חידושי הרשב"א על הש"ס/בבא מציעא/פרק א

פרקים:    א | ב | ג | ד | ה | ו | ז | ח | ט | י
גמרא על הפרק | משנה | ירושלמי
ראשונים על הפרק: רש"י | תוספות | רי"ף | רבינו אשר | מאירי | הריטב"א | הרמב"ן | הרשב"א | תוספות רי"ד | שיטה מקובצת
אחרונים על הפרק: צל"ח | פני יהושע | מהרש"א | מהרש"ל | רש"ש

על ש"ס: חידושי הרשב"א | ראשונים | אחרונים

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

דף ב עמוד א

מתני': שנים אוחזין בטלית זה אומר אני מצאתיה וזה אומר אני מצאתיה וכו':    בדין היה להתחיל באלו מציאות ואח"כ ללמד (קצת) כיצד חולקין אותה, אלא משום דסליק מבבא קמא דקתני בפרק הגוזל (קיד, ב) המכיר כליו וספריו ביד אחרים ישבע כמה נתן ויטול, נקט הכא ענין דומה לו ישבע ויחלוקו, דכולה נזיקין חדא מסכתא היא, ובחדא מסכתא יש סדר (ב"ק קב, א).

וזה ישבע שאין לו בה פחות מחציה ויחלוקו:    קשיא לי מאי שנא מזה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי, דאמר רב נחמן עלה בפרק חזקת הבתים (לד, ב) כל דאלים גבר, ואסיקנא טעמא התם (לה, ב) משום דלית בה דררא דממונא למר ולמר, והכא נמי ליכא דררא דממונא למר ולמר. ותירץ רבנו חננאל ז"ל דשאני הכא משום דתפיסי, וכדאיתא בגמרא (לקמן ה, ב) מאחר שזה תופס ועומד וזה תופס ועומד שבועה זו למה, ואמרינן נמי (ג, א) אנן סהדי דמאי דתפיס האי דידיה הוא ומאי דתפיס האי דידיה הוא, אלמא תפיסה מהניא כאלו נחלקה, הילכך יחלוקו, אבל התם דלא תפסי לה, וכן נמי בההיא ארבא דהוו מינצו עלה בי תרי (ב"ב לד, ב), דהתם כגון דקיימא בסימטא, הילכך כל דאלים גבר.

ולהאי תירוצא הא דאקשינן בגמרא בסמוך (ג, א) לימא מתניתין דלא כרבי יוסי דאמר אם כן מה הפסיד הרמאי, ואקשינן נמי לרבנן דר' יוסי והא מתניתין כשאר דמיא וכו' דלדבריהם הוה ליה למימר במתניתין יהא מונח עד שיבוא אליהו כההיא דשנים שהפקידו אצל אחד (לקמן לז, א), ואף על גב דהתם לא תפסי לה. איכא למימר ההוא מקשה [סבירא ליה] דיד שליש שתפוס מחמת שניהם כיד שניהם.

ומכל מקום נראה לי לפי דעת [ר"ח] ז"ל, דכל שתפוסין ועומדין אין הפרש בין איכא ודאי רמאי לדליכא ודאי רמאי, מדמדמי לה לההיא דזה אומר של אבותי, וההיא ודאי חד מינייהו רמאי, [דהא] דמשמע דכל דאיכא ודאי רמאי יהא מונח, היינו לדעת המקשה דקסבר דיד שליש כיד שניהם, אבל אנן לא סבירא לן הכי, וכמו שאני עתיד לכתוב שם בסייעתא דשמיא ?, א בד"ה אפילו תימא ר' יוסי.

ומיהו לעיקר קושיין נראה לי עוד לתרץ, דשאני הכא דליכא למיקם עלה דמילתא וכל היכא דליכא למיקם עלה דמילתא יחלוקו. ותדע לך מדאקשינן התם (ב"ב לד, ב) עלה דההיא דרב נחמן מאי שנא משני שטרות היוצאים ביום אחד רב אמר יחלוקו ושמואל אמר שודא דדייני, ופרקינן התם ליכא למיקם עלה דמילתא, ואף על גב דאמר שמואל שודא דדייני, התם הוא דאיכא למעבד שודא, הכא לא אפשר לן למעבד שודא דאין כאן אומדנא כלל מי מהם זכה בה, ואפילו למי שמפרש שם (רבנו תם שם לה, א בתוד"ה שודא) מה שירצו הדיינים לעשות, וכדגרסינן בירושלמי (כתובות פ"י ה"ד) שוחדא (לדייני) [בדייני] שאני הכא דתפסי לה תרווייהו.

זה נוטל שלשה חלקים וזה נוטל רביע:    איכא דקשיא ליה, האומר חציה שלי יטול חציה בשבועה, מגו דאי בעי אמר כולה שלי דנשבע ונוטל חציה, ומגו בשבועה [אמרינן] כדאמרינן בשלהי פרק המוכר את הבית (ב"ב ע, ב), ואסיקנא התם המפקיד אצל חברו בשטר ואמר החזרתי נאמן מגו דאי בעי אמר נאנסו, ואקשינן כי אמר נמי נאנסו מי לא משתבע, ופריקנא מאי נאמן נאמן ובשבועה. ויש לתרץ, דלא אמרינן מגו דאי בעי לרבות בתביעה נתן ליה כל מאי דתבע השתא, אבל הכי הוא דאמר, מגו דאי בעי אמר במאי דתבע טענה אחרת ברורה מזו ניהמניה במאי דאמר(י) השתא. אי נמי, מאי (דאמרי) [דאודי] כמי שהוא מחולק ועומד, ונמצא שאין חולקין אלא על חציה בלבד, ואם כן אין הדין שכיון ששניהם תפוסין באותו החצי, שנתן אותו לזה כלו, אלא שכמו שאין נותנין לו רק חצי מה שהוא תובע באומר כולה שלי, כך כשאינו תובע אלא חציה, אין נותנין לו אלא מחצית מה שהוא תובע, וכדאמרינן בתוספתא מכלתין (פ"א א) כללו של דבר אין נשבע אלא על חצי טעון בלבד, ואיתא נמי בירושלמי (פ"א ה"א) [הכי].

ואיכא למידק, אדרבה נימא כיון דזה מודה לזה שיש לו בה מחציתה וחברו אינו מודה לו בכלום, הוה ליה חד ודאי ואידך ספק, ואין ספק מוציא מידי ודאי, וכאותה שאמרו ביבמות פרק החולץ (לח, א) גבי ספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי סבא, ספק אומר בר מתנא אנא ומנתא אית לי בהדך, ויבם אמר את ברא דידי את ולית לך ולא מידי, הוה ליה יבם ודאי וספק ספק, ואין ספק מוציא מידי ודאי. ויש לומר, דשאני התם דודאי של זה נודע לכל, אבל הכא לא נודע אלא מפי[ו] של זה, ומפני שאינו רוצה לכפור אינו בדין שיפסיד.

וקשיא לי ומאי שנא מההיא דחזקת הבתים (ב"ב לג, א) דיקלא לקריבי וכו', לבסוף אודי ליה דאיהו קריביה, אתא לקמיה דרב חסדא ואוקמיה בידיה, והא התם דאף זה אינו ודאי אלא מחמת הודאתו של זה ואפילו הכי מוקמינן ליה כוליה בידיה. ויש לומר, דירושה שאני, דכל שזה מודה לחברו שהוא יורש, מיד עמדו כל הנכסים בחזקת היורש, והוא שאומר שגם הוא קרובו עליו הראיה.

זה ישבע שאין [לו] בה פחות משלשה חלקים:    פירוש משום הכי חייבוהו לכלול בשבועתו אפילו המחצית שהודה לו בו שכנגדו, מפני שחשו חכמים לרמאות שמא יטיל דעתו למחצית שהודה לו בה חברו, ואף על פי שעל דעת בית דין משביעין אותו, אין סומכין על דעת בית דין אלא במקום שאי אפשר לישבע לשון שאין בו דבר ספק, אבל במקום שאפשר לא, והיכא דאפשר אפשר היכא דלא אפשר לא אפשר, ולעולם אלו רצה הוא ליטול חציה בלא שבועה נוטל, ומסתברא דבדבר הראוי לחלק לשליש ולרביע, אלו רצה נוטל ממש החצי ואחר כך ישבע על מחצית מה שנשאר שאין לו בה פחות מחציה, אבל בדבר שאינו ראוי ליחלק, כיון דקיימא לן דאין חולקין אלא הדמים אי אפשר, כמו שכתבנו.

זה ישבע שאין לו בה פחות מג' חלקים:    וכללא הוא לכל צד שנחלקו בה, דכל שזה תובע כולה שלי וזה מודה לו בה בחלק אחד, זה ישבע על חצי טעון, וזה ישבע על חצי טעון, וכדאיתא בתוספתא (פ"א א) ובירושלמי (פ"א ה"א) זה אומר כולה שלי וזה אומר שלישיתה שלי, זה ישבע שאין לו בה פחות מששית וכו', זה נוטל את השתות וזה נוטל את השאר, זה הכלל אינו נוטל אלא חצי טעון בלבד.

גמרא: למה לי למתנא זה אומר אני מצאתיה וזה אומר אני מצאתיה זה אומר כולה שלי וכו':    פירוש קא סלקא דעתין דתרתי ממש קתני, כאלו קתני במציאה וחזר ותני בשאר דברים כגון במקח וממכר או בירושה, וכדאסיקנא רישא במציאה וסיפא במקח וממכר, ומשום הכי קשיא ליה, ליתני חדא וממנה אתה למד לכל שאר הדברים, אמר ליה חדא קתני וכולה במציאה, הדר אקשי ליה, ובמציאה גופה לישנא יתירא למה לי, ליתני אני מצאתיה ואנא ידענא דכולה שלי קאמר, אי תנא אני מצאתיה הוה אמינא מאי מצאתיה דקתני ראיתיה, ואף על גב דלא אתי לידיה קסבר תנא דקני ליה למציאה בראייה בעלמא, תנא כולה שלי לאשמועינן ממשנה יתירה דבראיה לא קני.

ואיכא למידק, אי לאשמועינן דבראייה לא קני לה כולה שלי למה לי, הא מסיפא נפקא, דקתני סיפא (לקמן ט, ב) היה רכוב על גבי בהמה, וראה את המציאה ואמר לחברו תנה לי, נטלה ואמר אני זכיתי בה זכה בה, אלמא זה שראה אותה תחלה לא קנה אותה בראיה. ויש לומר, דאורחיה דתנא לעקם מעט כדי לשנות ענין מבואר במקומו ולא יצטרך לסמוך על מקום אחר, וגדולה ממנה אמרו בריש פרק קמא דיבמות (ג, א), דאקשינן התם, וליתני ט"ו נשים אוסרות צרותיהן, ופריק אי תנא אוסרות, הוה אמינא יבומי הוא דלא מיבמי הא מחלץ חלצן, והיכי אפשר למימר כן, והקתני בהדיא מן החליצה ומן היבום, אלא כיון דבעצמו של לשון לא היה במשמעו כן, תנא פוטרות דיש בלשון פטור גמור אפילו מן החליצה. ומכל מקום אלו לא שנה כאן כולה שלי הוה שמעינן שפיר מסיפא דמתניתין דבראייה לא קני, והיינו דבמסקנא [דאוקימנא] כולה שלי במקח וממכר, דלא תקשי לן מציאה דלא זכי לה בראייה מנלן, דמסיפא נפקא.

והא דאמר אי תנא כולה שלי הוה אמינא בעלמא דקתני מציאה בראייה בעלמא קני, דאלמא מסיפא לא מפקינן דלא קני, הכי קאמר, הא ההוא תנא דהתם דקתני מצא סבר דבראייה בעלמא קני ופליג אתנא דידן, קא משמע לן מיתורא דמתניתין דהתם, דכל היכא דקתני מציאה, היינו בהגבהה ולא בראייה.

אבל רש"י ז"ל פירש: הוה אמינא בעלמא דקתני מצא בראייה בעלמא קני, משום דלא אשמועינן תנא דמציאה לא קני אלא בהגבהה, ולפי פירושו ההיא דהיה רכוב, כשראוה שניהם, וקא משמע לן דאף על גב דאמר לו רכוב תנה לי, והוא נטלה סתם, לא אמרינן כבר זכה בו משעת הגבהה לצורך חברו, כיון שנטלה סתם.

ואינו מחוור, דאם כן בסיפא דאסיקנא חדא במציאה וחדא במקח וממכר, אם כן מציאה דלא קני לה בראייה, מנין.ועוד, היכי אקשינן וליתני כולה שלי ולא בעי אני מצאתיה, הא איצטריך לאשמועינן דבראייה לא קני ליה. ויש לומר, דכל היכא דלא תני אלא חדא, אמרינן דתנא לישנא דקרא נקט, אלא דכי הוה סלקא דעתין דתנא לישנא יתירא, הוה אמרינן דדילמא תנא משום דלא תטעי בלישניה למימר דלישנא דעלמא נקט הוא דקתני הכי, אבל השתא דלא תנא אלא חדא, ודאי מימר אמרינן דתנא לישנא דקרא נקט.

דף ב עמוד ב

אי תנא מציאה הוה אמינא מציאה הוא דרמו רבנן שבועה עליה:    פירוש: דלא אמרינן דחשיד אממונא ומגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא, משום דמורי ואמר, וכי נרמי שבועה עליה פריש ומודה, אבל מקח וממכר הוה אמינא לא נרמי שבועה עליה דליכא הוראה ומגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא, קא משמע לן דאף במקח וממכר מורי ואמר, ובדיהבי זוזי תרוייהו, אי נמי באומר ליתן. ואי תנא מקח וממכר, הוה אמינא מקח וממכר הוא דרמו רבנן שבועה עליה משום דמורי ואמר וכו',אבל זה אומר אני ארגתיה וזה אומר אני ארגתיה דודאי איכא רמאי יהא מונח עד שיבא אליהו, זהו שטתו של רש"י ז"ל, וכן כתב הראב"ד (בתוך) [בסוף =ש"מ] המסכתא, (וזה) וזה בדרך פשט סוגייתנו דשקלינן וטרינן בסמוך בדרבי יוסי ורבנן, ואוקמינן מתניתין בדליכא ודאי רמאי, ושם נאריך יותר בסייעתא דשמיא.

ומיהו תימה לי אפילו אם תימצי לומר דמתניתין דוקא בדליכא ודאי רמאי היא שנויה, מי הזקיקו לרש"י ז"ל לפרש דבאיכא ודאי רמאי יהא מונח עד שיבא אליהו, אדרבה הוה לן למימר יחלוקו בלא שבועה, וכדמשמע בפרק חזקת הבתים (לד, ב) גבי ההיא דרב נחמן דאמר זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי כל דאלים גבר, ואקשינן עלה מאי שנא מב' שטרות היוצאות ביום אחד רב אמר יחלוקו ושמואל אמר שודא דדייני, ופרקינן התם ליכא למיקם עלה דמילתא הכא איכא למיקם עלה דמילתא, דאלמא כל היכא דליכא למיקם עלה דמילתא אף על גב דאיכא ודאי רמאי כההיא דרב נחמן דאי דמר לא דמר ואי דמר לא דמר יחלוקו, דאי לא תימא הכי לישני התם ליכא רמאי הכא איכא רמאי, אלא שאין הכל תלוי אלא בדיאכא למיקם עלה דמילתא ובדליכא למיקם עלה דמילתא, והכא נמי הא ליכא למיקם עלה.

ונראה שרש"י ז"ל מפרש (דהתם) דלא אמרינן יחלוקו אלא בדליכא למיקם עלה דמילתא ובלדיכא ודאי רמאי כההיא דב' שטרות, והא דלא משני התם הא בדאיכא ודאי רמאי הא בדליכא ודאי רמאי, משום דאי אמר הכי הוה משמע דבאיכא ודאי רמאי אמרינן לעולם כל דאלים גבר, ולא היא דלא אמרינן כל דאלים גבר אלא בדאיכא למיקם עלה דמילתא, אבל בדליכא למיקם עלה דמילתא ואיכא ודאי רמאי לא, אלא יהא מונח. והזקיקו לרש"י ז"ל לפרש כן, הא דאקשינן לקמן (ג, א) אלא מאי רבנן והא מתניתין כשאר דמיא, דאלמא כל היכא דאיכא ודאי רמאי יהא מונח אפילו לרבנן, ולא אשכח לה נמי פירוקא לאוקמה כרבנן אלא משום דהתם ודאי רמאי דמנה דחד מינייהו הוא, אבל מתניתין ליכא רמאי דאיכא למימר דתרווייהו היא אמור רבנן יחלוקו, כן נראה לי לפי שיטתו של רש"י ז"ל.

אבל לפי מה שכתבתי במשנתנו (בד"ה וזה ישבע) דלדברי ר"ח ז"ל אפילו מתניתין בדאיכא ודאי רמאי, הכא הכי פירושו: אי תנא מציאה, הוה אמינא מציאה הוא דרמו רבנן שבועה עליה משום דאיכא למימר דמורי ואמר, אבל מקח וממכר בדליכא הוראה לא, קא משמע לן דאפילו הכי יחלוקו בשבועה, ואי תנא מקח וממכר, הוה אמינא דוקא בדיאכא הוראה, וכגון דיהבי זוזי תרווייהו, אבל מציאה דליכא הוראה, אי נמי במקח וממכר בדליכא הוראה, וכגון דלא יהיב זוזי אלא חד מינייהו וכל חד וחד אמר אנא הוא דיהבית לא, קא משמע לן דבין הכי ובין הכי יחלוקו בשבועה, אי משום מגו דחשיד אממונא [חשיד] אשבועתא לא אמרינן כרבי יוחנן (ה, ב), אי משום דחיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו כאביי (ח, א). והשתא ניחא הא דאיבעיא לן לקמן (ה, ב) וכי מאחר שזה תפוס ועומד וזה תפוס ועומד שבועה זו למה, משום דעדיין לא אתפרש טעמא דשבועה למה, דהוה ליה למימר דיחלוקו בלא שבועה, אבל לפי הפירוש הראשון, מאי קא מיבעיא להו, הא אמר בה רב פפא טעמא משום דמורי היתרא לנפשיה ואמור רבנן רמי שבועה עליה כי היכי דלודי, וסוגיא דלקמן (ק, א) כבר כתבתי במשנתנו דאיתמרא אליבא דמקשה, דהוה סלקא דעתיה דיד שליש כיד שניהם, וכאלו היו הם תפוסים בה, וכל מאן דאמר במידי דביד שליש יהא מונח הוא הדין למה ששניהם תפוסים בו. וניחא נמי השתא ההיא דשנים אדוקים בשטר דתניא לקמן (ז, א) יחלוקו, ואף על גב דחד מינייהו ודאי רמאי, ולא אמרינן נפקיה מתרוייהו ויהא מונח עד שיבא אליהו. אלא שבזו יש לתרץ, דאלו אתה מעמידו עד שיבא אליהו, הרי אתה מזכה לגמרי הלוה שאתה פוטרו מהכל, ואם אתה גובה מעות מן הלוה ומעמידן עד שיבא אליהו, נמצאת מחייבו לגמרי, דמאי איכפת ליה בין שאתה נותנם למלוה בין שתעמידם ביד בית דין.

מקח וממכר נחזי זוזי ממאן נקט:    כבר נתחבטו כל הראשונים בפירוש שמועתנו זאת ועדיין לא נתחוור לי, שרש"י ז"ל פירש: נחזי זוזי ממאן נקט, נשאל את המוכר ממי קבל דמיה, דתניא בקדושין (עג, ב) נאמן בעל המקח לומר לזה מכרתי ולזה לא מכרתי, ואף על גב דמסיים בה במה דברים אמורים בזמן שמקחו בידו אבל אין מקחו בידו אינו נאמן, הא אוקימנא התם בדנקט זוזי מתרוייהו, וקשיא לי טובא, חדא דכיון דמחמת נאמנותו של מוכר הוא, למה לי דאמר נחזי זוזי ממאן נקט, זוזי מאי עבידתייהו, והלא אין הדמים ראיה כאן כלל לפי פירושו, שהרי אין הכל אלא מחמת נאמנותו של מוכר, ולא היה לן למימר אלא ונחזי מוכר מאי קאמר.

ועוד אפילו כי אמר מוכר מפלוני קבלתים מאי הוי, והלא אין המעות קונות אלא משיכה קונה, וכל שפסק דמים אם קדם זה ומשך קנה אפילו בעל כרחו של מוכר ואין אחד מהם יכול לחזור בו, וכדאמרינן בפרק הספינה (פח, א) בההוא גברא דאייתי קרי (לפומבדיתא) [לפום נהרא], ועוד דמדקאמר נחזי זוזי ממאן נקט, ופירש הוא ז"ל: נשאל את המוכר ממי קבל את המעות, משמע שיש הכחשה בין הלקוחות אפילו בנתינת המעות, כגון שזה אומר אני נתתי את המעות, וזה אומר לא כי אלא אני נתתים, וזה הפך פירושו שפירש למעלה (בד"ה וזה ישבע) אבל זה אומר אני ארגתיה וזה אומר אני ארגתיה לא אמרינן יחלוקו, דודאי חד מינייהו רמאי הוא ותהא מונחת, אלמא מתניתין בדליכא ודאי רמאי היא, ובהדיא אמר רב פפא במקח וממכר הוא דרמו רבנן שבועה עליה, דמורי ואמר חברי דמי קא יהיב ואנא נמי דמי קא יהיבנא, ועוד מעיקרא מי הביאנו לחשוב שלא קבל אלא מאחד מהם, ועוד למה לי למימר דנקט זוזי חד מדעתיה וחד בעל כרחו, דהא מה שמבטל נאמנותו הוא קבלת מעות משניהם בלבד, ומה אם קבלם מדעתו או שלא מדעתו, ועוד למה לי לאורוכי כולי האי ולא ידיע, כלומר ולא נודע לנו ממני קבל מדעתו וממי שלא מדעתו, דאטו אנא לא ידענא (דאלו) [ב]לא נודע [דאלו] (הא) נודע [הא] בזה לא אמרו יחלוקו, אלא שאפשר בזו דרש"י ז"ל אינו גורס בכאן כלל לא ולא ידיע, ולא ולא ידע, אבל בכל הספרים גריס לה.

ואפשר לי לפרש דהכי קאמר, נחזי זוזי ממאן נקט, דקא סלקא דעתיה דלא קבל אלא מאחד מהם, לפי שלא נפל המחלוקת בין הלקוחות והמוכר כלל, אלא בין שניהם בלבד ונסתלקו מן המוכר לגמרי, ואלו קבל מזה וחזר וקבל מזה תרעומת גדול יש (ליתן) [להן] עליו שהכניס ביניהם המחלוקת הזה, שקבלת המעות מזה ומזה הוא הגורם הגדול במחלוקת זה. ועוד שהיה להן אצלו תביעת מנה אחת, ואין אנו רואין להם תביעת ממון ולא תרעומת על [ה]מוכר כלל, ועל כן היה סבור דמתניתין כשלא קבל אלא מאחד מהם היא שנויה, אם כן נחזי זוזי ממאן נקט, שהרי שניהם מודים בדבר זה, וכבר הודו זה לזה בנתינת המעות, וכל שנתן המעות הוא בודאי המושך הראשון, דחזקה שאין המוכר מוכר חפצו ללוקח עד שהוא מקבל מעותיו, וכמו שאמרו בכתובות (פרק המדיר עו, ב) גבי מחט הנמצאת בעובי בית הכוסות, סתמא דמילתא כל דלא יהיב ליה זוזי לא יהיב ליה חיותא, וכיון שכן ריעא טענתו של זה שלא נתן מעות, וחזקה של חברו היא, ואמרינן לא צריכא דנקט זוזי מתרוייהו, ודקשיא לך אם כן תרעומת יש להן אצל המוכר שקבל מעות מזה ומזה והכניס ביניהם הספק והמחלוקת, ואנו [אין] רואין בין המוכר והלקוחות מחלוקת כלל, הכא במאי עסקינן כשקבל מחד מדעתיה ומחד בעל כרחיה, ואם תאמר אכתי לישד[י]נהו כדי שלא יכניס עצמו במחלוקתן ושלא יכניס ביניהן ספק, וכדאמרינן בקדושין (יג, א) אי לא ניחא לה לישדינהו, הכא במאי עסקינן דלא ידע מהי מדעתיה ומהי בעל כרחיה, כלומר כשלא ידע איזה צרור כסף של זה ואיזה של זה, ואי נמי באומר כל הנותן ראשון יקנה והם זרקו לחיקו יחד, אבל הוא לא פשע למוכרו שני פעמים [אלא] למקח אחד נתכוון, ואינו יודע איזה הקדים צרורו, ושמא שניהם באו לו בבת אחת ושניהם קנאוה, וכדאמרינן בסמוך, אפשר דתרוייהו בהדי הדדי אגבהוה, כן נראה לי.

ולענין מנה מיותר שנתנו לו, אם נתרצה אחד לחברו והניח לו את הטלית כדי לסלק עצמו מן המחלוקת, מסתברא דאין יכול לתבוע המנה מיד המוכר, שלכל אחד ואחד הוא דוחה [ואומר] לאו בעל דברים דידי את, וכענין שאמרו בשני יוסף בן שמעון הדרים בעיר אחת שאינן יכולים להוציא שטר חוב על אחרים, ואפילו למאן דאמר מוציאין, התם הוא משום דלא חיישינן לנפילה או לפקדון, כדאיתא בפרק בתרא דבבא בתרא (קעב, ב), אבל הכא אין להם תקנה אלא בכתיבת הרשאה בלבד.

והר"ז הלוי ז"ל פירש: לחזי זוזי ממאן נקט, דאף על גב דאין מקחו בידו ואינו נאמן אלא ככל אחד, מכל מקום זה שהוא אומר שלא קבל ממנו הוא מתחייב שבועת התורה על פיו דעד אחד הוא, וזה שהוא מסייעו יש לפוטרו לגמרי, דכיון דשבועתו אינה אלא מדרבנן, ואיכא חד סהדא דמסייע ליה, דינא הוא דלישקול בלא שבועה, וזה הנכון בפירושי הראשונים נוחי נפש, אלא שעדיין קשה לי, זוזי (מתרווייהו) מאי עבידתייהו, לא הוה ליה למימר הכי, אלא אי דאיתיה למוכר לחזי מוכר מאי קאמר.

הא דאוקימנא בדנקט זוזי מתרוייהו:    הוא הדין דהוה מצי לאוקומה בדליתיה למוכר, אלא דניחא ליה לאוקמה אפילו בדאיתיה למוכר (ד)הכא.

אפילו תימא בן ננס הכא מי יימר דאיכא שבועת שוא דילמא תרוייהו בהדי הדדי אגבהוה:    ואף על גב דאוקימנא סיפא במקח וממכר, ובדנקיט מחד מדעתיה ומחד בעל כרחיה, התם נמי כיון דאין בעל המקח נאמן, ואי אתה מאמינו למי משניהם מכר מדעתו, אף אתה אינו מאמינו כלל, ואני אומר שמא לשניהם נתרצה. אי נמי באומר כל מי שקודם ונותן לו דמים יקנה והם זרקו לו בבת אחת דבהדדי קנאוה.

האי מאי אי אמרת בשלמא רבנן התם דלא תפסי לה תרוייהו כו':    קשה לי ודקארי לה מאי קארי לה. ומאי שייכא [ל]מתניתין, התם ודאי מוציא חהוא, אבל הכא תרוייהו תפסי לה. ונראה לי דקא סלקא דעתיה דמקשה, דמתניתין נמי [אנן סהדי] מאי דתפיס האי דידיה ומאי דתפיס האי דידיה הוא, וכאלו נחלקה כבר, וכל אחד מוחזק ועומד במחציתו, ונמצא כל אחד בא להוציא מחברו אותו המחצית שתחת ידו, וכיון שכן זה צריך להביא ראיה במה שביד חברו, ועד שלא הביא ראיה אין חברו חייב לתת לו כלום, ועסק שבועה אין כאן כלל, וכן השני במה שביד חברו, ועיקר קושייתו גם כן לרבנן מחמת השבועה היא, ולא משום דקתני בה יחלוקו, ופריק אי אמרת בשלמא רבנן היא, התם דלא תפסי לה תרוייהו, אלא כולה ביד האחד לגמרי, הוה ליה אידך המוציא מחברו ועליו הראיה, אבל כאן תרוייהו תפסי לה ואיננה מוחלקת, ועדיין מתעצמין בה, זה אומר כולה שלי ובחזקתי, וזה אומר כולה שלי ובחזקתי, הילכך יחלוקו ובשבועה, כן נראה לי.

דררא דממונא:    פירש רש"י ז"ל: דררא, חסרון כיס, שאם תחייבנו שלא כדין הרי חסר ממון, ואם תפטרנו שלא כדין נמצא זה חסר ולד פרתו, כלומר לאפוקי מציאה דלאו מידי חסר, ולאפוקי מקח וממכר דקא מהדר ליה דמי, כדאמרינן לעיל.

ואין פירושו נראה מחוור, מדאמרינן פרק חזקת הבתים (ב"ב לד, ב) זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי, אמר רב נחמן כל דאלים גבר, ואקשינן עליה מהמחליף פרה בחמור וילדה, זה אומר ברשותי ילדה וזה אומר רשותי ילדה וכו', ומתרץ לה, התם איכא דררא דממונא למר ולמר, כלומר בההיא דהמחליף פרה, אבל הכא, כלומר בדרב נחמן, ליכא דררא דממונא דאי דמר לא דמר ואי דמר לא דמר, ואי כפירושו של רש"י ז"ל, בההיא דזה אומר של אבותי גם כן [אית] ביה חסרון כיס, שאם יתקפו מי שאינה של אבותיו למי שהיא של אבותיו נמצא חסר שדהו.

ורבנו חננאל ורבנו שמואל פירשו: דררא דממונא עיקר ממון, פירוש: שהיה לו בה עיקר תביעה וחזקה בלא מחלוקת, כגון ההיא דמחליף פרה בחמור, דמוכר יש לו חזקה גמורה דשלו היתה קודם חליפין ושלו הוא תובע, ולוקח נמי שלו היא עכשיו בלא מחלוקת ושלו הוא תובע, אבל בארעא דרב נחמן ליכא לחד מנייהו חזקה גמורה בלא מחלוקת, ובזו דשור שנגח את הפרה גם כן יש לכל אחד עיקר תביעה וחזקה, לבעל השור דמוחזק בשורו, ובעל הפרה דמוחזק בולד חי והרי שחוט לפניך, מה שאין כן במציאה ובמקח וממכר ובתרגום ירושלמי מידי תבקשנה (בראשית לא, ט) מן ידי(ה) תדרכיניה.

ומיהו הא דאמרינן הכא ולאו קל וחומר, משמע לכאורה טפי כפירושו של רש"י ז"ל דהכי קאמר, ומה התם דודאי חד מנייהו מפסיד, דעל כרחיה (דחד כליה) [כליה דחד] מנייהו הוא, וכשאתה חולקו ביניהם אתה מפסיד ודאי ממון לאחד מהם, ואפילו הכי אמר סומכוס יחלוקו, הכא דאפשר דחלוקתן כדין דדלמא דתרוייהו היא לא כל שכן. ועל כן נראה לי דהכ[א] פירוש דררא דממונא הפסד ממון, והתם פירושו עיקר תביעת ממון, ולשון אחד הוא המתחלק לשני עניינים, ויש לנו כזה הרבה בגמרא.

דף ג עמוד א

אפילו תימא סומכוס שבועה זו תקנת חכמים היא:    לפי מה שפירשתי למעלה (ב, ב ד"ה אי תנא) בדברי רב פפא לפי דברי ר"ח ז"ל, ניחא הא דאקשינן הא דסומכוס אפילו בתר אוקימתא דרב פפא, משום דבדרב פפא לא איתפרש טעמא דשבועה זו דמתניתין (לא) [למה], [ו]אצטריך לקמן (ה, ב) למבעי, מאחר שזה תפוס ועומד וזה תפוס ועומד שבועה זו למה, ולא אשכחינן טעמא אלא כדרבי יוחנן, אי נמי כדאביי, והכא נמי לא מוקמינן מתניתין אפילו כסומכוס, אלא כטעמיה דר' יוחנן ולא כדרב פפא, אבל לפי פירושו של רש"י ז"ל קשה קצת, והא רב פפא פריש נמי טעמיה דמתניתין משום התקנה, משום דמורי ואמר, ואמור רבנן רמי שבועה עליה כי היכי דלודי, ואם כן אמאי לא פריק ליה שבועה זו תקנת חכמים היא כדרב פפא. ויש לומר משום דר' יוחנן פירשה טפי, דאמר בהדיא שבועה זו תקנת חכמים היא.

ומיהו אכתי קשה, דאי הא דרב פפא מן התקנה, ומשום דמורי ואמר הוא דרמו רבנן שבועה עליה, מאי קא קשיא להו בתר האי אוקמתא דרב פפא לימא מתניתין דלא כסומכוס, והלא שבועה זו אינה מדינא, אלא משום תקנת בית דין שלא יורה הוראה ויפרוש. ויש לומר, דמאן דמקשה לימא מתניתין דלא כסומכוס, לאו בתר אוקימתיה דרב פפא אקשי ליה, אלא רב פפא שקל וטרי במתניתין לגרמיה ואוקמה תקנתא, ומאן דמקשה לימא מתניתין דלא כסומכוס, כי הוה תני מתניתין לגרמיה שקיל וטרי בה הכין, ולאו דין בתר דין איתמרן (כדאיתותיבו) [כדאכתיבו =ש"מ] בגמרא, ותדע לך, דהא בתר דפרקיה למתניתין אליבא דבן ננס שאני מתניתין דאיכא למימר דתרוייהו בהדי הדדי אגבהוה, תו לא הוה קשיא להו לימא מתניתין דלא כר' יוסי, לימא דלא כרבנן, דהא לכלהו בהאי פירוקא דפרקינן לבן ננס, אימור תרוייהו בהדי הדדי אגבהוה, אפריקא מתניתין לכלהו, ואפילו הכי דייקינן אכל חד וחד באפי נפשיה, לימא מתניתין דלא כבן ננס, לימא דלא כר' יוסי, לימא דלא כרבנן, אלא טעמא כדאמרן, דכל שאלה ושאלה באנפי נפשה [התשאלה =ש"מ] בי מדרשא, והדר (איתותיבו) [אכתיבו =ש"מ] על הסדר בגמרין, ומשום דמשמע להו דסתמא דמתניתין בכל ענין, בין בדאיכא הוראה בין בדליכא הוראה, אקשינן לימא מתניתין דלא כסומכוס, ושקלינן וטרינן לאוקומה כסומכוס ומדינא, ולא קמה, ואסיקנא כר' יוחנן ומן התקנה היא.

אפילו תימא ר' יוסי התם ודאי איכא רמאי הכא מי יימר דאיכא רמאי:    קשה לי הא דאמרינן הכא דמתניתין דוקא בדליכא רמאי, דהא מתניתין סתמא קתני, ומשמע דלא שנא הכי ולא שנא הכי, כל ששניהם אוחזים בה יחלוקו. ועוד דהא אמר ר' יוחנן שבועה זו תקנת חכמים היא כדי שלא יהא כל אחד ואחד הולך ותוקף בטליתו של חברו ואומר שלי הוא, ותוקף שלא כדין משמע וכמתכוין לגזול.

ואם תאמר דאינו אלא תוקף מחמת הוראה, אם כן היאך הקשו (ה, ב) ונימא מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא, והא הכא לא חשיד אממונא, אלא דרמינן שבועה עליה כי היכי דלודי ויפרוש מהוראתו. ויש לומר, דודאי מתניתין מילתא פסיקתא קתני, דר' יוחנן נמי משום שלא יהא תוקף בגזל קאמר וקיימא לן כותיה, והא דאוקימנא הכא מתניתין בין לר' יוסי בין לרבנן דוקא בדאיכא למימר תרוייהו בהדדי אגבהוה, איכא למימר דלטעמיה דמקשה קא(מר) מוקי לה הכי, דההוא דקא מקשה לימא מתניתין דלא כר' יוסי הוה סבר דיד שליש כיד שניהם, וכי היכי דכי מנחה ביד שליש אמרינן יהא מונח בדאיכא רמאי, הכי נמי אמרינן בדתפסי לה תרוייהו ואיכא ודאי רמאי, ואליבא דהא סברא קא שקלינן וטרינן בכלה סוגיא דאיתמרא בדר' יוסי ורבנן, אבל לר' יוחנן דקא פריש מתניתין כדי שלא יהא כל אחד ואחד הולך ותוקף בטלית חברו, אפילו בדאיכא ודאי רמאי היא שנויה, ומשום דמתניתין מילתא פסיקתא קתני, דלעולם כל שתפוסין בה יחלוקו, ומתניתין ודאי דלא כבן ננס.

ולטעמיה דר' יוחנן נמי, מתניתין בין לר' יוסי בין לרבנן אתיא, דשאני התם דקיימא ביד אחד, הילכך לא יוציא מתחת ידו אלא בדבר מבורר, וכדאמרינן התם (ב"ב לד, ב) אי תפשי' לא מפקינן, אבל מתניתין מאחר שזה תפוס ועומד וזה תפוס ועומד יחלוקו, דאנן סהדי דמאי דתפיס האי דידיה הוא וכמאן דפסק דמי, ומן הדין היה דיחלוקו שלא בשבועה, והיינו דמתמהינן בגמרא לקמן (ה, ב), ומאחר שזה תפוס ועומד וזה תפוס ועומד שבועה זו למה, אלא שהשבועה מן התקנה היא, ובכולה שמעתין משמע דכלהו סבירא להו הא דר' יוחנן, וכדאמרינן הכא אפילו תימא סומכוס מתניתין תקנת חכמים היא, דאלמא כולהו אית להו טעמיה דר' יוחנן, ואביי נמי דאמר (ו, א) חיישינן שמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו, לא פליג אדרבי יוחנן למימר דמתניתין ליתא אפילו בדאיכא ודאי רמאי, דטעמיה דאביי בכל ענין שייך, אלא לומר שאלו לא הוה חיישינן לספק מלוה ישנה, לא היתה עסק שבועה ביניהן, דמגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא, אלא מיהו בין למר ובין למר מתניתין אפילו בדאיכא רמאי היא, וקיימא לן כותייהו, ולא כסוגייתנו זו דאיתמרא אליבא דמקשה, דלית ליה הפרש בין תפסי ליה אינהו ולתפיס לה שליש, והכי נמי משמע מדברי הרי"ף ז"ל, שכתב משנתנו כצורתה ודר' יוחנן ודאביי ולא כתב סוגייא זו כלל, ואם היתה סוגיתנו עיקר, היה לו לכותבה כדי ללמוד ממנה בדאיכא ודאי רמאי שיהא מונח עד דשיבא אליהו, וכבר כתבתי במשנתנו שכן נראה דעת ר"ח ז"ל בתירוץ הקושיא שתירץ והטיל שלום בין משנתנו לאותה של רב נחמן דזה אומר של אבותי, ואף הרא"ם ז"ל תלמידו של הרי"ף ז"ל כתב מפורש [כן] (בברייתא) [בב"ב] בההיא דרב נחמן, והילכך אפילו זה אומר אני ארגתיה וזה אומר אני ארגתיה יחלוקו ובשבועה, כששניהם אדוקים בה, ולא כן דעת רש"י (ב, א ד"ה במקח) והראב"ד ז"ל.

האי מאי אי אמרת בשלמא רבנן וכו' הכא דאיכא למימר דתרוייהו היא פלגי בשבועה אלא אי אמרת ר' יוסי וכו':    קשה לי, והא לר' יוסי נמי בהאי טעמא ניחא ליה, ובהאי טעמא גופיה הוא דפרקינן לה למתניתין אליביה, ומאי קא קשיא ליה טפי לר' יוסי מלרבנן. ואיכא למימר, דהאי מקשה סבר, בשלמא לרבנן דלא קניס, אלא דמשום דודאי האי מנה דחד מינייהו בלחוד הוא, ולא ידעינן ליה (מאי נינהו) [הי ניהו] ולמאן ניתיביה, הילכך על כרחך אית לן למימר יהא מונח וכו', שאם אתה אומר יחלוקו אתה מפסיד את האחד בודאי, אבל במתניתין דאיכא למימר דתרוייהו היא, כל היכא דלא מפסיד ממש אצל האחד אמרינן דתרוייהו היא ויחלוקו, ואפשר שיצא דיננו לאמתו, אבל לר' יוסי דקניס, ואפילו מה שהוא ודאי למר ולמר אמרינן יהא מונח מדין קנס, כל שכן במה שאפשר שהוא של אחד מהם בלבד דהוה לן למימר יהא מונח, ופרקינן, לא תימא דלר' יוסי כל דאפשר דאיכא רמאי קנסינן, אלא כל דאיכא ודאי רמאי קניס, ואפילו היכא דודאי איכא מנה למר ומנה למר, אבל היכא דליכא ודאי רמאי, כרבנן סבירא ליה, ומימר אמרינן מספקא דתרוייהו בהדדי אגבהוה, וחולקין בשבועה, ושבועה מן התקנה דחיישינן דלמא מורי ואמר ופריש מחמת השבועה, כנ"ל.

הא דאמר ר' חייא מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום והעדים מעידים שיש לו בידו חמישים זוז נותן חמישים זוז וישבע על השאר:    על כרחך כשאין העדים מעידים שיש עדיין בידו היא שנויה, דאי הכי הוה ליה שעבוד קרקעות, כדקיימא לן שעבודא דאורייתא, ואחד מלוה בשטר ואחד מלוה על פה גובה בין מן היורשין בין מן הלקוחות, וקיימא לן (ד, ב) דאין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות, [וכן] הודה בקרקעות וכפר בכלים, וכדתנן בשבועות (לח, ב) ומייתינן לה בסמוך, אלא הכא באומר אין לך בידי כלום, שלא הלויתני כלום, והעדים מעידים שהלוהו חמישים, וכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי (שבועות מו, ב), ומיהו מן הלקוחות לא גבי, דלקוחות אמרי לאו אטענתיה סמכינן אלא דילמא לוה ופרע, וכבר הארכתי בה יותר מזה בריש פרק האשה שנתארמלה (כתובות טו, ב ובש"מ שם בשם רבנו) וכן מפורש שם בירושלמי (פ"ב ה"א) ושם כתבתיו.

והא דקא [מדמי] לה הכא למתניתין דאנן סהדי דמאי דתפיס האי השתא דידיה הוא, לא שיהא בזה ממש זו של ר' חייא, לומר שיעידו העדים שעדיין החמישים בידו הם, אלא ללמד עליה שהעדאת עדים כהודאת פיו, ובזה דמתניתין ליכא שעבודא, והילכך אפילו במעידין ודאי זו של זה, נשבע בהעדאת עדים שהיא כהודעאת פיו, דלאו כפירת שעבוד קרקעות הוא.

הא דאמר ותנא תונא:    לא דמי, דכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין (שבועות מב, ב) והני נשבעין ונוטלים, אלא כיון דלא קאי, לא דייקינן ביה כולי האי, דהא מכל מקום אסיקנא [דעל כרחך] תקנת חכמים היא ולא שייכא בדאורייתא.

מפני מה אמרה תורה מודה במקצת הטענה ישבע:    כלומר ולא פטרתו תורה משום משיב אבדה, דהא אי בעי כפר בכוליה ופטור, דכופר בכל פטור, והילכך מודה במקצת כמשיב אבדה הוא וליפטר, דמשיב אבדה פטור דבר תורה, ומהכא שמעינן ליה, ודלא כפרש"י שפירש לקמן (ד, ב בד"ה אינו) (שכעין) [סלעין] דינרין, וכן בריש פרק הנזקין (גיטין נא, ב ד"ה ור"א) דפטור מדתנן (שם מח, ב) המוצא מציאה לא ישבע מפני תקון העולם, וליתא, ושם (נא, ב ד"ה הוא דאמר) הארכתי יותר, וכן בפרק האשה שנתארמלה (כתובות יח, א).

חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו והאי בכוליה בעי דלודי ליה:    כלומר, אם כן היא הנותנת, שאלו היה חייב לו יותר לא היה מעיז בו פניו לכפור. אין הכי נמי דהאי בכוליה בעי דלודי ליה אלא משום דאשתמוטי קא משתמיט ליה עד דהוו ליה זוזי, ועם מה שבדעתו להחזיר לו, ובהודאתו על המקצת, מתחזק לומר כן, ונשמט ממנו עד שיזדמן לו ויפרע, והילכך אמר רחמנא רמי שבועה עליה כי היכי דלודי מהשתא, אבל העדאת עדים דליכא למימר דלאשתמוטי בעלמא הוא דקאמר, דכל כופר בכל לאו לאשתמוטי הוא דקא עביד, והילכך אי לאו דקושטא קאמר לא היה כופר בכל, ואף על פי שהעדים מעידים שיש בידו חמשים, ניחוש שמא לא היה זכור, והילכך חמשים שהעידו ישלם, ויפטר על השאר, קא משמע לן קל וחומר.

ורש"י ז"ל פירש: והאי בכוליה בעי דלודי ליה, כלומר, אם תאמר אם כן נאמר מגו דחשיד אממונא חשיד נמי אשבועתא, לא היא, דהאי בכוליה בעי דלודי ליה, אבל העדאת עדים דליכא למימר הכי, אלא כיון שכופר בכל ודאי מעיז פניו הוא וחשוד הוא, ולפיכך לא נרמי עליה שבועה קא משמע לן קל וחומר, ואינו מחוור דאם כן מאי קל וחומר, דאטו אם חשוד הוא מי מתקנו קל וחומר ומוציאו מחשדו, אם חשוד הוא אי אפשר למסור לו שבועה, שאין מוסרין שבועה לחשוד, ועוד דקל וחומר, להחמיר עליו ולא להקל, ואם איתא אדרבא כשאתה דן קל וחומר זה אתה מיקל עליו, דכיון שהוא חשוד, היה בדין שיטול שכנגדו בלא שבועה דבר תורה, ומדרבנן בשבועה, כדתנן (שבועות מד, ב) היה חשוד על השבועה שכנגדו נשבע ונוטל, ועכשו שאתה דן קל וחומר נמצאת מיקל עליו ופוטרו בשבועתו.

והא דאמר אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו:    פירשו בשם רש"י ז"ל (ב"ק קז, א ד"ה כדרבה ושם בתוס'): דהיינו טעמא דאין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו, שגמלו חסד להלוות לו את שלו, אבל פקדון דאין כאן טובה מעיז ומעיז, הילכך אפילו כפר בכוליה רמא רחמנא שבועה עליה, והא דאמר בהגוזל עצים (שם) ערוב פרשיות כתוב כאן, [ו]כי כתיב כי הוא זה אמלוה הוא דכתיב, פירש הוא ז"ל: פסוק מפרשה אחרת שנתערב כאן שאינו מקומו, דכי הוא זה באם כסף תלוה את עמי הוה ליה למכתב, ואינו מחוור, דלעולם לא עקרינן ליה לקרא (לפרש) לגמרי מפרשת שומרין דאיכתיב בה, דאם כן למה לי דכתביה רחמנא התם, ליכתביה באם כסף תלוה, ועוד דהא ודאי אפילו בפקדון, בטוען החזרתי או לא היו דברים מעולם, כפירה והודאה בעינן, וכופר בכל פטור, וכדתנן בשבועת הדיינין (מב, ב) עשרה גפנים טעונות מסרתי לך, והלה אומר לא מסרת לי אלא חמש חייב, ותנן (שם) אין נשבעין אלא על דבר שבמנין ושבמדה ושבמשקל, כיצד כיס מלא מעות מסרתי לך, בית מלא פירות מסרתי לך, והלה אומר מה שהנחת אתה נוטל פטור, זה אומר עד הזיז וזה אומר עד החלון חייב, ולקמן (ה, א) נמי בההוא רעיא דמסרו ליה ההוא יומא בלא סהדי, אמר אם איתא לדר' חייא קמייתא משתבע אשארא, אלמא הודאה במקצת בעינן.

אלא הכי פירושא, אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו, מפני שהוא יודע האמת כמוהו ואין החי יכול להכחיש את החי, והוא הדין לפקדון בטוען להד"מ אי נמי החזרתי, אבל בטוען בפקדון נאנס או נגנב, אין צריך הודאה [ב]מקצת מפני שמעיז ומעיז, לפי שאין הבעלים יודעים אם אומר אמת אם לאו, והא דאמר ערוב פרשיות כתוב כאן כי כתיב כי הוא זה אמלוה הוא דכתיב, הכי פירושא, כי כתיב כי הוא זה אטענת מלוה הוא דכתיב, כלומר על טענה דשייכא במלוה דהיינו להד"מ אי נמי החזרתי, אבל בטענת שומרים, דהיינו נאנס נגנב נאבד, אפילו כופר בכל, כלומר שכלם נאנסו או נגנבו חייב, ועלה קאי ואתי התם, דאמרן התם אמר ר' יוחנן הטוען טענת גנב בפקדון אינו חייב עד שיכפור במקצת ויודה במקצת, ופליגא דר' חייא בר יוסף, דאמר ר' חייא בר יוסף ערוב פרשיות כתוב כאן כי כתיב כי הוא זה אמלוה הוא דכתיב, ואמרינן מאי שנא מלוה, כלומר מאי שנא בטענת המלוה דחלקה תורה בין מודה מקצת לכופר בכל, ומאי שנא פקדון דלא חלקה בו, כדרבא דאמר דאין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו, שיודע האמת כמוהו, והילכך פקדון דמעיז ומעיז, אם איתא דכופר הכל פטור, על כרחין מודה מקצת [נמי] פטור, דמשיב אבדה הוי, אלא על כרחך בין מודה מקצת בין כופר בכל חייב דבר תורה, דדילמא אמר (בודאי) [בדדמי], סבור שהוא אונס ואינו אונס, אבל במלוה אף על פי שכופר בכל פטור, מודה מקצת לאו משיב אבדה הוא, כדרבא דאמר רבא אין אדם מעיז פניו בפני מי שיודע האמת כמוהו, ואי קשיא לך דהא אמרינן מגו בכהאי גווני, בהנהו עיזי דאכלן חושלא בנהרדעא, דאמר עלה בפרק חזקת הבתים (ב"ב לו, א) דיכול לטעון עד כדי דמיהן, מגו דאי בעי אמר לקוחין הן בידי, ואף על גב דכי אמר הכי והכי אכלן, לא ידע האי דמשקר, ואלו אמר לקוחין הן בידי ידע דמשקר ואיכא למימר דמגו כי האי לא אלים לאפטורי משבועה, והתם נמי נאמן ובשבועה כי הכא, וכן כתבו הגאונים ז"ל, דהתם בעי לאשתבועי, אבל מגו הוי לאפטורי [מממונא].

דף ג עמוד ב

הא דאמר מה לפיו שכן מחייבו קרבן תאמר בעדים שכן אין מחייבין אותו קרבן:    הקשה הרמב"ן ז"ל, והלא אף עדים מחייבים אותו קרבן כשאינו מכחישן, ופיו כשאין עדים מכחישין אותו הוא שמחייבו, אבל במכחישין לא משמע, ותירץ דשמא מכאן נלמוד דבר זה שפיו מחייבו אפילו במקום עדים. ולי נראה דאי מהא לא איריא ולא קשיא, ד[ב]שאין מכחישן לא מכח העדאת שני עדים היא, דאפילו בעד אחד חייב, או משום שתיקה כהודאה, כדמשמע לכאורה בריש פרק האשה רבה ביבמות (פז, ב), או משום נאמנותו של עד, כדמוכח בפרק האומר בקדושין (סה, ב), מכל מקום לא מכח העדאת שני עדים הוא, אלא שהתורה האמינה אפילו עד אחד באיסורין, מה שאין כן בשאר עדיות.

מה אם ירצה לומר מזיד הייתי:    התם בכריתות פרק אמרו לו (יב, א) נאמרו עליה בגמרא שתי לשונות, אחד משום מגו דאלו בעי אמר מזיד הייתי ופטור השתא נמי פטור, דמה [לו] לשקר, ואף על גב דמגו במקום עדים הוא, הא אמר התם (דמפרשינן) [דמתרצינן] דבורא, ורואין אותו כאלו אמר לא אכלתי שוגג אלא מזיד, ואף על גב דאסיק דבורא לא אכלתי כלל, אנו מאותה שעה שאמר לא אכלתי רואין אותו כאלו אמר לא אכלתי שוגג אלא מזיד, ואף על פי שבשאר דינין אין אומרין מגו כזה במקום עדים, שאני הכא דכתיב או הודע אליו (¨?¨) ולא שיודיעוהו אחרים (שם יא, ב).

ואם תאמר אם כן מגו למה לי, איכא למימר דכולי האי לא אמרינן שיהא נאמן כשאין שם קצת מגו, כיון שמכחישין אותו שנים לגמרי, דהודע אליו קרינא ביה, דאעדים אית ליה למסמך, וכדאמרינן התם דלהאי לישנא בטומאה חדשה שאין שם מגו כלל, הם נאמנין יותר ממנו, ו[ל]אידך לישנא דאיתא התם משום דנאמן אדם על עצמו יותר ממאה אנשים, ומשום דחייבי חטאות אין ממשכנין אותו (ערכין נא, א) (ו)אפי' במכחישין אותו לגמרי, בטומאה חדשה דליכא מגו כלל [מהימן _ ש"מ].

אשם היינו קרבן:    איכא למידק, היאך אפשר לומר כן והלא לא פליגי רבנן ור' מאיר בקרבן אלא כשמכחישן, הא כשאין מכחישן שוין הן, ואפילו הכי באשם סברי רבנן דאף כשאין מכחישן אינו חייב אלא בהודאת פיו, דכתיב והתודה, אינו חייב אלא משעת הודאה ואילך (ב"ק קח, ב), מה שאין כן בחטאות דמשעת חטאה נתחייב בקרבן, ועדים גלויי מילתא בעלמא הוא, אם כן לר' מאיר נמי, אשם למה הוא מתחייב על ידי עדים. ויש לומר דלר' מאיר חמיר ליה קל וחומר לעשות עדים בכל מקום כפיו.

מה לפיו שכן אינו בהכחשה והזמה:    משמע מהכא דמתחייב בהודאת פיו, ואף על פי שחזר בו ואמר נזכרתי והרי עדים מעידים כדבריו אין משגיחין בו, דאי בעומד בדברו, לא יהא אלא מתנה, אי בעי למיהב מתנה מי לא מצי יהיב, ואפילו הוי בהכחשה והזמה, אלא דאנן אהודאת פיו סמכינן, ונתבטל תורת עדות במקום הודאתו, ובין באומר לויתי ועדים מעידים שלא לוה, בין אומר לא פרעתי ועדים מעידין אותו שפרע, וכן נמי משמע בב"ב (קכח, ב) בעובדא דמנה לי בידך והוא אומר פרעתי מחצה והעדים מעידים שפרעו כולו, דאמרינן התם נשבע וגובה מחצה מבני חרי.

ותימא לדברי הרמב"ם ז"ל שכתב בפרק ז (ה"ז) מהלכות טוען ונטען, מי שהודה בבית דין שאני חייב לזה התובע מנה, ואח"כ אמר נזכרתי שפרעתי לו חובו זה שהודיתי לו, והרי עדים, הרי זו עדות מועלת ועושין על פיהם, שהרי לא הכחיש עדות, ואינו כאומר לא לויתי מעולם עכ"ד. ולדבריו נצטרך לפרש כאן, מה לפיו שכן אינו בהכחשה והזמה, כלומר דלא (שייך) [חזר] ביה, ולעולם בעומד על דבריו, אלא שהעדים מכחישין אותו, הא בחוזר ואומר כדברי העדים, יכול הוא לחזור ומקבלין ממנו, וכן באותה שבב"[ב].

דף ד עמוד א

הכי גריס רש"י ז"ל: מה לעד אחד שכן על מה שהעיד הוא נשבע:    אבל מגלגול שבועה דעד אחד לא אתיא, דרב פפא אידחייה משום דשבועה גוררת שבועה. ואינו מחוור, דאלו כן היה לנו לומר אלא [פיו יוכיח], מה לפיו, ואתיא מביניא. ועוד דאמר הצד השוה שבהם שעל ידי טענה וכפירה הן באין, וטענה היינו מה שיש לנו בו טענה וידיעה, או מצד הודאתו, או מצד העדאת עדים, וכפירה היינו כפירה גמורה שאין כאן ידיעה כלל, לא מצד פיו, ולא מצד עדיו, ולא מצד עד אחד, ונשבע עליה. ואם כן לפי דברי רש"י ז"ל הצד השוה אינו ממין אחד, שהרי בהעדאת עד אחד, טענה איכא כפירה ליכא, שהרי לא נשבע אלא על מה שהעיד העד, ומיהו האי לאו קושיא היא לרש"י ז"ל, לפי שהוא ז"ל מפרש על ידי טענה וכפירה, שזה טוען וזה כופר, אבל מכל מקום אידך קשיא. אלא הכי גרסינן אתיא מעד אחד, כלומר מגלגול שבועה דעד אחד, מה לגלגול שבועה דעד אחד שכן שבועה גוררת שבועה וכו', הצד השוה שבהן שעל ידי טענה כלומר ידיעה והעד[א]ה, וכפירה גמורה הן באין, כלומר הוא בא לישבע על הכפירה, אף אני אביא עדים, שעל ידי טענה שהעדים מעידין, וכפירה גמורה שאין יודע בו לכלל, הוא נשבע על הכפירה.

דאלו אית ליה סהדי ללוה לא אמר ר' חייא:    פירש רש"י: אי אית ליה סהדי ללוה שפרע חמשים. ואינו מחוור בעיני, דאי בדאמר ליה מנה לי בידך, והלה אומר אין לך בידי כלום שפרעתיך, והעדים מעידים שפרע חמשים ועדיין חייב חמשים, מאי שנא כי אית ליה סהדי ללוה שפרע, אפילו לית ליה סהדי שפרע אינו נשבע, דהוה ליה שעבוד קרקעות, כיון שהעדים מעידין שעדיין הוא חייב לו, וכמו שכתבתי למעלה (ג, א ד"ה הא דאמר ר' חייא) ואם כשהוא טוען אין לך בידי שלא היו דברים מעולם, ועדים מעידים שלוה מנה ופרע מחצה, אמאי פטור, הא כיון דאמר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי, וכיון דאיכא סהדי שלוה מנה, משלם את הכל, דלגבי הלואה סמכינן אעדים, ולגבי פרעון סמכינן אפיו, וכאותה שאמרו בפרק שבועת הדיינים (שבועות מא, ב) ההוא גברא דאמר ליה לחבריה הב לי מאה זוזי דאוזיפתך, אמר ליה להד"ם, אתו סהדי אמרי [דאוזפיה] ופרעיה, אמר אביי אמאי נסמוך אהני, אינהו אמרי דאוזפיה ואינהו קא אמרי דפרעיה, רבא אמר כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי, וקיימא לן כרבא. אלא נראה לי דהכי פירושא: אי אית ליה סהדי ללוה, כגון שזה טוען שהלוה ביום פלוני לפני פלוני ופלוני מנה, והלה טוען להד"מ, והעדים מעידים שלוה חמשים ולא יותר, וזה נכון ופשוט.

הילך כמודה מקצת הטענה דמי. ורב ששת אמר הילך לאו כמודה במקצת הטענה דמי:    והילך פירש רש"י ז"ל: לא הוצאתים והם שלך בכל מקום שהם. ולפי פירוש זה משמע, דלא שייך הילך אלא בפקדון בלבד, שהפקדון ברשות בעלים בכל מקום שהוא, אי נמי במלוה בשטר, ומשום דכל מה שכתוב בשטר קרקעותיו משועבדות לכך, וכל שעבוד קרקעות כהילך, וכדמשמע בשמעתין, הא מלוה דעלמא לא, שהרי אפילו לא הוציאה והרי היא בעין, אינה עומדת ברשות מלוה כלל, לא לחזרה ולא לאונסין, כדאיתא בקדושין פ"ב (מז, ב) גבי המקדש במלוה. אבל הגאונים ז"ל הסכימו, בין בפקדון בין במלוה, כל שהן מזומנין לתת, הוה ליה הילך ופטור לדעת רב ששת דפטר בהילך. ובפקדון כל שהוא בעין, אפילו עומד באגם הוה ליה הילך, וכדמשמע לקמן (ה, א) בסמוך בדרמי בר חמא, דאמר היכי דמי לאו כגון דאמר ליה הילך, [ו]מאי [פ]שיטותא דקאמר לאו כגון דאמר ליה הילך, לימא ליה דתמן הוה קאי, אלא משום דכל שהוא בעין ואפילו באגם הילך הוא, והיינו דאמר בפשיטות לאו כגון דאמר ליה הילך, דמסתמא חי הוא. ועוד דאמר לאו כגון דאמר ליה כולהו מתו להו, דאלמא לא משכח מידי דתפיק ליה מהילך אלא בדמתו להו, ולא כן דעת הראב"ד ז"ל.

ואיכא למידק הכא מדתנן בשבועות (מב, ב) אין נשבעין אלא על דבר שבמדה ושבמנין ושבמשקל, כיצד בית מלא פירות מסרתי לך והלה אומר מה שהנחת אתה נוטל פטור, הלה אומר עד הזיז והלה אומר עד החלון חייב, אלמא משמע דאי אמר לו עד הזיז, אפילו אמר לו מה שהנחת אתה נוטל כרישא דמתניתין חייב, ואף על גב דהילך הוא, ותנן נמי התם, עשר גפנים טעונות מסרתי לך והלה אומר אינן אלא ה', ר' מאיר מחייב, ואמאי הא הילך הוא. ויש לומר, דההיא דעשרה גפנים כשבצרן, ואידך כשהרקיבו, דבעי לשלומי.

הא דאמר והא הכא כיון דתפיס אנן סהדי דמאי דתפיס הילך הוא:    פירש רש"י ז"ל: השתא קא סלקא דעתין דמדינא קאמר, וכאידך קמייתא דר' חייא דזה תובע הכל וזה כופר הכל, ואנן סהדי דמקצתו התפוס ביד זה הרי הוא שלו, והרי הוא כהילך, שהרי מזומן בפנינו ליחלק, ושבועה לאו מתקנת חכמים היא, עד מסקנא דאמר ר' חייא, אין מתניתין תקנת חכמים היא. והא דאמרינן אלא כי אתמר ותנא תונא אאידך דר' חייא אתמר, אמסקנא דאוקמוה בתקנה סמכינן.

ור' חייא אמר לך אין תקנת חכמים היא, מיהו אי אמרת בשלמא דאורייתא הילך חייב, היינו דמתקני רבנן כעין שבועה דאורייתא:    כלומר אי אמרת בשלמא הילך כמודה מקצת [ו]מדאורייתא חייב, דהילך אף על פי דמזומנין בידו ליתן, [לאו כמאן] דנקיט להו מלוה דמי, היינו נמי [ד]במתניתין אף על גב דטלית לפנינו ומזומן לפנינו ליחלק, מתקני בה רבנן שבועה, משום דלאו כנחלקה כבר חשבינן ליה, אלא אי אמרת דכל הילך כמאן דנקיט להו מלוה דמי, משום דכל שמזומן לינתן כנתון דמי, אם כן מתניתין דאנן סהדי דכיון דתפיס האי, [ואי] אפשר לחברו לעכב בידו שלא ליטול מחציתו, ומזומן הוא ליחלק, נחשוב אותו כנחלק, וכל שנחלק כבר לא מתקנו ליה רבנן שבועה, דאטו אם נחלקה ממש קודם שבאו לפנינו, מי רמינן עלייהו שבועה, ואמר רב ששת לענין, דינא ודאי כמי שנחלקה דמי, מיהו [במתני'], כיון דגופה של טלית עדיין מתעצמין בה בפנינו, רמינן עלייהו שבועה ומן התקנה, ודרב ששת עדיפא, דאלו לר' חייא הוה לן למימר דמאי דתפיס בידיה מיהא יטול בלא שבועה, דלכולי עלמא כמאן דפסק לגמרי דמי לענין קנין, כדאיתא לקמן (ז, א) ואפילו הכי קיימא לן דאינו נוטל אלא בשבועה, וכדמחוי ר' אבהו ובשבועה. ומיהו ודאי כפי דעת ההלכות והרמב"ם ז"ל, הכי נמי דשקיל בלא שבועה, כמו שאנו עתידים לכתוב בסייעתא דשמיא.

דף ד עמוד ב

ר' עקיבא אומר אינו אלא כמשיב אבדה ופטור:    ואם תאמר הא כל מודה מקצת הכי הוא. ויש לומר, דטעמיה דר' עקיבא משום דמסייע ליה שטרא, וכדאמרינן בעלמא (כתובות כב, ב) היכא דאיכא עדים דמסייעי לה מעיזה ומעיזה ואף על גב דבמסקנא אוקימנא טעמיה דר' עקיבא, משום דמסייע ליה שטרא, לאו למימר דמעיקרא לא הוה סלקא דעתיה הכין, אלא מעיקרא הוה סלקא דעתיה דסיועי בעלמא הוא דמסייע ליה, אבל סהדותא מעלייתא לא הויא, אבל השתא אמרינן, דסהדותא מעלייתא היא למפטר שתים משבועה. וכן פירש רש"י ז"ל.

וקשה לי אשמעתין, דהא שטרא שעבוד קרקעות הוא, והיכי מותיב מינה, ואף על גב דפרקינן אי נמי משום דהוי שטר שעבוד קרקעות, הא ודאי משמע דלאו לדחויי טעמא קמא קא אתי, אלא [לארווחי] בטעמי, ואיתא להאי ואיתא להאי. ויש לי לומר, דדילמא (ר' שמעון) [רשב"א] דריש רבויי ומיעוטי, ולמאן דדריש ליה לקרא ברבויי ומיעוטי לא ממעטין אלא שטרות בלבד, דלאו גופן ממון כדאיתא בשבועות (לז, ב).

אלא דאכתי קשיא, דהא בכלהו נוסחאי ר' עקיבא גרסינן, ור' עקיבא הא דריש כל התורה כולה ברבויי ומיעוטי (שבועות כו, א), ואפילו הכי מודה בהא דאין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות כדאיתא הכא, וטעמא משום דגבי מודה מקצת, דהיינו אשר יאמר כי הוא זה, כתוב על שור על חמור על שה על שלמה, ודרשינן בשמעתתא קמייתא דפרק מרובה (ב"ק סב, ב) גבי תשלומי כפל, חד למעוטי קרקעות, וחד למעוטי עבדים, וחד למעוטי שטרות, והילכך אף אנן נאמר, דאף משבועת מודה מקצת ממעטינן להו, אפילו למאן דדריש רבויי ומיעוטי, אלמא לכולי עלמא אין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות.

ושמא נאמר, דמעיקרא דמקשינן מינה הוה סלקא דעתיה דמקשה, דדוקא לגבי תשלומי כפל דרשינן להו לשור וחמור ושה ושלמה למעוטי כל חד וחד דיליה, אבל לענין שבועת מודה מקצת לא, כיון דקיימא לן (ב"ק קז, א) דערוב פרשיות כתוב כאן, ולפירוקא דפרקינן אי נמי משום שעבוד קרקעות הדרינן מההוא סברא, ואמרינן דאפילו למאן דדריש רבויי ומעוטי בעינן שבועת מודה מקצת מודה דאין נשבעין על הקרקעות, משום דמיעטינהו קרא משור וחמור ושה ושלמה. ואיכא נמי מאן דגריס הכא ר' יעקב, ולא גרסינן ר' עקיבא, משום דקשיא להו דר' עקיבא הא דריש רבויי ומיעוטי, ולדידיה לא אמעיט קרקעות, ואין צריך למחוק גרסא ישנה, דאיכא לפרוקה כדאמרנו.

עוד יש לומר, דהא דאמרינן שאני הכא דקא מסייע ליה שטרא, אי נמי משום דהוה ליה שטר שעבוד קרקעות, הני תרי פרוקי לאו אליבא דר' שמעון בן אלעזר [בלחוד] פריק להו, אלא חד לר' עקיבא וחד לר' שמעון, ומשום דבעי פרוקא למר ולמר, והכי קאמר, שאני הכא בין לר' עקיבא בין לר' שמעון פטור, מטעמים אחרים, דלר' עקיבא פטור, משום דקא מסייע ליה שטרא, ולר' שמעון פטור, משום דהוה ליה שטר שעבוד קרקעות, והכי נמי מפרשינן לאידך לישנא דמותיב מסיפא. ואף על גב דהכא מותיב מדר' שמעון, והוה ליה למנקט ברישא טעמא דר' שמעון, ולומר משום [דהוי] שעבוד קרקעות, כלומר לר' שמעון, אי נמי משום דמסייע ליה שטרא לר' עקיבא, כיון דאצטריך לפרוקי אליבא דתרוייהו, לא דייקינן בין מוקדם למאוחר. ועוד דכיון דלאידך לישנא נסיב להו הכין, להאי לישנא נמי [נסיב הכי] כן נראה לי.

אלא שמע מינה שתים נמי פטור:    כלומר משום דעדים החתומים על השטר מעידין כדבריו שלא היו אלא שתים, ולפיכך לא פירשו מנינם. ויש אומרים שהוא פטור לגמרי, ואפילו היסת אינו נשבע, דודאי משוי ליה כאלו העדים מעידים ממש כן. ויש מי שאומר דלעולם נשבע היסת, דלאו עדות גמורה יש לנו בדבר לפוטרו אפילו מן ההיסת, ויש להם ראיה בפרק המקבל, דאיתא התם (לקמן קי, א) ההוא שטרא דהוה כתוב ביה שנין סתמא, מלוה אומר שלש, ולוה אומר ב', וקדם מלוה ואכלינהו לפירי, מי נאמן, ואסקה רב כהנא דפירות בחזקת אוכליהן, ואי איתא דשטרא מסייע ליה ללוה לגמרי, הוה לן לאפוקי מיניה דמלוה פירי דאכל. ומיהו לאו ראיה היא, דהא טעמא התם משום דמילתא דעבידא לאיגלויי היא, ואטרוחי בי דינא תרי זמני לא מטרחינן, ולא מפקינן פירי אלא היכא דקיימי לוקמי, אבל הכא כיון דשבועה זו מן התקנה היא, ושטרא מסייעא, אמאי משבעינן ליה.

וכתב הרמב"ן ז"ל: דשמעינן משמעתין, דהיכא דטעין איניש מנה לי בידך, חמשים אית לי עלייהו חתם ידך וכתוב בו נאמנות, וחמשים על פה, והלה מודה בחתם ידו, וכופר בחמשים דעל פה, דמחוייב שבועה דאורייתא. ואף על גב דלא מצי כפר לחמשים שבשטר משום דחתם ידו, לאו שעבוד קרקעות היא, ולא מסייע ליה שטרא, ואין צריך לומר כשאין בו נאמנות, מפני שיכול לומר פרעתי כדעת הגאונים ז"ל^[1].

אבל הרמב"ם ז"ל כתב (פ"ד מהל' טוען ונטען ה"ד): אין מודה מקצת חייב עד שיודה בדבר (שא"א) שאפשר לכפור בו עכ"ל. ונראה שהזקיקו להרב לפרש כן, מדאמרינן והא הכא כיון דנקיט שטרא שתים דקא מודה הילך הוא, ויפרש הוא ז"ל, כיון שאינו יכול לכפור בשתים, הרי הוא כהילך, והא דדחינן הכא, שאני התם דקא מסייע ליה שטרא, אי נמי דהוה ליה שעבוד קרקעות, דחויי בעלמא הוא דדחי ר' חייא, דלא קיימא לן כותיה, אבל לר' ששת דהלכתא כותיה, לא מהני טעמא הוא, ודלמא לא סבירא ליה הכין, ונפקא מינה למה שאמרנו.

דף ה עמוד א

אמר רמי בר חמא ארבעה שומרין צריכין כפירה במקצת והודאה במקצת:    ואם תאמר אם כן למה לי למכתב רחמנא שבועה גבי שומרין, תיפוק לי משום דהוה ליה מודה מקצת, ונשבע אף על אותה שטוען בה נאנסה ובגלגול, דקיימא לן בקדושין (כח, א) דמגלגלין אפילו שמא על בריא ואפילו על שמא. תירץ הראב"ד ז"ל, דנפקא מינה היכא דמחל ליה על ההוא, דנשבע משום ההיא דטען בו דנאנסה. והרמב"ן ז"ל תירץ, דזו אינה קושיא, דלא בא הכתוב כאן אלא ללמד דיני השומרין, שאם נשבע שנגנב, ונמצא שהוא גנבו, משלם תשלומי כפל. ועוד דכיון דלא כתב רחמנא מודה מקצת אלא הכא, (נא') [ואמר] שאם טען השומר נאנסו והודה במקצת שחייב שבועה על הכל, אין לנו לומר לכתוב רחמנא דמודה מקצת חייב ולא בעי נאנסו ותיתי בגלגול.

ההוא רעיא דכל יומא מסרי ליה חיותא בסהדי וההוא יומא מסרי ליה בלא סהדי וכו':    תמיה לי, למה ליה לגמרא לאורוכי כולי האי, ומאי נפקא מינה אי כל יומא מסרי ליה בסהדי והשתא מסרי ליה בלא סהדי, לא הוה ליה למימר אלא ההוא רעיא דמסרי ליה חיותא ואמר לא היו דברים מעולם. ויש לומר, דהוה סלקא דעתין דכיון דכל יומא לא מסרי ליה אלא בסהדי משום דחשדי ליה, והשתא קטעין מפקיד דאפקיד ליה בלא סהדי, ריעא טענתיה, ואנן סהדי דלא אפקיד גביה אפילו אתו סהדי דאכל תרתי מינייהו,דלמא אשתלי ואחריני הוו [ולא הני] דקא טעין האי, דהא אינהו לא אסהידו דאפקידו גביה אלא דאכל תרתי מינייהו, וגדולה מזו אמרו (כתובות טז, ב), אי כל הנשאת בתולה יש לה קול, זו הואיל ואין לה קול סהדי שקרי נינהו, ומשום הכי אמר ר' זירא אף על פי שכל יומא הוו מסרי ליה בסהדי, כיון דאתו סהדי ואמרי דאכל תרתי מינייהו, לא מפקינן במילתא ושכנגדו נשבע ונוטל, וליכא דחש לה אלא מאן דפליג אדר' חייא קמייתא, אבל כל דאית ליה דר' חייא חיובי מחייב, והא דאמר ר' זירא אם איתא דר' חייא לאו משום דלא סבירא ליה לדידיה כר' חייא קאמר הכי אלא מהאי טעמא דאמרן. ועוד דאשכחן דכותי'(?) אף במאי דקיימא לן כותיה, דאמרינן בכתובות (ע, ב) אם איתא לדרב הונא דאמר יכולה האשה שתאמר לבעלה איני נזונת ואיני עושה, וקיימא לן כדרב הונא, וכדאסיקנא הלכתא התם (קז, ב) בהדיא כותיה.

דף ה עמוד ב

כולה שלי ולדבריכם שבועה שיש לי בה ואין לי בה פחות מחציה:    ואף על גב דקאמר ולדבריכם, לא משבעינן ליה שבועה שחציה שלי, משום דמרע ליה לדיבוריה, דחציה שלי משמע חציה שלי ולא יותר, אבל אין לי בה פחות מחציה אינו כל כך לשון מוחלט, ואפשר דאית ליה בה טפי.

שבועה זו תקנת חכמים היא וכו':    ומיהו בכל דאלים גבר, כיון דלא מזדקקינן להו לדינא לחלוקה, לא מזדקקינן להו לאשבועינהו.

מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא לא אמרינן:    איכא למידק, והא מתניתין היא, דתנן בפרק הנשבעין (שבועות מד, ב) שכנגדו חשוד על השבועה כיצד וכו', היה אחד מהם משחק בקוביא, ומלוה ברבית, מפריחי יונים, וסוחרי שביעית, שכנגדו נשבע ונוטל, ולעיל אמרינן גבי ההוא רעיא לשתבע גזלן הוא, ואמר נמי ותיפוק ליה דהוה ליה רועה, ובפרק הגוזל קמא (ב"ק קה, ב) נמי אמרינן, דהכופר בפקדון פסול לעדות ולשבועה משעת כפירה, ומשמו של ר"ת ז"ל אמרו, דכל שנחשד פעם אחת, כגון שגזל או גנב או נשבע לשקר, דפסול לעולם עד שיביא ראיה שעשה תשובה, ואין מוסרין לו עכשו שבועה, דחושדין שמא נעשה לו כהיתר, כיון דטעים טעם דאסורא ופקר בממונא, אבל זה שלא גזל פעם אחרת, אלא שעכשיו אנו חוששין שמא כופר בממון הוא, או שהוא בא לגזול, מימר אמרינן אי רמית שבועה עליה ממנע, דחד אסורא עביד תרי אסורי במלתא חדא לא עביד, ופריש מכולה מילתא, כיון דאכתי לא טעים טעמא דאיסורא.

התם אשתמוטי קא משתמיט ליה כדרבה:    זה הזקיקו לרש"י ז"ל לפרש למעלה (ג, ב ד"ה והאי) דהא דאמרינן והאי בכוליה בעי דלודי ליה כדרבה, לומר [ד]אינו חשוד על השבועה, דבכוליה בעי דלודי ליה כדרבה, דהא הכא משמע, דטעמיה דרבה אינו אלא לומר דאין חשוד אממונא. ואינה ראיה, דטעמא דרבה סליק להא, וסליק נמי לומר דלא מהימנינן ליה בלא שבועה, אף על גב דאינו מעיז פניו בפני בעל חובו, דעביד איניש דאשתמיט ואמר עד דהוו לי זוזי, וכמו שכתבתי למעלה (ג, א ד"ה חזקה) במקומה.

דאמר רב [אידי] בר אבין אמר רב חסדא הכופר במלוה כשר לעדות:    ודוקא לעדות דעלמא, אבל לאותו ממון לא, דהוחזק עליו כפרן, וכדאמרינן לקמן בפרקין (יז, א) מנה לי בידך, אין לך בידי כלום, והעדים מעידים אותו שיש לו, הוחזק כפרן לאותה מלוה. ודר' חייא קמייתא לא קשיא, דאיהו לא משתבע אלא אחמשים דלא מסהדי סהדי, ולא הוחזק עליהם כפרן וכממון אחר דמי, וכדרמי בהדיא לעיל (ד, א) ומי הוחזק כפרן, כלומר לאותם חמשים שאנו משביעין אותו עליהם, והא אמר רב אידי בר אבין וכו'.

והא אמר רמי בר חמא ארבעה שומרים צריכים כפירה במקצת והודאה במקצת:    פירש רש"י ז"ל: דהא דלא מותיב משבועת שומרים גופה, ואיצטריך לדרמי בר חמא, משום דההיא דטעין עלה נאנסה, דילמא לאשתמוטי הוא דקא עביד, דילמא פשע בה וסבר עד דהוה לי זוזי ופרענא ליה, אבל בדרמי, דכפר ממש, לאו לאשתמוטי הוא אלא כופר הוא ומשקר. פירוש לפירושו: דסלקא דעתיה דמקשה דבההיא דכפירה מיהא, אי משום אשתמוטי הוא, הוה ליה למימר טענה דשפירא מינה ולומר נאנסה, שאינו מעיז פניו כל כך, דאין חברו יודע אם משקר, ופריך הכא נמי אשתמוטי קא משתמיט, דמשום דלא מתה, וסבר משכחנא לה, ומשום הכי לא אמר נאנסה, וסבר עד דבחישנא לה ומייתינא לה.

דף ו עמוד א

והא דאמר רב נחמן משביעין אותו שבועת היסת נימא מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא:    איכא למידק, הכא נמי לימא אשתמוטי קא משתמיט, דמאי שנא מדרב אידי בר אבין דאמר הכופר במלוה כשר לעדות, ואף על גב דכפר בכל. ועוד דשבועת היסת דרב נחמן מהאי טעמא הוא דמשבעי ליה, כדאמר התם בשבועות (מ, ב), (דאמר התם) אמר רב נחמן ומשביעין אותו שבועת היסת , מאי טעמא חזקה אין אדם תובע אלא אם כן יש לו, אדרבה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו, התם אשתמוטי משתמיט ליה. ואיכא למימר דאין הכי נמי דהוה מצי לשנויי ליה הכי, אלא משום דהאי תירוצא לא סליק אהא דר' חייא דשניהם נשבעין, ואהא דרב הונא, לא בעי לשנויי ליה הכין.

ועוד יש לומר, דאשתמוטי דאמר התם, לא אשתמוטי עד דהוו ליה קאמר כאשתמוטי דהכא, [אלא] לאשתמוטי מיניה ולכפור בו לגמרי קאמר, והכי קאמר חזקה אין אדם תובע בכדי ממון חברו, אלא אם כן יש לו אצלו, ואקשינן אדרבה לא לשתבע, דחזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו, ופריק אין חזקת אין אדם מעיז גדולה כחזקת אין אדם תובע, לפי שאין אדם עשוי לשקר כל כך לתבוע לכתחלה מה שאין לו, ויש אנשים נשמטים לעתים לפרוע מה שהוא בידם, לפי שאינו מצוי להם לפרוע, ומתוך דחקם מעיזים לכפור בכל, ולא גרסינן התם אשתמוטי משתמיט עד דהוו ליה, וכך היא גרסתו של רבנו האי גאון ז"ל, ומשום הכי פריך לה מינה הכא, דהתם ודאי כיון שאנו חוששין שמא כופר בכל הוא, כחשוד חשבינן ליה, דאי משום אשתמוטי עד דהוו ליה מודה מקצת הוה.

והא דאמר רב אידי הכופר במלוה כשר לעדות דמשמע אפילו כופר בכל, דאלמא אפילו בכופר בכל איתא לטענת אשתמוטי. יש לומר, דהתם כשר לעדות דעלמא קאמר דאף על פי שהוא חשוד לכפור לגמרי במה שבידו מפני שאין בידו לשלם, אינו חשוד כל כך להעיד עדות שקר בעלמא, אבל על ממון זה שכפר בו, כשם שכפר בו מתוך דחקו כך ישבע עליו, והילכך אם איתא דמגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא אמרינן כל שהוא כופר בכל, לא הוה [לן] למרמי שבועה עליה, אלא שמע מינה דמגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא לא אמרינן, ואין זה נכון בעיני, דהא טעמיה דרב אידי פרושי מפרשינן ליה הכא כדרבה, ומשום אשתמוטי עד דהוו ליה זוזי הוא, כדמוכח בהדיא בשמעתין, ואפילו תאמר שהמקשה הזה לא היה מפרשה כן, יתרץ לו המתרץ כן כמו שתירץ לעיל, הא אין לך לומר אלא כלשון הראשון שכתבנו, דלא חשש לתרץ לו בהא, כיון דבאידך לא סליק ליה ההוא פירוקא, וברוב ספרים גרסינן התם בשבועות [בההיא] דרב נחמן, התם אשתמוטי קא משתמיט ליה, סבר עד דהוו לי זוזי ופרענא ליה, תדע דאמר רב אידי בר אבין אמר רב חסדא הכופר במלוה כשר לעדות.

ותו הא דתני ר' חייא שניהם נשבעין ונוטלין מבעל הבית:    כתב רש"י ז"ל: אמאי פריך מברייתא ושבק מתניתין, דהא מתניתין היא. ויש אומרים, דמשום דר' חייא אסברה ליה לרבי כדאיתא בשבועות (מז, ב) שבק הכא מתניתין ונקט להא דר' חייא.

ותו הא דאמר רב נחמן ג' שבועות משביעין אותו וכו':    פירש רש"י: דמשבועה שאינה ברשותו פריך, דכיון שאתה חושדו שהיה ברשותו וכופר בה, חשיד נמי אשבועתא, אלא שמע מינה דחשיד אממונא חשיד אשבועתא לא אמרינן, ואף על גב דקימא לן דכופר בפקדון משעת כפירה איפסיל ליה לשבועה, כדאיתא בפרק הגוזל קמא (ב"ק קה, ב), לא קשיא דהתם כשכפר פעם אחת, ואחר כך באה לו שבועה ממקום אחר, דכיון דכפר בבית דין ויצא זכאי, מאותה שעה נעשה גזלן, והגזלנים פסולין לעדות ולשבועה, אבל כאן שעדיין לא יצא מבית דין זכאי על פקדון זה, ונתגלגלה לו שבועה על פקדון זה, עדין לא נעשה גזלן, דחשד בעלמא הוא שמא דעתו לגזול, ואף על פי שאנו חושדין אותו שבא לגזול, רמי[נן] שבועה [עליה], דתרי אסורי לא עביד לכתחלה, אלא פריש מכולה מילתא. והראב"ד ז"ל פירש: דאלא שלחתי בה יד פריך, ואינו נכון, דהתם הא איכא למימר דאינו חשוד בכך, דהתם לא משמע להו לאנשי דליהוי גזלן, כיון דבעיניה מהדר ליה, ולא גרע ממאי דאמרינן לעיל (ה, א) לא תחמוד לאנשי בלא דמי משמע להו.

אביי אמר חיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו:    כלומר: שבועה זו ודאי תקנת חכמים היא, כדי שלא יהא כל אחד ואחד הולך ותוקף בטליתו של חברו, ולא בחנם ולדעת גזל כר' יוחנן, דאם כן לא רמי עליה שבועה, דמגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא אמרינן, אלא מתניתין כדי שלא יהא תוקף בה מחמת מלוה ישנה, וכולהו במלוה ישנה תלינן להו, הילכך רמו רבנן עליה שבועה כי היכי דלפרוש, וכמסקנא דאוקי אביי בספק מלוה ישנה, ופריש איניש מספק שבועתא ולא פריש מספק ממונא, זה כשטת רש"י ז"ל, וכן נראה מדברי הרי"ף ז"ל דמגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא אמרינן.

ומיהו אביי לא תלי בספק מלוה ישנה, אלא כשהוא בא לפנינו ולא הוחזק גזלן, ואי נמי אפילו נודע בעדים שכפר במלוה, דאימור אשתמוטי הוה משתמיט, אבל כשהוחזק כפרן בפקדון או גזלן כשבא לפנינו, כיון שפיסולו ודאי, לא תלינן בספק מלוה ישנה, אלא בחזקת פסול הוא עד שיביא ראיה שמחמת מלוה ישנה כפר, דאם לא כן אין לך גזלן פסול לשבועה, דכולהו איכא למתינהו במלוה ישנה.

ואי דאישתיק אודויי אודי ליה:    פירוש: דאישתיק לפני בית דין, ולבתר דנפק הדר וצווח, ואמרינן כיון דשתק כל זמן שהיה בפני בית דין, ודאי אודויי אודי ליה, דאי לא, אמאי לא צווח, ואי משום דחזו ליה רבנן, כיון דרבנן שתקי הוה ליה למצווח, ואוקימנא דשתק קצת והדר צווח קודם שיצא, והאי דשתיק סבר הא חזו ליה רבנן [וכיון דחזא דלא עבדי דינא צווח. מדקאמרינן הא חזו לי רבנן, שמע מינה] משמע [ד] לפני בית דין נינהו. ואיכא מרבוותא דאמרי דדוקא בפני בית דין, אבל שלא בפני בית דין אפילו שתק ולבסוף צווח אודויי אודי ליה, דאמאי שתיק הא לא חזו ליה רבנן.

ולי נראה בהפך, דדוקא בפני בית דין הוא דבעי דליצווח, משום דמקום משפט הוא, והוה ליה למצווח קמי בית דין למידן דיניה, אבל שלא בפני בית דין, מימר אמר כי ליכא איניש למידן דיניה אמאי אצווח, ומאן דאית ליה דינא לבי דינא אזיל והתם מגלה טענתיה, [דאי] לא, נסכא דר' אבא (ב"ב לג, ב) בצווח דוקא היא, הא אישתיק אף על גב דחטפה מיניה דרך חטיפה וגזלה ואזיל קביל קמי בי דינא, לא משגחינן ביה, והתם סתמא אמר ולא דייקינן בה אי צווח אי לא, אלא דהתם אפשר לומר משום דלא הוה תפיס בה מעיקרא כלל. ועוד יש להביא ראיה לכאורה מדאמר בסמוך, היכי דמי, [אילימא] כדקתני דאתו לקמן כי תפיס לה חד מינייהו פשיטא, אלא לא[ו] שתקפה אחד בפנינו, ואם איתא, [לימא לעולם כדקתני דיוצאה מתחת ידו של אחד מהם כשבאו לפנינו, וכגון שתקפה בחוץ בפני עדים ושתק ולבסוף צווח, אלמא מדלא אשכח לה פתרי כדקתני, שמע מינה דבחוץ לא אמר אודי ליה, ודוחק הוא לומר דמשום הכי לא אוקמה הכין דהא נמי פשיטא.

ובעיין לא איפשיטא, והילכך לא מפקינן מיניה, דאימר אודויי אודי ליה, ואי הדר אידך ותקפה בפנינו, ואף על גב דחבריה צווח מתחלה ועד סוף, יחלוקו כדינא קמא, וכן כתב הרמב"ם ז"ל (פ"ט מהל' טוען ונטען הי"ב). משמע משמעתין דדוקא שתק ולבסוף צווח, הא בצווח מעיקרו מוציאין אותו מידו, דמאי דתפיס האי דידיה הוא, והכי נמי משמע מההיא דתקפה כהן.

ואיכא למידק מהא דאמר בריש פרק האשה שנתארמלה (כתובות טז, ב), וליעביר קמי בתולה וקמי בעולה לא נעביר כלל, זמנין דתפסא מאתים ואמרה בתולה נשאתני, אלמא אף על גב דזוזי מוחזקין ביד הבעל, אי תפסה לא מפקינן מינה, כיון דמספקא לן מילתא ואיהי קאמרה דבדין תפסה. ויש לומר, דההיא כשתפסה שלא בעדים, ואפילו הכי כי עברו קמה חבית פתוחה מוציאין, דהוה ליה מגו במקום עדים ואכתי איכא למידק, מדאמרינן התם (שם יט, ב) [גבי] העדים שאמרו כתב ידינו הוא זה, שנים החתומים על השטר, ובאו שנים אחרים ואמרו כתב ידם הוא זה, אבל אנוסים היו קטנים היו פסולי עדות היו, הרי אלו נאמנין, ואם יש שם עדים שכתב ידם הוא אין נאמנין, ומגבינן ביה בתמיה, תרי ותרי נינהו, ואסיקנא אוקי תרי להדי תרי ואוקי ממונא בחזקת מריה, כלומר לא מקרע קרעינן ליה ולא אגבויי מגבינן ביה, ואי תפס לא מפקינן מיניה, והתם ודאי אי אפשר לאוקמה בדתפס שלא בעדים, דאם כן רישא דקאמר נאמנין, אפילו תפס שלא בעדים מפקינן מיניה, וליתא, דדל שטרא מהכא להוי כתובע בעל פה, דהא הני סהדי לא אמרי דלא הלוה, אלא שטרא בלחוד הוא דפסלי, ואפילו תאמר דכיון דמחמת שטרא תפס ושטרא אפסיל ליה בהעדאת עדים, הוה ליה כמגו במקום עדים, וכאותה שאמרו (תוספתא ב"ב ספ"ב) היה אוכל את השדה מחמת אונו, ונמצאת אונו פסולה, חזקתו בטלה. מכל מקום לא[ו] מגו במקום עדים גמור הוא, [דהא איכא] נמי סהדי דמסייעי ליה, דמדאורייתא קיום שטרות לא בעי, ועדות שתי הכתות עדות מוכחשת היא, וכיון דתפיס שלא בעדים מיהא, לא הוה מפקינן מיניה, דאמרינן מגו. ויש לומר, דהתם אף על גב דתפס בעדים, כיון דשטר מקויים הוא, זוזי היכא דקיימי לוקמו, ואי אמרת נוקי ממונא בחזקת מריה קמא, איכא למימר, דסבירא להו כמאן דאמרינן התם ביבמות פרק ארבעה אחין (לא, א) תרי ותרי ספיקא דאורייתא, ולא אזלינן בתר חזקה קמייתא ואיכא נמי מאן דפסיק הכי כמו שכתבתי בקדושין בשלהי פרק האומר (סו, א ד"ה מאי), אבל למאן דפסיק דספיקא דרבנן היא, ואוקי מילתא אחזקתיה, עוד היא צריכה תלמוד.

והאי אמר בדמי אוגרתיה ניהליה דאמר ליה וכו':    איכא מאן דאמר דדוקא כי טעין הכי הוא דלא מהימן, הא אמר מיתקף תקפה מינאי נאמן, דמאי הוה ליה למעבד, ומיהו כי אמר אגרתה ניהליה לא מהימן משום מגו דתקפה, דהוה ליה כמגו במקום עדים, דאנן סהדי דלא אגרתה דחשיד ליה, ואי נמי הוה ליה מגו במקום חזקה, ולא איפשיט בריש פרק קמא דב"ב (ה, ב), הילכך הוה ליה קולא לתובע וחומרא לנתבע. ומיהו אי אמר בדמי אגרתה בפני פלוני ופלוני, והלכו להם למדינת הים נאמן, דמאי אמרינן ליה, לא הוה לך לאוגרה ניהליה לעולם, אמאי לא. ואיכא מאן דאמר דאי אמר תקפה מינאי לא מהימן, דמימר אמרינן עד השתא לא תקפה ולא יכול ליה, השתא היכי יכיל, וכן דעת הרמב"ם ז"ל (פ"ט מהל' טוען ונטען הי"ג), ואינו נכון.

ואם תמצא לומר תקפה אחד בפנינו אין מוציאין אותה מידו הקדישה בלא תקפה מהו:    איכא למידק, והא אפילו תקפה לא מהימנא אלא משום הודאה, דכיון דלא צווח אמרינן אודויי אודי ליה, והאי כיון דלא תקפה מאי הוה ליה למצווח, וליכא למימר דהכא בשתקפה אחר שהקדישה, ושתק ולבסוף צווח קאמר, ואי קדשה למפרע קא מיבעיא ליה, לומר דאיגלאי מילתא למפרע דבשעת הקדש ביתו שלו קרינן ליה, דהא מייתינן עלה ספק בכורות דאסורין בגיזה ועבודה ביד ישראל, וכן ההיא מסותא דהוו [פרשי] מינה כולהו רבנן אפילו קודם שתקפה, וליכא למימר נמי דפרשין מינה מספק שמא יתקוף לבסוף. ונמצאו מועלין למפרע, דאם כן מאי קא מייתי מינה ראיה, דדילמא האי דפרשי מינה, לאו משום חשש שתק ולבסוף צווח פרשי, אלא משום דדילמא שתיק לגמרי ולא צווח. ותירצו בתוספות דהכי קאמר, מי אמרינן כיון דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט, כיון דאקדשה בפניו הוה ליה למצווח כאלו תקפה ומסרה לאחר, ומדאשתיק אודויי אודי ליה, או דילמא סבר השתא מיהא הא לא תקפה, וכל שלא תקפה מאי איצווח.

ואינו מחוור, דספק בכורות דקא מייתי עלה יוכיח, דליכא למימר ביה שתק ולבסוף צווח, ולדידהו קשיא לי עוד, מאי קא מייתי עלה ממסותא, שאני התם דמקרקעי, ואדרבה לידוק שלא קדשה מדרבי יוחנן, דאמר גזל ולא נתיאשו הבעלים שניהם אינן יכולין להקדיש, דמייתי לה בשלהי שמעתין (ז, א) ואף על גב [דאי תקפו] בעלים לא מפקינן מיניה, ואדרבה יכול הוא להוציאם בדיינים. ויש לומר, דשאני הכא דתפס בה, אלא דאינו יכול להוציאה בדיינים, והוה ליה כמסותא מקרקעי כשאין עדים לא לזה ולא לזה, וכל דאלים גבר.

ואם תאמר אם כן מאי קא מייתי עלה מספק בכורות דמטלטלין אינהו, ולא תפיס בהו כלל. ויש לומר, דהתם נמי כיון דקדושה הבאה מאליה היא, הוה ליה כאלו כהן תפיס בה, וקסבר נמי דלא אמרינן אסורין בגיזה ועבודה, אלא משום דאי תקפו כהן אין מוציאין אותה מידו. ואף על גב דרבה דחי ליה, שאני התם דקדושה הבאה מאליה שאני, דאלמא רבה הוא (דחיי) [דחדית =ש"מ] ליה ההוא טעמא השתא, ולא הוה סלקא דעתיה דרב המנונא הכין. יש לומר דרב המנונא סבר, דלאו כולה מילתא בההוא טעמא תליא, דאילו אם תקפו כהן מוציאין אותו מידו, לא היו אסורין בגיזה ועבודה, אלא משום דאין מוציאין מידו, וקדושה הבאה מאליה דהוה ליה כתפוס בהו כהן, פשטא בהו קדושה. ואמר ליה רבה דלא בתקפו כהן תלי כלל, דאלו תקפו כהן מוציאין אותו מידו, ואפילו הכי אסורין בגיזה ועבודה, דכולה מילתא בקדושה הבאה מאליה תליא, ומעתה היינו דמייתי עלה הא דמסותא, דהא דתקפה אחד בפנינו, אי אמרינן דאילו שתק ולבסוף צווח לא מפקינן מיניה, היינו משום דחשבינן ליה כדידיה משום דתפוס בה, (הכא אמר) [והואיל =ש"מ] דבשתיקה כזו זכי בה, באלו במה שאינו תפוס בו כלל. וחטפה בפנינו מחברו, ואף על פי ששתק ולבסוף צווח, פשיטא דמוציאין מידו, אלא הכא שאני דכיון דתפוס בה ורבו עליה קודם לכן ועכשיו תקפה והלה שותק אף על פי שחזר וצווח, חשבינן ליה כדידיה וברשותו קצת (קרי לה) והלכך הקדישה מקודשת, [ולא] חשבינן ליה כגזלן. וטעמא [דנסבינן =ש"מ] בשתק ולבסוף צווח משום דאודויי אודי ליה, הכי קאמר, אף על גב דבעלמא חשבינן ליה כגזלן ומפקינן מיניה ומוקי בחזקת קמא, [הכא =ש"מ] לאו כגזלן חשבינן ליה, אלא דידיה שקיל, דאי לאו דדידיה שקיל לא הוה שביק ליה האי, והילכך כל דתקף ואין מוציאין מידו [כדידיה =ש"מ] חשבינן ליה וברשותיה קרינן ליה אי תפיס ביה.

דף ז עמוד א

מחוי ר' אבהו ובשבועה:    כתב הרמב"ם ז"ל (פ"ט מהל' טוען ונטען ה"ט) השאר נוטלים בשבועה. ונראה לי שהוא ז"ל למדה מדאמר רב אשי האי סודרא אי אית ביה ג' על ג' כמאן דפסיק דמי, ולא בעינן עד (דמשייר) [דמשיך] ליה, דאלמא כמאן דפסיק לגמרי חשבינן ליה, ובדפסיק לגמרי לא משביעין ליה עליה. ואינו מחוור, דאם כן (ל)ר' אבהו מתניתין אתי לאשמועינן. ועוד דהא טעמא דמתניתין משום שלא יהא כל אחד ואחד הולך ותוקף בטליתו של חברו, ואפילו במאי דתפסי בידייהו איכא למיחש להכי. והנכון דאפילו מאי דנקטי בידייהו קא מחוי דאין נוטלין אלא בשבועה, והא דרב אשי הכי קאמר, כיון דלא פליג בה אידך ולא [י]הבינן ליה כוליה למאן דתפיס ביה, כמאן דפסיק דמי, דאלו השאר חברו חולק עמו, ומיהו בשבועה כר' יוחנן.

האי סודרא כיון דאית ביה שלש על שלש כמאן דפסיק דמי:    איכא מאן דדייק מהא, דאי בעי [מקנה] למפסק ולישקול, שומעין לו, מדאמרינן הכא דכמאן דפסיק דמי. וליתא כלל דהכי קאמר כמאן דפסיק דמי על מנת להחזיר, דקנה על מנת להקנות הוא, וכדאמרינן בנדרים בפרק השותפין (מח, ב), ורב נחמן אמר קנה על מנת להקנות קנה, דהא סודרא קנה על מנת להקנות הוא וקני. ואף על גב דאמר ליה רב אשי, ומאן לימא לן דהאי סודרא אי תפיס לה לא מיתפיס, רב אשי ספוקי מספקא ליה, ולא שבקינן מאי דפשיטא ליה לרב נחמן, ונקטינן מאי דאיסתפקא ליה לרב אשי, ומאן לימא לן קאמר, והא רב נחמן דאמר לן. ועוד דקיימא לן קנה על מנת להקנו תקנה, ואמרינן נמי בקדושין בריש פרק קמא (ו, ב) גבי הילך מנה על מנת שתחזירהו לי, בכלהו קנה, לבר מאשה, כדי שלא יאמרו אשה נקנית בחליפין, אלמא חליפין קנה על מנת שתחזירהו לי הוא. והיכא דלא נקיט בידיה ג' על ג', כתב הרמב"ם ז"ל (פ"ה מהל' מכירה ה"ז), שאלו יכול לנתקו ולהביאו אצלו שפיר דמי. נראה שדקדק אותה מדרב חסדא, דאמר גט בידה ומשיחה בידו, אם יכול לנתקו ולהביאו אצלו אינה מגורשת. וליתא, דהתם הא אסיקנא טעמא, משום דבעי נתינה וליכא, אבל הכא דנתינת כלי בעינן, הא ליכא.

הא דרב חסדא דאמר גט בידה ומשיחה בידו וכו':    כתבתיה בגטין פרק הזורק (עח, ב ד"ה גט) בסייעתא דשמיא.

דף ז עמוד ב

מצא שטר כתובה בשוק בזמן שהבעל מודה יחזיר לאשה וכו':    איכא דקשיא להו, כיון דאי לא מודה לא יחזיר, אלמא חיישינן לפרעון, וכיון שכן כי מודה נמי אמאי יחזיר, ניחוש לפרעון ולקנוניא. ותירץ הרמב"ם ז"ל, דברייתא בכתובת אשה שאין בה אחריות נכסים, ואליבא דר' מאיר דמתניתין (יב, ב) דמצא שטרי חוב, דאמר בזמן שאין בהן אחריות נכסים יחזיר, שאין בית דין נפרעין מהן, ומאי דפריש במתניתין לא איצטריך לפרש בברייתא, דלא אתא הכא אלא לחדותי דינא דכתובה משום דר' יוסי, ולי נראה שאין צורך בכך, דאיכא למימר דהאי תנא חייש לפרעון ולא חייש לפרעון ולקנוניא, דהא כולה שמעתא לקמן (שם) הכי הוה רהטא מעיקרא. ועוד שמצאתי בתוספתא [פרק קמא] (?) כן מפורש, מצא אונקלטיא בזמן שלוה מודה יחזיר למלוה ואם לאו לא יחזיר לא לזה ולא לזה, מצא דיתיקאות אפותיקאות ומתנות, בזמן שהנותן מודה יחזיר למקבל, ואם לאו לא יחזיר לא לזה ולא לזה, אלמא כל שהמחוייב מודה בדבר איכא מאן דאמר דלא חיישינן לקנוניא כלל, ודילמא תנא דהא ברייתא נמי הכי סבירא ליה. וכשתמצא לומר דהאי תנא חייש לקנוניא, לא דחקינן ומוקמינן לה דלא כהלכתא, דאיכא למימר בדכתב לה שלא באחריות מפורש.

ואמור ליה רבנן אימור צררי אתפסה:    פירש רש"י ז"ל: צררי אתפסה בשעה שנשאה. ואינו מחוור בעיני, דבכי האי אמאי לא יחזיר, אטו מי שלוה בשטר והניח משכון מי לא מהדרי ליה שטרא, אי ידעינן דמיניה נפל. ועוד דלא אשכחן חשש צררי, אלא בחוב שהגיע זמנו, הא תוך הזמן לא חיישינן, וכדאמרינן בהקובע זמן לחברו (ב"ב ה, ב) דפסקינן הלכתא כריש לקיש ואפילו מיתמי ושקל אפילו בלא שבועה, והכא תוך זמן הוא, כל שהיא תחת בעלה.

אלא נראה לי דהכי קאמר, אימור כשאבדה כתובתה התפיסה צררי, משום דאסור להשהותה אפילו שעה אחת בלא כתובה, [ובהתפסת] צררי שריא ליה לשעה, כדאמרינן בפרק קמא דכתובות (ז, א) בההיא דלא כתב לה כתובה ואתו ושיילו בשבת, ואמר להו ר' אמי אתפסוה מטלטלי. והוא הדין דהוה ליה למימר הכי ורבנן משום דחיישינן לב' כתובות, אלא משום דאדם מצוי להתפיסה צררי לשעה, כדי שלא תאסר עליו ביני ביני עד דמייתי ספרא וסהדי וכתיב ליה. ורבינא דאמר לקמן ורבנן משום דחיישי לב' כתובות, הוא הדין דהוה מצי למימר משום דחיישינן לצררי, אלא משום דאסור לשהותה לעולם בהתפסת צררי, כדאמרינן (כתובות פב, ב) התקינו שלא יהו עושין כן כדי שלא יאמר לה הרי כתובתיך מונחת לך על השלחן, משום הכי נסיב ליה טעמא דשתי כתובות, והוא הדין לחשש צררי דביני ביני, כן נראה לי.

רבינא אמר לעולם איפוך וטעמא דרבנן הכא לאו משום דחיישי לפרעון אלא משום דחיישי לב' כתובות:    וכתב ר"ח ז"ל דמסקנא דשמעתין כרבינא ומהפכינן לה למתניתין ולדבריו הלכתא כדר' יוסי דאמר לא יוציאו עולמית, דחיישינן לפרעון ולקנוניא כמסקנא דשמעתא דמצא שטרי חוב (לקמן יג, א) ומכל מקום בעודה תחת בעלה לא חייש ר' יוסי לפרעון, משום דלא ניתנה כתובה לגבות מחיים, ולצררי נמי לא חייש ר' יוסי, ואף על גב דנפל דאיתרע ליה.

ואם תאמר ומי פליג ר' יוסי [אמתני'], דתנן (כתובות פז, א) הנפרעת שלא בפניו לא תפרע אלא בשבועה, וטעמא משום דחיישינן לצררי, ותנן (שם) הנפרעת מן היתומים לא תפרע אלא בשבועה. איכא למימר, שאני התם דא[י]מור סמוך למיתה אתפסה כי היכי דלא תתבזה בבית דין, ואי נמי סמוך לפרישתו בים אתפשה צררי מההוא טעמא, ולא פלוג רבנן בין מת מתוך הדעת ובין קפצה עליו מיתה, בין יוצא לדעת ליוצא שלא לדעת, ותקנו שלא תפרע אלא בשבועה, משום דפעמים אתפסה צררי, אבל בעלמא לא חיישינן כדלא חיישינן הכא. אי נמי [איכא] למימר, דהתם תקנה הוא דתקון משום דחיישינן לשמא בעלמא, דלא תפרע אלא בשבועה, ובשבועה מיהא גביא, אבל להפסידה לגמרי כתובתה בנפילה משום חשש צררי, כולי האי לא עבדינן, ומתשובותיו של הרי"ף ז"ל נראה שהוא סבור כלשון הראשון שכתבנו, דלגבי יתמי דוקא אמרו, הא בעלמא לא, שכך כתב (שאלה מח), וששאלת מי שגירש את אשתו ותובעתו כתובתה, ואמר לה פרעתיך או אתפסתיך צררי, יש לו להשביעה על כך או לא. טענה זו שטען דאתפיסה צררי לכתובתה קודם גרושין אינה טענה, לפי שלא ניתנה כתובה לגבות מחיים, וכן אמרו (ב"ב ה, א) הקובע זמן לחברו ואמר לו פרעתיך בתוך זמנו אינו נאמן, אלא נותן לה ויחרים סתם. אלמא לא חיישינן לצררי אלא לגבי יתמי, הא בעלמא לא, דאף על גב דלגבי הקובע זמן לחברו אפילו מיתמי גבי, כדאיתא בריש פרק קמא דבבא בתרא (ה, ב), גבי אשה החמירו מהאי טעמא דאמרן, דאינו רוצה שתתגנה בבית דין כיון שהוא קרוב למיתה, אבל מחיים דידיה לא. ובעודה תחת בעלה עדיפא לדעתיה דר' יוסי משטר דבעלמא, [ד]חיישינן לפרעון כיון דנפל ואפילו תוך זמנו, והכא לא חיישינן, משום דלא ניתנה כתובה ליגבות מחיים ואין אדם עשוי לפרוע כלל, דדילמא לא אתיא לידי פרעון, דדילמא איהי מתה ברישא, מה שאין כן בחוב דעלמא, דכיון דודאי לפרעון קאי ונפל, איתרע ליה וחיישינן דילמא אדקדים ופרעיה דכי אתי זמניה לא ליתי ולטרדיה.

ולי נראה דלא איצטריך לכולי האי אליבא דר' יוסי, דר' יוסי תנא הוא ואימא פליג, וסבר דלא חיישינן לצררי כלל, ובין נפרעת שלא בפניו ובין נפרעת מן היתומים נפרעת שלא בשבועה. ותדע לך, שעל כרחין לאוקימתא דרב פפא [לית] ליה, דהא לא חיישינן לפרעון ולצררי ואפילו נתאלמנה או נתגרשה, וכיון שכן אין אנו צריכין לדחוק ולתרץ לר' יוסי ואפילו לאוקימתא דרבינא בעודה תחת בעלה, דחשש צררי לית ליה. אבל נתאלמנה או נתגרשה חיישינן לפרעון כשנפל, כדחיישינן אפילו בשטר דבעלמא ואפילו תוך זמנו, ואף על פי שאין אדם עשוי לפרוע תוך זמנו, דכיון דנפל איתרע ליה. וביוצא מתחת ידו, לא חיישינן כלל לא לפרעון ולא לצררי. ומיהו ודאי לענין הלכתא לא קיימא לן כר' יוסי, אלא כרבנן דחיישי לצררי ואפילו לב' כתובות, חדא דרבים נינהו, ועוד דשמעינן ליה לרבא דאית ליה הכי בשלהי פרקין (יט, ב) גבי מצא שובר בזמן שהאשה מודה יחזיר לבעלה.

מחלוקת בשניהם אדוקין בטופס וכו':    פירש רש"י: מאי לשון מחלוקת [חלוקה], וכיוצא בו בפרק בית כור (ב"ב קו, ב) בטלה מחלוקת. ופירש הוא ז"ל: שהתורף הוא גילויו של שטר, מקום המלוה והלוה והערב והמעות והזמן והוא בראש השטר, וטופס הוא מה שמחזירין בסוף השטר קודם לשיטה אחרונה, ומחזירין הכל חוץ מן הזמן שאינו מחזיר בסוף השטר, ועל זה שנינו (ב"ב קסה, ב) כתוב בו מלמעלה מנה ולמטה מאתים.

והא דאקשינן טופס למה לי בדנקיט ליה לוה קאמר, דכיון דתורף שהוא עיקר השטר ביד המלוה מאי מהני ליה ללוה טופס דבידיה, דאי משום עדים דחתימי בטופס הא אית ליה לרבן שמעון בן גמליאל מודה בשטר שכתבו אין צריך לקיימו, והאי נמי מודה הוא, וכיון שכן הרי מלוה טורף חובו משלם בתורף שבידו, וטופס שביד לוה לא מעלה ולא מוריד. אבל אי נקיט ליה מלוה לתופס לא קשיא ליה מידי, דטובא מהני טופס למלוה דגבי ביה מבני חרי מיהא. ומשני לדמי לומר שאין אומרין שיטול זה תופס ממש וזה תורף ממש, אלא רואין השטר כלו ושמין כמה שוה שטר שיש בו זמן יותר משטר שאין בו זמן, ולפי מה שהוא ענין, אם יש לזה בני חורין הרבה או מעט, וחולקין דמי השטר כאלו אין בו זמן, שהרי שניהם שוים בתפיסת השטר חוץ מן הזמן, ומי שהתורף שלו נוטל דמי הזמן יתר על מחצה שלו, בין שהוא ביד לוה בין שהוא ביד מלוה.

ויש להקשות על פירושו, חדא דמאי דקאמר דאי משום עדים הא אית ליה לרבן שמעון בן גמליאל מודה בשטר שכתבו אין צריך לקיימו, מנא ליה לתלמודא דר' אלעזר נסיב אליבא דרבן שמעון בן גמליאל דלמא כרבי סבירא ליה דאמר צריך לקיימו, דקיימא לן נמי כותיה. ויש לומר דכיון דרשב"ג אמר בהדיא יחלוקו, ורבי לא אדכר ליה בהדיא, אף על גב דלענין דינא ודאי אף לרבי יחלוקו ובמקויים, מכל מקום כיון דאיהו לא אמר בהדיא יחלוקו, ורשב"ג הוא דאמר הכין, אף מחלוקת דקאמר ר' [אלעזר], אליבא דרשב"ג נסיב לה. ושמא ר' [אלעזר] כותיה סבירא ליה, דר' יוחנן רביה הכין סבירא ליה, כדאיתא בבבא בתרא בפרק מי שמת בשמעתין דבני ברק (קנד, א).

ומיהו עדיין קשה, דעד כאן לא קאמר רבן שמעון בן גמליאל אלא בשטר שעדים חתומים בו, וטעמא דרשב"ג דמדאורייתא קיום שטרות לא בעי, דעדים חתומים כמי שנחקרה עדותן (גיטין ב, ב), אלא שחששו להם חכמים כדי לברר הענין, וזה שמודה בה שכתבו, הרי נתברר אמתתו של ענין. ועוד דמילתא דעביד לאגלויי הוא, ולא מצי כפר ביה, דשמא יבואו עדים ויעידו, והילכך אין צריך לקיימו דאין כאן מגו ולפי שטתו ז"ל היה אפשר לומר, שאף על פי שאין עדים בתורף, כיון שהדבר ברור שהיו עדים בו, אף על פי שאלו יחלק לא יהיו עליו עדים, הרי זה כשטר שנמחקו עדיו בפנינו והרי אנו קיומו (עי' ב"ב קסח, ב), וגבי בו מן הדין, ואי נמי, דהוה ליה כשטר שאין בו עדים שנמסר בעדים, דאנו כעידי מסירתו כיון שנתברר לנו שאינו מזויף.

אלא דאכתי קשה הא דמקשה סתם, תופס למה לי, ולא קשיא ליה אלא אלוה ולא אמלוה, והוה ליה למימר בפירוש לוה טופס למה ליה, ועוד בגמרא דבני מערבא בריש פרקין דהכא (ירושלמי ה"א), גרסי בדרבי אלעזר איפכא, דגרסינן התם,אמר ר' אלעזר הכל הולך אחר התופס בעדים עד כאן, וזה מפורש שלא כדברי רש"י ז"ל, דאדרבה לפי דבריו העדים לא מעלין ולא מורידין.

ויש מפרשים, דטופס הוא בראש השטר, ואין כותבין בטופס אלא זמן בלבד, ובתורף שהוא למטה, כותבין המלוה והלוה והערב והעדים, אלא שאין כותבין בו זמן, וכי קא פריך טופס למה לי, בין דנקיט ליה לוה בין דנקיט ליה מלוה קא קשיא ליה, דכיון דאין בו אלא זמן בלבד, אי נקיט ליה מלוה לא מהני ולא מידי, ואי נקיט ליה לוה מאי אהני ליה, דהא מלוה גבי חוביה מבני חרי מיהא בתורף שבידו, וכיון דטופס לא מהני ולא מידי לא הוה ליה לר' אלעזר למימר זה נוטל טופס וזה נוטל תורף, אלא הוה ליה למימר הכל הולך אחר התורף, ומשני לדמי, כלומר, לא שאנו חולקין גופו של שטר ונותן לזה תופס ולזה תורף, אלא שמין כמה שוה עם התורף למלוה, ואם המלוה תפוס בתורף והלוה בתופס פורע לו חובו, ומנכה לו דמי הזמן, דשמין שטרא דאית ביה [זמן] כמה שוה למלוה יתר משטר שאין בו, ומנכה ליה מאי דביני ביני, אבל אם הלוה אדוק בתורף והמלוה בטופס, לא מהניא ליה טופס ולא מידי אלא לצור על פי צלוחיתו, ומכל מקום כיון דאילו נקיט ליה לוה לטופס מהני ליה לדמי זמן, תו לא מצי ר' אלעזר למימר הכל הולך אחר התורף, דהא אי נקיטי ליה מלוה לתורף אין הכל הולך אחריו, אלא על כרחין אמרינן זה נוטל וזה נוטל, דודאי לעולם זה נוטל וזה נוטל, ופעמים דמהני ליה תפיסת טופס בדנקיט ליה לוה כדאמרן. והא דמשני לדמי, הוא הדין דהוה מצי לשנויי מהני דלא גבי ממשעבדי דיליה, ואפילו לכשתמצא לומר דחולקין ממש גופו של שטר, אלא דאי אית ליה בני חרי לא מהני ליה ולא מידי, הילכך ניחא ליה טפי לשנויי הכין, דאפילו כי אית ליה בני חרי טובא נהני ביה, משום דלעולם שטר שאין בו זמן דמיו פחותין שמא ישתדפו בני חרי, או ימכור לוה נכסיו, ויהא צריך מלוה לגבות מן המשועבדין, והילכך לעולם שמין ומנכה ליה דמי זמן.

האי דאקשינן לר' אלעזר דאמר זה נוטל וכו':    הוא הדין דהוה מצי לאקשויי לר' יוחנן, דרבי יוחנן נמי הכין סבירא ליה, דמר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי, דהא כי אמר לעולם חולקין אקשינן עליה ואפילו אחד אדוק בתורף ואחד אדוק בטופס, ופריק לא צריכא דקאי תורף בי [מיצעי], אלמא באחד אדוק בטופס ואחד אדוק בתורף אפילו ר' יוחנן מודה ביה, אלא משום דר' אלעזר אמרה בהדיא, אקשינן לרבי אלעזר.

דף ח עמוד א

אלא בהמה טמאה למאי חזיא אלא לדמי הכא נמי לדמי:    ואיכא למידק, הא לא דייקינן לה ממתניתין אלא מסברא, דאי סלקא דעתך דפלגי לה אפסדוה, וכיון שכן [בלא] מתניתין נמי נידוק הכין מסברא, דאי פלגי לה לשטרא אפסדוה, ומסתברא, דאי מברייתא לא שמעינן מינה מידי מסברא, דאי דפלגי ליה לשטרא גופיה, אף על גב דמלוה נפסד ליה, לוה נשכר, דהרי הוא נפטר, הוה אמינא דפלגי ליה לשטרא גופיה, דלא שביק לוה רוחיה משום פסידא דמלוה, הילכך אי מברייתא גופיה, לא שמעינן מסברא מידי, אלא כיון דאשכחן במתניתין דעל כרחין איכא חלוקה בדמים ולא חלוקה ממש, כיון דתרווייהו מפסדי, אף אנו נאמר בעלמא דחלוקת דמים הויא חלוקה, וכל שאחד מהם נפסד אין חולקין אלא בדמים.

הא דאמר תעשה לזה כמונחת על גבי קרקע ותעשה לזה כמונחת על גבי קרקע:    פירש הראב"ד ז"ל: דוקא שלא הגביהו אותה כדי שאם יניח אותה האחר (לא) תעקר מן הקרקע, אבל אם הגביהו אותה כדי שתעקר מן הקרקע, קנו שניהם מחמת עצמן, לפי שאינה כמונחת על גבי קרקע, וכל אחד קונה בהגבהתו. ואינו מחוור בעיני, דאם כן לוקי מתניתין בהכי, ואפילו תאמר משום דסתמא קתני, אכתי לא ניחא, דכיון דמגביה מציאה לחברו [לא] קנה חברו, יד חברו כקרקע דמי לגבי דידיה, ואילו טלית שראשה האחד מונח על גבי עמוד זה וראשה האחר מונח על גבי עמוד שני, ובא אחד והגביה ראשה האחד שיכול לנתקה ולהביאה אצלו ולא יגע ראשה לארץ, ובא שני והגביה ראשה השני, הכי נמי דקמא קני בתרא לא קני (לקמן ט, א). ואחד רכוב ואחד תפוס במוסרה, דאמרינן לקמן (ט, א) דזה קנה מה שתפוס בידו, וזה קנה בי פגיה, והשאר לא קנה לא זה ולא זה, מי לא עסקינן שאם מנתקה לא יגיע ראשה לארץ, והכא נמי יד חברו כקרקע דמי ליה, אלא לא שנא הכי ולא שנא הכי, כן נראה לי.

שותפין שגנבו חייבין:    פירש רש"י ז"ל: אם הוציא האחד מרשות בעלים לדעת חברו כדאמר בב"ק. פירוש לפירושו: מדאמר בפרק מרובה (עח, ב) ושותף שטבח לדעת[ו] [ו]לדעת חברו שניהם חייבין. וליתא דהתם רחמנא רבייה לשליח מקרא דטבחו או מכרו, כדאיתא התם במרובה (עא, א) ובכתובות פרק אלו נערות (לג, ב), אבל במוציאה מרשות בעלים [לא אשכחן ד]חייבין. [אלא הכי פירושו, תדע דאף על גב דלא זכי לחבריה כשאינו זוכה לעצמו היכא דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה, שאילו אמר לשלוחו צא וגנוב לי וגנב פטור, ואילו שנים שנעשו שותפין וגנבו חייבין], ואי אמרת מגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה לא אמרינן, כי היכי דבגונבה כולה לדעת חברו לא קנה, [הכי נמי בגונב לדעתו ולדעת חברו] תעשה לזה כמי שמונחת על גבי קרקע ולזה כמי שמונחת על גבי קרקע, ולא זה קנה ולא זה קנה ושניהם פטורין.

מתוך שלא קנה פקח לא קנה חרש:    ודוקא מה דביני ביני, אבל מה שתפוס בידו קנה, כדאמר לקמן (ט, א) זה קנה בי פגיה, וזה קנה מה שתפוס בידו, והשאר לא זה קנה ולא זה קנה.

התם האי קאמר אנא אגבהתה והאי קאמר אנא אגבהתה:    ואף על גב דאמרינן בשמעתין קמייתא דדינא דחלוקה ליתא אלא משום דאמרינן אימור תרוייהו בהדי הדדי אגבהוה. הכא הוה סבירא להו דטעמא דמתניתין כרבי יוחנן, דאמר כדי שלא יהא כל אחד ואחד הולך ותוקף בטליתו של חברו, דאיכא חד מינייהו דמשקר ולא ידעינן [מאן ניהו], וכי דייקינן לה [מסיפא, דהמגביה מציאה לחברו קנה חברו, מיתורא דמתניתין דייקינן לה =ש"מ], ודאמרינן בעל כרחין המגביה מציאה לחברו קנה חברו אתא לאשמועינן, דאי משום ספיקא וכדרבי יוחנן, הא שמעינן לה מרישא. וכן פירש רש"י ז"ל.

ואיכא דקשיא ליה דעל כרחין רישא אי אפשר לומר יחלוקו אלא משום דאמרינן תרוייהו בהדי הדדי אגבהוה, מהנהו פירכי דפרכינן בגמרא (ג, א) לימא מתניתין דלא כבן ננס, ולימא מתניתין דלא כרבי יוסי, וכרבנן [דר'] יוסי נמי לא מתוקמא אלא מהאי טעמא דא[י]מ[ו]ר תרווייהו בהדי הדדי אגבהוה. ומפרשינן ליה לשמעתין הכין, דרמי בר חמא מעיקרא הכי אסלקא דעתין המגביה מציאה לחברו לא קנה חברו היאך הם חולקין אותה בשבועה, והלא כל הרוצה לחטוף יכול לחוטפה ולזכות בה, ומשום הכי אקשינן בגמרא רמי בר חמא אי מרישא דייק לא דמי, דהתם היינו טעמא משום דלפי טענתם אין אחר זכאי ביה דהאי אמר כולה שלי ואנא אגבהתה, והאי אמר כולה שלי ואנא אגבהתה, ולדברי שניהם אחד מהם קנאה, ומכל מקום לענין חלוקתן אנו אומרים שמא ליכא רמאי, דתרוייהו כהדדי אגבהוה, ואין לאחד מהם יותר מחברו, ושל שניהם היא, ויכול לישבע חציה שלי, כיון דאין אחר יכול לזכות בה מפני טענת שניהם.

ואין זה נכון בעיני, דמכל מקום קושטא דמילתא כולה דחד מינייהו בלחוד היא וכגון שהגביהה כולה, או לית להו בה מידי אלו תרוייהו אגבהוה בהדדי, אם כן על כרחין חד מינייהו לשקרא משתבע, ואפשר נמי דתרווייהו לשקרא משתבעי, ואי משום סוף דינא דפלגי בה ביניהן, אמאי משתבעי חציה שלי, [אטו] אנן לא ידעינן דחציה הויא למר וחציה הויא למר בסוף דינא, הא ודאי כי משתבע חציה שלי שבועה שזכיתי בחציה בשעת מציאה קאמר.

ולדידי לא קשה לי מידי, משום דאנן כטעמייהו דר' יוחנן ואביי קיימא לן, ומספיקא הוא דחולקין, [דלא] ידעינן מאן ניהו דתוקף בה שלא כדין, והא דאוקימנא לה למתניתין אליבא דר' יוסי [ותנא קמא] דידיה משום דאימ[ו]ר תרווייהו בהדדי אגבהוה, לאו קושטא דאוקמתא היא, אלא לטעמיה דמקשה הוא מתרץ לה התם, ולעולם אפילו לר' יוסי מתוקמא מתניתין שפיר כר' יוחנן, כמו שכתבתי שם במקומה (ג, א ד"ה אפילו). ואי משום דבן ננס, לכשתמצא לומר המגביה מציאה לחברו קנה חברו, מתניתין נמי בן ננס היא, וכשתמצא לומר לא קנה, מתניתין דלא כבן ננס, ובדאיכא ודאי רמאי נמי מתניתין דלא כותיה, ותנא הוא ופליג, כן נראה לי.

אלא מסיפא זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי הא תו למה לי אלא ממשנה יתירה וכו':    הכי גרסינן בכולהו נוסחאי עתיקי: ואיכא מאן דלא גריס הכי, ולא ממשנה יתירה דייקינן לה אלא מגופה דמתניתין, דקתני חציה שלי, ואי המגביה [מציאה] לחברו לא קנה חברו, מאן דאמר חציה שלי לא הוה ליה למשקל [החצי] דידיה אפילו לטענתיה. ואין צורך למחוק, דממשנה יתירה ודאי דייק לה, דאי מגופה הא מוקמינן לה במקח וממכר [וכדפרכינן] נמי בגמרא, אלא ממשנה יתירה אתיא, דאי במקח וממכר הא תנא ליה רישא, וכיון דאייתרא לה מתניתין דייקא לה נמי אפילו מגופא דמתניתין, ודחינן דלמא לעולם במקח וממכר ואיצטריך.

דף ח עמוד ב

הא דאמר מנהיג לחודיה מי איכא למאן דאמר דלא קני:    לא למימר דלא אשכחן דפליג בה, דהא איכא (ר' יהודה) [ר' שמעון] דאמר דאפילו גסה אינה נקנית אלא בהגבהה, כדאיתא בפרק קמא דקדושין (כה, ב), אלא הכי פירושו, אי איתא דרכוב ומנהיג חד מינייהו קני, מי איכא למימר דמנהיג לא קני, הא אין לך משיכה גדולה מזו.

ואלא רכוב במקום מנהיג קא מיבעיא ליה וכו':    קשיא לן, דהא מעיקרא פשיטא לן דמנהיג עדיף מרכוב, והשתא איבעיא לן אי קני מנהיג במקום רכוב כלל, דאלמא רכוב עדיף. ולפי פירוש הראב"ד ז"ל, רכוב עדיף כמנהיג וקנה מחצה, [דאזלא] מחמתיה כל שהוא, ותפיס בה במוסרה, או דלמא מנהיג עדיף מיניה ולא קני רכוב ולא מידי. ואינו מחוור בעיני כלל, חדא דעדיף דרוכב לא הוה כעדיף דמנהיג. ועוד דהא שמואל חד לא קני קאמר, ואי פשיטא לן דרכוב במקום מנהיג לא קני כוליה, על כרחין (לא) קני כוליה דקאמר היינו מנהיג, וממילא רכוב לא קני כלל.

אלא יש לומר, דמעיקרא כדהוה מספקא ליה לרב יהודה ברכוב לחודיה ומנהיג לחודיה, ודאי אמרינן דמנהיג לחודיה עדיף, משום דעל כרחין מנהיג קנה, דאין לך משיכה גדולה מזו, ותנן (קידושין כה, ב) בהמה גסה נקנית במשיכה, ואי איכא למימר דלא קנה, רכוב הוא דלא קני, משום דאיכא למימר דסבירא ליה לשמואל, דכיון דאינו מנהיג ברגליו, אף על גב דאזלא תותיה, מנפשה הוא דקא אזלא ולא מחמת רכיבתו, אבל השתא פשיטא ליה דרכוב לחודיה ומנהיג לחודיה תרוייהו קנו, משום דרכוב נמי מחמת כובד רכיבתו אזלא וכאילו מנהיגה ברגליו, וכיון שכן מספקא לן רכוב במקום מנהיג, אי רכוב עדיף משום דאזלא נמי מחמתיה ועדיף ממנהיג משום דתפיס ביה, כלומר תפוס במוסרה, דמאי דתפיס בה ממש כלומר שעומד עליה לא מעלה ולא מוריד, אלא משום דתפיס במוסרה [דמהני] בדאיכא דעת אחרת מקנה מיהא, ואף על גב דפשיטא ליה לרב יהודה דמוסרה במציאה ובנכסי הגר לא קנה, כדאיתא בסמוך, מכל מקום כיון דבעלמא מהני, סניפין מיהא (הוא ממנהיג) [הויא] דעדיף ממנהיג, והא דלא אדכר הכא ברוכב דאזלא מחמתיה, משום דלא צריך לאדכורי אלא מאי דאיכא ברוכב וליתא במנהיג.

ואכתי תמיהה לי, כיון דכל חד מינייהו מהני באפי נפשיה, היכא דאיתנהו לתרוייהו אמאי מבטל האי קנייה להאי קנייה, תרוייהו ליקנו. ויש לומר דהכי קאמר כיון דרכוב לחודיה קני, אלמא כי אזלא מחמתיה אזלא ומחמת כובד רכיבתו, והילכך כיון דתפיס בה ואזלא מחמתיה, מנהיג לא מעלה ולא מוריד, דאפילו בלא הנהגתו קאזלא, והאי דתפיס [בה] עדיף וקנייה, או דלמא מנהיג עדיף, דבשלמא ברכוב לחודיה קני, משום דהא קא אזלא, ומחמת רכיבתו קא אזלא, ואלו רכוב דלא אזלא (תותיה) ודאי לא קני כלל, דהא (לא) ליכא משיכה אלא דיושב עליה בלבד, וכיון שכן במקום מנהיג איכא למימר דלא קני, משום דמספקא לן אי לאו מנהיג אי אזלא כלל [או לא], וכיון שכן דודאי מחמת מנהיג קא אזלא, ומשיכת מנהיג ודאית ומשיכת רוכב אינה ודאית, טפי עדיף מנהיג מרוכב, ומנהיג קני רוכב לא קני.

ופשיטנא ליה: מדתנן היושב בקרון סופג את הארבעים ואפיך שמואל ותני וחכמים פוטרים את היושב בקרון אלמא קסבר שמואל דרכוב לחודיה לא קני:    אף על גב דאזלא תותיה דיושב בקרון נמי פעמים שהבהמות [הקשורות] בקרון הולכות כשמרגישות שהקרון טעון, ומחמת כובד היושב הן הולכות, ומדיושב לחודיה לא קני כל שכן דרוכב במקום מנהיג לא קני.

ואיכא למידק, כיון דסבירא ליה לשמואל דרכוב לחודיה לא קני, למה ליה למימר לרב יהודה דבמקום מנהיג לא קני. ויש לומר דרב יהודה כולה מלתא הוה מסתפקא ליה, והכי קאמר שמעית מיניה [דמר שמואל] וכו' ולא ידענא היכי שמעית מיניה, ובודאי אי רכוב לחודיה ומנהיג לחודיה אלפן, רכוב הוא דאמר לי דלא קני. אבל אי רכוב במקום מנהיג קאמר ליה, הא ודאי מספקא ליה אי רכוב הוא דקני אי מנהיג הוא דקני. ופשיטנא ד[ל]שמואל רכוב לחודיה לא קני, וכיון שכן על כרחין רכוב לחודיה ומנהיג לחודיה קאמר ליה לרב יהודה, וקאמר ליה מנהיג קני רכוב לא קני. והא דמסקינן מדרכוב לחודיה לא קני כל שכן רכוב במקום מנהיג, אנו הוא דמסקינן הכי, ולאו אסוקי אמאי דקאמר נחזי אנן הוא.

מחברו קני דהא מסר ליה חבריה:    לא[ו] למימר דבעינן [שימסור] ליה מיד ליד, אלא כל דאמר ליה לך חזק וקני ואזל ותפיס במוסרה קני, כדאיתא בריש פרק הספינה (ב"ב עו, ב), דאמר התם אי דאמר ליה לך חזק וקני הכי נמי דקני, הכא במאי עסקינן דאמר ליה לך משוך וקני. והכא נמי קאמר מחברו קני, דהא מסר ליה מדעתיה ואמר ליה קני. וזה שלא כדעת מקצת המפרשים ז"ל (עי' תוס' קידושין כד, ב בד"ה בהמה) דצריך למסור לו מיד ליד, ודייקין לה מהכא וליתא.

השתא הא דאמר ר' מאיר יושב קני רכוב מיבעיא:    לאו למימר דעדיף רכוב מיושב לדעת רב יהודה (דהא) דמקשה ליה מינה, דאי משום דתפיס במוסרה הא אמר רב יהודה דמוסרה במציאה ובנכסי הגר לא קנה, אלא הכי קאמר משנה יתירה למה לי, דאי משום דלא ניטעי למימר דרכוב לא קני, אי איכא למטעי בחד מינייהו [ד]לא קני, ביושב הוא דאיכא למטעי, וכיון דאשמעינן דיושב קני, כל שכן רכוב דעדיף משום דתפיס במוסרה דמהני בעלמא.

אלא לאו רבנן וכו':    איכא למידק, ודלמא לעולם ר' מאיר היא, ואצצריך לאשמעינן דרכוב אפילו [במקום] מנהיג קני, דהא מילתא דספיקא היא וצריכה למילף כדאיתא לעיל. יש לומר דההיא נמי לא צריכה, דכיון דרכוב לחודיה לר' מאיר קני, על כרחין כשבאו לפנינו אחד רכוב ואחד מנהיג תרוייהו פליגו, משום דהאי אמר אני זכיתי בה תחלה ברכיבה, והאי אמר אני זכיתי בה תחלה בהנהגה, וכיון דתרוייהו אכתי מחזקין בה במאי דאי עבידי הכי כל חד מנייהו באפי נפשיה קני, פלגי לה תרוייהו וכי קא מיבעיא ליה לרב יהודה לעילהי מינייהו עדיף וקני, היינו כשהחזיקו בה בפנינו כהדדי זה ברכיבה וזה בהנהגה, הילכך מספקא לן כל שבאין בבת אחת הי מינייהו עדיף וקני. אבל לרבנן, אי איתא דרכוב לחודיה לא קני, השתא דאתו קמן חד רכוב וחד מנהיג, אף על גב דרכוב קטעין אני זכיתי בה תחלה שרכבתי עליה והנהגתיה ברגלי, לא מהימן, דכיון דהשתא לא עביד בה קמן מידי דמהני, וחברו מנהיג בה ועביד מידי דמהני, הויא לה בחזקת מנהיג ואידך מוציא מחברו, וכדאמרינן בכל מידי דחד מוחזק ואידך מסרך בה סרוכי דעליו הראיה.

איכא ספרים דגרסי הכי: אי הכי היינו מנהיג תרי גווני מנהיג:    [ולא] מסיימי בה מהו דתימא רכוב עדיף דקא מנהיג לה ותפיס בה קא משמע לן דיחלוקו. ולספרים דמסיימי בה הכי, נראה לי דתרי לישני נינהו, והכי קאמר: איבעית אימא תרי גווני מנהיג, וקא משמע לן דמנהיג ברגליו אורחא היא וקני כמנהיג בידיו, ואיבעית אימא אדרבה איצטריך לאשמועינן דמנהיג במקום רכוב קני, ואף על גב דתפיס במוסרה, דמוסרה בנכסי הגר ובמציאה לא מעלה ולא מוריד, אי נמי יש לפרש תרי גווני מנהיג, כלומר קא משמע לן דתרי גווני מנהיג איכא שוין זה כזה, ואיצטריך לאשמועינן דלא תימא רכוב עדיף דמנהיג לה ותפיס לה.

דף ט עמוד א

לא למעוטי איפכא אי הכי היינו ר' יהודה:    הוא הדין דהוה מצי לאקשויי ליה מסיפא דברייתא גופה, דקתני בהדיא דאיפכא קני, אלא ד[מ]רישא עדיפא ליה לאקשויי לה. ובמאי דפריק איכא חד צד [ד]קני, סלקא פרוקא לכלהו קושיי.

אחד רכוב חמור ואחד תפוס מוסרה שמע מינה רכוב קני:    פירש רש"י ז"ל: שמע מינה רכוב קני, ומדרכוב לחודיה קני שמע מינה רכוב במקום מנהיג נמי קני, דכיון דבזה שלא במקום זה קני בבת אחת נמי קני. ואינו מחוור, דהא כי הוה סבירא ליה לרב יהודה לעיל דרכוב לחודיה קני, איסתפקא ליה רכוב במקום מנהיג אי קנה אי לא, ומנהיג לחוד לכולי עלמא קני, ואפילו הכי מספקא ליה אי קני במקום רכוב, אלא לרב יהודה דאמר רכוב לחודיה לא קני (כיוצא) קא מקשה.

הא דאקשינן ונקני נמי רכוב במוסרה:    לאו חצי מוסרה קאמר, אלא בי פגיה בלחוד קאמר כמסקנא דשמעתא, דאין חצי מוסרה קא קשיא ליה, והא קא אזיל ומקשה אפילו אם תמצא לומר המגביה מציאה לחברו קנה חברו וכו' הא אדעתא דנפשיה קא מגבה איהו לא קני לאחריני מקני, אל[מ]א האי מקשה פשיטא ליה דרכוב לא מצי למקני אלא בי פגיה, דהוה ליה כגופה דבהמה משום דתכשיט דידה הוא. ואהדר ליה דאפילו כולה נמי קני לה חוץ ממה שתפוס ביד חברו. ואמר ליה הא לא מיבעיא לי אלא בי פגיה קא קשיא לי, ופריק רב אשי דאין הכי נמי דזה קנה חמור ובי פגיה וזה קנה מה שבידו, והשאר לא זה קנה ולא זה קנה, וכל המחזיק בו זכה בו. וכן נראה מדברי רש"י ז"ל.

טלית שהיתה מונחת חציה על גבי קרקע וכו' הכי נמי דקמא קני:    ואנן תנן סתמא יחלוקו.

מנהיג בעיר קנה:    פירש רש"י ז"ל: וכל שכן בשדה, ואף הראב"ד ז"ל כן פירש, ומסתברא דדוקא בעיר קאמר וכולה ברייתא מילי פסיקתא קתני, וכי היכי דרכוב בשדה דוקא הוא דקני כדאיתא בגמרא, מנהיג נמי דוקא בעיר, לפי שדרכן של בני אדם להנהיג בעיר, שאין הבהמה מנתקת עצמה לברוח מפני האנשים אשר שם, אבל בשדה כשהיא במקום רחב היא בורחת אילך ואילך, והילכך אין דרך להנהיג בשדה.

דף ט עמוד ב

הכי גרס רש"י ז"ל: ואשה קניא:    פירש הוא ז"ל: ואשה שאין כחה יפה, דרכה לרכוב עליה פן תנתק הבהמה ממנה, אבל בגרסת הספרים יש ואי אשה חשובה היא קניא.

ולענין פסק הלכה, ברוכב איכא למימר דכיון דקאמר רב יהודה משמיה דשמואל דרכוב אפילו לחודיה לא קני, ולא אשכחן עליה תיובתא, דמאי דפרכינן עלה הא פרקינן להו, הילכך קיימא לן כותיה. ואף על גב דקתני במתניתין היו שניהם רוכבין או מנהיגין או אחד מושך ואחד מנהיג יחלוקו, הא אוקימנא לה במנהיג ברגליו, ואף על גב דאמר רבא לעיל (ח, א) גבי המגביה מציאה לחברו, דלמא הא קא משמע לן דרכוב קני דלמא במנהיג ברגליו קאמר, וקא משמע לן דתרי גווני מנהיג.

אבל הרי"ף ז"ל שהביא משנתנו סתם ולא כתב מכל חלוקה הזאת כלום, נראה שהוא סבור דרכוב קני, וכן רכוב במקום מנהיג יחלוקו כסתמא דמתניתין. ולענין מוסרה אם היה אחד רוכב ואחד תופס במוסרה, קיימא לן כרב אשי דאמר זה קנה חמור ובי פגיה וזה קנה מה שתפוס בידו והשאר לא קנה לא זה ולא זה, ונראה דהוא הדין לאחד מנהיג ואחד תפוס במוסרה.

אלא שהרמב"ם ז"ל (פי"ז מהל' גזילה ואבידה ה"ו) חלק ואמר בזו שקנה תפוס במוסרה כולה מוסרה. ולא ירדתי לסוף דעתו, ואפשר במתכוין לקנות גם מוסרה במשיכת המוסרה ולא אגב החמור, ומה שאמר לקמן (?) גבי קנה בהמה זו וקנה כלים שעליה דלא קנה, היינו במתכוין לקנות הכלים אגב הבהמה כגון כלים מחמת חצרו.

הא דבעי ר' אלעזר משוך בהמה זו וקנה כלים שעליה. אי קני כלים במשיכה דבהמה אי לא, ואקשינן ואי אמר ליה קני מי קנה, חצר המהלכת היא, שמעינן מינה דכליו של אדם מדין חצרו הוא קונה, דאי לא מאי [קמקשה] מחצר המהלכת, דילמא כליו שאני:    ואיכא למידק, וליקני כלים מדין משיכה, דהא אימשיכו להו כלים במשיכת בהמה, דאטו אי משיך בכלי מלא פירות לקנות את הפירות מי לא קני להו. ועוד, דבהדיא גרסינן בירושלמי בפרק קמא דקידושין (ה"ד), ר' חסדא אמר משוך את הבהמה לקנותה קנה, לקנות ולדותיה לא קני, לקנות היא וולדותיה קני, ואקשינן התם, אילו האומר לחברו משוך הבהמה שיקנה לך המשאוי שלה שמא לא קנה, [ופריק הדא] דתימר בשלא היתה הבהמה עוברת, אבל אם היתה הבהמה עוברת עשו אותה כמשאה, ובמסכת שבת פרק המצניע (צא, ב) מוכח בהדיא גבי הגונב כיס בשבת, דבמשיכת הכיס קנה המעות, אף על פי שלא הוציא כל הכיס ולא קנאו לכיס,והוא דמצי למשקל להו לזוזי דרך פיו, אי נמי דרך חלמא כדאיתא התם, ובפרק הספינה (ב"ב פה, א) תניא ארבע מדות במוכרין, עד שלא נתמלאת המדה וכו', במה דברים אמורים במדה שאינה של שניהם וכו' ברשות הרבים ובחצר שאינה של שניהם לא קנה עד שיגביהנה או עד שיוציאנה מרשותו. אלמא אף על גב דמונחין בכלי שאינו שלו, קנה בהגבהת הכלי או במשיכתו. והא דאמר התם (פו, א) פרקן והכניסן בתוך ביתו, פסק עד שלא מדד אין שניהם יכולין לחזור בהן, מדד עד שלא פסק שניהם יכולין לחזור בהן, דמשמע דמדידה הוא דמהניא, אבל משיכה דפריקה לא מהניא, התם כשפרק עד שלא פסק, ומשום דלא סמכא דעתיה, הא פסק ואח"כ פרקן, אף עלגב דלא מדד ולא הכניסן לתוך ביתו, במשיכת הכלי קנה, וכן פירש שם (רש"י) [ר"ש] ז"ל, ועל כרחין הכין היא, דהא אוקימנא לה במסקנא [במתאכלי] דתומי שאין עומדין בכלי, וכיון שכן הכא ליקנינהו לכלים במשיכת הבהמה. ויש לומר, דהכא היינו טעמא משום דאמר ליה נותן משוך הבהמה וקני כלים שעליה, ולא אמר ליה משוך כלים אלו שמע מינה דקפידא הוי, דלא בעי דלקנינהו לכלים (אלא) במשיכתן, אלא מחמת הבהמה דלקני ליה מדין כליו.

ואכתי קשה לי מאי שנא בהמה דנקט, אי משום דלא אקני ליה בהמה לגמרי קאמר, וקא מבעיא ליה אי קונין בכלי מושאל אי לא, תבעי ליה כלי. ועוד ברייתא היא דתניא התם בפרק הספינה (ב"ב פה, א) ד' מדות במוכרין וכו', משנתמלא[ה] המדה שניהם אינן יכולים לחזור בהן, במה דברים אמורים במדה שאינה של שניהם, ואוקימנא במדה דסרסור דעד שלא נתמלאת משאיל לו למוכר, משנתמלאה משאיל ליה ללוקח, אלמא קונין בכלי מושאל, ונראה לי דר' אלעזר חדא מגו חדא קא מבעיא ליה, ובמשיכת בהמה כפותה קא מבעיא ליה במסקנא, והכי קא מבעיא ליה, משיכת בהמה כפותה מי קניא אי לא, דכיון דאין דרכן של בעלי חיים לגררן חיים כפותין אלא להנהיגם ברגליהם, לא קני, או דלמא קני, ומשום דאיירינן עד השתא ברוכב ומנהיג ומושך כיצד קונין, ואיירינן במושך חמור ומנהיג בגמל, [קא] מבעיא ליה הכא [גרירה] אי קניא אי לא. ואם תימצי לומר קניא, היכא דאקני ליה גופה דבהמה לגמרי, אבל היכא דלא אקני ליה גופה דבהמה לגמרי בגרירה זו, אלא להיותה ככליו לקנות עליה כלים אלו, מי מהניא משיכה כזו לקנות כלים עליה או לא.

והא דאמר והלכתא בכפותה, הכי קאמר בכפותה קא מבעיא ליה, והלכתא דקניא, והכי קאמר והלכתא דקני בכפותה, והכי קא מבעיא לן, כן נראה לי. אלא דהיא גופה קא קשיא לי, בהמה בגרירה היכי מיקניא, מי עדיפא גרירה מהנהגה בגמל או ממשיכה בחמור, דאמרינן דחד צד מינייהו לא קני משום דאין דרכן בכך, והלא אין דרך בהמה לגרור אותה כפותה לעולם, ואין לומר דהכי קאמר משוך בהמה זו כדרכה וקני כלים שעליה לאחר שתכפות אותה, ולעולם בהמה גופה לא מקניא בגרירה, והא משוך וקני כלים קאמר, דמשמע בבת אחת קונה בהמה וקונה אגבה כלים שעליה. ויש לומר דהתם (במידי ד)היינו [משום ד]עיקר הליכתן מעצמו היא, וכיון שכן אין הליכתן קונה אלא כדרך הנהגתן, אבל כאן שהוא מושך אותה לגמרי, אפילו בגרירה קונה, כן נראה לי.

הא דאקשינן הכא ובכמה מקומות בגמרא חצר המהלכת היא וחצר המהלכת לא קנה:    תמיה לי, והלא חצר משום שליחות אתרבאי כדאיתא לקמן (י, ב) וכן פסק הרי"ף ז"ל, ושליח הא [נייד], דבשלמא חצר דאשה דאתרבאי משום יד (כמ"ש הרי"ף שם), איכא למימר מה ידה דנייח אף חצרה דנייח, אבל דגברא דאיתרבאי משליחות מאי טעמא לא. ולא עוד אלא אפילו חצר דאיתתא הוה לן למימר דקניא, דלא גרע משליחות כדאיתא לקמן (יב, א).

ספינה מינח נייח ומיא הוא דקא ממטו לה:    כלומר, ולגבי חצר כל שהיא עצמה אינה מהלכת קונה, והא דאמרינן בפרק קמא דשבת (ה, ב) אגוז בכלי וכלי צף על פני המים, בתר אגוז אזלינן והא נייח, או דילמא בתר כלי אזלינן והא לא נייח. התם הוא לענין שבת דבעינן עקירה מעל גבי דבר נח לגמרי.

הא דאמר: קלתא מינח נייחא ואיהי היא דקא מסגיא תותה:    קשיא להראב"ד ז"ל, וכי ניחא מאי הוה, והא כליו של אדם אינו קונה לו ברשות הרבים (ב"ב פה, א). ודחק עצמו בתירוץ קושיא זו, דמאי רשות הרבים סמטה, ואמאי קרי ליה רשות הרבים, לפי שאינה רשות היחיד, ודוגמתה בפרק הספינה (שם) ואין צורך לזה, דכיון דמנחה ארישה ויש לה רשות להניח שם כליה, קונה, והרי זה כמונח במקום שיש לה רשות להניחו שם, וכל מקום שיש לו רשות להניחו שם קונה. עוד הקשה, תקנה לה ד' אמות דילה. וניחא ליה, דאין ד' אמות קונות אלא בעומד, [אבל] במהלך לא.

דף י עמוד א

פשיטא תחלה קאמר:    כלומר, ואפילו למאן דאמר המגביה מציאה לחברו [לא] קנה חברו. וקשה לי, ולמאן דאמר לא קנה חברו, היכי פשיטא ליה דתחלה קאמר, דהא תחלה דקאמר היינו בשעת הגבהה, ולמאן דאמר לא קנה חברו, אפילו הגביהה תחלה לחברו וחזר בו וזכה בה לעצמו, הרשות בידו. ועוד קשה לי דלישנא דמתניתין דקתני לא אמר כלום משמע דמשום דלא מהימנא ליה הוא, הא אי מהימנא ליה לא קנה חברו, ויכול הוא לומר דלכוונת פקדון מסרה ליה, ולא בתורת מתנה, ואמאי, הא כיון דאמר ליה האי תנה לי ונתנה לו, ודאי משמע דלכוונת מה שאמר לו חברו נתנה לו.

ונראה לי, דהיכא דהגביהה בפירוש לחברו ונתנה לו סתם, בתורת מתנה נתנה לו, ואם הגביהה בפירוש לעצמו, אף על פי שנתנה לו סתם, בתורת פקדון הוא שנתנה לו, דכיון דאמר לו האי תנה לי, כלומר הגביה לצורכי, והאי אמר לא לצרכך אלא לצרכי, כבר בטל שליחותו ודבריו של זה, וכשחזר ונתן לו סתם, הרי הוא כנותן לחברו סתם טליתו, דאין הנוטל יכול לומר בתורת מתנה קבלתי, עד שיאמר לו זה בפירוש במתנה אני נותן לך, והכא הכי קאמר אפילו למאן דאמר לא קנה חברו, אלו אמר האי, לחברי אגבהתיה אלא שחזרתי וזכיתי בה לעצמי ונתתיה לו סתם, ולתורת פקדון פשיטא דלא מהימן, אלא מימר אמרינן דלאותה כוונה שהגביהה תחלה הוא שנתנה לו כיון דנתנה לו סתם, והא לא איצטריך תנא לאשמועינן, דפשיטא הוא, אלא כי אמר אני זכיתי בה תחלה, וכשנתתיה לו סתם, לפקדון הוא דמסרתיה לו, הוה אמינא דמהימנינן ליה, קא משמע לן דלא אמר כלום, אלא כיון שנטלה סתם נותנה סתם על דעת חברו הוא שנתנה לו, ולא אמר כלום, והיינו הוא דאיצטריך לתנא דמתניתין לאשמועינן, ואפילו לא תנא תחלה הוה ידענא דפשיטא תחלה קאמר, כן נראה לי.

רב נחמן ורב חסדא דאמרי תרוייהו המגביה מציאה לחברו לא קנה חברו:    איכא למידק, והא משמע במס' ביצה פרק משילין (לט, א) דרב נחמן סבר קנה חברו, דאתמר התם, מלא ונתן מים לחברו, אמר רב נחמן הרי הוא כרגלי מי שנתמלאו לו, ורב ששת אמר כרגלי הממלא, ואוקמא התם דפליגי בשל הפקר ומגביה מציאה לחברו, דמר סבר קנה חברו, ומר סבר לא קנה חברו. ולכאורה משמע דהכי פירושה, מר סבר קנה חברו כלומר רב נחמן, והילכך הרי הן כרגלי מי שנתמלאו לו, ורב ששת סבר לא קנה חברו, והילכך אינן אלא כרגלי הממלא.

וכתב ר"ח ז"ל דהדר ביה רב נחמן מהא. ורש"י מחק מן הגרסא חברו, וגריס התם (לט, ב ד"ה המגביה) מר סבר קנה ומר סבר לא קנה, כלומר דכולי עלמא לא קנה חברו, אלא מר סבר דקנה המגביה, ומר סבר לא קנה המגביה, ורב נחמן דאמר כרגלי מי שנתמלאו לו, סבר לא קנה המגביה, והילכך הרי הן כרגלי מי שנתמלאו לו, דכשהוא נוטלן מיד הממלא הרי הוא זוכה בהן מן ההפקר, ורב ששת אמר קנה המגביה, והילכך הרי הן כרגליו, דבידו קנו רשותו. וזה דוחק למחוק גרסת הספרים. ועוד, היאך אפשר לומר דרב ששת סבר קנה המגביה שאין דעתו לקנות, וכי קונה הוא בעל כרחו, ועוד, דלמאן דאמר לא קנה חברו הא אוקימנא מתניתין דמי שליקט את הפאה, מעני לעני, [ו]טעמייהו דרבנן דאמרי יתננה לעני הנמצא ראשון, משום דלא קנה חברו, ולדברי רש"י ז"ל אמאי יתננה לעני ראשון, תהא לעצמו.

ורבנו תם ז"ל פירש ההיא דביצה: מר סבר קנה חברו, כלומר רב ששת, והילכך הרי הן כרגלי הממלא, דמאי טעמא קנה חברו משום דאי בעי מגביה זכי לנפשיה זכי נמי לחברו, וכיון שכן, אי אפשר לזכות בו לחברו אלא במאי דאפשר למזכי ביה לנפשיה, ורב נחמן סבר לא קנה חברו, והממלא נמי לא קנה, הילכך הרי הן כרגלי מי שנתמלאו לו, מפני שהוא זוכה בהן מן ההפקר.

וקשה לי דמכל מקום לרב ששת למה הן כרגלי הממלא, דהא משמע כרגלי הממלא ממש קאמר, ואלו ערב הממלא מזרח ומי שנתמלאו לו למערב מוליכן למזרח, ואמאי הא מכל מקום זכה בהן מי שנתמלאו לו, והוה ליה למימר הרי זה חמר גמל, ולא ילכו למזרח משום לתא דמי שנתמלאו לו, ולא למערב משום לתא דממלא, שלא זכה לחברו אלא לכמות שהוא יכול לזכות בהן. ושמא עשו את הזוכה לחברו כזוכה לעצמו לגמרי, וחוזר ומזכה לחברו, וכן נראה מדברי רבותינו בעלי התוס'. ועדיין לא נתיישב [לי] בעיני, דאם כן למאן דאמר במלקט את הפאה מעש[י]ר לעני מחלוקת ומשום דאי בעי מפקר לנכסיה וזכי בה, מכל מקום עכשיו אינו יכול לזכות בו ואף על פי כן זוכה לחברו. וצריך עיון.

הוי תופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים והתופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים לא קנה:    פירש רש"י ז"ל: במקום שלא עשאו שליח, ואינו נכון דהא מתניתין שליחא שוייה דאמר ליה תנה לי, ואפילו הכי לא קנה, למאן דאמר המגביה מציאה לחברו לא קנה חברו, ואף על גב דלא אמר תחלה. ועוד דאם כן מאי קא מקשה ליה מהשוכר את הפועל דמציאתו לרבו, דשאני התם דשוייה שליח. ועוד בהדיא איתא בפרק הכותב (כתובות פד, ב) דאמרינן התם, יימר בר חשו הוה מסיק בההוא גברא זוזי, שכיב ושבק ארבא, אמר ליה לשלוחיה זיל תפסה ניהליה, אזל תפסה, פגעו ביה רב פפא ורב כהנא בריה דרב יהושע, אמרו ליה את תופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים ולא קני, והתם הא שוייה שליח, ואף על גב דאמר להו רבא קאקי חיורי משלחי גלימא דאינשי, לאו משום דתפסוה מתופס קאמר להו, אלא משום דהוה ליה מטלטלי דיתמי, כדאיתא התם, אלא על כרחך בין לא שוייה שליח בין שוייה שליח לא קנה.

א"ר חייא בר אבא אמר ר' יוחנן המגביה מציאה לחברו קנה חברו:    איכא למידק, דהא ר' יוחנן גופיה דאמר בכתובות (פד, ב) התופס לבעל חוב לא קנה. ויש מתרצים (בתוד"ה א"ר יוחנן), דשאני הכא דמגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה. ויש מתרצים (הרמב"ן), דשאני מציאה דאינו חב ממש לאחרים, דמאן (ד)זכה בה, אבל בתופס דעלמא, שחב ממש לבעל חוב אחר שמזיק שעבודו, לא קנה, והיינו דהכא קיימא לן כר' יוחנן דאמר המגביה מציאה לחברו קנה חברו, והתם קיימא לן דתופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים לא קנה חברו.

ולענין התופס לבעל חוב במקום שלא חב לאחרים דקני, איכא למידק, ולימא ליה לאו בעל דברים דידי את. וכתב הרי"ף ז"ל בתשובה, דדוקא במקום דאיכא פסידא לבעל חוב כגון בגוסס, דאי לא תפיס לה מפסיד מלוה לגמרי, משום דהוו להו מטלטלי דיתמי, דלא משתעבדי לבעל חוב לדינא דגמרא, ואי נמי בגברא דמפסיד נכסיה, אי נמי עני וירד מנכסיו, ונראה לבית דין שיתפסדו הנכסים עד שלא יבא בעל חוב ויפסיד לגמרי, בכי הא אמרו דקנה חברו, ותקנה הוא שהתקינו, הא אלו היה בעל חוב אמיד, ויכול לפרוע לבעל חוב מה שיש לו אצלו לא, אלא הרי זה אומר לאו בעל דברים דידי את ושומעין לו.

ואם תאמר, משנתינו דאמר ליה תנה לי ולא אמר ליה זכה לי:    קשיא לן, דהא ר' יוחנן גופיה הוא דאמר בשלהי פרק קמא דגיטין (יא, ב) כל האומר תנו כאומר זכי דמי. ותירץ ר"ת ז"ל: דהתם שאני, דאיכא דעת אחרת מקנה, וכיון שהוא מגלה דעתו שרוצה לשחרר את עבדו, מימר אמרינן דזכו קאמר, אבל הכא מימר אמר ליה מגביה, תנה לי אמרת, ולא נטלתיה על דעת לזכות בה לעצמך, אלא על דעת ליתנה לך כמו שאמרת, ועכשיו איני רוצה ליתן. והא [דאוקמה] ר' יוחנן למתניתין בהאי טעמא ולא אוקמה בדאמר תחלה, כדאוקמה עולא, איכא למימר, משום דקושטא דדינא הכי הוא, דאפילו לא אמר תחלה, כל דאמר ליה תנה לי לא קנה. ואי נמי, משום דבעי לתרוצה למתניתין אפילו למאן דדחי דתנא תחלה בסיפא לגלויי ארישא, דסיפא דאמר תחלה, אבל ברישא אפילו לא אמר תחלה, כן נראה לי.

ומכל מקום איכא למידק, אי לא אמר תחלה, למאן דאמר המגביה מציאה לחברו קנה חברו, אף על גב דלא אמר ליה האי זכי לי מאי הוי, תיפוק ליה דהוה ליה מגביה מציאה לחברו מעצמו בלא הורמנא דזוכה, דקנה. ויש לומר דהכי קאמר, [כיון] דלא אמר זכה לי אלא תנה לי, והאי נטלה לדעת שליחותו של חברו, לא זכה חברו משום דלא שוייה שליח אלא ליתנה לו ולא לזכות לו בה בהגבהתו, והילכך כשנטלה זה סתם על דעת חברו, אנו אומרים דלא זכה בו חברו, דהא לא שוייה שליח לזכות בה.

הא דאמר: ד' אמות של אדם קונה לו בכל מקום:    נראה מדברי הראשונים ז"ל, דלא אמרינן אלא בזוכה מן ההפקר כמציאה ונכסי הגר, ומשום דלא ליתו לאינצויי, אבל בדאיכא דעת אחרת מקנה כמכר ומתנה, דלא אתו לאינצויי, לא, וכן נראה נמי כאן מדברי רש"י ז"ל.

ולכאורה אינו נראה, דכיון שתקנו לא לחצאין תקנו, ואדרבה כל שקנה בדליכא דעת אחרת מקנה, כל שכן דיש לו לקנות בדאיכא דעת אחרת מקנה, ולגבי גט אמרו בפרק הזורק (גיטין עח, א) דמגורשת, וכן דעת הרמב"ן ז"ל (בד"ה הא), והביא ראיה מדגרסינן בירושלמי דמס' גיטין (פ"ח ה"ג), ריש לקיש בשם אבא כהן ברדלא אמר אדם זוכה במציאה בתוך ד' אמות, עד ר' יוסי בשם ר' יוחנן זו בגיטין מה שאין כן במתנה, רובה דר' יוחנן ורובה דריש לקיש, [רובה דריש לקיש], מה אם מציאה שאינו זוכה בה מדעת אחר הרי הוא זוכה בתוך ד' אמות מתנה שהוא זוכה מדעת אחר לא כל שכן, רוב דרבי יוחנן, מה אם מתנה שהוא זוכה בה מדעת אחר אינו זוכה בה בתוך ד' אמות, מציאה לא כל שכן, התיב ר' זעירא קמיה ר' יסא והא תנינן וכן לענין קדושין וכו', ותנינן וכן לענין החוב, אלמא משמע דלכולי עלמא אלו קנה במציאה כל שכן במתנה שיש בה דעת אחרת מקנה.

והא דאמר בפרק הזורק (עח, ב) אמר ר' יוחנן לגיטין אמרו ולא לדבר אחר, איכא למימר דההיא לאו אד' אמות קאי, אלא ר' יוחנן לטעמיה דאמר קרוב לה שנינו ואפילו מאה אמה. אי נמי איכא למימר, דהתם [ב]רשות הרבים קאי, דלענין גיטין אמרו דתקני ליה ד' אמות אפילו ברשות הרבים, מה שאין כן בשאר דברים אלא בסמטא ובשדה דעלמא, וכדאמר רב ששת הכא בסמוך. וקשיא לי, הגבהה ומשיכה או מסירה בסמטא, למה לי במכר ומתנה, תיפוק לי משום ד' אמות דידיה. ויש לומר, דלא אמרו ד' אמות אלא כשעומד ונתנו לו בתוך ד' אמותיו, הא קדם כלי לו, לא זכו לו ד' אמות, דכבר הן קנויות לבעל הכלי, והא דפאה ומציאה שכבר קדמו לו פאה ומציאה, התם משום דאין להן בעלים לזכות באותן ד' אמות, ועכשיו הוא שקונה בד' אמותיו.

נפל לו עליה, פרס טליתו עליה, מעבירין אותה הימנו:    פירוש: עניים באין ומעבירין אותה ממנו. ולא נקרא רשע כעני המהפך בחררה ובא אחר ונטלה ממנו (קידושין נט, א), דאף חברו היה מהפך בה, אלא שקדם הוא ורצה לזכות בה בנפילה זו ובפריסת טליתו. ויש מפרשים (תוד"ה מעבירין) שלא אמרו נקרא רשע בזוכה מן ההפקר, שלא כל העתים אדם מוצא מציאה, ולא אמרו כן אלא במקח וממכר, וכמעשה דריש פרק האומר בקדושין (נט, א).

ומה שאמרו כאן מעבירין אותה הימנו, וברישא אמרו אין לו בה כלום, ולא אמרו בין ברישא בין בסיפא אין לו בה כלום כלישנא דרישא, אי נמי בין בסיפא בין ברישא מעבירין אותה הימנו כלישנא דסיפא. נראה לי משום דלישנא דרישא רבותא קא משמע לן, דאפילו אותו מקצת שזרק עליה אין לו בה כלום, ולא משום שלא זכה באותו מקצת שנטל מפני שזרקו, דכיון שנטלו בידו זכה בו אף על פי שזרקו וכדאמר בשלהי הנזקין, בגטין (סא, א) (חד דמר) [חזי מר דבידאי] שדיתינהו, אלא טעמא דהכא משום קנס, כדי שלא יהיו רגילין בכך ויבואו לידי קטטה, וכמו שאמרנו במשנה (משנה, פאה ד, ד) שלא ילקט במגל ולא בקרדומות כדי שלא יכו זה את זה, ובתוספתא פאה (ריש פ"ב) שנינו, נטל פאה וזרק על השאר אין לו בה כלום, רבי מאיר אומר קונסין אותו ונוטלין הימנו זו וזו, ומסתברא דכולה ר' מאיר קתני לה, והכי קאמר שר' מאיר אומר קונסין אותו, (ופירושו) [ופרושי] דאין לו בה כלום קא מפרש, ותדע לך, דהא סתם מתניתין ר' מאיר, וסתם מתניתין קתני אין לו בה כלום, ולא תני בה פלוגתא דר' מאיר, אלא דברייתא קא מפרש טעמא דר' מאיר דמתניתין, וכן נראה מדברי הרמב"ם ז"ל (פ"ב מהל' מתנות עניים הי"ח) שפסק כן, שקונסין אותו ומעבירין הימנו אפילו מה שנטל, ואילו היתה מחלוקת חכמים ורבי מאיר, לא (קניס) [היה מניח] הרב דברי חכמים וסתם מתניתין, ופסק כר' מאיר דפליג בברייתא, דסתם מתניתין ומחלוקת בברייתא הלכה כסתם מתניתין, ולישנא דסיפא דקתני מעבירין אותה הימנו, קא משמע לן דאפילו לכתחלה באין עניים ורשאין להעבירה הימנו, דאין כאן משום עני המהפך בחררה, כנ"ל.

דף י עמוד ב

הכי גריס רש"י ז"ל: כי תקינו רבנן בעלמא:    ולא גרסינן בשדה דעלמא. אבל בהלכות הרי"ף ז"ל כתוב בשדה דעלמא, אי נמי בסמטא ובצידי רדשות הרבים קנה, אבל לא ברשות הרבים ולא בשדה חברו [ע"כ]. וברוב ספרים ודאי הכי גרסינן: כי תקינו רבנן בשדה דעלמא, אבל בשדה דבעל הבית לא. ולפי גרסא זו שדה דעלמא דקאמר, היינו כגון שדה הפקר באמצע בקעה דאינו סימטא, דאי לא היינו שדה דעלמא והיינו שדה חברו. וכן פירש הרמב"ן ז"ל [ד"ה מצינו], וכן כתב הרמב"ם ז"ל (פ"ד מהל' זכייה ומתנה ה"ט) שדה שאין לה בעלים.

הא דאמר: כיון דנפל גלי אדעתיה דבנפילה ניחא ליה דליקני בד' אמות לא ניחא ליה דליקני:    דוקא בקניה דרבנן אמרו כן, כיון דאינו קונה אלא בתקנת חכמים, הרי זה כאומר אי אפשי בתקנת חכמים ששומעין לו (ב"ק ח, ב), אבל בקניות דאורייתא, אף על גב דגלי אדעתיה, קנה.

כהן שאמר לישראל צא וקדש לי אשה גרושה:    הוא הדין דהוי מצי למנקט שאמר לכהן, דאף כהן השליח אינו בר חיובא לקדשה לאחר, ואי משום ולפני עור לא תתן מכשול אפילו בישראל נמי, אלא משום דישראל שכיחי טפי, אורחא דמילתא נקט. ואם תאמר, כי אמר בין לכהן בין לישראל אמאי מחייב, דהא איהו גופיה דמקדש לה לא מחייב, דהא קיימא לן כדרבא דאמר בקדושין (עח, א) כהן שקדש את הגרושה, בעל לוקה לא בעל אינו לוקה, מאי טעמא לא יקחו משום לא יחלל. פירשו בתוספות דהכי קאמר: בעל לוקה שתים, אחת משום לא יקחו, ואחת משום לא יחלל, לא בעל אינו לוקה כלל. ולא ניחא, דאם כן היכי לקי, והא התראת ספק היא. ויש לומר, דהא אתיא כאביי, דאמר התם אפילו לא בעל לוקה, משום לא יקחו.

אי נמי איש שאמר לאשה אקיף לי קטן:    והא אתיא כרב הונא דאמר (במכות) [בנזיר] (נז, ב), דאשה שהקיפה את הקטן פטורה, דכתיב לא תקיפו ולא תשחית את פאת זקנך כל שישנו בהשחתה ישנו בבל תקיפו, ושאינו בהשחתת זקן אינו בבל תקיף, אבל לרב אדא בר אהבה דאמר ליה לרב הונא [דידך] מאן מקיף חובה, חובה תקברינה לבנה, אשה בר חיובא היא. והא דנקט אקיף לי קטן, יש מפרשים דהוא הדין לגדול, אלא אורחא דמילתא נקט, דלא ברשיעי עסקינן דמנח לה לאקופיה. ועוד דדילמא מסייע ומחייב. ויש אומרים דבגדול כיון דלא מציא איהי לאקופיה בלא דעתיה, משלח פטור לכולי עלמא.

תלמוד לומר ונתן בידה מכל מקום:    פירש רש"י ז"ל: מדכתיב ונתן בידה ולא כתיב ובידה יתננו, אי נמי וכתב לה ונתן. וזה דחוק ואין צורך, אלא משום דונתן בידה יתירא כתיב, דתרי ונתן כתיבי, חד גבי בעל ראשון וחד גבי בעל שני.

ואם תאמר, ואכתי מנלן דמשום ידה אתרבאי, דילמא משום שליחות, כדאמר לעיל גבי אם המצא תמצא בידו הגנבה, פירש רש"י ז"ל: דאי משום שליחות לא איצטריך, דהא שליח מושלח ושלחה נפקא. ואם תאמר (שליח) [חצר] בעלמא נמי (לית) [למה] לן, והא נפיק לן בקדושין פרק [האיש מקדש (מא, ב) מגט אשה או מתרומה ומפסח, ואפילו הכי אצטריך המצא תמצא לרבות חצר משום שליחות. ויש לומר פירוש לפירושו של רש"י ז"ל, דכיון דאשכחנא שליחות בגט אשה, ואתרבאי חצר בעלמא מדין שליחות, אם כן כבר למדנו שחצרה קונה לה גט ומדין שליחות, אם כן למה לי דאצטריך רחמנא לרבויי חצר בגט אשה, לישתוק קרא מיניה, אלא שמע מינה דחצרדה משום יד רבייה רחמנא, ולא מדין שליחות, ונפקא מינה לחצר דקטנה דקונה לה.

ויש מפרשים דהכא מרבוי דידה יתירא נפקא, והכי קאמר: ונתן בידה אין לי אלא ידה, גגה חצרה וקרפיפה מנין, תלמוד לומר ונתן בידה דכתיב גבי בעל שני, אלמא חצרה משום ידה אתרבאי, אבל לבעל לא איתרבאי מידו, אלא מהמצא תמצא. ויש מפרשים דהכא מסברא נפקא לן, דאי משום שליחות אם כן מצינו שליחות בעל כרחה, דהא אשה יוצאה בין לרצונה בין שלא לרצונה. ואינו מחוור דאם כן למה לי קרא, לימא הכי מסברא בלא קראי.

דף יא עמוד א

ואמר זכתה לי שדי זכתה לו שדהו:    יש מפרשים, דדוקא קתני שאמר זכתה לי שדי, הא לא אמר הכי לא זכתה לו, ואפילו עומד בצד שדהו, דגרע שדה שאינה משתמרת ואפילו עומד בצד שדהו, משדה המשתמרת ואף על פי שאינו עומד בצד שדהו, דהתם זכתה לו שדהו שלא מדעתו, וכדאמר ר' יוסי בר חנינא דחצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו.

ואיכא למידק, דאם איתא, כי אקשינן לקמן מדר' יוסי בר חנינא אדרב יהודה אמר שמואל דפירשו במתניתין והוא שעומד בצד שדהו, בלא פירושא דרב יהודה אמר שמואל הוה להו לאקשויי, דהא בדר' יוסי בר חנינא שלא מדעתו קאמר, אלמא לא צריך למימר תקנה לי שדי, ובמתניתין קתני זכתה לי שדי. ויש לומר, דאין הכי נמי אלא דנטר ליה עד דמפרשינן עלה [דרב] יהודה אמר שמואל, כדי לברורה לכולה מילתה דזכתה לי שדי, ועומד בצד שדהו הוא דבעינן כשאינה משתמרת, אף על גב דאמר ר' יוסי במשתמרת שאינו צריך לא לזה ולא לזה.

ומיהו אכתי לא ניחא לי, דהא אמרינן בסמוך (לעיל י, ב) גבי ד' אמות, הכא במאי עסקינן דלא אמר אקני, ואקשינן וכי תקינו רבנן כי לא אמר אקני מאי הוה, ופרקינן כיון דנפל לו עליה גלי אדעתיה דבנפילה ניחא ליה דלקני, בד' אמות לא ניחא ליה דלקני, אלמא אפילו בחצר דרבנן דהיינו ד' אמות, אפילו כי לא אמר אקני קני, אלא בדגלי דלא ניחא ליה דליקני ליה, כל שכן בחצרו דאורייתא דלא צריך למימר תזכה לי חצרי.

ובירושלמי ודאי משמע דמתניתין דוקא באומר זכתה לי שדי, דגרסינן התם (בפירקין ה"ד), ריש לקיש בשם אבא כהן ברדלא אמר, אדם זוכה במציאה בתוך ד' אמות שלו, ור' יוחנן אמר, והוא שתפול לתוך ידו, מתניתין פליגא על ריש לקיש, נטל מקצת פאה וזרק על השאר אין לו בה כלום, תפתר בשלא אמר יזכו לי ד' אמות שלי. ואמור דבתרה נפל לו עליה (מעליהן אותה) [מעבירין אותה הימנה, עוד היא בשלא אמר יזכו לי בד' אמות שלי. והתני ר' חיי' שנים] שהיו מתכתשין על העומר, ובא עני אחר וחטפה מלפניהם זכה בו, עוד תפתר כשלא אמרו יזכו לנו ארבע אמות שלנו. והא תני ראה את המציאה וכו', עוד תפתר בשלא אמר יזכו לי ד' אמות שלי. ומכל מקום נראה לי דליתא דלא עדיפא הא דירושלמי מהא דפרקינן בגמרין מעיקרא, הכי במאי עסקינן דלא אמר אקני, ואנן לא קיימא לן אלא כמסקנא דילן דאמר, וכי לא אמר אקני מאי הוי ואוקימנא כולהו משום דגלי דעתיה דד' אמות לא ניחא ליה דליקני, כן נראה לי.

ואמאי דלמא גזרת הכתוב היא:    נראה שרש"י ז"ל מפרש דאעיקרא דקושיין הדר, כלומר אכתי מנלן דבחצר שאינה משתמרת אי עומד בצד שדהו אין אי לא לא, דאי מהכא, מנא ליה דקראי הכי מתרצא ומתניתא הכי מתרצא, דילמא גזרת הכתוב היא דבשדה הוי שכחה בעיר לא הוי שכחה, ומתניתא הכי קא מתרצא, יכול יהא שכחה תלמוד לומר ושכחת עומר בשדה בשדה ושכחת ולא בעיר. ואינו מחוור דבכדי לא משבשי מתניתין, אלא ודאי בעיין איפשיטא, וטעמא הוא דבעינן לברייתא אמאי קא מתרצא קראי הכין.

דף יא עמוד ב

עישור אחר שאני עתיד להפריש נתון לעקיבא בן יוסף:    איכא למידק, תרומה למה לא הפריש. ועוד אפשר רבן גמליאל הניח בפרישתו דבר שאינו מתוקן, והא אמר (פסחים ט, א) חבר שמת והניח מגורה מלאה פירות אפילו בני יומן, הרי הן בחזקת מתוקנין, חזקה על חבר שאינו מוציא מתחת ידו דבר שאינו מתוקן. ויש לומר, דבשעת פרישתו עדיין היו פירותיו בגורן, ולא הגיעו לעונת המעשרות, שהמעשר ניטל מן הבית, אבל תרומה ניטלת מן השדה, בשעה שנעקר הגורן, ומה שאמרו חזקה על חבר דוקא במגורה שבבית, והכין איתא בירושלמי פ"ג דמעשרות (ה"א), דגרסינן התם מצא פירות ממורחין בשדה, מכונסין אסורין משום גזל, מפוזרין מותרין, בין כך ובין כך חייבים במעשר ופטורים מתרומה גדולה, שאי אפשר לגורן שתעקר אלא אם כן נתרמה, ושאלו שם המעשר מהיכן ניטל, מן השדה או מן הבית, נשמעינה מן הדא, חבר שמת והניחמגורה מלאה פירות וכו', ואימא שנטרפה דעתו שעה, [כ]לומר שאם אתה אומר מן הבית, למה הן בחזקת מתוקנים, דילמא מיד שכנסן לבית לא הספיק לעשר עד שנטרפה דעתו ומת, ואין חזקת חבר לעשר אלא בשעת מיתתו או בשעת פרישתו, אבל אם מן השדה מעשרן, לא כנסן למגורה עד שעשר, ודחי אמר ר' בון בר' חייא תפתר שמת מתוך ישוב, לפיכך רבן גמליאל בשעת עקירתו של גורן נטל תרומתו ממנו, אבל לא את המעשרות, ועכשיו רצה לתקנן ולהוציא מרשותו, מפני שעת הבעור היה.

וכי ר' יהושע ור' עקיבא בצד שדהו של רבן גמליאל היו עומדים:    איכא למידק, מאי קא מקשה מינה, דילמא רבן גמליאל לרווחא דמילתא הוא דעבד, דחשש שמא במקום המשתמר הן, וכל מה דאפשר לתקן תקן, ואם תאמר, אם כן ליקנינהו בחליפין, והא עדיפא להו דקני בכל ענין בין שהן בחצר המשתמרת בין שאינה בחצר המשתמרת, לא היא, דלמאן דאמר לקמן בסמוך שאי אפשר להם בחליפין, דטובת הנאה אינה ממון, מאי איכא למימר. ויש לומר, דחצרו של רבן גמליאל אף על פי שהיא משתמרת על ידי הדרים שם, אינה משתמרת לדעתו של ר' יהושע ור' עקיבא, אלא לדעתו של רבן גמליאל, ואנן משתמרת לדעתו של קונה בעינן.

והרי גט דדעת אחרת מקנה אותו ואמר עולא והוא שעומדת בצד ביתה או בצד חצרה:    איכא למידק, מאי קא מייתי לה מגט, דאם כן לימא ליה ולטעמיך, והא אפילו בחצר המשתמרת בעינן בגט והיא שעומדת בצד ביתו או בצד חצרה. ויש לומר, דהרבה פעמים יכול לומר ולטעמיך, ואינו אומר, ובמסקנא ניחא לכולהו.

עומד בצד שדהו:    פירושו עומד בצדו ובתוכו, אבל בצדו ובחוצה לו לא, וכן מוכח בערובין בפרק כל גגות (לד, ב) דחצר קטנה שנפרצה לגדולה, ושם כתבתי בסייעתא דשמיא.

דף יב עמוד א

זרק ארנקי בפתח זה ויצא בפתח אחר מהו:    פירש רש"י ז"ל: והפקירו לכל הקודם. והזקיקו לפרש כן, מה שאמרו בפרק השואל (לקמן קב, א) גבי גללים, הקולט מן האויר הרי אלו שלו, ואם איתא לדר' יוסי בר חנינא דאמר חצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו, תקני לו אויר חצרו, ופריק רבא, אויר שאין סופו לנוח לאו כמונח דמי. ואקשינן והא מבעיא בעי לה רבא זרק ארנקי בפתח זה וכו', ואי סלקא דעתין במתנה קא בעי רבא ולא בהפקר, מאי קושיא, לימא כי קא מבעיא ליה במתנה, ומשום דאיכא דעת אחרת מקנה, אבל בהפקר פשיטא ליה.

ואיכא למידק, אי בהפקר היכי מוכח לה רב פפא, מדבעי ר' ירמיה במתנה היאך, וקבלה מיניה ר' אבא במתנה אף על פי שרץ אחריהן ואינו מגיען, והא רב פפא גופיה הוא דקאמר דעת אחרת מקנה אותו שאני, ומוכח לה מהא דר' ירמיה. ויש לומר, דשאני הכא דהפקר שהוא מדעת בעלים, כדעת אחרת מקנה אותו הוא.

ואם תאמר, אם כן היינו כדעת מאן דאמר התם בנדרים בשלהי אין בין המודר (מג, א), הפקר כמתנה, מה מתנה עד דאתיא לידא דזוכה, אף הפקר נמי עד דאתיא לידא דזוכה, [דאלו] למאן דאמר התם הפקר לאו כמתנה, אלא מכיון דנפק מידיה דמפקיר, אסתלק ליה מיניה מפקיר לגמרי, ולא חשבינן ליה כזוכה מידא דמפקיר, הכא נמי ליכא דעת אחרת מקנה. יש לומר, דאפילו הכי כיון דבשעה שיצא מתחת ידו, הפקירו מדעתו לכל הקודם, הרי זה כדעת אחרת מקנה. ואינו מחוור בעיני כל הצורך, דמכל מקום אי שני בין הפקר זה להפקר דעלמא, והרי זה כמתנה וכדעת אחרת מקנה, אכתי מאי קא מקשה התם בפרק השואל מהא, לימא ליה שאני התם דהפקר מדעת הוא וכדעת אחרת מקנה אותו הוא. ויש לומר דרב פפא הוא דסבירא ליה הכי, דהפקר מדעת כדעת אחרת מקנה אותו, ודקא מקשה התם לית ליה הכין, אלא כיון דמשעת הפקרו נסתלק לו אין כאן דעת אחרת מקנה בשעת קנינו. ומאן דמתרץ ליה נמי התם שאני הכא דמפסיק כלי, הוא הדין דהוי מצי לתרוצי ליה כסבריה דרב פפא דדעת אחרת מקנה אותו שאני, אלא דניחא ליה לתרוצה למאי דסבירא ליה למקשה, ועוד דקושטא דמילתא קאמר ליה, דכל היכא דמפסיק כלי, אין אויר חצרו שאין סופו לנוח קונה לו.

והראב"ד ז"ל פירש להא דזרק ארנקי במתנה, כפשטא דשמעתין. אלא דאיכא למידק עליה מההיא דהשואל, ומסתברא כותיה, ואי מההיא דפרק השואל, לא קשיא, דכיון דאמר רבא דאויר שאין סופו לנוח לאו כמונח דמי, ליכא בהא לאפלוגי בין דעת אחרת מקנה לדאין דעת אחרת מקנה, דכיון דלא נח ודלאו כמונח דמי, אם כן הרי זה כמי שלא נכנס לתוך חצרו כלל, וכשלא נכנס לחצרו דעת אחרת מאי אהני ליה, הרי זה כאומר לחברו ארנקי שיש לי כאן ליקני לך חצרך, דלא קני, ומדאיבעיא ליה לרבא הכא, שמעינן דאסתפוקי אסתפוקי ליה אי כמונח אי לא כמונח, כיון דאיבעיא ליה בהפקר או במתנה, [ופריק] לה, דכשאין מפסיק כלי הוא דאסתפק ליה, אבל במפסיק כלי פשיטא ליה, כן נראה לי.

ובעיין לא איפשיטא, והוי קולא לתובע וחומרא לנתבע, והילכך לענין מתנה מוציאין ממקבל לנותן, דמקבל חשבינן ליה לעולם תובע דממונא בחזקת מריה, וכל שכן דאין מוציאין מנותן למקבל, אבל בהפקר כל הקודם וזוכה בו אין מוציאין מידו, והא דאמר בגיטין (עט, א) גבי מתניתין דהיתה בראש הגג וזרק לה גיטה, כיון שהגיע לאויר הגג מגורשת, נשרף הרי זו מגורשת, אמר רב נחמן בר יצחק לא שנו אלא שקדם גט לדליקה, אבל קדמה דליקה לגט אינה מגורשת, דמעיקרא לשרפה קא אזיל. שאני התם דכיון דקדמה דליקה, כאלו זורקו לכתחלה לתוכה של דליקה לשורפו דמי, אבל הכא כי זרקו ראוי היה לנוח בתוך הבית. ומתגלגל אפשיטא לענין מתנה דקני אף על גב דלא נח, ואף על גב דגבי שבת לאו כמונח דמי עד דנייח על גבי משהו, כדאמר רבא התם בפרק הזורק (שבת ק, א).

מתני': מציאת בנו ובתו הקטנים:    פירש רש"י ז"ל: דמציאת בתו, משום דכתיב בנעוריה בית אביה, כל שבח נעורים לאביה. ולפי פירושו, הא דאמר ר' יוחנן לקמן (ע, ב) לא גדול גדול ממש, ולא קטן קטן ממש, אלא גדול וסמוך על שלחן אביו זהו קטן, קטן ואינו סמוך על שלחן אביו זהו גדול, אבנו דוקא קאי, אבל בת, אפילו אינה סמוכה על שולחן אביה, מציאתה לאביה, דהתורה זכתה לו. וכן כתב כאן הרמב"ם ז"ל בפירוש המשנה שלו, וכן כתב גם הרמב"ן ז"ל (כאן ע"ב ד"ה ופליגא), וכן מוכח בבבא קמא פרק החובל (פז, ב), וכן מוכח בסמוך (ע"ב), דאקשינן האי שפחה היכי דמי, אי דאיתיה לאב, דאביה הוא דהויא, ואסיקנא דאיתיה לאב, ומאי הרי הן שלהן, לאפוקי דרבה, ולאב הויא.

ומיהו איכא למידק דהא בריש פרק קמא דקדושין (ג, ב), וכן בכתובות פרק נערה שנתפתתה (מז, א), אמרינן דכי כתיב בנעוריה בית אביה בהפרת נדרים הוא דכתיב, ואצטריך קרא לכסף קדושיה דהוי דאב, משום דכתיב אין כסף, אין כסף לאדון זה אבל יש כסף לאדון אחר, ומנו אב, ואצטריך קרא למעשה ידיה, דכתיב וכי ימכור איש את בתו לאמה, ולא נפקא לן מבנעוריה דההיא בהפרת נדרים הוא דכתיב, ותנן (שם) האב זכאי בבתו במציאתה, ופריש בגמרא מאי טעמא משום איבה, וצריך עיון.

דף יב עמוד ב

ופליגא דר' חייא בר אבא אמר ר' יוחנן דאמר ר' חייא בר אבא אמר ר' יוחנן לא גדול גדול ממש וכו':    וקיימא לן כר' יוחנן, דשמואל ור' יוחנן הלכה כר' יוחנן, וכתב רבנו תם ז"ל: דכיון דקיימא לן כר' יוחנן, הא דתנן בפרק (בכל מערבים) (עירובין עט, א) [חלון] (עט, ב) ומזכה להן על ידי בנו ובתו הגדולים, אבל לא על ידי בנו ובתו הקטנים. לא קטן ממש, אלא אפילו גדול וסומך על שלחן אביו, זהו קטן, ואינו זוכה לאחרים בשל אביו, דידו כיד אביו. ואין הדבר הזה נראה כן, דהכא משום איבה הוא, וכשהאב מזכה לאחרים משלו על ידו, ליכא איבה, ושם במקומה בערובין הארכתי בה יותר (ד"ה ומזכה) בסיעתא דשמיא.

אילימא כשחייב מודה כי יש בהן אחריות נכסים אמאי לא יחזיר:    פירוש: דאכתי לא ידעינן דחיישינן לפרעון ולקנוניא. והא דאוקימנא בטעמא דחיישינן שמא כתב ללות בניסן ולא לוה עד תשרי, לאו משום דחיישינן דלמא משקר ומשום קנוניא, אלא דמילתא דלא רמיא עליה הוא, דכל שכתב ללות ולוה לא דכיר אי לוה מיד אי לא, הילכך לא מהמנינן ליה.

אלא כשאין חייב מודה. כלומר, דטוען פרעתי, כי אין בהן אחריות נכסים אמאי מחזיר:    דהא איכא למיחש לפרעון לחודיה, ולא משום דנפל ואיתר ליה, דהא אכתי לא ידעינן לההוא טעמא דלקמן (יג, א) הוא [דחדית] ליה, אלא משום דכיון דלא נקיט מלוה שטרא בידיה, מהימן כדמהימן במלוה על פה, דהא טעמא דלא מהימן במלוה בשטר, היינו משום דאמר ליה שטרך בידי מאי בעי (ב"ב ע, א), והכא ליתיה לשטרא בידיה, [וזה אומר] ממני נפל.

אי הכי כל שטרי דעלמא ניחוש להו:    דהא אמרת דעתים שאדם מקדים וכותב עליו, דלמא אצטריך לזוזי לקמיה, וספרא הוא דאתרמי ליה השתא, והילכך אפילו בשטרא [דמפיק] מלוה קמן לא נגבי ביה ממשעבדי עד דמייתי ראיה אימת מטא שטרא לידיה.

ופריק: כל שטרי דעלמא לא ריעי והני ריעי:    ומתוך ריעותן אנו חוששין להם. ומכאן נראית לי קושיא על דברי הרמב"ם ז"ל (פי"ח מהל' גזילה ואבידה הי"ד) שכתב דכי תנן מצא שטרי חוב לא יחזיר, הני מילי לכתחלה, הא אם החזירו מוחזר וגובה בו, ונראה שדקדק אותו מלשון משנתנו, דקתני לא יחזיר ולא קתני הרי זה פסול, ומכאן הויא תיובתיה, דאינהו ודאי בקיאי בדינא דמתניתין, ומידע ידעי דאם החזירו מוחזר, ואי איתא, מאי קא מקשה כל שטרי דעלמא ניחוש להו, השתא האי דנפל ולכתחלה לא יחזיר, אם החזירו מוחזר ולא חיישינן, שטרי דעלמא דאיתנהו בידא דמלוה מתחלתן ועד סופן, ניחוש להו, אלא אם כן תאמר דהכי קא מקשה, כל שטרי דעלמא ניחוש להו וכל שכן האי כשהחזירו, והוא הדין דהוי מצי לאקשויי אי הכי אפילו החזירו נמי, אלא דהכי לא אתפרשא בהדיא, ועוד דרבותא נקט אפילו שטרי דעלמא, וכל שכן זה שלא היה לו להחזיר והחזירו, ולקמן (יט, א) גבי מצא גט אשה בשוק, נראה בהפך מדבריו לפי סוגיית השמועה.

דף יג עמוד א

בשטרי הקנאה דהא שעבד נפשיה:    פירש רש"י ז"ל: שעבד נפשיה בין ילוה בין לא ילוה, שהרי הקנה לו נכסיו מעכשיו. אבל הרי"ף ז"ל כתב בתשובה (ח"ב קע"א), דאפילו בשטרי אקנייתא, לא משתעבד עד דמטא שטרא לידיה, ושטר הקנאה לדידן כעדיו בחתומיו לאביי, וכי היכי דעדיו בחתומיו לאביי דוקא בדמטא שטרא לידיה כדאיתא בסמוך, אף שטרי אקנייתא לדידן כן, וכן פירש רבנו חננאל ז"ל. והרי"ף ז"ל הביא ראיה בתשובה, מההיא דתנן בפרק יש נוחלין (ב"ב קלה, ב), נמצאת דייתיקי חגורה לו על ירכו לא עשה לאו [הרי זו אינה] כלום, ומי לא עסקינן אפילו כתוב בה קנין.

ואין זה נכון, דודאי לכולי עלמא בשטרי אקנייתא לא בעי מטא שטרא לידיה, משום דמעכשיו הקנה לו נכסיו בקנין, ותדע לך מדאקשינן לקמן לאביי דאמר עדיו בחתומיו זכין לו, מהא דתנן מצא גטי נשים ושחרורי עבדים וכו' הרי זה לא יחזיר שאני אומר כתובין היו ונמלך עליהן שלא ליתנן, וכי נמלך עליהן מאי הוי, הא אמרת עדיו בחתומיו זכין לו, אלמא למאי דהוה סבירא ליה דאביי עביד שטרי דלא אקנייתא כשטרי אקנייתא, אקשינן אפילו נמלך עליהן ולא נתנן זכה, אלמא בשטרי אקנייתא לא בעינן דמטא שטרא לידיה. ודוחק הוא לומר דמעיקרא הוה סלקא דעתיה הכי, וכי אהדר ליה הני מילי היכא דמטא שטרא לידיה, לאו בשטרי דלא אקנייתא בלחוד קאמר, אלא בין בשטרי אקנייתא בין בשטרי דלא אקנייתא קאמר, דמאן דאקשי ליה לאביי וסבר דדוקא בשטרי אקנייתא הוא דאמרינן דשעבד נפשיה, סתמא דמלתא דינא דשטרא אקנייתא הוה ידיע שפיר. ועוד דשמואל הויא תיובתיה, דאמר שמואל (לקמן יד, א) המוצא שטר הקנאה בשוק יחזירנו לבעלים, ויחזירנו קאמר אפילו טעין לוה כתבתי ללות ולא לויתי, ואמאי יחזיר דלמא נמלך עליו ולא לוה בו, וזו ראיה מוכחת לדברי רש"י ז"ל.

אביי אמר עדיו בחתומיו זכין לו ואפילו בשטרי דלא הקנאה:    ויש בספרים פירוש מלשון הגאון ז"ל, בלשון הזה: משום דקשיא ליה לאביי, דכיון דאמרת בשטרי דלאו אקנייתא כי ליכא מלוה בהדיה לא כתבינן, לא אמרינן דילמא איקרי וכתב. והוא תימה, דאם לא הביאו לאביי לומר עדיו בחתומיו זכין לו, אלא משום דקשיא ליה הא, הוה מצי למימר עדיו בחתומיו אין זכין לו וכדרב אסי, ולעולם לא חיישינן דלמא איקרי וכתב, דכיון דאמרן אין כותבין לא חיישינן, ומתניתין בין בשטרי הקנאה בין בשטרי דלא הקנאה, ומשום דחיישינן לפרעון ולקנוניא, דהכי מוקי לה אביי על כרחין כדאמרינן בסמוך. ויש לדחוק ולפרש דהכי קאמר, משום דקשיא ליה לאביי לא מוקי מתניתין בהאי טעמא, אלא על כרחין בטעמא אחרינא מוקימנא לה, ומשום פרעון וקנוניא וכדמרפש ואזיל, וכיון דלא אצטריך לן למימר הכי לתרוצה למתניתין, תו לא איצטריכינן לאוקמי מתניתין בכותבין שטר ללוה אף על פי שאין מלוה עמו בשטרי הקנאה דוקא, ומדקתני סתם כותבין שטר ללוה, בכל שטרי מוקמינן לה, ואפילו בשטרי דלא אקנייתא, דעדיו בחתומיו זכין לו.

ואלא מתניתין מצא שטרי חוב ואוקימנא בשחייב מודה:    כלומר ואוקימנא דעל כרחין בשחייב מודה, משום דקשיא לן אי כשאינו חייב מודה כי אין בו אחריות נכסים אמאי יחזיר.

אמר לך אביי מתניתין היינו טעמא דחיישינן לפרעון ולקנוניא:    והא דלא אוקי בטעמא דחיישינן שמא כתב ללות ולא לוה כלל, משום דניחא ליה לאוקומה אפילו בשטרי אקנייתא. ועוד דניחא ליה טפי לאוקומה במלתא דשכיח טפי, דכיון דכתב מילתא דשכיחא הוא דלוה בו, וכיון דלפריעה קאי אפשר הוא [שפרעו], אבל לכתוב ללוות ולא ילוה כלל, מילתא דלא שכיחא הוא, וכיון דעל כרחין בין הכי ובין הכי לא אפשר לן אלא דניחוש לקנוניא, האי קנוניא דשכיח טפי ניחא ליה טפי למנקט, ועוד דקושטא דמילתא, אי משום שמא כתב ללוות ולא לוה כלל ליכא למיחש לאביי, ואפילו בשטרי דלא אקנייתא, [דכיון] דסבירא ליה עדיו בחתומיו זכין לו, כיון דאמר תנו נותנין, וליכא קנוניא אלא דינא, דהא אפילו ידעינן בבירור דלא נתן עד עכשיו, הרי הוא יכול ליתנו בפנינו, ונשתעבדו נכסיו למפרע משעת חתימה, דהא זכו לו עדיו בחתומיו מעכשיו לכשיגיע שטר לידו.

ולשמואל דאמר לפרעון ולקנוניא לא חיישינן מאי איכא למימר, הא ניחא אי סבר לה כרב אסי, אלא אי סבר לה כאביי מאי איכא למימר:    והקשה רש"י ז"ל והיאך אפשר לומר דשמואל כאביי סבירא ליה, דאם כן אמאי קאמר המוצא שטר הקנאה, לימא המוצא שטר סתם. ותירץ משום שמא כתב ללות ולא לוה כלל, דאי בשטרי דלא אקניתא ואין חייב מודה לא יחזיר, אבל בשטרי הקנאה לעולם יחזיר דהא שעבד נפשיה. וזה כפי שיטתו ז"ל דבשטרי הקנאה לא בעינן דמטא שטריה לידיה, ונכון הוא.

שמואל אוקי לה למתניתין כשאין חייב מודה:    כלומר שטוען מזויף הוא, מדקתני אם אין בו אחריות נכסים יחזיר, ואי בטוען כתבתי ללות ולא לויתי, יחזירנו ללוה לצור על פי צלוחיתו, וכדאמרינן בסמוך וליהדריה ללוה לצור על פי צלוחיתו של לוה, לוה הא קאמר לא היו דברים מעולם.

ואם תאמר אם כן היכי אקשינן, אי הכי כי אין בהם אחריות נכסים אמאי יחזיר, אדרבה אפילו יש בו אחריות נכסים יחזיר, דהא לפרעון לא חיישינן, ואי משום דטוען מזויף הוא ניהדריה, דאי לא מקיים ליה ליכא למיחש דהא לא גבי ביה, ואי מקיים ליה לאו כל כמיניה לומר מזוייף הוא, דאם כן לא [הוה] מצי לקיומיה. וכבר נשמר רש"י ז"ל מזה, ופירש דאפילו הכי כיון דנפל איתרע ליה, ומימר אמרינן כיון דלא נזהר בו מלוה פסול היה. ואינו מחוור, דהא מקיימו. ואם תאמר חיישינן דילמא נראה להם שחתם ידם הוא ואיו, דכיון זה וזייף וכההיא דאמר (ב"ב קסז, א) אין חתמת ידי הוא, מיהו מקמי דרבה בר בר חנה לא חתמי. לא היא, דאם כן המוצא שטר הקנה בשוק. אמאי יחזיר (לקמן יד, א), ניחוש נמי להאי.

ור"י הזקן ז"ל דקדק מכאן, דהבא ליפרע מן הלקוחות או מן היורשין, אין צריך לקיימו, ונעמידנו אדינו, [ד]מדאורייתא קיום שטרות לא בעי, ולא אמרו צריך לקיימו אלא כשבעל דבר טוען ברי, כלוה גופה ומוכר ונותן גופייהו. ומייתי נמי ראיה מדאמרינן בפרק קמא דגיטין (ב, א), המביא גט מארץ ישראל אין צריך לומר בפני נכתב ובפני נחתם, ואף על פי שאינו מקויים מחזקינן לה במגורשת, וגובה כתובתה מן הלקוחות, דתנאי כתובה הוא לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי (כתובות לא, א). ותנן (גיטין שם) אם יש ערעור צריך לקיימו, כלומר אם בא הבעל וערער, אלמא אין צריך לקיימו אלא כשבא הבעל וערער בברי. וליתא, דהתם אפילו ערער דלקוחות הוי ערעור, והכין איתא בירושלמי (שם פ"א ה"ג). ועוד דאמרינן בשלהי ב"ב (קעד, ב), שכיב מרע שאמר מנה לפלוני בידי ומת, אין כותבין ונותנין, תנו מנה לפלוני ומת, כותבין ונותנין, ואוקימנא בדנקיט שטרא בידיה, אמר תנו קיימיה לשטרא, לא אמר תנו לא קיימיה לשטריה, אלמא אפילו מן היורשין אינו גובה עד דמקיים ליה, ואפילו באומר מנה לפלוני בידי, כל שכן שלא אמר כלום. ובפרק קמא דגיטין (ט, א ד"ה מתני') הארכתי בה יותר בסיעתא דשמיא.

ויש מתרצים (הרמב"ן בחי'), דהכא היינו טעמא דכיון דנפל איתרע ליה, וחיישינן לכל מאי דאיכא למיחש, ואמרינן דכתב ללות ולא לוה הוה, ובשטרי דלא אקנייתא. ומיהו לגבי גופו של נייר לצור על פי הצלוחית, שקלינן דבוריה כצורתיה כדקאמר דאינו מכיר בו, ומהדרינן ליה למלוה לצור על פי צלוחיתו. ואכתי קשה לי קצת, דאם כן היכי אקשינן הכין להדיא, כי אין בהם אחריות נכסים אמאי יחזיר, אדרבה, תמה על עצמך היאך ניחוש לחשש רחוק כזה, ואפילו כשיש בו אחריות נכסים. ויש לומר דהכי קאמר כיון דאתה חושש לו ומהפך דבריו, ומשום דנפל ואיתרע, אפילו לגבי בני חרי נמי אית לך למיחש. אי נמי נראה לי, דמכל מקום מכלל דבריו יש, שהוא טוען שלא הגיע שטר זה מעולם מידו ליד מלוה, כן נראה לי.

שטר שאין בו אחריות נכסים אינו גובה לא מנכסים משועבדים ולא מנכסים בני חורין:    יש מפרשים, משום דלוה כתב שטר זה בלא אחריות, וכשהגיע ליד מלוה וראה מלוה שאין בו אחריות, נמנע מלהלוות לו, דלא שדי זוזי בכדי, וגם הלוה לא חש ליטלו ממנו והניחו, ואף על פי ששנינו (ב"ב קעה, ב) הוציא עליו כתב ידו שהוא חייב לו, גבי מנכסים בני חורין, שאני התם דמעיקרא לא אדעתא דשטרא נחת, אבל הכא דנחת אדעתא דשטרא, כיון דלית ביה אחריות נכסים נמנע ואינו מלוהו. ואינו מחוור, דאם כן היאך מניחו בידו של מלוה, דהא אינו גובה קאמר ואפילו נפיק מתחת ידי מלוה.

ויש מפרשים (הרמב"ן), דכשיש בו אחריות נכסים דינו כשטר, ואף על פי שאין העדים מעידים בפיהם אלא מתוך הכתב, התורה הכשירה עדותן מדכתיב (ירמיה לב, מד) וכתוב בספר וחתום והעד עדים, אבל כל שאין בו אחריות, אינו נעשה כמעשה שטר, אלא כעדים שכתבו עדותן, ומפיהן בעינן ולא מפי כתבם (גיטין עא, א). אבל הוציא עליו שטר כתב ידו, אפילו מפי כתבו, כדאמרינן בגיטין (שם) בחרש שיכול לדבר מתוך הכתב, וכן בנשתתק אמרינן (שם) בודקין אותו למשאות ולמתנות.

דף יג עמוד ב

ורבנן סברי גבי:    פירש רש"י גבי מבני חרי. ואינו מחוור, חדא מדאמר לקמן (יד, א) אמר שמואל מאי טעמייהו דרבנן אחריות טעות סופר, [ואף ד]לא כתב כמי שכתב בו אחריות, אלמא לדידהו גובה אפילו מנכסים משועבדים. ועוד שאם אתה אומר כן, בסמוך דאותבינהו לשמואל ורבי אלעזר מברייתא לרבי אלעזר בחדא ושמואל בתרתי, הוה להו למימר לרבי אלעזר בתרתי ולשמואל בתלת, דהא קתני בההיא ברייתא בהדיא, וחכמים אומרים אחד זה ואחד זה גובה מנכסים משועבדים, אלא גובה מנכסים משועבדים קאמר.

ורבי יוחנן אמר מחלוקת בשחייב מודה וכו' ורבנן סברי אפילו ממשעבדי נמי גבי:    כלומר וחיישינן לפרעון ולקנוניא. ומיהו לרבי יוחנן אף לכתב ללות בניסן ולא לוה עד תשרי חייש, דלית ליה דאביי, וכדמשמע בהדיא לקמן (יא, א), דאמר רבי אסי אמר ר' יוחנן המוצא שטר חוב בשוק וכתוב בו הנפק, וכתוב זמנו בו ביום, יחזירנו לבעלים דלפריעת בת יומא לא חיישינן, ואקשינן ומי אמר רבי יוחנן הכי, והא את הוא דאמרת משמיה דר' יוחנן שטר שלוה בו ופרעו אינו חוזר ולוה [בו] שכבר נמחל שעבודו, אימת אילימא למחר וליומא [אוחרא], מאי אריא שכבר נמחל שעבודו, תיפוק ליה דהוה ליה מוקדם, כלומר ואפילו לא נמחל שעבודו, אלא שעכשיו בא ללות בשטר שזמנו מוקדם להלואתו, פסול, אלמא לית ליה דאביי, דאי לאביי אין זה מוקדם, דהא עדיו בחתומיו זכין לו. ולאביי לית ליה מוקדם, אלא שהקדים ממש זמן כתיבתו, שהיה עומד בתשרי וכתב זמנו מניסן שעבר, וכן כתב כאן ושם רש"י ז"ל. אלא דניחא ליה לר' יוחנן לאוקומה בהכין, כי היכי דתיקום מתניתין אפילו בשטרי אקנייתא ומשום דקשיא ליה נמי, [אי כאוקימתא דרב אסי, כיון דאמרת דבשטרי דלא אקניתא כי ליתיה למלוה בהדיה לא כתבינן, לא חיישינן דילמא איקרי וכתבי.

תניא כותיה דר' יוחנן ותיובתא דר' אלעזר בחדא ותיובתא דשמואל בתרתי וכו' עד שהיה ר' מאיר אומר שטר שיש בו אחריות נכסים, גובה מנכסים משועבדים, ושאין בו אחריות נכסים, גובה מנכסים בני חורין, וחכמים אומרים אחד זה ואחד זה גובה מנכסים משועבדים:    עד כאן גרסת הספרים ותו לא. ויש ספרים שכתוב בהם מפורש רב יהודאי גאון ז"ל תוספת לשון כך, תיובתא דר' אלעזר בחדא, דאמר לר' מאיר שטר שאין בו אחריות נכסים אינו גובה לא מנכסים משועבדים ולא מנכסים בני חורין, ואמרינן בין לר' מאיר בין לרבן לקנוניא לא חיישינן, ובהך ברייתא קתני שטר שאין בו אחריות וכו', וקתני בין לרבי מאיר בין לרבנן חיישינן לקנוניא, דקתני אף על פי ששניהם מודים לא יחזיר לא לזה ולא לזה [ואקשינן] והני תרתי מילי [הוא], חדא היא, דחד טעמא הוא, משום דקאמר ר' אלעזר מחלוקת בשאין חייב מודה הוא דקא מתרץ הכי. ותיובתא דשמואל בתרתי, חדא דר' אלעזר, וחדא דאמר שמואל המוצא שטר הקנאה בשוק וכו', ולא חיישינן לפרעון, וקתני הכא אף על פי ששניהם מודים לא יחזיר, אלמא חיישינן לפרעון ולקנוניא וכל שכן לפרעון לחודיה.

ואף רש"י ז"ל הביאו ללשון זה בפירושו (יד, א ד"ה ומשני), ואינו מחוור דאם כן אף לשמואל לא תהא תיובתיה אלא חדא, דמשום דקאמר נמי מחלוקת בשאין חייב מודה, הוא דקאמר דלא חיישינן לפרעון, ולפיכך המוצא שטר הקנאה בשוק יחזירנו לבעלים. ועוד דאפילו לר' אלעזר נמי נותביה מינה תרתי, דלאו חדא בחברתה תליין, דאפשר היה ליה לר' אלעזר למימר, דלר' מאיר שטר שאין בו אחריות אינו גובה אפילו מנכסים בני חורין, וסבירא ליה נמי חיישינן לפרעון ולקנוניא, ולימא הכין, מחלוקת בין כשאין חייב מודה בין כשחייב מודה, דר' מאיר סבר לעולם כל שאין בהם אחריות נכסים יחזיר, דקסבר שטר שאין בו אחריות, אינו גובה אפילו מנכסים בני חורין, אבל כשיש בהן אחריות נכסים, אפילו כשחייב מודה לא יחזיר, דחיישינן לפרעון ולקנוניא, ורבנן סברי אפילו אין בהן אחריות נכסים, גובה מנכסים משועבדין, ולפיכך לעולם לא יחזיר, דחיישינן לפרעון ולקנוניא, אלא ודאי ליתא להאי פירושא כלל.

ותיובתא דר' אלעזר בחדא, מדקאמר שטר שאין בו אחריות נכסים לר' מאיר אינו גובה לא מנכסים משועבדין ולא מנכסים בני חורין, אבל הא דקאמר ר' אלעזר כשחייב מודה דברי הכל יחזיר, דלא חיישינן לפרעון ולקנוניא, לא קשיא עליה ברייתא כלל, דדילמא טעמא דברייתא לא משום פרעון, אלא משום שמא כתב ללות בניסן ולא לוה עד תשרי, ובשטרי דלא אקנייתא ולית להו דאביי, ודר' אלעזר בשטרי אקנייתא, אבל לשמואל ודאי הויא תיובתיה בתרתי, חדא דר' אלעזר, ואידך דלשמואל כשחייב מודה יחזיר לעולם, ואפילו בשטרי דלא אקנייתא אי אית ליה דאביי, ואהא דאיבעי לן לעיל אי שמואל אית ליה דאביי, סמיך השתא.והוא הדין דלר' אלעזר הויא תיובתא בתרתי אי אית ליה דאביי, אבל משום דלשמואל איבעיא לן ולא לר' אלעזר, הוא דלא אותיביה לר' אלעזר אלא בחדא, ואותביניה לשמואל בתרתי, וכן פירש הראב"ד ז"ל.

דף יד עמוד א

אחריות טעות סופר הוא:    פירוש אף על פי שלא נזכר שם אחריות כלל, ולא הזכירוהו אפילו מלוה ולוה. ותדע לך, דאקשינן מאידך דשמואל אימלך וכתוב שופרא שבחא ופירי, ואם איתא מאי קושיא, הא מודה שמואל דצריך הוא לימלך, אלא שאם לא נכתב בשטר, מסתמא או אומרים שנמלכו אלא שטעו ולא כתבוהו.

דינא הוא דאזיל ראובן ומשתעי דינא בהדיה:    ונפקא מינה להיכא דעשאו אפותיקי מפורש, דאלו היה שמעון דן עם בעל חוב לא היה יכול לסלקו במעות, וראובן יכול לסלקו אפילו במעות. ואי נמי נפקא מינה להיכא דלא מסיק ביה שעור ארעא ושבחא, ושויה ניהליה אפותיקי, דאלו בא שמעון הלוקח לדון עמו, הרי בעל חוב מסלקו לגמרי מן הקרקע, ואפילו משבחא ונותן לו הוצאה בלבד, ואם הוא שבח שאינו מגיע לכתפים, מסלקו אפילו בלא הוצאה, ואלו ראובן שם לו את הקרקע ונוטל בשעור חובו בלבד.

דף יד עמוד ב

המוכר שדה לחברו ונמצאת שדה שאינה שלו אמר רב יש לו מעות ויש לו שבח:    פירוש: אף על פי שלא פירש לו את השבח, דסבירא ליה לרב אחריות טעות סופר הוא, אפילו בשטרי מקח וממכר. ושמואל אמר מעות יש לו שבח אין לו. יש מפרשים בשכתב לו אחריות, דאי לא, אפילו מעות אין לו, דהא אמר שמואל בשטרי מקח וממכר אחריות לאו טעות סופר הוא, וקא מבעיא להו, אי טעמא דשמואל משום דכתב לו אחריות סתם ואין בכללו שבח עד שיפרש, או דילמא, אפילו במפרש לו את השבח ומשום דמחזי כרבית.

ויש מפרשים דאפילו לשמואל אף על פי שלא כתב לו אחריות כלל יש לו מעות, דעד כאן לא אמר שמואל אחריות לאו טעות סופר הוא בשטרי מקח וממכר, אלא כשהיא יוצאה מתחת ידו מחמת בעל חוב, דזביני הוו זביני ועביד איניש דזבין ארעא ליומיה, אבל בגוזל ונגזל דלא הוו זביני כלל, נמצאו המעות ביד הגזלן כמלוה ואחריות טעות סופר הוא במלוה. וכן פירשו בתוספות (ע"א ד"ה שעבוד) והוא הנכון. וראיה יש, מדאמר שמואל הכיר בה שאינה שלו, אפילו מעות אין לו, וכיון דאפילו מעות אין לו, על כרחך בשלא כתב לו אחריות היא, ודוקא הכיר בה שאינה שלו, הא לא הכיר דומיא דהכיר, יש לו מעות, ואף על פי שיש לדחוק ולדחות ראיה זו זה הנכון.

יש לו מעות ויש לו שבח:    ואי קשיא לך, היכי שקיל שבח מגזלן, והא קיימא לן דלוקח מן הגזלן נוטל את השבת מן הנגזל. כבר נשמר רש"י ז"ל מזו, ופירש דהכא כשגזלה כשהיא מושבחת, והכסיפה וחזר לוקח והשביחה. ואין תירוצו מחוור, דאפילו הכי לוקח השביח, ושבחיה שקיל מנגזל, והדר נגזל ומשתעי דינא בהדי גזלן. אלא הכא בשבח הבא ממילא, כגון דיקלא ואלים, ארעא ואסקא שרטון, דההוא דנגזל הוי, דארעא דידיה אשבחא. ואי נמי, שבח הבא מחמת הוצאה, וכשהשבח יתר על ההוצאה, דמאי דטפי שבח על ההוצאה, ממוכר דהיינו גזלן שקיל ליה, ובהאי הוא דפליג שמואל ואמר דלית ליה, ומשום דמחזי כרבית, אבל מאי דאיכא כנגד הוצאה, מודה ביה שמואל דאית ליה, דהא לא מחזי כרבית, דמאי דיהיב שקיל.

שבח אין פירות לא:    לפי מה שפירש הרי"ף ז"ל דפירות [ש]הגיעו להבצר דוקא הוא דלא שקול בעל חוב, אבל אם צריכי לארעא שקיל להו. איכא למידק, אם כן לישני ליה הכי, לעולם בבעל חוב ובפירות הצריכין לקרקע. ויש לומר דהנהו לאו פירות מקרו, אלא שבח ובכלל שבח הם.

ומדרישא בגוזל ונגזל:    איכא למידק, למה ליה למימר הכין, ליקשי מגופה דרישא, דהא פירות מיהא בגוזל ונגזל אית ליה, ואי חיישינן למחזי כרבית, היכי שקיל גביה דמי פירי הא מחזי כרבית, וכדאקשינן לבסוף מלאכילת פירות כיצד. ויש לומר דמגופיה דמתניתין לא היה יכול לאקשויי מאכילת פירות, דדלמא רישא לאו במוכר, אלא כשגזל שדה מלאה פירות ואכלה, וכשבא נגזל לגבות פירות, אינו מוציא מנכסים משועבדים, אבל שבח על כרחין כשמכרה, דאי כשגזלה מושבחת ועדיין היא מושבחת כמו שהיא, מאי אין מוציאין מנכסים משועבדים דקתני, ואי כשהכסיפה, לא הוה ליה למתני [לשבח] קרקעות, אלא לפחת קרקעות, אבל [בברייתא] דק[א פריש] לאכילת פירות כיצד וכו', וקסבר על כרחין כשמכרה, והשביחה לוקח עד דהוו פירות גמורין, דאי כדקתני, גזלן ממאן גבי, מינה הוא דאיכא לאקשויי, ואפילו הכי [דחאה] רב אשי לצדדין קתני, כגון שגזל שדה מלאה פירות ואכל את הפירות.

דף טו עמוד א

רב אשי אמר לצדדין קתני כגון שגזל שדה מלאה פירות:    תמיה לי, אם כן מאי והשביחה דקתני בברייתא. ומשום הכי נראה, דליכא בעקרא דברייתא והשביחה, אלא הכי קתני, לאכילת פירות כיצד, הרי שגזל שדה מחברו והרי היא יוצאה מתחת ידו, [ורבא (ש"מ)] ורבה בר רב הונא דמפרש[י] לה בהשביחה לוקח.

הקשה הרמב"ן ז"ל בין לרבה בין לרבה בר רב הונא בין לרב אשי, מאי האי דקתני במתניתא מפני תקון העולם, והלא מדינא לא גבי מנכסים משועבדים, דמלוה על פה היא. ואי משום דמדינא מלוה על פה גובה מנכסים משועבדים, [דשעבודא ד]אורייתא, ומפני תיקון העולם משום תקנת לקוחות הוא דאמרו דאין מוציאין משועבדים, דלית ליה קלא (קידושין יג, ב), אם כן אמאי קתני לה הכא אהני, ליתניה גבי מלוה על פה דעלמא, וכבר שנינו (ב"ב קעה, א) המלוה את חברו על ידי עדים, גובה מנכסים בני חורין, והתם הוה ליה למתני מפני תקון העולם, ותירץ הוא ז"ל, דהאי מפני תקון העולם, אמזון האשה והבנות דסליק מינייהו קאי.

כשעמד בדין:    דהעמדה בדין כשטר דמיא. ואיכא למידק מדאמרינן לקמן (טז, ב) צא תן לו ואמר פרעתי וכו', ואי העמדה בדין כמלוה בשטר דמיא, היכי נאמן לומר פרעתי. ותירץ הרי"ף ז"ל (שם) דהכא כשעמד בדין וסירב, והתם בלא סירב, אבל רבנו חננאל ורבנו אפרים ז"ל פירשו: [הכא] בעמד בדין וכתבו לו שטר, וקא משמע לן דשטר בית דין אף על פי שנעשה שלא מדעת המחוייב, כשטר דמיא, והיינו דאמר ר' יוחנן לקמיה (יז, א) הטוען אחר מעשה בית דין לא אמר כלום, דמעשה בית דין כמאן דנקיט שטרא בידיה דמי, והתם בדלא כתבו לו, וכדאמרינן צא תן לו ואמר פרעתי נאמן, בא מלוה לכתוב אין כותבין ונותנין לו.

ויש אומרים (הרא"ש סי' מב) דאף על פי שאמרנו דהעמדה בדין כשטר דמיא, הני מילי לגבות ממשעבדי, משום דהעמדה בדין קלא אית ליה, ואף על פי שלא כתבו ונתנו לו, אבל נאמן הוא לומר פרעתי כל זמן שלא כתבו, דהא טעמא דאין אדם נאמן לומר פרעתי במלוה בשטר, היינו משום דאמר ליה שטרך בידי מאי בעי (ב"ב ?, א), אבל כל שאין שטר בידו, הרי הוא כשאר מלוה על פה, ונאמן לומר פרעתי וגם זה נכון..

גופא אמר שמואל בעל חוב גובה את השבח:    פירוש: בין שבחא דאיתי ממילא בין שבחא דאתי מחמת הוצאה, נוטל את השבת בלא הוצאה, כדאמר לקמן. ויש מפרשים (הרא"ש) דהא דשמואל, דוקא בדכתב ליה דאקני, ומאי גובה דקתני חצי שבח, דהוה ליה כלוה ולוה ואח"כ קנה דיחלוקו, וכדאמר בשלהי מי שמת (ב"ב קנז, ב) ואי דאקנה קנה, לוה ולוה ואח"כ קנה, לקמא משתעבד לבתרא לא משתעבד וכו', ואסיקנא דיחלוקו ואקשינן מדתניא הרי שמכר את השדה והשביחה והרי היא יוצאה מתחת ידו, כשהוא גובה, [גובה] את הקרן מנכסים משועבדים ואת השבח מנכסים בני חורין, ואם איתא חצי שבח מבעי ליה, ופרקינן מאי גוה את השבח דקתני חצי שבח.

ואיכא למידק, אם כן כי קא מבעיא ליה לשמואל התם דאקני מהו, ואתינא למפשטה מהא דתניא הרי שמכר את השדה והשביחה והרי היא יוצאה מתחת ידו, כשהוא גובה גובה את הקרן מנכסים בני חורין, לפשוט לה מדידיה, דאמר הכא בעל חוב גובה את השבח, ואיהו נמי מאי קמבעיא ליה. ויש מתרצים (תוס' ד, ב ד"ה תרין) דבתר דאבעיא ליה, הדר פשיטא ליה, והא דהכא בתרייתא. ואינו מחוור, דכל כי הא לא שביק גמרא מלאקשויי ולברורה.

ויש מפרשים, דהא דשמואל אפילו בדלא כתב ליה דאקני, וכולה שבח קאמר, וכן נראה גם מדברי הרמב"ן ז"ל (ד"ה ואיכא), דהוא תירץ דהא דשמואל בשבח הנעשה בגופו של קרקע, בין ממילא בין מחמת הוצאה כגון שעדר וניכש ועשן את הפירות, וכל שאר העבודות האמורות במועד קטן (ו, א) לענין שביעית, והנהו כעין גופו של קרקע הוא, וכאלו ארעא דידיה אשבחה, עם תנאו שהתנה וכתב לו אנא אקום ואשפי. אבל ההיא דאבעיא ליה התם, בדבר שהוא קנין מחדש לגמרי, כגון נוטע ובונה, וההוא לא גבי ליה בעל חוב, אלא דוקא בכתב ליה דאקני, ומאי גובה נמי חצי שבח.

ואם תאמר אם כן הא [דאייתי] התם, תא שמע מדקתני ברייתא, כשהוא גובה, גובה את השבח מנכסים בני חורין, ד[א]למא דאקנה קנה, ואצטריך לדחויי הא מני רבי מאיר היא, אמאי לא אוקמה, בשבח שהשביח בגופן של נכסים, כעיבוד וניכוש וכיוצא בהן, דגבי להו בעל חוב אף על גב דלא כתב ליה דאקני. יש לומר אין הכי נמי, אלא מדקתני בברייתא שבח סתם, ניחא ליה לאוקומה בכל שבח וכדר' מאיר, כיון דאוקימנן כל הנך דמייתינן התם כר' מאיר, ולא לאוקומה התם בחד מן שבחי דוקא ואפילו כרבנן. ותדע דהא לכולי עלמא הוה מצי לאוקומה בשבח הבא ממילא, כגון דקלא ואלים, ארעא ואסקא שרטון, דגבי ליה בעל כרחיה כוליה מדינא, ואפילו ממתנה, וכדכתב הרי"ף ז"ל, וכן כתב הרמב"ן ז"ל, דשבחא [ד]ממילא בעל חובו גבי ליה כוליה, ומשום דארעא דידיה הוא דאשבחה, אלא דטעמא כדאמרינן, דניחא ליה טפי לאוקומה בכל שבח, ואפילו כרבי מאיר.

ומיהו אין הגאונים ז"ל מודים בדבר הזה, אלא לעולם לא גבי בעל חוב אלא חצי שבח, ואפילו בשבחא דממילא ובדכתב ליה דאקני, אלא בשוייה ניהליה אפותיקי מפורש, ומצי אמר ארעאי דידי אשבחא, ואפילו דלא [מסיק] ביה שעור ארעא ושבחא, וכך כתב ה"ר זרחיה הלוי ז"ל, דלעולם אינו גובה אלא חצי שבח, ואפילו בשבחא דאתי ממילא, וממתנה לא גבי כלל. ונראין דבריו שהרי לא חילקו בגמרא, ואם היה כדברי הרי"ף ז"ל למה (לא) הזכירו סתם שבחא בלוקח ובמתנה, הואיל ולגבי לוקח גבי כל שבח בין דממילא בין מחמת הוצאה, ולגבי מתנה, דוקא דמחמת הוצאה בלחוד לא גבי, וממילא גבי.

תדע שכך כותב בו מוכר ללוקח:    כלומר, אף על גב דלאו מדינא גבי ליה, דהא בידא דלוקח הוא דאשבח, ומשום הוצאתו, אפילו הכי גבי ליה בעל חוב מיניה, ובלא הוצאה, משום דמוכר מתנה בהדיה, שכך כותב ליה, אנא אקום ואישפי אינון ועמלהון ושבחהון. ועמלהון היינו מה שהוא יתר על ההוצאה ושבח הבא ממילא. ולשמואל דאית ליה אחריות לאו טעות סופר בשטר זביני, הכא בכתב ליה בפירוש כן, אבל לדידן דקיימא לן אחריות נכסים טעות סופר, בין בשטרי הלואה בין בשטרי מקח וממכר, הכא נמי, אף על גב דלא כתב ליה, דכיון דהורגלו לכתוב כן, המוכר על דעת כן הוא מוכר, ולוקח על דעת כן הוא לוקח.

ותמיה לי, כיון דלשמואל דוקא בשכתב לו, מאי שנא שבח דקאמר דגובה בעל חוב, ומאי שנא פירי דלא גבי, דאי לא כתב ליה אפילו שבחא נמי לא גבי, ואי כתב ליה אפילו פירי נמי ליגבי. וניחא לי, דאפילו כתב ליה מימר אמרינן דלאו משום בעל חוב כתב לו כן, אלא משום נגזל. ויש מי שאומר דאי כתב ליה ופיריהון, אפילו הכי לא גבי, דפיריהון היינו פירות שהגיעו ליבצר ולא צריכי לארעא כלל, וכדעת הרי"ף ז"ל, והני מטלטלי גמורין דלוקח אינון.

תדע שכך כותב לו מוכר ללוקח:    ואם תאמר מנלן דמשום בעל חוב, דלמא משום נגזל, יש לומר, אם כן לכתוב ופירותיהן. עוד יש לומר, אם כן מאי עמלהון, דהא לוקח מגזלן הוצאה שקיל מנגזל.

אלא מעתה מתנה דלא כתב ליה הכי נמי דלא טריף שבחא אמר ליה אין:    כתב הרי"ף ז"ל, דדוקא שבחא דאתי מחמת הוצאה, משום דמדינא לא גבי ליה, אלא משום תנאה דאנא איקום ואישפי, אבל שבחא דממילא טריף ליה אפילו ממתנה ומדינא, דארעא דידיה אשבחה. וכתב הרמב"ם ז"ל (פכ"א מהל' מלוה ולוה ה"ג) דמתנה נמי, אי כתב ליה אנא איקום, גבי ליה בעל חוב מיניה, וגבי מכר אף על גב דלא כתב ליה נמי. והכי נמי מסתברא, דכיון דהורגלו לכתוב כן, וקיימא לן אחריות טעות סופר הוא, סתמא דמילתא על דעת כן מכר זה וקנה זה, והכי מוכח לישנא דרבא, דאמר תדע שכך כותב לו דאלמא בסתם מוכרים קאמר, ואי דוקא בכותב, לא הוה ליה למימר שכך כותב לו, אלא אדרבה אם כתב לו.

אמר רב נחמן מתניתין מסייעא ליה למר שמואל:    איכא למידק, דלמא בשבח דאתי ממילא, דמדינא טריף ליה ואפילו ממתנה, כדכתב הרי"ף ז"ל. וזו ראיה לדברי רבנו אפרים וה"ר זרחיה הלוי, שאמרו דאינו טורף שום שבח ממתנה. ויש לומר, מדקתני שבח סתם, שמע מינה כללא הוא לכל שבח.

ואם תאמר, והא לרב הונא דמוקי לה בלוקח מגזלן, על כרחין בשבח הבא ממילא הוא, דאי שבח דאתי מחמת הוצאה, אית ליה ללוקח מיניה [דנגזל] הוצאה כנגד השבח, אלמא לרב הונא אף על גב דקתני שבח סתם, לאו בכל שבח קאמר, ולרב נחמן נמי מאי שנא. יש לומר, כי מוקמת לה בגוזל ונגזל לא אצטריך לתנא לפרושי, דהא מפשט פשיטא להו דלא שקיל אלא שבח דממילא, אבל אי בבעל חוב, צריכה לאשמועינן דאכתי לא שמעינן ליה בשום דוכתא, והילכך לא הוה סתים ותני שבח סתם. אי נמי יש לומר, דאפילו לרב הונא נמי בכל שבח קאמר, וסבירא ליה כר' מאיר דקניס אפילו בשבח הבא מחמת הוצאה.

ואם תאמר אכתי מנא ליה לרב נחמן דלא שקיל הוצאה מבעל חוב. יש לומר, משום דאי איתא, היכא סתים ותני גובה את השבח מנכסים בני חורין, דהא לעיתים דלא גבי מיניה דבעל הקרקע שבח כלל, כגון דלא הוי השבח יתר על ההוצאה, דהא שקיל הוצאה מיניה דבעל חוב והוה ליה למתני אם השבח יתר על ההוצאה, נוטל את השבח מבעל הקרקע, ואת ההוצאה מבעל חוב, ואם ההוצאה יתרה על השבח, נוטל את ההוצאה מבעל חוב, כדתני באידך ברייתא.

לא קשיא כאן בשבח המגיע לכתפים כאן בשבח שאינו מגיע לכתפים:    הרי"ף פירש שבח המגיע לכתפים, כגון פירות העומדים לינטל על הכתף שאינן צריכין לקרקע, ואותן נוטלן בעל חוב, אלא שנותן את ההוצאה. ושבח שאינו מגיע לכתפים, פירות שאינן עומדין ליבצר שעדיין צריכין לקרקע, ואותן נוטל בעל חוב אפילו בלא הוצאה.

ומה שכתב הרב דשבח המגיע לכתפים היינו פירי דלא צריכין לארעא, לאו דלא צריכין כלל קאמר, דהנהו לא שקיל להו בעל חוב, [ו]היינו דאמר שמואל בעל חוב גובה את השבח, שבח אין פירי לא, אף על פי שהוא ז"ל פירש דפירי היינו פירות התלושין, דרך קצרה אחז, ולא תלושין ממש קאמר, אלא שעומדין ליתלש שאין צריכין לקרקע כלל, כדאמרינן נמי בפרק נערה שנתפתתה (כתובות נ, ב), ההיא דאתיא לקמיה דרב יוסף, אמר להו הב לה מתמרי דעל בודיא, אמר ליה אביי אי בעל חוב הוא כי האי גוונא מי הוה יהיב ליה מר, ואמר ליה דחזיין לבודיא קאמר, סוף סוף העומד ליגדר כגדור דמי, אמר ליה דצריכה לדיקלא קאמינא, וכן פירש ר"ח ורש"י ז"ל.

וקשיא לי, הני פירות דצריכי קצת לארעא, אי כקרקע דמו, אמאי לא שקיל להו בעל חוב בלא הוצאה, ואי לא כקרקע דמו, אמאי שקיל להו אפילו בהוצאה. ועוד דסתמא קאמר, שבח אין פירי לא, דאלמא שום פירות אינו גובה כלל, אפילו לא הגיעו להבצר וכמו שכתב הר"ז הלוי ז"ל, ונראין דבריו. וההיא דפרק נערה שנתפתתה לאו למימרא דשקלא איהי ולא בעל חוב פירי כלל, אלא ששמין אותן כמות שהן אגב הקרקע, ונותנת דמיהן לאחין, ונוטלת הקרקע עם הפירות, וכן בעל חוב ללוקח, ולעולם אין בעל חוב גובה פירות כלל ואפילו הצריכין לקרקע.

אלא נראין דברי רבנו תם ז"ל, שפירש שבח המגיע לכתפים שבח הבא מחמת טורח כתפיו וכתפי פועליו, כלומר שבח הבא מחמת הוצאה, ושבח שאינו מגיע לכתפים, היינו שבח הבא ממילא, כגון דיקלא ואלים, ארעא ומסקא שרטון. והכין מוכח בפרק יש נוחלין (ב"ב קלד, א) גבי זה אחי אינו נאמן ונוטל עמו בחלקו וכו', נפלו לו נכסים ממקום אחר יירשו אחיו עמו, כדאמרינן עלה בגמרא (קלה, ב) שבח שהשביחו נכסים מהו, בשבח המגיע לכתפים לא קא מבעיא לי, כי קא מבעיא לי בשבח שאינו מגיע לכתפים, כגון דיקלא ואלים, ארעא ומסקא שרטון. והא דאקשינן הכא, הא מעשים בכל יום וקא מגבי שמואל בשבח המגיע לכתפים, בדין הוא דלקשי והא כתב ליה מוכר ללוקח עמלהון ושבחהון, ועיקר חדושיה דשמואל היינו שבח דאתי מחמת הוצאה, אלא ניחא ליה לאקשויי מדעביד בה שמואל עובדא בכל יום.

דף טו עמוד ב

לא קשיא הא דמסיק בה שעור ארעא ושבחא הא דלא מסיק בה שעור ארעא ושבחא:    פירוש: ברייתא דקתני ההוצאה מבעל חוב, בדלא מסיק ביה שעור ארעא ושבחא, והלכך נוטל את ההוצאה מבעל חוב, דמשתרשי ליה זוזי ואיהו [נהנה] בהן, ושבח מבעל הקרקע, דאלו בעל חוב אמר ליה, ארעאי הוא דאשבחא. ואוקימנא בדשויה ניהליה אפותיקי, אבל אי לא שויה ניהליה אפותיקי ולא מסיק ביה אלא שעור ארעא בלא שבחא, לא שקיל לכוליה שבחא, אלא כשעור חובו, דהא אי אית ליה זוזי ללוקח מסלק ליה בזוזי, והשתא דלית ליה, קיימא ליה ארעא במקום זוזי, ומישם שיים ליה ארעא בזוזי, ויהיב ליה כשעור חובו, וטופינא שקיל ליה לוקח, והיינו דאקשינן הא ניחא למאן דאמר אי אית ליה זוזי ללוקח וכו', כלומר משום דאמר ליה ארעאי הוא דאשבחא, אלא למאן דאמר אי אית ליה זוזי ללוקח מצי מסלק ליה בזוזי, אמאי שקיל ליה לכוליה שבחא, ואפילו מאי דיתר על חובו, לימא ליה הב לי גריוא דארעא שעור שבחאי, דמישם הוא דשאימנא לך ארעא בזוזי. ומכל מקום שמעינן מהא דאי שויה ניהליה אפותיקי, אף על גב דלא מסיק ביה אלא שעור ארעא בלא שבחא, גבי ליה כולה ולא משלם ליה אלא הוצאה בלחוד. וכן כתב הרי"ף ז"ל ורבינו האיי ז"ל בספר מקח וממכר בשער כז ובשער כח.

אבל רש"י פירש דלעולם לא שקיל בעל חוב יתר מכנגד חובו, וברייתא דקתני אם השבח יתר על ההוצאה נוטל את השבח מבעל הקרקע, ואוקימנא דלא מסיק ביה שעור ארעא ושבחא, לאו דלא מסיק ביה כנגד שבחא כלל, אלא דלא מסיק ביה שעור ארעא וכוליה שבחא קאמר, אבל שעור מקצת שבחא אסיק ביה.וכתב הרב ז"ל דבדין הוה דליתני הכי, נוטל כנגד החוב מבעל הקרקע והמותר מבעל חוב, אלא נקט למילתיה בלשון הוצאה, משום דהיא גופה קא משמע לן, דהיכא דהיציאה יתרה על השבח אין לו אלא הוצאה שיעור שבח. והאי דאקשינן הא ניחא למאן דאמר אי אית ליה זוזי ללוקח וכו', לא קשיא ליה אלא אמאי אינו נוטל בהוצאתו קרקע, וכן פירש ר"ח ז"ל.

ואין פירושו מחוור, דכיון דלעולם אין בעל חוב נוטל אלא כנגד חובו בלחוד, אמאי פליג בין שבח להוצאה, ואי משום סיפא, מי תני שבישתא ברישא משום לאשמועינן דינא בסיפא, הא לא שקיל שבח לעולם אלא כנגד חובו, ויתר מהוצאה [נמי] שקיל לוקח מיניה דבעל חוב. ועוד דדינא גופה דסיפא לא אצטריך לאשמועינן, דפשיטא הוא, דאי יציאה יתרה על השבח, לא שקיל אלא הוצאה כנגד השבח, ואין לך יורד לתוך של חברו ונוטל יותר משבחא, אלא יורד ברשות בלחוד. והא דאקשינן נמי הא ניחא למאן דאמר וכו', לפי פירושם לא ניחא, ומאי קושיא, דילמא מאי נוטל דקתני, נוטל בקרקע שעור הוצאה, ואף על גב דקתני מבעל חוב, כיון דארעא גבי דידיה היא מבעל חוב הוא דשקיל.

הכיר בה שאינה שלו ולקחה אמר רב מעות יש לו שבח אין לו ושמואל אמר אפילו מעות אין לו:    ודוקא בשלא כתב לו את האחריות, הא כתב לו, אפילו לשמואל מעות יש לו, דהא טעמא דשמואל, משום דמעות מתנה, וכשכתב לו, הא גלי דעתיה דלא נתכוון למתנה, ומיהו שבח אין לו, דהא מחזי כרבית, כיון דהכיר בה, ומכל מקום אי קנו מידו, או שיש לו קרקע, וכתב לו את האחריות, מסתברא דאפילו שבח יש לו, בין לרב בין לשמואל.

רב אמר מעות פקדון:    ומיהו יכול המוכר להשתמש בהן, וחייב באחריותן ואפילו נאנסו, דהוה ליה כמפקיד מעות אצל השלחני (לקמן מג, א).

אמר רבא הלכתא נמצאת שדה שאינה שלו יש לו מעות ויש לו שבח וכו':    האי דפריש נמצאת שדה שאינה שלו, הכיר בה שאינה שלו, ולא קאמר הלכתא כרב בתרוייהו, משום דאיצטריך לאשמועינן אפילו לא פירש לו את השבח, ואי סתים ואמר הלכה כרב, הוה אמינא דילמא כשפירש לו את השבח, דאפילו בהא פליג שמואל ואמר אין לו.

הכיר בה שאינה שלו מעות יש לו שבח אין לו:    כתב בעל המאור ז"ל, דדוקא בשלא קנו מידו ואין לו קרקע, הא קנו מידו, אי נמי יש לו קרקע, אפילו שבח יש לו, [ו]הכיר בה לרב, כלא הכיר בה לשמואל. ואינו מחוור, דהא כשהכיר בה לרב, מעות פקדון, ואם כן היאך יש לו שבח. ועוד דאם איתא, לא הוה סתים רבא ואמר שבח אין לו, דהא כשיש לו קרקע, אי נמי קנו מידו, יש לו. אלא ודאי, לא שנא הכי ולא שנא הכי, אין לו, אלא אם כתב לו את האחריות, וכמו שכתבנו למעלה (ד"ה הכיר).

הא דבעי שמואל מרב חזר ולקח מבעלים הראשונים מהו:    פירוש בשלא הכיר בה, הא הכיר בה, לא אמרינן בה מה מכר ראשון לשני, דהא לרב מעות פקדון, ולשמואל מעות מתנה, ולא שייך למימר דניחא ליה דלא ליקרייה גזלנא וניחא ליה דליקום בהימנותיה. ולקמן נמי דאמרינן תהא במאמינו, בשלא הכיר בה שייך, ולא במכיר בה, וכן פירשה הרי"ף ז"ל בהלכות, וכן פירשו המפרשים.

מאי טעמא:    כלומר במה קנאה, דהא דבר שלא בא לעולם היא. ואי משום דרב כר' מאיר סבירא ליה (לקמן טז, ב), היאך קבלה מיניה שמואל, ושמואל גופיה היכי מבעיא ליה, דשמואל לית ליה דר' מאיר.

אמר מר זוטרא ניחא ליה לאיניש דלא לקרייה גזלנא:    כלומר ואנן סהדי דלאוקומה קמי לוקח קבעי ליה, ונגזל על דעת לוקח מוכרה לו, ולו הוא מקנה אותה על ידי גזלן זה, ואפילו למאן דאמר התם בבבא קמא (קב, ב) מי הודיעו לבעל החטים שיקנה חטיו לבעל המעות, התם הוא דלא ידע בשליחותו של זה, אבל הכא דידע נגזל דמכרה זה לאחר, ועכשיו הוא מחזר אחריה כדי להעמידה לפניו, גם הוא מתכוין ל[ה]קנותה לו ללוקח.

איכא בינייהו דמית לוקח:    פירש רש"י ז"ל: דמית לוקח לאחר שלקחה זה, דלמאן דאמר ניחא ליה דלא לקריוה גזלנא, לא נתכוון זה להעמידה לפניו אלא לימי חייו, כי היכי דלא ליקריוה גזלנא, הא לאחר מותו לא, דהא מית ליה. והזקיקו לרש"י ז"ל לפרש כן, מדאמר בתר הכי אלא איכא בינייהו דמית גזלנא, דעל כרחין דמית לבתר דלקחה, ומית לוקח דומיא דמית גזלן. ואינו מחוור, דכיון דזכה בו לוקח היאך היא יוצאה מתחת ידו לבסוף. אלא הכי פירושו דמית לוקח בשעה שחזר ולקחה זה, ומית גזלן, כלומר שהיה עומד למיתה, כלומר שהיה גוסס, דשוב אינו חושש אם יקראוהו גזלן.

ויש ספרים דגרסי דמית גזלן למאן דאמר ניחא ליה דלא לקריוה גזלנא הא מית ליה. כלומר ואתי בניה ומפקי מיניה דלוקח. קשה לי היכי מפקי ליה אינהו מיניה, והא אמרינן בפרק מי שהיה נשוי (כתובות צא, ב), ההוא גברא דזבין כתובתא דאימיה בלא אחריות, לבסוף שכיבא אימיה וכו', ואסיקנא, נהי דאחריות דעלמא לא קביל ליה עלויה, אחריות דנפשיה מי לא קביל ליה עלויה. וניחא לי, דהתם ממכרו ממכר [דהא ארעא דידיה הוא דיורשה מאביו, אלא דמיחדה לכתובתה דאימיה, אבל הכא דאין ממכרו ממכר], דהא נמצאת שאינה שלו, ואין המעות אלא כעין הלואה, לא.

דף טז עמוד א

פשיטא זבנה אורתה יהבה במתנה:    פירש רש"י ז"ל: דזבנה ואורתה קודם שחזר ולקחה, ויפה פירש, דאי לאחר שחזר ולקחה, כבר זכה בה לוקח.

ואי לא זוזי הוא דבעי לאפרועי:    ומסתברא דהוא הדין כל היכא דאיכא טענה בלקיחתה של זו, כגון שהיא סמוכה לחצר שלו, או שהיא עדית, וכיוצא בו, דכל שאפשר לתלות בדבר, יד לוקח על התחתונה, דלא אמרו לאוקומיה קמי לוקח קבעי ליה, אלא בשטרחו והשתדלותו אחריה מוכיח שהוא רוצה להעמידה בפניו.

חד אמר מתנה כמכר וחד אמר מתנה כירושה:    והלכתא כמאן דאמר מתנה כירושה, דבכל התורה כולה כדברי המקל מהם (פסחים עד, ב). ועוד דכל כי הא מספקא, על הלוקח להביא ראיה, דהוה ליה כעין מוציא מחברו.

להכי טרח קמיה כי היכי דליקום בהימנותיה:    מדנסיב ליה טעמא דניחא ליה דליקום בהימנותיה, שמע מינה דהלכה כרב אשי, וכיון שכן, אף במתנה ניחא ליה דליקום בהימנותיה.

רב הונא אמר עד שעת העמדה בדין:    יש מפרשים עד שעת העמדת נגזל ללוקח בדין. ויש מפרשים העמדת לוקח לגזלן בדין על האחריות, והוא הנכון, דהוא בשטתא דאידך דחייא בר רב דאמר עד דמטייא אדרכתא לידיה, ורב פפא אמר עד דמתחלתן יומי אכרזתא, דהיינו לוקח לבהדי גזלן.

מכדי לוקח במאי קני ליה להאי ארעא בהאי שטרא האי שטרא חספא בעלמא הוא:    תמיה לי, והא טעמא משום דנגזל מקנה קרקעו ללוקח מגזלן, וכמו שפירשנו למעלה (טו, ב ד"ה אמר) וכבר שאלו למעלה מאי טעמא, ואוקימנא משום דלא ליקריוה גזלנא, אי משום דליקו' בהימנותיה. ונראה לי דהא דאתקיף השתא [רמי בר חמא], לא קאי אלא אגבאה בחובו, דלא שייך ליה ההוא טעמא דנגזל מקנה אותו ללוקח, דלאו בדידיה תליא מילתא, ובדין הוא דליקשי הכי לעיל גבי גבאה בחובו, אלא נטר עד דגמרו כל הנך פלוגתא, ובתר כן אקשי ליה.

ואסיקנא: תהא במאמינו:    פירש רש"י ז"ל: שאמר לו בפירוש, אני מאמין בך שתעמידנה בידי, ולשון תהא מוכיח קצת כדבריו. ויש מפרשים דאפילו בסתם נמי, דכל לוקח בוטח ומאמין במוכר [שיעמיד] ממכרו בידו בשופי, דאלמלא כן לא היה לוקח ממנו. ותמיה לי, אכתי מאי קא יהיב טעמא למאי דקני ליה האי, דבמאי קני ליה. ויש לי לומר, דמשום דמאמינו, אף הוא כגובה אותה, ומזכה לו על ידי עצמו, ועשו את שאינו זוכה כזוכה. ויש לנו כיוצא בזו בריש פרק השוכר שבע"ז (סג, ב), בחנוני הרגיל אצלו, דמקני ליה דינר בכיסיה.

מתיב רב ששת מה שאירש מאבא מכור לך וכו':    איכא למידק מאי קושיא, והא אמרי לעיל דבירושה כולי עלמא לא פליגי דלא קנה, דירושה ממילא קא הויא. ויש לומר דהתם היינו טעמא, משום דאמרינן דליכא הוכחה, משום דלא טרח בה, אלא ממילא קא הויא ליה, הא לאו הכי, קנה לה לוקח, וכיון שכן, הכא דפירש לו מה שאירש מכור לך, אמאי לא קנה. ומכאן ראיה דרב לאו דוקא אליבא דר' מאיר קאמר, ומשום דאזיל לטעמיה דאית ליה כר' מאיר, דאם איתא, מאי קושיא מהא דמה שאירש מאבא, דלמא רבנן היא.

הכא סמכא דעתיה הכא לא סמכא דעתיה:    מסתברא דהכי פירושא, התם דלא הכיר בה, סמכא דעתיה, אבל הכא דהכיר בה, וידע דמאי דלאו דיליה זבין ליה, לא סמכא דעתיה. והיינו טעמא דהכא קיימא לן דקנה לוקח, כדקא פשיט ליה רב לשמואל וקביל מיניה, ובשדה זה שאני לוקח ממך לכשאקחנה קנויה לך מעכשיו, לא קנה לוקח, דהתם נמי כיון שהכיר בה לא סמכא דעתיה, כן נראה לי טעמא דמילתא.

סיפא משום כבוד אביו:    כלומר לקנות לו תכריכין וצרכי קבורה, והכין איתא בירושלמי (כתובות פ"ה ה"ה) ופירשו הגאונים ז"ל: דוקא כשאין לאביו תכריכין, הא יש לו, אין כאן כבוד אביו. ודוקא בכדי שיקנה לו תכריכין, הא יתר מכאן, לא. ומיהו אי לא משכח לזבוני בכדי שעור מצומצם, מוכר עד כדי שעור שימצא, דכל זה בכלל כבוד אביו.

ומשום כדי חייו פירש רבינו האיי גאון ז"ל: כדי חיי יום.

דף טז עמוד ב

הכי גרסינן: שדה זו שאני לוקח לכשאקחנה קנויה לך מעכשיו קנה:    ומגיהי הספרים העבירו קולמוס גבי מעכשיו, דלר' מאיר לא בעינא מעכשיו, דהא במתניתין דהאומר לאשה, לא תני מעכשיו, ואפילו הכי לר' מאיר מקודשת. וליתא, אלא מעכשיו גרסינן, והיינו טעמא, משום דרוב קניינין של קרקע הם בחזקה או בשטר, וכל שהוא בחזקה ובשטר צריך מעכשיו, דלא עדיף דבר שלא בא לעולם לר' מאיר, מדבר שבא לעולם לרבנן, ואלו האומר לחברו שדי קנויה לך בחזקה לאחר ל' יום, נמי לא קנה, דכין דבשעתו לא קנה, לאחר ל' יום לא קנה, דהא כלתה לה חזקה, והוא הדין לשטר אם נשרף או נאבד, וכדאמרינן גבי גט הרי זה גטיך לאחר ל' יום, ונשרף או נאבד, אינה מגורשת, ואם אמר לה הרי זה גטיך מעכשיו ולאחר ל' יום, אפילו (ש)נשרף או נאבד, הרי זו מגורשת, אבל לגבי קדושין, כיון דרוב קדושין בכסף, לא צריך מעכשיו לר' מאיר בדבר שלא בא לעולם, וכדעת רבנן בדבר שבא לעולם, וכדתנן (קידושין נח, ב) הרי את מקודשת לי לאחר ל' יום, הרי זו מקודשת, ואמרינן עלה (שם נט, א) מקודשת ואף על פי שנתאכלו המעות. וכבר הארכתי בדבר הזה יותר בקדושין (שם ד"ה אע"פ, סג, א ד"ה כגון).

לאחר שיחלוץ לב יבמיך אינה מקודשת:    ואף על גב דקדושין תופסין בחייבי לאוין, הא אמר רב (יבמות צב, ב) דאין קדושין תופסין ביבמה, דמיעטה קרא, דכתיב לא תהיה אשת המת החוצה לאיש זר, לא תהא בה הויה לאיש זר, ושמואל [ד]אמר בעניותנו צריכה גט וצריכה חליצה, מוקי לה כר' עקיבא, דאמר אין קדושין תופסין בחייבי לאוין, דחייבי לאוין כחייבי כריתות משוי להו, וכדאיתא ביבמות.

ר' מאיר אומר מקודשת:    ואף על גב דאמרינן (לקמן לג, ב) אימור דשמעת ליה לר' מאיר כגון פירות דקל דעבידי דאתו, והני מי יימר דאתו. לא קשיא, דתרי גווני דבר שלא בא לעולם יש, חד דדבר הנקנה אינו בעולם, כגון פירות דקל וכיוצא באלו, ובהני הוא דבעי ר' מאיר דעביד דאתו, אבל דבר שגוף הנקנה בעולם, אלא שאינו בידו של מקנה, לא בעינן דעביד דאתו, וכבר הארכתי בזה בקדושין ופרק הספינה בב"ב (עט, ב, ד"ה אימר וע"ש בתוס') בסיעתא דשמיא.

המוצא שטר הקנה בשוק יחזירנו לבעלים:    פירוש ואף על פי שאינו מקויים, דאי לא מקיים ליה, לא גבי ביה, ואפילו אתי למטרף מלקוחות, אף על גב דלא טעני, אנן טענינן להו.

בשטרי חלטאתא ואדרכתא:    פירש רש"י: חלטאתא שלאחר ההכרזה עושין לו שומא ומחליטין את הקרקע בידו, ועושין לו שטר כדי שידעו דמיד בית דין בא לו. ואינו מחוור, דאם כן הוה ליה למימר בשטרי אדרכתא וחלטאתא, דהא חליטה בתר אדרכתא היא. ועוד, דשומא כבר תנו לה בההיא מתניתין, דתנן לקמן (כ, א) מצא אגרות שום אגרות מזון, ושומא תרי זמני למה לי. על כן פירשו דהאי חליטה, היינו במקום דלא צריכי לאדרכתא, וכגון דשוייה ניהליה אפותיקי, דהשתא לא צריך לאדרכתא, ותרי גווני חליטה נינהו, חד דבתר אדרכתא, והיינו אגרות שום דתנן במתניתין, וחד דלא צריך לאדרכתא, אלא שמחליטין לו הקרקע שהיה לו אפותיקי כבר.

ואף על גב דאמר אמימר דשומא הדרא לעולם:    אסיק רבא טעמא משום דאיהו אפסיד אנפשיה, דבעידנא דפרעיה, הוה ליה למקרעיה לשטרא, ואי נמי איבעי ליה למכתב שטרא אחרינא, דמדינא ארעא לא הדרא. ופירש רש"י ז"ל: איבעי ליה למקרעיה לשטרא, ואי נמי אמר ליה ליתיה השתא גבאי, ולמחר יהיבנא ליה, איבעי ליה למימר ליה, אם כן זיל כתוב לי שטרא אחרינא. ואינו מחוור, דאם כן אף בשטר חוב לימא הכין, אלא מאי אית לך למימר, דלא ניחא ליה בשובר ולהניח שטר חוב ביד [מלוה], הכא נמי לא ניחא ליה בשטרא אחרינא ולהניח שטר אדרכתא וחליטה ביד מלוה. ועוד דהא יהיב טעמא משום דמדינא לא הדרא ובעי שטר זביני.

ויש מפרשים, דתרתי קאמר, איבעי ליה למקרעיה לשטרא, למאן דאמר (ב"ב קסט, א) החזיר לו את השטר חזרה מתנתו, אי נמי למכתב שטרא אחרינא, למאן דאמר לא חזרה מתנתו. ועדיין אינו מחוור בעיני, דלמאן דאמר חזרה מתנתו למה יקרענו, אדרבה צריך הוא לו להראות שחזרה לו שומתו, ובמקום שטר מכר הוא לו. ועוד תמיה לי אעיקר דברי ר' זירא, דאטו אדרכתא לאו בת פרעון הוא, והא אכתי לא נחית הוא לארעא, ודלמא כי אזיל הוא לאדרוכי אנכסי דלוה, אשכחיה ופרעיה, ומיניה הוא דנפל. ומתוך הדחק יש לי לומר, דהיינו דקא נסיב רבא תרי טעמי [וחד] מינייהו לאדרכתא וחד מינייהו לחלטאתא, והכי קאמר, אי שטר אדרכתא הוא, איבעי ליה למקרעיה מיד, דלא עביד דמשהה שטר בית דין, אלא קרועי מקרע ליה, ואף על גב דבשטר דעלמא עתים דלא חייש למקרעיה. ואי נמי שטר חליטה הוא, איבעי ליה למכתב שטרא אחרינא, דמדינא ארעא לא מהדר. והא דאקשינן והני לאו בני פרעון נינהו והא אמר אמימר שומא הדרא לעולם, בדין היה דליקשי ליה, ושטר אדרכתא לאו בת פרעון היא והא אכתי לא נחית ליה להאי ארעא, אלא דעדיפא מינה אקשי ליה, דאפילו שומא הדרא, ועוד דהיא מתפרשא ליה.

ומשום דהוחזק כפרן חדא זימנא תו לא פרע ליה כלל:    איכא למידק, לימא ליה כשהוחזק כפרן לאותו ממון. ויש מתרצים, אם כן מאי איריא מעשה בית דין, אפילו מלוה על פה נמי. ומסתברא לי (דאפשר) [דאי אפשר] לומר כן, דאפילו הוחזק כפרן לאותה מלוה הוה ליה למיחש, כיון דנפל ואיתרע ליה, וכדחיישינן לשטר שבתוך זמנו, ואף על גב דאינו נאמן לומר פרעתי וגבי אפילו מיתמי (ב"ב ה, ב) ואפילו בלא שבועה, אפילו הכי כיון דנפל ואיתרע ליה חיישינן. והיינו נמי דקאמר הכא ומשום דהוחזק כפרן תו לא פרע כלל, ולא אמר תו לא מהימן. כן נראה לי.

דף יז עמוד א

צא תן לו ואמר פרעתי והעדים מעידים לו שלא פרעו:    פירש רש"י ז"ל: כגון שהעדים שבפניהם תבע לפרעו וסירב ולא פרע, ומדסירב על פי בית דין והעיז, הוחזק כפרן דתו לא פרע. וכן פירש גבי חייב לחברו שבועה, שתבעו בפני עדים לישבע וסירב ולא [נשבע]. אינו מחוור, חדא דאטו מה שסירב פעם אחת ולא פרע תו לא פרע כלל. ועוד דהוחזק סרבן הוה ליה למימר. אלא הכי פירושו, כגון שאמרו עדים, לא זזו ידינו מתוך ידו משעה שיצא מבית דין, ולא פרעו או לא נשבע לו. וכתב הראב"ד ז"ל שלא הוחזק כפרן, אלא אם כן כפר בבית דין.

הוחזק כפרן:    ושכנגדו נשבע ונוטל, כך פירש רש"י ז"ל.

הוחזק כפרן לאותה שבועה:    אבל אם [אין] עדים מעידים אותו נאמן. ויש מי שאומר דנאמן לגמרי, ואינו חייב לישבע כלל אפילו היסת, לפי שלא תקנו שבועת הסת אלא על כפירת ממון, אבל לא על כפירת שבועה. ורבנו האיי גאון ז"ל כתב בתשובה, שאם נתחייב שבועת הסת ואמר נשבעתי נאמן, ואין לבעל דינו להשביעו, אבל נתחייב שבועת התורה ואמר נשבעתי, נאמן אבל נשבע שבועת הסת.

רב כהנא אמר כשחייב מודה:    כתב הרי"ף ז"ל וכן כתב הרמב"ם ז"ל (פי"ח מהל' גזילה ואבידה ה"ב) ודוקא כשכתב בו הנפק. ונראה שהזקיקם לומר כן, מפני שבעיקר דברי ר' אסי שאמר משום ר' יוחנן איכא וכתוב בו הנפק, ורב כהנא לפרש דברי ר' אסי אמר ר' יוחנן הוא דאתא. ומיהו דברי תימה הן, דכיון שחייב מודה, כתוב בו הנפק למה לי, דהא משום קנוניא ליכא, דאי בעי כתיב ליה שטרא אחרינא מהשתא, דלאו בירושלים יתבינן דכתבי שעות (כתובת צט, ב). אלא ודאי לרב כהנא לא צריך שיהא כתוב בו הנפק, ולדבריו ליתא בדר' אסי אמר ר' יוחנן [הנפק] כלל.

אמר ר' חייא בר אבא אמר ר' יוחנן הטוען אחר מעשה בית דין לא אמר כלום:    פירוש: כגון עיקר כתובה, ותנאי כתובה כמזון האשה והבנות, ותנאי בנין דכרין ובנן נוקבן, אף על פי שלא כתב, [אינה כמלוה] על פה שיכול לומר פרעתי, אלא כמאן דנקיט שטרא בידיה דמי.וכן מי שנמחק שטר חובו והעמיד עליו עדים ובא לבית דין וכתבו לו שטר אחר וכתבו לו את קיומו, וכן שאר מעשה בית דין שעשו בפסק דינם, הרי אלו כשטר שעשו הבעלים דמי, ומלוה בשטר נינהו.

דף יז עמוד ב

אמר ליה ר' חייא בר אבא לר' יוחנן ר' לא משנתנו היא זו הוציאה גט ואין עמה כתובה גובה כתובתה:    כלומר מנה מאתים, וההיא כשהבעל אמר פרעתי היא, וכדקתני סיפא (כתובות פט, א) כתובה ואין עמה גט, היא אומרת אבד גטי, והוא אומר אבד שוברי, הבעל נאמן, כלומר נאמן לומר פרעתי, לפי שאתרע כחה כשלא הוציאה גט, דדוקא כשהוציאה גט הוא דאמרינן שגובה, משום דעכשיו לא הורע כחו של מעשה בית דין, אבל אם לא הוציאה גט, אינה גובה ואף על פי שיש לה עדי גרושין, וכדקתני סיפא כתובתה ואין עמה גט, ומילתא פסיקתא קתני, כל שאין עמה גט הבעל נאמן, לפי שהורע כחו של מעשה בית דין, שחוששין שמא פרעה וכתבו לה על גבו [לאו] משום דפסילא הוא קרענוהו אלא דלא תהדר ותגבי ביה זמנא אחרינא ואף על פי שבעידי מיתה גובה, ולא אמרינן לה היכן הוא שטר כתובתיך, הכא שאני, דכיון דבגט היא דמגרשה, ולכי מיגרשה בגט הוא דתקינו לה בית דין ליטול כתובה, והשתא ליתיה לגט בידה הורע כח מעשה בית דין, אבל אלמנה מאי הוה לה למעבד, מכי מת ליה הוא דאית לה כתובה, וכל שיש לה עידי מיתה גובה כתובתה, דלא איתרע כח מעשה בית דין במידי.

א"ל אי לאו דדלאי לך חספא לא משכחת מרגניתא תותה:    כלומר לפי שיש לומר דטעמא דמתניתין כדאביי, דגט היינו כתובה, מדהוה ליה לאקרועי גיטא ומכתב אגביה גיטא דנא לא משום דגיטא פסילא הוא וכו', ולא עביד הכין איהו דאפסיד אנפשיה.

אלא מעתה אלמנה מן הארוסין במאי גביא:    דאפילו במקום שכותבין, לארוסה אין נותנין, דבשלמא מן הנשואין במקום שאין כותבין, כיון דיתבה תותיה ומשמשתו, אי אמר פרעתיה לא מהימן, דריע טענתיה, דאם איתא דפרעה הוה ליה לאפרועה באפי סהדי, אי נמי למכתב תברא, אבל מן הארוסין דלא יתבה תותיה, לא ריע טענתיה, ואי אמר פרעתיה להמניה.

ואלמנה מן הארוסין דאית לה כתובה מנלן:    ומסקנא לא אשכחן דוכתא הכא למידק מינה דאית לה כתובה, וכן דעת רוב הפוסקים ז"ל כסוגיין דהכא, דלא אשכחן דאית לה, ולית לה. ואני אומר דיש לה, ואין סוגייתנו זו ראיה למפסק הלכתא הכין, וכבר הארכתי בה בריש פרק נערה שנתפתתה (כתובות מג, ב ד"ה מנה) בראיות בסיעתא דשמיא.

דף יח עמוד א

אלא אביי מגופא דמתני' הוא דהדר ביה וכו':    וכיון דהדר ביה, קיימא לן כר' יוחנן וכן פסקו כל הגאונים ז"ל. ולכאורה נראה מכאן, דר' יוחנן אפילו במקום שכותבין כתובה, אם הוציאה גט ואין עמה כתובה גובה כתובתה, דמדקא דחי אביי מעיקרא ואמר ומאי מרגניתא דלמא במקום שאין כותבין כתובה עסקינן, אבל במקום שכותבין כתובה אי נקיטא כתובה גביא, ואי לא, לא גביא, משמע דלר' יוחנן מתניתין אפילו במקום שכותבין, ומינה מייתי ר' חייא בר אבא ראיה, ומעתה כיון דקיימא לן כר' יוחנן, מתניתין אף במקום שכותבין מוקמינן לה.

ומכאן תשובה על דברי הרי"ף ז"ל שכתב במסכת כתובות (פט, א) הוציאה גט ואין עמה כתובה, אוקמה שמואל במקום שאין כותבין, והלכתא כותיה. ואמאי, כיון דר' יוחנן אמר שהטוען אחר מעשה בית דין ואמר פרעתי אינו נאמן ואפילו במקום שכותבין כתובה, אף על גב דפליגא דשמואל דאמר דוקא במקום שאין כותבין, הא קיימא לן (עירובין מז, ב) שמואל ור' יוחנן הלכה כר' יוחנן. ואי משום דאמר לא אפרע עד שתחזיר לי שטר כתובתה, כדדייקי התם בגמ', היינו כמאן דאמר (שם) אין כותבין שובר, אבל אנן הא קיימא לן כותבין שובר.

ונראין דברי הרמב"ן ז"ל, שתירץ דר' יוחנן נמי סבירא ליה דמתניתין במקום שאין כותבין דוקא, הא במקום שכותבין לא, משום דריע טענתה והורע כח מעשה בית דין. אלא אביי הוה סבירא ליה מעיקרא דליכא לאיתויי מינה ראיה, אלא אי מוקמת לה אפילו במקום שכותבין, דאי במקום שאין כותבין, טעמא לאו משום טוען אחר מעשה בית דין, אלא משום דגט היינו כתובה, ור' חייא בר אבא דמייתי מינה ראיה ור' יוחנן דקיבלה מיניה סבירא להו, דמתניתין אפילו במקום שכותבין, ומשום הכי קפריך ואזיל ממאי, דלמא במקום שאין כותבין דוקא, ומשום דגט היינו כתובה, אבל לבסוף דהדר ביה מגופא דמתניתין, וקא עיין בה ואשכח דגט לאו היינו כתובה, אפילו כי קא מוקמת לה מתניתין במקום שאין כותבין, על כרחין משום טוען אחר מעשה בית דין הוא, דאי לאו הכין הוה לן להימניה, דהא לא ריע טענתיה, דכל דפרע לאו בבי דינא פרע, וכיון שכן מעתה ליכא שום הכרח דר' יוחנן מוקי לה אף במקום שכותבין, וכיון דאשכחן לשמואל דמוקי לה בשאין כותבין, אבל בשכותבין [לא], דריע טענתיה, ולא אשכחן לר' יוחנן דפליג עליה, נקטינן כשמואל.

ואי קשיא לך לישנא דגמרא דאמר במסקנא בדברי אביי, דאי סלקא דעתיך במקום שאין כותבין עסקינן דגט היינו כתובה וכו', ולא הוה ליה [למימר אלא דאי סלקא דעתך משום דגט היינו כתובה, דהשתא נמי במקום שאין כותבין מוקמינן ליה]. איכא למימר דהכי קאמר אי סלקא דעתך במקום שאין כותבין, טעמא לא משום מעשה בית דין, אלא משום דגט היינו כתובה. והיינו דלעיל מסיים בה אביי, אבל במקום שכותבין כתובה, אי נקיטא כתובה גביא, ואי לא, לא גביא, והכא לא מסיים בה אבל במקום שכותבין כתובה אי נקיטא גביא וכו'. ובזה עלו דבריו של הרי"ף ז"ל, וכן פסק הרמב"ם ז"ל (פט"ז מהל' אישות הכ"ח), שהאשה שהוציאה גט ואין עמה כתובה, אם דרך אותו מקום לכתוב, הרי זה נשבע היסת שפרעה ונפטר. וכן כתב ה"ר (שמוא') הנגיד בשם רבנו שרירא גאון ז"ל, והכין הוה עביד גאון אביו ואבי אביו ז"ל.

ויש מביאין ראיה ממה שאמרנו לעיל (ז, ב) בהאי פרקא, נתאלמנה או נתגרשה לא יחזיר לא לזה ולא לזה, ואמאי לא יחזיר אם יש לה גט, בגט גובה, אם אין לה גט, הרי לא תגבה כלום. אלא שמע מינה דבמקום שכותבין אף בגט אינה גובה. ובתוספות דוחין, דברייתא דלא יחזיר, בשטר כתובה שיש בה תוספת, דנאמן לטעון אחר התוספת, אף על פי שאינו נאמן לטעון אחר העיקר.

ואינו מחוור, דאם כן הוה להו לפרושי בהדיא, ועוד דהא אוקימנא טעמא דרבנן דאמרי התם דלעולם לא יחזיר, משום דחיישינן לשתי כתובות, ואי משום תוספת, מי חיישינן דחזר וכתב לה תוספת פעם שנית, דאי להכי חיישינן אף במצא שטר חוב דעלמא לשמואל דאמר (לעיל טז, ב) בשטר הקנאה יחזיר ולא חיישינן לפרעון, ניחוש דלמא נאבד וכתב ליה שטרא אחרינא, אלא דטעמא דחיישינן לכתובה, משום דאסור לשהותה שעה אחת בלא כתובה (כתובות נז, א), ולפום כן חיישינן דלמא כתב לה עיקר כתובה להתירה לו. ואפשר דכיון דהוזקק לכתוב העיקר, אף הוא כתב לה תוספת כעין כתובתה הראשונה. ומיהו עיקר ראיה מהא ברייתא ליתא בעיני, דשאני התם, דכיון דנפל איתרע ליה מעשה בית דין דנפילתה מוכחת על כתובתה שנפרעה. ותדע לך, דהא הטוען אחר חוב דעלמא תוך זמנו לא אמר כלום, וגובה אפילו מיתמי, ואפילו הכי כי נפל איתרע ליה ולא יחזיר. ותדע דאם איתא, למאי דסבירא ליה לאביי מעיקרא דר' יוחנן אף במקום שכותבין כתובה קאמר, לותביה מברייתא, אלא מהתם ליכא ראיה כלל כדאמרינן, אלא שהדברים מוכרעין כן.

טעמא דנמלך עליהן שלא ליתנן הא אמר תנו נותנין ואפילו לזמן מרובה:    תמיה לי, ומנא ליה דאמר תנו נותנין, דילמא לעולם לא יחזיר, ומשום דאיכא למיחש לקנוניא בכולהו, כדאיתא לקמן. ויש לומר דמתניתין קשיתיה, מאי שנא ברישא דקתני מצא שטרי חוב הרי זה לא יחזיר, ולא מפרש טעמא, ומאי שנא הכא דקתני, ומפרש טעמא, דהא בין ברישא בין בסיפא איכא למיחש לקנוניא, אלא מדתלי טעמא בהמלכתו של כותב, שמע מינה דאין הכל אלא ממנו, ואי אמר תנו נותנין. ועוד יש לומר, דאברייתא סמיך, דקתני בהדיא בזמן שהבעל מודה יחזיר לאשה.

הא שמעתא דמצא גיטי נשים כתבתיה במסכת גיטין (כז, א_ב).

דף יט עמוד א

דאמרינן לה אייתי ראיה אימת מטא גיטא לידיך:    ודוקא בדנפל, הא בגיטין דעלמא לא שיילי מינה, דאי לא תימא הכי, מאי קא מקשה הכא ליחוש לפירי, דהא בכלהו גיטין לא מגבי עד דמייתי ראיה, וזה שלא כדברי רש"י ז"ל שכתב בגטין (יז, ב ד"ה עד) דלמאן דאמר יש לבעל פירות עד שעת [נתינה], אין זמן הגט מועיל לה כלום, ולעולם אומרים לה, אייתי ראייה אימת מטא גיטא לידיך.

ואיכא למידק, אכתי ניחוש דילמא מפקא [ב]בי דינא אחרינא דלא ידעי דנפל וגביא ביה. לא היא, דכל דנפל ואהדריה בי דינא, קלא אית ליה, והיינו טעמא דגיטין הבאים ממדינת הים, וכדאמרינן בגיטין (יח, א) גבי זמן, גיטין הבאים ממדינת הים מה הועילו חכמים בתקנתם, הנהו קלא אית להו, ופירש רש"י ז"ל: ואמרי לה אייתי ראיה אימת מטא גיטא לידיך. וזה טעמו נמי של [המשליש] גט ביד שליש ליתנו לאחר זמן, דכל שהוא ביד שליש קלא אית ליה.

ואזל עבדא וזבן נכסי:    הוא הדין דהוי מצי למימר, ואזל הרב וזבין עבדא בין ניסן לתשרי, ומפיק ליה גיטא דכתיב בניסן, אלא משום דנקט בגט אשה חשש לקוחות דנכסי, נקט הכא נמי הכין.

איזוהי מתנת בריא שהיא כמתנת שכיב מרע וכו' כל שכתוב בה מהיום ולאחר מיתה:    פירש רש"י ז"ל: איזוהי מתנת בריא שהיא כמתנת שכיב מרע דלא קנה הכל עד לאחר מיתה, כל שכתוב בה מהיום ולאחר מיתה, דגופה קני ליה מהיום, שאם רצה הנותן למוכרו או ליתנו לאחר אינו יכול, אבל פירות לא קני ליה המקבל עד לאחר מיתה.

ואינו מחוור, דמאי קא משמע לן, מתניתין היא (ב"ב קלו, א), הכותב נכסיו לבנו לאחר מותו, צריך לכתוב לו מהיום ולאחר מיתה וכו', מכרן הבן מכורין לכשימות האב. ועוד קשיא לי בה, דאינה כמתנת שכיב מרע, דמתנת שכיב מרע, גוף המתנה אינו קנוי כלל עד לאחר מיתה, אבל כאן גוף המתנה קנוי מעכשיו, אלא ששייר בה הנותן פירות עד שעה שימות.

ונראין דברי רבנו תם ז"ל, שפירש (ע"ב ד"ה והא) דלא קני כלל עד לאחר מיתה, וכגון שכתב ליה שלא תהא המתנה נגמרת עד לאחר מיתה שיהא רשות בידי לחזור בי עד שעת מיתה. וכגון שכתב ליה הכין בפירוש, ולא שיהא כן במשמע לשון מהיום ולאחר מיתה, שאלו כתב לו מהיום ולאחר מיתה, ודאי גופא קני לה מהשתא ופירא לאחר מיתה, כדאיתא התם בשלהי [יש] נוחלין (שם). ויש כיוצא בזה בגמרא שמוציא שני עניינין בלשון אחד, ולא שיהא אותו לשון משמע כן וכן, אם אמרו או כתבו כך, אלא כשבירר לשונו. ואחד מהם כתבו גט לארוסתי לכשאכנסנה אגרשנה, דבגיטין (פי') פרק כל הגט (כו, ב) אמרו שאינו גט, ומשום תקנת הולד, וביבמות פרק ר' גמליאל (נב, א) אמרו שהוא גט, וההוא דגיטין כשאומר להם כך, כלומר כתבו מעתה גט לארוסתי, שתהא מגורשת ממני לכשאכנסנה. וההיא דיבמות כשאמר להם בעודה ארוסה, כתבו גט לכשאכנסנה.

לא קשיא הא בבריא הא בשכיב מרע:    מתניתין בשכיב מרע, ברייתא בבריא, ואף על גב דברייתא נמי דייתיקאות קתני דהיינו מתנת שכיב מרע, איכא מתנת שכיב מרע שהיא כמתנת בריא, מתנת שכיב מרע במקצת שכתוב בה קנין (עי' ב"ב קנא, ב).

דף יט עמוד ב

הא בבריא הא בשכיב מרע:    ואם תאמר לאביי דאמר עדיו בחתומיו זכין לו, מאי איכא למימר. יש לומר דאביי מתרץ להו כרב זביד, הא ביה הא באבוה. וקושטא נמי הכין הוא אפילו לדידן, משום דאידי ואידי דייתיקאות קתני.

הא ביה הא בבריה:    ואיכא למידק תינח דייתיקאות, מתנות מאי איכא למימר. ומיהו מה שפירש רבנו תם ז"ל (ד"ה והא) איזוהי מתנת בריא שהיא כמתנת שכיב מרע שכתוב בה מהיום ולאחר מיתה, כלומר שכתוב בה בפירוש מהיום תהא מתנה, ואם ארצה לחזור בי עד לאחר מיתה, הרשות בידי, מתנות נמי לא קשיין, דהא בר מהדר הוא, ומתניתין ביה וברייתא בבריה, אבל לפירוש רש"י ז"ל קשיא דאידי ואידי מתנות קתני, ולאו בר מהדר הוא. ותירץ הוא ז"ל, דכיון דאוקימנא טעמא השתא דלא יחזיר, משום שמא כתבה לאחר ונמלך ולא נתנה, והשתא הדר ביה, הלכך כל היכא דאיכא למיחש במתנת בריא, אי נמי במתנת שכיב מרע ובבריה חיישינן, דלא בר מהדר הוא, אבל לעולם דייתיקי דליכא למיחש ביה, אי אמר תנו נותנין. ומתניתין הכי קאמר, לא יחזיר שאני אומר כתובין היו ונמלך עליהם שלא יתנם לזה אלא לאחר, והילכך אי לא אמר תנו אין נותנין, הא אמר תנו, [אי] איכא למיחש אין נותנין, הא ליכא למיחש נותנין. וברייתא בלחוד הוא דקשיא להו, דקתני דייתיקי מתנה וכו' אף על פי ששניהם מודים לא יחזיר, ואמאי [הא] בר מהדר הוא.

ואם תאמר אם כן למה להו למרמי ברייתא אמתניתין, לא הוה להו לאקשויי אלא ברייתא גופה, דהיא היא דתקשי להו אמאי לא יחזיר. יש לומר דאין הכי נמי אלא דאלימא להו למסמכה אדוקיא דמתניתין.

ולדעת אביי דאמר עדיו בחתומיו זכין לו, בכל המתנות אי אמר תנו נותנין, דמכי מטי שטרא לידיה השתא, זכי ביה למפרע משעת חתימה, ואף על גב דכתב ביני ביני לאחריני. ודוקא ביה, אבל בבריה לא, דכיון דלא מטא לידיה דמקבל בחייו, תו לא זכי בה, והילכך כולה מתניתין וברייתא בין דייתיקי ומתנות, מתרצי במאי דתרצינן הא ביה הא בבריה. והוא הדין בשטרי הקנאה לדברי רבנו חננאל והרי"ף ז"ל, וכמו שכתבנו למעלה (יט,א ד"ה ובשטרי) (ולדעתם) [דלדעתם] בעינן דמטא שטרא לידיה. אלא שאין דינו נראה כן, וכמו שכתבנו למעלה במקומה.

דף כ עמוד א

שמע מינה איתא לדשמואל:    כלומר ומתוך שהיא יכולה למחול ולאבד מן הלקוחות, נאמנת לומר כתבתי שטר ונתתי. ואיכא למידק, דהא עדיפא לה, דאי מוחלת מתחייבת לשלם כל מה שכתוב בכתובתה, ואף על פי שמכרתה בטובת הנאה, והשתא אינה משלמת אלא מה שלקחה מן הלקוחות, לפי שנמצא שאין ממכרה ממכר, שהרי לא היה חייב לה כלום. ומתוך קושיא זו יש מי שאומר דאף המוחל אינו משלם אלא דמים שקבל והא דאמר התם בפרק הכותב (כתובות פו,א) מאן [דדאין] דינא [דגרמי] משלם לי' ככשורא [לצלמי'], לא אתא אלא לאפוקי ממאן דאמר לא משלם ליה אלא דמי ניירא בעלמא. ואין זה נכון, חדא דלאו מדין אחריות משלם ליה, אלא מדין מזיק ובריא הזיקיה, והילכך כל מאי דאזיק ליה משלם. ועוד דאמר התם למאן דדאין דינא דגרמי משלם ליה שטרא מעליא, ושטרא מעליא כל מאי דמכתב בשטרא משמע, וכבר כתבתי יותר מזה בפרק הכותב (ד"ה ליכא) בסיעתא דשמיא. ומיהו עיקר קושיין ליתא דהכא לאו מדין מגו אתיא ליה, אלא דמודה בשובר היינו מוחלת, דכשאומרת תנו לו שוברו הוה מחילתה.

ואיכא מאן דדייק מהכא, דאפילו מוכר שטר חוב במעמד שלשתן, יכול הוא לחזור ולמחול, דאי לא, ליחוש דילמא זבינתה לכתובתה במעמד שלשתן ושוב אינה יכולה למחול. וליתא, דהכא [למעמד] שלשתן ליכא למיחש כלל, דאי בעדים, אם זבנה, אפילו כי נקיט שובר דקדים, לא מהני ליה ולא מידי, דהא אודי דלא פרע ושובר פסילא הוא,ואי ליכא עדים, הא אי בעי כפר ליה, ושובר לא מעלה ולא מוריד.

ומיהו לדעת הראב"ד ז"ל שכתב דכל שטר שכתוב בו משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך לא מצי מחיל, הכא נמי דוקא בשטר כתובה שאין כתוב בה משתעבדנא למאן דאתי מחמתך, ואי נמי אפילו כשאין שטר כתובה יוצא מתחת ידה בפנינו, משום דסתם שטרי חיובין אין כותבין בו כך, ואפשר דעכשיו שהורגלו הכל לכתבן חוששין לה, ואפילו האשה מודה לא יחזיר. ובדין מעמד שלשתן ושטר שכתוב בו משתעבדנא לכל מאן דאתי מחמתך כבר הארכתי בו בשלהי פ"ק דגיטין (יג, ב) בסיעתא דשמיא.

מצא שטר בין שטרותיו ואינו יודע מה טיבו יהא מונח עד שיבא אליהו:    ומסתברא דאפילו שניהם מודים לא יחזיר למלוה, משום דאיכא למיחש לקנוניא, ומתניתין מילתא פסיקתא קתני אגרות שום אגרות מזון לעולם יחזיר, מצא שטר בין שטרותיו לעולם לא יחזיר, ד[ל]לוה נמי לא יחזיר אלא קרוע, דלמא חוזר ונותנו למלוה ועושה עמו קנוניא, והוצרכתי לכתוב כן, מפני שראיתי למקצת מן החכמים שנסתפקו בדבר זה.

ור' ירמיה אומר זה בורר לו אחד:    ואם תאמר פשיטא, ולמה לא יחזיר, ומאי נפקא מינה. כבר נשמר רש"י ז"ל מזה ופירש שלא יוכלו לחזור בהן, [ו]לפירושו שאם לא כתבו שטרי בירורין, אף על פי שקיבלו עליהם לדון לפניהם, כל אחד יכול לחזור בו, אבל משכתבו שטרי בירורין אין אחד מהם יכול לחזור בו, והיינו טעמא נמי דכותבין, דאי לא, למה כותבין.

וזה ששנינו (ב"ב קסז, ב) אין כותבין שטרי בירורין אלא מדעת שניהם, דאם איתא דיכולין לחזור בהן, אף אנו כותבין שלא מדעתם כיון שקבלום בפנינו, דמאי נפקא מינה, אם חזרו בהם ולא רצו לקבל, הרשות בידם, ואין כתיבתנו גורמת שום חיוב לאחד מהם. וכן הדין וכן הטעם למאן דפריש שטר טענתא, דאף על פי שהם באותו מעמד, אי נמי אפילו בענין אחר שיכולין לחזור ולטעון (עי' ב"ב לא, א), אם נכתבו שטרי טענות, שוב אין יכולין לחזור בהן. והרי"ף ז"ל כתב בתשובה, דמי שבירר לו דיין לדון לו, יכול לחזור בו עד שיגמר הדין. ואפשר דזה בשלא כתבו שטרי בירורין, הא כתבו מדעת שניהם, אין יכולין לחזור בהם.

ויש מי שאומר, [דמשטענו] בפניהם אין יכולים לחזור בהם, ואף על פי שלא כתבו ולא קנו, וכן משמע בירושלמי דגרסינן התם בפרק דיני ממונות בתרא (סנהדרין זה בורר ה"ד) קבל עליו בפני שנים יכול לחזור בו, בפני שלשה אין יכול לחזור בו.

דף כ עמוד ב

תא שמע נמצא לאחד בין שטרותיו שטרו של יוסף בן שמעון פרוע וכו':    ואם תאמר, ומאי קא מקשה מהא, והא על כרחין לא בנמצא ביד מלוה הוא, דאם כן בלאו הכי נמי אינו גובה באחד מהן כלל, דתנן (ב"ב קעב, א) אין אחד יכול להוציא עליהם שטר חוב, והכי קאמר, נמצא לאחד שטר של יוסף בן שמעון עליו פרוע, שטרות שניהם פרועין, וכדמתרץ לה אביי התם (קעג, א). יש לומר דהאי דמקשה מינה הכא, מוקי לה במשולשין בגט ואין משושלשין בשובר, כפרוקיה דר' אושעיא דמוקי לה התם הכין, וכדאמר הכא בשנמצא בין שטרותיו פרועין על שני השטרות אמרו כן, וכן פירשם ר"ש ז"ל.

דף כא עמוד א

אין עליו עדים ויוצא מתחת ידי שליש כשר:    פירוש אין עליו עדי קיום, אבל עדים יש בו, דאי לא, שליש אמאי נאמן. ויש מפרשים כשהשטר והשובר שניהם יוצאים מתחת ידי שליש. ואינו מחוור בעיני, דאם איתא, מאי [איריא] מחמת שובר, תיפוק לי משום נאמנותו של שליש שהשטר בידו, וכעובדא [דאתתא] דבשלהי זה בורר (לא, א), וכדדייק לה רבא התם לההיא מהא דסמפון היוצא מתחת ידי שליש. ויש מפרשים אפילו אין השטר חוב יוצא מתחת ידי השליש אלא שובר בלבד, ועדים חתומים בו ויכול להתקיים, אלא שאין עדי קיום חתומים בו, והוא הנכון.

---

1. (עי' חו"מ סי' סט ס"ד)