רבינו אשר על הש"ס/פסקי הרא"ש/בבא מציעא/פרק א

על ש"ס: רבינו אשר | ראשונים | אחרונים

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

סימן א

שנין אוחזין בטלית זה אומר אני מצאתיה וזה אומר אני מצאתיה. ובמקום שהיא של מוצאה כגון בעיר שרובה כותים זה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי. זה ישבע שאין לו בה פחות מחציה וזה ישבע שאין לו בה פחות מחציה ויחלוקו. דכיון דשניהם באים לפנינו מוחזקים בגוף הטלית אנו צריכין לפסוק להו דין חלוקה. דכל דבר שאנו רואין ביד אדם חשבינן ליה שהוא שלו אע"פ שאחר מערער ואומר שלי הוא. כדאמרינן גבי נסכא דר' אבא ב"ב דף לג: דחשבינן ליה גזלן אע"ג דאמר דידי חטפי הלכך אי אפשר לפסוק כאן דין כל דאלים גבר כדאמרינן פרק חזקת הבתים דף לד: גבי ארבא האי אומר דידי היא והאי אומר דידי וכן זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי. דהתם שאני שאין אחד מהן מוחזק בדבר שמערערין עליו ואין ב"ד מחוייבין למחות למי שבא ליקח דבר שאין אנו יודעין של מי הוא והוא אומר שלו הוא הלכך אין ראוי לפסוק להן דין חלוקה שמא נפסיד לאחד מהן שלא כדין. ויותר ראוי לומר להם שכל מי שתגבר ידו בכח או בראיות שיזכה וסומכין על זה שמי שהדין עמו קרוב להביא ראיות. ועוד שמי שהדין עמו מוסר נפשו להעמיד את שלו בידו יותר ממה שמוסר האחר נפשו לגזול ועוד יאמר זה מה בצע שאמסור נפשי והיום או למחר יביא ראיה ויוציאנה מידי. אבל הכא דשניהם מוחזקין בגוף הטלית אנו מחוייבין למחות שלא יגזול האחד את חבירו. הלכך אם היינו פוסקים להם כל דאלים גבר אחד מהן היה גוזל מה שביד חבירו. הלכך אנו צריכין לפסוק להן דין חלוקה. ולאו דוקא במציאה או במקח וממכר דנקיט זוזי מתרוייהו דאיכא למימר דתרוייהו היא. אלא אף במקח וממכר דנקיט זוזי מחד מינייהו. או בזה אומר אני ארגתיה וזה אומר אני ארגתיה דודאי איכא רמאות בטענותיהן אפ"ה אמרינן יחלוקו כדמוכח לקמן דף ז. שנים אדוקין בשטר דאע"ג דאיכא רמאי יחלוקו. וכך מוקי בגמ' אהא דקאמר אלא מאי רבנן הא נמי כשאר דמיא. האי מאי אי אמרת בשלמא רבנן התם ודאי האי מנה דחד מינייהו אמרי רבנן יהא מונח. הכא דאיכא למימר דתרוייהו הוא פלגי בשבועה. ולא הזכיר טעמא דרמאי כדקאמר גבי רבי יוסי התם ודאי איכא רמאי הכא איכא למימר תרוייהו בהדי הדדי אגבהוה. אלמא לרבנן כל היכא דאיכא למימר דתרוייהו הוא אע"ג דודאי איכא רמאי פלגי בשבועה ובכל מידי דאיכא למימר דתרוייהו הוא קודם שנודע מחלוקתן בר ממנה שלישי דקודם שנודע מחלוקתן ידוע לנפקד שהוא של אחד מהן. כללא דמילתא כל חלוק ממון ששנים חולקין עליו אם שניהם מוחזקין בו פלגינן בשבועה. ואם אינן מוחזקין בו כל דאלים גבר. ואם הוא ביד אחד לא מפקינן מיניה. בר ממנה שלישי דפקדון דאע"ג דהוי כאילו שניהם מוחזקין בו משום דהנפקד מוחזק מכח שניהם והספק נולד ברשותו ויד הנפקד כידם אפ"ה יהא מונח עד שיבא אליהו כי ידוע לנפקד קודם שנודע מחלוקתן שאין של שניהם: זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי. האומר כולה שלי ישבע שאין לו בה פחות משלשה חלקים. והאומר חציה שלי ישבע שאין לו בה פחות מרביע. זה נוטל ג' חלקים וזה נוטל רביע. ומן הדין היה לו ליטול החצי שהוא מודה לו בלא שבועה והחצי האחר שהן דנין עליו יחלוקו בשבועה. אלא שלא יוכל לכוין שום רמאות בשבועתו הזקיקוהו לכלול כל ג' חלקים בשבועתו. ואף על פי שנשבע על דעת ב"ד מאי דאפשר לתקוני תקון שלא לבא לידי רמאות מכאן ראיה שאם יראה לדיין שהנתבע טוען ברמאות יכול להחמיר ולפרש בשבועתו כל צד רמאות שיוכל לחשוב בלבו. ולא מצי אידך למימר מאי איכפת לך והא אדעתא דידך קא משתבענא ובדעתך יהא שאשבע בלא רמאות. משום דטפי מסתפי איניש כשמזכירין לו צד השבועה שהוא עובר בה ממה שהיה נשבע סתם אע"פ שלדעת הדיין הוא עובר בה כשהיה נשבע סתם:

גמ' למה לי למיתנא זה אומר אני מצאתיה וזה אומר אני מצאתיה זה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי ליתני חדא. אמר רב פפא ואיתימא רב שימי בר אשי רישא במציאה וסיפא במקח וממכר וליחזי זוזי ממאן נקיט. לא צריכא דנקיט מתרוייהו מחד מדעתיה ומחד בעל כרחיה ולא ידע מהי מדעתיה ומהי בעל כרחיה הלכך זה ישבע שאין לו בה פחות מחציה וזה ישבע שאין לו בה פחות מחציה ופלגי להו לטלית ופלגי להו לדמי:

סימן ב

תנו רבנן תוספתא בפרקין הודאת בעל דין כמאה עדים דמי. אימתי בזמן שטענו והודה לו. אבל הודה מפי עצמו יכול לחזור בו שהפה שאסר הוא הפה שהתיר. הודאת בעל דין כמאה עדים והשליש נאמן משניהם זה אומר כך וזה אומר כך והשליש אומר כך השליש נאמן. אימתי בזמן שהשלישות יוצא מתחת ידו. אבל אין השלישות יוצא מתחת ידו הרי הוא ככל אדם קדושין עג: נאמן בעל המקח לומר לזה מכרתי ולזה לא מכרתי. אימתי בזמן שהמקח יוצא מתחת ידו אבל אין המקח יוצא מתחת ידו הרי הוא ככל אדם. ואמרינן עלה וליחזי זוזי ממאן נקיט. לא צריכא דנקט מתרוייהו. ואמר חד מדעתאי וחד בעל כרחי. ושמעינן מינה דהיכא דאין המקח יוצא מתחת ידו של מוכר אינו נאמן לומר נקיטנא מהאי מדעתאי ומהאי בעל כרחי. וקשיא לן הא דגרסינן הכא ולא ידע מהי מדעתיה ומהי בעל כרחיה מכלל דאי הוה ידע נאמן ואע"ג דאין המקח יוצא מתחת ידו דהא שניהם אוחזין בטלית קתני. ומסתברא לן דהאי דקתני שנים אוחזין לאו אכולה דמילתא קתני אלא אמציאה לחוד. אבל במקח וממכר בדאיתא ביד מוכר הוא כדקתני בברייתא משום הכי אמר ולא ידע מהי מדעתאי ומהי בעל כרחאי הא ידע מהימן אבל אי ליתא בידיה דמוכר אלא שנים אדוקין בו אין בעל המקח נאמן לחודיה לומר לזה מכרתי ולזה לא מכרתי אלא עד דמצטרף אחרינא בהדיה כשאר עדות דעלמא. כל זה לשון הרב אלפס ז"ל וכן פרש"י דהאי דפריך גמר' בקדושין דף עד. וליחזי זוזי ממאן נקיט קאי אשאין מקחו בידו. ולפי דבריהם אם מקחו בידו נאמן אי נקיט זוזי מאחד אפילו לומר לאחר נתרציתי וזה השליך מעותיו בעל כרחי. אי אין מקחו בידו ונקיט זוזי מתרוייהו לא מהימן למימר מזה קבלתי מדעתי ונתרציתי והאחר השליך מעותיו בע"כ. ואי נקיט זוזי מחד נאמן אפילו אי אומר נתרציתי לאחר דמדכיר דכיר. וקשה לפירושם דכשאין מקחו בידו אפי' אי נקיט זוזי מחד מינייהו אמאי מהימן טפי מאיניש דעלמא כיון שנסתלק מן המקח וקבל מעותיו. וכן משמע לשון התוספתא דקתני אבל אין המקח יוצא מתחת ידו הרי הוא ככל אדם. ועוד לרב אלפס דגרס ולא ידע ומתוך כך הוצרך לדחוק ולומר דשנים אוחזין דמתניתין לא קאי אמקח וממכר קשה טובא. דמאי דוחקיה לבעל הגמ' לאפוקי מתניתין ממשמעותא ומתוך כך הוצרך לומר ולא ידע. לוקמה כפשטה דשנים אוחזין קאי אכולה מתניתין ואפילו ידע נמי אין נאמן כיון דאין מקחו בידו. הלכך נראה כפי' ר"ח שפי' בקדושין בזמן שמקחו בידו נאמן במיגו שיכול ליתנו לאיזה צד שירצה. ועלה פריך וליחזי זוזי ממאן נקיט ואנן סהדי דלאותו נתרצה והוי כמיגו במקום עדים אם אמר שלאחר נתרצה. ומשני התם דנקיט זוזי מתרוייהו ואין יודע ממי קבל ומי השליך בפניו לא הוי כמיגו במקום עדים. אבל אם אין מקחו בידו אפי' יודע לא מהימן. ואפילו נקיט זוזי מחד לא מהימן דהוי כאיניש דעלמא כיון שקבל מעותיו ונסתלק מן המקח. ומיהו קשה מאי דפריך הכא וליחזי זוזי ממאן נקיט והלא אין מקחו בידו. ופי' ר"י הא דפריך הכא והתם וניחזי זוזי ממאן נקיט לא בשביל נאמנות המוכר קאמר. אלא כלומר דנשאל להם ממי קבל המוכר המעות שבזה לא ישקרו. ואינם חלוקים אלא שזה אומר לי נתרצה המוכר וזה אומר לי נתרצה אע"פ שלא נתתי המעות. ומורי היתירא לעצמו דחבריה דמי קיהיב ואנא דמי קא יהיבנא אבל לגזול אין מתכוין. וה"ה דהוה מצי למימר וליחזי זוזי מאן יהיב. אלא דניחא ליה להזכיר המוכר משום דבדידיה תליא מילתא דאנן סהדי דלאותו שנתן לו המעות נתרצה. ור"ת פי' דהכי פירושו נשאל למוכר ממי קבל המעות. דנהי דאין נאמן בזמן שאין מקחו בידו כדאיתא בקדושין מ"מ הוי כעד אחד ולכל הפחות תועיל עדותו שיטול בלא שבועה חציה אותו שהמוכר מסייעו וגם את חבירו הוא מחייב שבועה דאורייתא. ומשני דנקיט זוזי מתרוייהו ולא ידע הי מדעתיה ומהי בעל כרחיה. ולא גרסינן ולא ידיע. כללא דמילתא דהיכא דידיע ממי קבל המעות על פי עדים או על פי הלוקחים הוא זוכה במקח. והמוכר אינו נאמן לומר שנתרצה לאחר אפילו מקחו בידו דהוי כמגו במקום עדים. ואם אין ידוע אלא על פי המוכר אי נקיט זוזי מתרוייהו ומקחו בידו נאמן לומר מזה קבלתי מדעתי במגו דאי בעי יהביה ניהליה. ואי נקיט זוזי מחד אינו נאמן לומר נתרציתי לאחר. ואי אין מקחו בידו אי נקיט זוזי מחד בעדים או בדבור הלוקחין זוכה במקח. ואי נקיט זוזי מתרוייהו אין נאמן לומר מזה קבלתי מדעתי אלא כאיניש דעלמא חשיב כעד אחד:

סימן ג

ומדברי ר"ת יש ללמוד דעד אחד פוטר מן השבועה. והביא ר"מ מרוטנבור"ק ז"ל ראיה לדבריו מדדרשינן שבועות דף מ. לכל עון ולכל חטאת הוא דאין קם אבל קם לענין שבועה דלא מיעטיה קרא בין לחיוב שבועה בין ליפטר מן השבועה ועוד ק"ו הוא איזה כח מרובה כח המוחזק או כח שאין מוחזק הוי אומר כח המוחזק. א"כ ק"ו הוא שמה כשהעד מסייע למי שאין מוחזק זוקק את המוחזק לישבע. כשהעד מסייע למוחזק כל שכן שיפטרנו מן השבועה. ועוד הביא ראיה מדגמר רבי חייא דף ד. דעדים מחייבין שבועה על השאר מבינייהו דפיו ועד אחד. ואי ס"ד דעד אחד אינו פוטר מן השבועה ליפרוך מה לפיו ועד אחד כשהן מחייבין שבועה אין כיוצא בהן פוטר מאותה שבועה. שאם היה אחד בא ומעיד כדברי הנתבע אינו פוטר מן השבועה. וכן פיו אם היה בא אחד ואמר אינו חייב כלום ואפילו שנים אומרים כן אינם פוטרים מן השבועה שחייב את עצמו. דהודאת בעל דין כמאה עדים דמי. תאמר בעדים שאפילו אם נאמר שמחייבין שבועה ישנן בהכחשה בכיוצא בהן דאי הדר אתו תרי סהדי אחריני ומסייעי לנתבע פטור מן השבועה וכל מה הצד פרכינן כל דהו אע"ג דלא הוי לא קולא ולא חומרא וכל שכן דפירכא חשובה פרכינן ליה. אלא על כרחך עד אחד פוטר מן השבועה כשם שהוא מחייב שבועה. ועוד מביאין ראיה מהא דאמרינן בפירקין לקמן שם: אמר לך רבי חייא שאני הכא דקמסייע ליה שטרא פירוש אע"ג דהילך בעלמא חייב הכא פטור משום דלשון שטר שכתוב בו סלעין מסייע ליה. דאמרינן חזקה דאם היו שלש לא היו העדים חתומים על סלעין סתם כיון דאין ראוי לגבות בשטר זה אלא שתים. וכיון דפטרי' ליה משבועה בסיוע שטר בעלמא אע"פ שאין כאן עדות גמורה שאינה אלא שתים כ"ש בעד אחד שמעיד כדברי הנתבע. ויש מקשים מהא דתנן לקמן בפרק המפקיד דף לה: השוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר ומתה כדרכה ישבע השוכר שמתה כדרכה והשואל משלם לשוכר. ואמאי ישבע השוכר והלא השואל מעיד שמתה כדרכה ויפטר השוכר משבועה. ונ"ל דלא קשה מידי דמתני' דינא קמ"ל דהשוכר נפטר בשבועתו מן המשכיר והשואל משלם לו. לאפוקי מדרבי יוסי דאמר כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו וכו'. ואם יש לשוכר ראיה לפטור עצמו מן השבועה יביא ראיה ויפטר ובהכי לא איירי מתני'. ולא מצי למיתני השוכר פטור מן השבועה בעדות של שואל משום דלא פסיקא ליה דלפעמים דאין השואל יודע היאך מתה. ויש מקשין הבל מהא דאמר לקמן דף לו. שומר שמסר לשומר חייב דא"ל את מהימן לי בשבועה היאך לא מהימן לי בשבועה ואמאי חייב יפטרנו שומר השני בעדותו משבועתו שהוא חייב. ולא קשה מידי דחיוביה דראשון בשביל דאין יכול לישבע הוא והוא אין רוצה להאמין לשבועת השני ונתחייב לו הראשון ממון ואין עד אחד פוטר מחיוב ממון. וה"ר יונה ז"ל הקשה מהא דאמרי' בפ' כל הנשבעין דף מה: מכלל דתרוייהו סברי המפקיד אצל חבירו בעדים א"צ להחזיר לו בעדים. בשטר צריך להחזיר לו בעדים. פירוש כדי ליפטר משבועה דאף בלא עדים נאמן הנפקד בשבועה לומר החזרתי ולא מצי א"ל שטרך בידי מאי בעי במיגו דאי בעי אמר נאנסו דמהימן בשבועה כדאיתא בפ' המוכר את הבית דף ע. ואם איתא דעד אחד מהימן לפטור מן השבועה אמאי אמר בעדים. אם יחזיר לו בעד אחד יפטרנו מן השבועה ונ"ל דלא קשה דאגב דאמרי' התם ובכל דוכתא המלוה את חבירו בעדים אין צריך להחזיר לו בעדים נקט נמי התם בעדים ופי' בעדות המועיל לו היינו אף עד אחד. ועוד הקשה מהא דתנן שבועות דף מה. לענין שבועה שלא פקדנו אבא אמר רבן שמעון בן גמליאל אם יש עדים שאמר האב ששטר זה אין פרוע גובין שלא בשבועה. ומדקתני עדים משמע דעד אחד שאמר האב בפניו ששטר זה אין פרוע לא היה פוטר את היורשין מן השבועה. ואף ע"פ ששבועה זו אינה אלא מתקנת חכמים. ונראה לי דלאו פירכא היא לסתור דין זה מכל אלו הראיות שהבאנו עליו. ואיכא למימר שלא דקדק התנא בלשונו לשנות עדים ולאשמועי' דעד אחד לא מהני אלא אגב ריהטא נקט דאורחיה בכל דוכתא למיתני עדים ופירושו עדות המועלת לו:

סימן ד

אמר ר' חייא מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום והעדים מעידים אותו שיש לו חמשים ישבע על השאר. שלא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים מק"ו. מסקינן דיליף לה מבינייהו דפיו ועד אחד. ואע"ג דאיכא למיפרך מה להצד השוה שבהן שכן אינן בתורת הזמה. רבי חייא לא חשיב ליה פירכא דהא דעד אחד אין בתורת הזמה לחייבו ממון היינו משום דריעותא דידיה הוא דאינו מחייבו ממון. וליכא מאן דפליג עליה אלא ברייתא דאבוה דרבי אפוטריקי. והלכתא כר' חייא כמו שאפרש לקמן. אתיא מגילגול שבועה דעד אחד. מדבעי למילף העדאת עדים לחייבו שבועה מהודאת פיו ומגללול שבועה דעד אחד אלמא ב"ד פוסקין השבועה אע"פ שאין התובע טוען שיגלגל עליו לישבע דומיא דהעדאת עדים והודאת פיו שבית דין פוסקין לו לישבע וכן בסוטה מגלגלין ממילא. ולקמן נמי כי הודה במקצת כלים חייב אף על הקרקעות אע"פ שאין טוען לגלגל. והכי א"ר הונא בהדיא בפ' כל הנשבעין דף מט. ורב חסדא לא פליג אלאמדרבנן אבל מדאורייתא מודה. ומי הוחזק כפרן והאמר רב אידי בר אבין א"ר חסדא הכופר במלוה כשר לעדות בפקדון פסול לעדות. ובפקדון נמי נהי דהוחזק כפרן ולא מצי למילף מבינייהו מ"מ חזינן לקמן דאף בפקדון אמר ר' חייא למילתא גבי ההוא רעיא דקאמר עלה אי איתא לדרבי חייא. והיינו טעמא כיון דגבי מלוה ילפינן מבינייהו דהעדאת עדים חשבינן כהודאת פיו לחייבו שבועה א"כ בכל מקום דפיו מחייבו שבועה גם העדאת עדים מחייבו שבועה ובפקדון שכנגדו ישבע:

סימן ה

ואמר ר' חייא מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי אלא חמשים והילך ישבע על השאר. מ"ט הילך נמי כמודה מקצת הטענה דמי ורב ששת אמר הילך פטור מ"ט. כיון דא"ל הילך הני חמשים דקמודה ליה בגוייהו כמאן דנקיט להו מלוה דמי ובאידך חמשין הא לא מודה ליה הלכך ליכא הודאה מקצת הטענה וסוגיין כרב ששת דמקשה בפרק השואל דף ק. גבי היו לו שני עבדים אחד גדול ואחד קטן המוכר אומר קטן מכרתי והלוקח אומר גדול לקחתי ישבע המוכר שהקטן מכר ואמאי ישבע מה שטענו לא הודה לו ומה שהודה לו לא טענו ועוד הילך הוא. ומדקמקשה סתמא דגמרא הכי אלמא כרב ששת סבירא ליה דאמר הילך פטור. וכן סתמא דגמ' בפרק השואל דף צח. דמוקי רישא בתרתי לא הוה צריך למימר ומתו תרוייהו אלא דלא ליהוי הילך כדפרש"י התם. והא דתנן פרק שבועת הדיינין דף מג: בית מלא מסרתי לך והלה אומר מה שהנחת אתה נוטל פטור. זה אומר עד הזיז וזה אומר עד החלון חייב צריך לומר דמיירי כגון שהרקיבו אותן פירות שהוא מודה לו בפשיעה וחייב לפורעו דלאו הילך הוא ולרב ששת דאמר הילך פטור קרקע אמאי איצטריך קרא למעוטי משבועה הא כל קרקע הילך הוא. אמר לך רב ששת כי איצטריך קרא היכא דחפר בה בורות שיחין ומערות. אי נמי שטענו כלים וקרקעות והודה בכלים וכפר בקרקעות מהא שמעינן טענו חטין ושעורין והודה לו באחד מהן שחייב. דאי לא תימא הכי אמאי איצטריך קרא למעוטי הודה בכלים וכפר בקרקעות דהא חטין ושעורין נינהו. והכי אמר שמואל בפרק שבועת הדיינין דף מ. וגם רב פפא דבתראה הוא סבר כוותיה התם דמחייב היכא דטענו כלי ופרוטה והודה בפרוטה וכפר בכלי:

סימן ו

ת"ר שטר שכתוב בו סלעין דינרין. מלוה אומר חמש ולוה אומר שלש רשב"א אומר הואיל והודה מקצת הטענה ישבע. ר"ע אומר אינו אלא כמשיב אבידה ופטור. והלכה כר"ע. דקי"ל הלכה כר"ע מחבירו. ור"ש לא פליג עליה אלא דאמר לוה שלש. אבל אי אמר לוה שתים מודה דפטור. משום דהוה ליה הילך. דשטרא דקמודה ביה כהילך דמי ופטור. או משום דהוה ליה שטר כפירת שיעבוד קרקעות ואין נשבעין על כפירת שיעבוד קרקעות דתנן טענו כלים וקרקעות והודה בכלים וכפר בקרקעות. הודה בקרקעות וכפר בכלים פטור:

סימן ז

ההוא רעיא דכל יומא הוי מסרי ליה חיותא בסהדי. ההוא יומא מסרו ליה בלא סהדי לסוף אמר לא היו דברים מעולם. אתו סהדי ואמרי דאכל תרי מינייהו. אמר רבי זירא אי איתא לדרבי חייא קמייתא משלם ומשתבע אשארא. אע"ג דרבי זירא מספקא ליה אי איתא לדר' חייא נראה דהלכתא כוותיה. דליכא מאן דפליג עליה אלא אבוה דרבי אפוטריקי ואסקינן דסבר כרבן גמליאל. ור' חייא סבר כרבנן דבעו הודאה ממין הטענה. וכן הלכתא כדמוכח בפרק המניח דף לה: דאמר רבה בר נתן טענו חטין והודה לו בשעורין פטור ופריך מאי קא משמע לן תנינא. אלמא פשיטא ליה דכן הלכה. ובפרק שבועת הדיינין דף לט: אמתני' דהטענה שתי כסף משמע נמי דרב ושמואל בעו הודאה ממין הטענה. ושמואל נמי קאמר התם דף מ: טענו חטין וקדם והודה לו בשעורין פטור ופריש אם כמערים חייב ואם כמודה פטור. וגם ר״ח פסק כרבי חייא קמייתא והביא ראיה דאין לחוש במאי דקאמר הכא אי איתא. דכי האי אשכחן בכתובות בריש פ׳ המדיר דף ע: אי איתא לדרב הונא אמר רב יכולה אשה שתאמר לבעלה איני ניזוניה ואיני עושה. ובפ' בתרא לכתובות דף קז: פסיק הלכה כרב הונא אמר רב. אמר אביי אי איתא משתבע והא גזלן הוא. א״ל שכנגדו קאמינא. השתא נמי ניחייביה מדרב נחמן אע"ג דסתמא דגמ׳ פריך השתא נמי לחייביה מלרב נחמן למשמע השתא דליתא לדרבי חייא לא קשיא לפיסקא דידן. דאהא דקאמר ר׳ זירא אי איתא לדרבי חייא קמייתא מתמה דהשתא נמי שהיה מסופק ר׳ זירא אי איתא לדרבי חייא קמייתא לא ימנע בשביל זה מלחייבו מהא דרב נחמן. דתנן מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום פטור ואמר רב נחמן משביעין אותו שבועת היסת. אין להביא ראיה מכאן דהלכתא כלישנא קמא דרב נחמן דמתני לה ארישא דלא בעי דררא דממונא. דאף לרב חביבא דמתני להא דרב נחמן אסיפא מנה לי בידך ואמר לו הן למחר אמר לו תנהו לי נתתיו לך דאיכא דררא דממונא פריך הכא שפיר. דהכא נמי איכא דררא דממונא דכל יומא הוו מסרי ליה בסהדי. ועוד דאיכא סהדי דאכל תרי מינייהו. אבל מדמייתי הכא דרב נחמן ארישא משמע דכך הלכה אם לא שנאמר דרישא דמתניתין קא מייתי הכא ולעולם רב נחמן אסיפא דמתני׳ אמרה למילתיה. ומיהו נראה דהלכה כלישנא קמא דסתמא דגמרא הוא דקאמר ליה. אבל לישנא בתרא רב חביבא מתני ליה. ורב האי גאון ז"ל כתב דהיכא דליכא דררא דממונא לא משביעין ליה אלא משמתינן ליה אם לא יודה האמת שיהא בשמתא. ורבינו תם ז״ל לא היה מוחה בדיינין המשביעין בלא דררא דממונא. ורב אלפס ז"ל פסק כלישנא קמא דהכא:

סימן ח

דרב נחמן תקנתא היא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן. שלא תקנו חכמים שישבע שכנגדו ויטול אלא במחוייב שבועה דאורייתא:

סימן ט

ותיפוק ליה דהוה ליה רועה ואמר. רב יהודה סתם רועה פסול. הני מילי רועה דידה אבל רועה דאחריני סתמיה כשר. דאי לא תימא הכי אנן חיותא לרעיא היכי מסרינן והא כתיב ולפני עור לא תתן מכשול. אלא חזקה אין אדם חוטא ולא לו: זה ישבע שאין לו בה פחות מחציה. ומסקינן דהכי מישתבע דאמר טלה שלי ולדבריכם שבועה שיש לי בה ואין לי בה פחות מחציה. דלא מצי למישתבע לכולה שלי דהא לא יהבינן ליה כוליה ולא משתבע נמי שחציה שלי דקמרע ליה לדיבוריה. ומאחר שזה תופס ועומד וזה תופס ועומד שבועה זו למה. אמר ר׳ יוחנן שבועה זו תקנת חכמים היא שלא יהא כל אחד הולך ותוקף בטליתו של חבירו ויאמר שלי הוא. ולימא מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא. אמר אביי חיישינן שמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו ולימא כי היכי דתקיף ממונא מספיקא מישתבע נמי מספיקא. אמר רב שישא בריה דרב אידי פרשי אינשי מספק שבועה ולא פרשי מספק ממונא. מאי טעמא ממון אפשר בחזרה הלכך תפיס מספק ואס יזכור שלא היה חייב לו יחזירנו אבל אם נשבע בלא כדין אין תקנה לאותה שבועה. אבל ממון חבירו לא תפסי אינשי אע"ג דאפשר בחזרה. דנקרא רשע אע׳יג דדעתו לשלם דכתיב חבול ישיב רשע גזילה ישלם ואי חשוד על זה אע״ג דאפשר בחזרה פסול לעדות ולשבועה. ומדלא הביא רב אלפס ז"ל אלא דברי אביי מכללד דס"ל דאמרינן מאן דחשיד אממונא חשיד אשבועתא. אע״ג דסוגיא דגמרא מסיק דלא אמרי׳ מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא. ומיהו אין נפקותא בזה דלא אשכחן לאביי מאן דחשיד אממונא בלא עדים דאמר שמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו. דאם לא כן תקשה לאביי מכל הלין דמוכח מינייהו דלא אמרי' מיגו דחשיד אממונא חשיד נמי אשבועתא:

סימן י

אמר רב אידי בר אבין אמר רב חסדא הכופר במלוה כשר לעדות בפקדון פסול לעדות והני מילי דאסהידו סהדי דההיא שעתא דכפריה בב״ד הוה איתיה לפקדון בביתיה והוא ידע ביה. אי נמי הוה נקיט ליה בידיה דאי לא הוה כי האי גוונא לא איפסיל. דאמרי׳ דלמא איגניב מיניה וסבר איכפריה השתא עד דבחשנא ומשכחנא ליה ואהדרנא ליה ניהליה:

סימן יא

בעי ר׳ זירא תקפה אחד בפנינו מהו. ה"ד אי דאישתיק אודויי קמודי ליה. אי דצווח מאי הוה ליה למיעבד. לא צריכא דאישתיק מעיקרא ולבסוף צווח מאי מי אמרינן מדאישתיק ודאי אודויי אודי ליה או דלמא כיון דצווח השתא איגלאי מילתא למפרע דהאי דשתיק מעיקרא סבר הא חזו ליה רבנן. א"ר נחמן בר יצחק ת"ש במה דברים אמורים כששניהם אדוקים בו. אבל היתה טלית יוצאה מתחת ידו של אחד מהן המוציא מחבירו עליו הראיה. ה"ד אילימא כדקתני פשיטא. אלא לאו כגון שתקפה אחד בפנינו ואידך שתק ולבסוף צווח. לא הב"ע דאתו לקמן כי תפסי לה תרוייהו ואמרינן להו זילו פלגוה ונפקו מקמן והדר אתו כי תפיס לה חד מינייהו. האי אמר אודויי אודי לי והאי אמר בדמי אגרתה ניהליה. דאמרי' ליה עד השתא חשדת ליה בגזלנותא והשתא אוגרת ניהליה בלא סהדי ש"מ אודויי אודית ליה ומיהו אם אמר תקפה ממני בחזקה מהימן כיון דעד הנה היו נידונים עליה. והא דלא מהימן למימר אגרתה ניהליה במיגו דאי בעי אמר תקפה דהוי מיגו במקום עדים. הלכך מוקמינן ליה בידא דחבריה. ואמרינן ליה להאי זיל אייתי ראיה דבדמי אגרתה ניהליה ואי בעית אימא לעולם כדקתני ואתו לקמן כי תפיס ליה חד ואידך מיסרך בה סרוכי. ואפי' לסומכוס דאמר ממון המוטל בספק חולקין בלא שבועה קמ"ל דסירוכא לאו כלום היא. ובעיין לא איפשיטא ליה. וכיון דלא איפשיטא לא מפקינן מיד התוקף:

סימן יב

ההוא מסותא דהוו מינצו עלה בי תרי האי אמר דידי הוא והאי אמר דידי הוא. קם חד מינייהו אקדשה. קדשה או לא קדשה. ת"ש דאמר רב נחמן כל ממון שאין יכול להוציאו בדיינים הקדישו אינו קדוש. והאי מסותא נמי אין יכול להוציאו בדיינא דדינא דמסותא כל דאלים גבר דמסותא מקרקעי היא. הלכך לא קדשה ולא אמרינן דאלים כח הקדש למיהוי כאילו גברה יד המקדיש ותקפה. הא יכול להוציאו בדיינים הקדישו קדוש ואע"ג דלא אפקיה והאמר ר' יוחנן גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אין יכולין להקדישו. זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו. מי סברת במסותא מטלטלי עסקינן במסותא מקרקעי עסקינן דכי יכול להוציאה בדיינין ברשותא דמרא קיימא. ומטלטלי נמי דקאמר אע"פ דיכול להוציאו בדיינין הקדישו אין קדוש הני מילי היכא דכפריה וצריך להוציא בדיינין. אבל אי אית ליה פקדון גבי חבריה וכי תבע ליה מיניה יהיב ליה כמקרקעי דמי. דקיימא לן פקדון ברשותא דמרי'. קיימא. והכי נמי איתמר משמיה דגאון כדאמרינן. וכן מוכח בפרק המוכר את הספינה דף פח. מההוא גברא דאייתי קרי לפום נהרא אתו שקול כל חד וחד מינייהו ואקדשינהו וקאמר התם דהוו הקדש. דכיון דשלא בתורת הגזל לקחום אלא לקנותם וליתן דמים וכיון שלא נתרצה במקחם הוו פקדון בידם:

סימן יג

לעולם אימא לך תקפו כהן מוציאין אותו מידו דתפיסה לא מהניא אלא למי שטוען ברי אבל הכהן הזה אפילו אחר שתפס אין לו אלא טענת שמא הלכך מפקינן מיניה דמוקמינן ליה בחזקת מרא קמא. והכי אמר ר"נ בפ' בית כור דף קה: גבי מרחץ ששכרו בשנים עשר זהובים לשנה מדינר זהב לחדש ונתעברה השנה ומספקא ליה אי תפוס לשון ראשון וחדש העיבור לשוכר. אי תפוס לשון אחרון וחדש העיבור למשכיר. ואמר ר"נ קרקע בחזקת בעלים עומדת ואפי' בא בסוף החדש כולו למשכיר. ואע"ג דתפיס השוכר לא מהניא תפיסתו מספיקא. ומ"ד התם בא בסוף החדש לשוכר לא משום דמהני תפיסה מספיקא. אלא סבר מדלא בא עד סוף החדש ודאי אודויי אודי ליה שלשנה השכירו ולא לחדשים. כללא דמילתא לטענת ברי מהניא תפיסה. דכיון שהוא טוען ברי ומוחזק בה אין לנו כח להוציא מידו. אבל מי שהוא מסופק בדבר אם הוא שלו אם לאו לא מהניא תפיסתו לאפוקי מחזקת מרא קמא: תני רב תחליפא בר מערבא קמיה דר' אבהו שנים אוחזין בטלית זה נוטל עד מקום שידו מגעת וזה נוטל עד מקום שידו מגעת והשאר חולקים בשוה. מחוי ר' אבהו ובשבועה פי' אף על מה שביד כל אחד ואחד צריכין לישבע משום שלא יהא כל אחד תוקף בטליתו של חבירו וכו' דאי על מה שביניהם קאמר שחולקים בשבועה מאי קמ"ל ר' אבהו מתניתין היא שחולקים הנדון שביניהם בשבועה. אלא מתניתין דפלגי כי הדדי כל הטלית היכי משכחת לה. אמר רב פפא מתניתין דתפיסי בכרכשתא פירוש בשפת הבגד שאין ביד אחד ג' על ג' שיהא דבר חשוב לומר שיטלנו קודם חלוקה:

סימן יד

אמר רב אשי הלכך האי סודרא כיון דתפיס בה ג' על ג' כמאן דפסיק דמי וקני. כי היכי דחזינן הכא אע"פ שהטלית ביד אחד קני מיהא מה שתפיס בידו. אמר רבא אם היתה טלית מוזהבת חולקין. פשיטא. לא צריכא דמקרב לגבי חד מ"ד א"ל פלוג לרחבה וישאר הזהב בחלק הקרוב לי. קמ"ל דאמר ליה מאי חזית דפלגת הכי לרחבה פלוג הכי לארכה:

סימן טו

ת"ר שנים אדוקין בשטר מלוה אומר שלי הוא ונפל ממני ומצאתיו ולוה אומר שלי הוא ופרעתיו לך. יתקיים השטר בחותמיו דברי רבי. רשב"ג אומר יחלוקו. אמר מר יתקיים השטר בחותמיו וגבי ליה מלוה כוליה. ולית ליה לר' הא דתנן שנים אוחזין בטלית וכו' ויחלוקו. אמר רבא אמר רב נחמן במקויים דברי הכל יחלוקו. כי פליגי בשאין מקויים. רבי סבר מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו. ואי מקיים ליה פליג ואי לא מקיים ליה לא פליג. מ"ט חספא בעלמא הוא דמאן קא משוי ליה שטרא לוה הא קאמר דפריע הוא. ורשב"ג סבר מודה בשטר שכתבו א"צ לקיימו ואע"ג דלא מקיים ליה יחלוקו. וקי"ל כרבי דאמר מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו וההיא דנפל ליד דיין מפרשי' לקמן אי חיישינן לפירעון אי לא. ויחלוקו דקאמר לדמי ולא לשטר. דאלת"ה הא דתנן שנים שהן רוכבין ע"ג בהמה חולקין ה"נ דפלג לה. בשלמא טהורה חזיא לבשר. אלא טמאה למאי חזיא הא אפסדוה. אלא לדמי ה"נ לדמי וכששניהם אדוקין בטופס או בתורף. אבל אם אחד אדוק בטופס ואחד בתורף זה האדוק בתורף נוטל יותר כפי מה ששטר שיש בו זמן שוה יותר משטר שאין בו זמן והשאר חולקין בשוה. כי אין התורף שוה בלא הטופס ואין הטופס בלא התורף אבל השטר כשר בלא זמן הלכך עלוי זמן נוטל מי שהוחזק בו:

סימן טז

אמר רמי בר חמא זאת אומרת המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו. והכי הלכתא כדחזינן לקמן וכ"ש שנים שהגביהו את המציאה כאחת שקנאוה. אבל חרש ופקח שהגביהו את המציאה פקח לא קנה. דהגבהת חרש לא מהניא ליה והוי כאילו ראש האחד מונח על גב קרקע. ומתוך שלא קנה פקח לא קנה חרש ומי שחטפה מידם קנאה:

מתני' היו שנים רוכבין על גבי בהמה או שהיה אחד רכוב ואחד מנהיג זה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי זה ישבע שאין לו בה פחות מחציה וזה ישבע שאין לו בה פחות מחציה ויחלוקו. משנה שאינה צריכה היא ומוקי לה בגמ' דאתא לאשמועינן דרכוב קני. וחזינן בגמרא דף ח ע"ב דשמואל סבר דרכוב לא קני ומוקי רכוב דמתניתין במנהיג ברגליו. ולא אשכחן מאן דפליג עליה וכל מאי דפריך ליה שני ליה. ומסתברא דהלכה כותיה. ורכוב ומנהיג ברגליו לא איצטריכא מתני' לאשמועי' דקני דהיינו מנהיג גמור ועוד דעדיף טפי דתפיס בה. אלא איצטריך לאשמועינן דשנים רוכבין על בהמה אחת קנו שניהם דלא תימא קמא עדיף שהוא עיקר והשני הוא טפל שכן דרך הנערים לנוח מעט אחורי אדוניהם קמ"ל. וגם אשמועינן דרכוב ומנהיג כאחד קנו שניהם:

סימן יז

ואין הבהמה נקנית אלא כדרך שרגילין בהנהגתן הגמל במשיכה וחמור בהנהגה. אבל גמל בהנהגה וחמור במשיכה חד מינייהו קני לרבנן דפליגי אר' יהודה ולא ידעינן הי קני. הלכך אי במכר אי במתנה לא קני חד מינייהו כיון דמספקא לן אוקי ממונא בחזקת מריה קמא. ובמציאה והפקר קנו שניהם דהזוכה הוא המוחזק ואין להוציאה ממנו בספק. ואף על גב דסוגיא דגמרא אליבא דמ"ד רכוב קני אבל למ"ד רכוב לא קני קניא משיכה והנהגה בין בגמל בין בחמור. מ"מ סברת הגמרא אמת היא דאין בהמה נקנית אלא כמו שרגילים בהנהגתה:

סימן יח

וכן במקח וממכר המוכר בהמה לחבירו ואמר קני כדרך שבני אדם קונין. אי אדם חשוב הוא ורכב עליה בעיר ברשות הרבים וכן אם אדם מזולזל הוא ואינו מתבייש לרכוב ברה"ר קנה. ואשה היאך שהי' קנתה שכן דרכה תמיד לרכוב ולא להנהיג שמא תשמט הבהמה מידה. ואם אדם בינוני הוא ברה"ר לא קנה שהוא מתבייש לרכוב שם. אבל בסימטא או בשדה קנה. ובמציאה והפקר בכל ענין קנה. ומנהיג פרש"י דקנה בין בעיר בין בשדה כי דרך כל אדם להנהיג בהמתו:

סימן יט

ואחד רכוב חמור ומנהיג ברגליו ואחד תפוס במוסירה זה קנה חמור ובית פגיה וזה קנה מה שתפוס בידו. והשאר לא קנה לא זה ולא זה:

סימן כ / כא

וטלית שמונחת חציה ע"ג קרקע וחציה ע"ג עמוד שהוא גבוה ג' טפחים ובא אחד והגביה ראש האחד המונח ע"ג קרקע ונתק ראש האחר מעל גבי העמוד ונפל ע"ג הקרקע קנה. כיון שראש האחד בידו וראש השני היה מוגבה מן הקרקע ג' טפחים ונפל מכחו קנה ולא דמי לעני המנקף בראש הזית [גיטין דף נט:] ואע"ג דהפירות מכחו היו מוגבהין אין בה גזל אלא מפני דרכי שלום וכן אדייה אדויי דזורק מטבע של חבירו לים הגדול ב"ק דף צח. דלא קנה אע"ג שהיה מוגבה מכחו. דהתם לא תפיס בהו כלום וההיא דשלוח הקן [חולין דף קמא:] זיל טרוף אקן כי היכי דליתגבהו דמוכח דקני כיון שהוגבהו אע"ג דלא תפס בהו כלום. שאני התם שעלו למעלה אבל דרך ירידה לא קני אם לא שיהיה ראש האחד בידו. וההיא דאדייה אדויי מיירי שנפל דרך ירידה. אבל אם הגביה ראש האחד ולא נתק ראש השני מן העמוד לא אמרי' דקני משום שיכול לנתקו ולהביאו אצלו:

סימן כב

אלא מעתה הגביה ארנקי בשבת שאין דרך בני אדם להגביה ארנקי בשבת ה"נ דלא קני. מכאן מוכח דאם מצא ארנקי בשבת דאסור לטלטל אע"פ שהיה ירא שמא יקדמנו אחר. דאם היה מותר היכי מדמי ליה לרכיבה בעיר דאין דרך לעשות אפי' במציאה דהא אפשר בהנהגה אבל הגבהת ארנקי בשבת דרך לעשות במציאה. אלא ש"מ דאסור והא דאמרי' בריש מי שהחשיך דף קנג. דוקא כיסו אבל מציאה לא. לאו דוקא ליתן לנכרי או להוליכו פחות מד"א אבל להגביה שרי אלא אף להגביה אסור משום איסור מוקצה:

סימן כג

בעי ר' אלעזר האומר לחבירו משוך בהמה זו לקנות כלים שעליה מהו. מדנקט בהמה ולא נקט משוך קופה זו לקנות כלים שבתוכה משמע דפשיטא ליה דקני. לפי שהקופה ומה שבתוכה משיכתם שוה. אבל משיכת הבהמה ע"י הילוך ומשיכת הכלים ע"י גרירה. ואע"ג דבכפותה נמי איירי. מ"מ סתם קניית הבהמה ע"י הילוך. וכן משמע בשבת פרק המצניע דף צא: גבי הגונב כיס בשבת דבמשיכת הכיס קנה המעות אע"פ שלא הוציא כל הכיס ולא קנאו והוא דמצי למישקל להו לזוזי דרך פיו או חור כדאיתא התם. וה"נ אמרי' בפ' המוכר את הספינה דף פה. ע"ש ארבע מדות במוכרים וכו' ברה"ר ובחצר שאין של שניהם לא קנה עד שיגביהנה או שיוציאנה מרשותו ובעי לאוקמה התם בכליו של מוכר וקנה הפירות כשהוציא הכלי מרשותו:

סימן כד

לקנות מי קא א"ל קני מכאן משמע האומר לחבירו משוך חפץ זה לקנותו לא קנאו עד דאמר לו קנה אותו. דמשמע משוך לקנותו אבל איני מקנה לך כדפרש"י. ול"נ לחלק דדוקא כשאומר משוך בהמה זו לקנות כלים שעליה איכא למימר כיון דעיקר הדבר שהוא מושך אין נקנה לו גם הכלים שעליה לא אמר שהקנה לו אלא כך הוא אומר אתה אומר לקנותו ולא אני. אבל כשאומר לו משוך חפץ זה לקנותו ליכא למיתלי במידי וכאילו א"ל קנה אותו ובעיא זו לא איפשיטא הלכך אם א"ל משוך בהמה זו וקני כלים שעליה לא קנה הכלים במשיכת הבהמה ואפי' בכפותה כיון דבעיא לא איפשיטא אוקי ממונא בחזקת מרא קמא אבל במציאה ובהפקר אם אמר אני מושך בהמה זו לקנותה ואת הכלים שעליה קני. כיון דמספקא לן הרי הוא מוחזק מספק ואם תפסה אחר מוקמי' לה בחזקת מרא קמא שהוא מוחזק בה מספק. ותפיסת ספק ויקריא תפיסה כנגד אחר שאין לו בה שום טענה. דעד כאן לא קאמר תפסו כהן מספק מוציאין אותו מידו אלא היכא דאיכא לאוקומי בחזקת מרא קמא אבל הפקר שיצא מחזקת מרא קמא תפיסת ספק מיקריא תפיסה ואין אחר מוציא מידו. ובמקח וממכר אם א"ל קני בהמה וקני כלים שעליה מחמת משיכת הבהמה לא קנה הכלים. ומחמת חצר נמי לא קנה דחצר מהלכת היא ואפילו עמדה נמי לא קנה דכל שאילו מהלך לא קנה עומד ויושב לא קנה. אבל אם הבהמה כפותה קונה הכלים מטעם חצר.

סימן כה

מתני' היה רוכב על גבי בהמה וראה את המציאה ואמר לחבירו תנה לי נטלה ואמר אני זכיתי בה זכה בה. ואם משנתנה לו אמר אני זכיתי בה תחלה לא אמר כלום:

סימן כו

מתני' היה רוכב על גבי בהמה וראה את המציאה ואמר לחבירו תנה לי נטלה ואמר אני זכיתי בה זכה בה. ואם משנתנה לו אמר אני זכיתי בה תחלה לא אמר כלום:

סימן כז

גמ' רב נחמן ורב חסדא דאמרי תרוייהו המגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו. מ"ט הוי תופס לב"ח במקום שחב לאחרים וכל התופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים לא קנה אפילו עשאו בעל חוב שליח וכתב לו הרשאה. דלאו כל כמיניה לזכות זה ולחוב לאחרים ועל אותן אחרים לא כתב לו הרשאה. ואין יד השליח כיד המשלח לחוב לאחרים כדמוכח בכתובות דף פד: גבי יימר בר חשו שאמר לשלוחו תפוס לי מב"ח ואפ"ה א"ל רב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע את תופס לב"ח במקום שחב לאחרים. ועוד מגופה דמתני' דבעא רב נחמן למידק מעני לעני מחלוקת והתם עשאו שליח דאמר תנה לי וקתני דלא קנה משום דחב לאחרים. ור"ח ז"ל כתב דדוקא שליח אבל אפוטרופוס קנה דיד בעלים הוא והוי כתופס לב"ח במקום שאינו חב לאחרים. ומקש' היאך יכול לתפוס בלא הרשאה לימא ליה לאו בעל דברים דידי את וכתב רב אלפס ז"ל בתשובה דדוקא במקום דאיכא פסידא לב"ח כגון דמית לוה ואי לא תפיס למלוה מפסיד לגמרי דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח. א"נ לגברא דמפסיד נכסי. א"נ בעני וירד מנכסיו ונראה לב"ד שיופסדו כל נכסיו עד שלא יבא ב"ח כה"ג אמרי' קנה חבירו ותקנה היא שהתקינו. הא אילו היה הלוה אמיד ויכול לפרוע לב"ח מה שיש לו אצלו הרי זה אומר לו לאו בעל דברים דידי את ושומעין לו. ולא נהירא לי דאר"י בכתובות דף פד: דתופס לב"ח במקום שחב לאחרים לא קנה מכלל דהיכא שאין חב לאחרים מדינא קנה ולא מחמת תקנה. ולא מסתבר למימר דה"ק ר"י דהיכא דחב לאחרים לא עשו תקנה. ועוד דמילתא דפשיטא היא דלמה יתקנו לזכות לזה לחוב לאחרים. ועוד מדמייתי לה אמגביה מציאה לחבירו אלמא דינא קאמר. הלכך נראה לי דשורת הדין הוא. ולא שייך להקשות לימא ליה לאו בעל דברים דידי את שהרי אין תובעו לדין להוציא ממנו כלום שיוכל לומר אין להשיב לך כיון דאין לך הרשאה. אלא הולך ותופס משלו ולא מצי אמר ליה החזיר לי מה שתפסת כיון שאין לך הרשאה. דזכין לאדם שלא בפניו והוי כאילו תפס המלוה בעצמו. ואינו חב לאחרים כיון שהלוה מודה שהוא חייב או השטר מקויים ביד התופס. א"ר חייא בר אבא אר"י המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו. ואע"ג דאמר רבי יוחנן התופס לב"ח במקום שחב לאחרים לא קנה ומשמע בשמעתין דהא בהא תליא. אומר ר"ת ז"ל דר' יוחנן מפרש טעמא דמציאה מיגו דאי בעי זכי לנפשיה זכי נמי לחבריה. ותופס לב"ח אם היה חייב גם לתופס הוי זכי נמי לחבריה במיגו דאי בעי הוה זכי לנפשיה. והלכה כרבי יוחנן דעו לא ורמי בר חמא דלעיל סברי כוותיה:

סימן כח

מתני' ראה את המציאה ונפל לו עליה ובא אחר והחזיק בה מי שהחזיק בה זכה:

גמ' א"ר שמעון בן לקיש משום אבא כהנא ברדלא ד' אמות של אדם קונות לו בכל מקום. מ"ט תקנו ליה רבנן כי היכי דלא ליתו לאנצויי ומתקינן דהאי בכל מקום לאו דוקא אלא בשדה דעלמא או בסימטא או בצדי רה"ר דלא דחקי בה רבים. אבל ברה"ר דדחקי בה רבים אי נמי בשדה חבירו לא. ולכל דבר קונין לו ד' אמות במציאה ובמתנה ובמקח וממכר ובקדושין ובגיטין והכי איתא בירושלמי דגיטין. והא דפריך בפרק אלו נערות דף לא: גבי הגונב כיס בשבת והיה מגרר ויוצא אי דאפקיה לרה"ר איסור שבת איכא ואיסור גניבה ליכא. אפי' למ"ד ד' אמות קונות ברה"ר לגנב לא תקינו רבנן שיקנו לו ד' אמות. ובגט תקנו משום עיגונא: נפל לו עליה פרס טליתו עליה מעבירין אותו הימנה ורשע לא מיקרי כעני המהפך בחררה ובא אחר ונטלה הימנו. ר"ת היה אומר דהיינו דוקא בשכירות המהפך להשתכר אצל בעל הבית או לקנות שזהו דבר הנמצא במקום אחר. אבל בחררה של הפקר או מתנה לא. והיינו טעמא נמי דבמכר שייך דינא דבר מצרא ולא במתנה:

סימן כט

אמר רבי שמעון בן לקיש משום אבא כהנא ברדלא קטנה אין לה חצר ואין לה ד' אמות. ור' יוחנן משום ר' ינאי אמר יש לה חצר ויש לה ד' אמות. והלכתא קטנה יש לה חצר ויש לה ד' אמות אבל קטן אין לו חצר ואין לו ד' אמות. דחצר דאיתתא משום ידה איתרבאי דכתיב וכתב לה ספר כריתות ונתן בידה ותניא ידה אין לי אלא ידה גגה חצירה וקרפיפה מנין תלמוד לומר ונתן מכל מקום. וילפינן מציאה מגט כשם שחצירה כידה לענין גט כך חצירה כידה לענין מציאה. אבל חצר דגברא משום שליחות איתרבאי והואיל ואין לו שליחות אין לו חצר ואין לו ד' אמות דלא ילפינן קטן מקטנה. ורב אלפס ז"ל פסק כלישנא בתרא דמר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי או כלישנא קמא וכרבי יוחנן:

סימן ל

אמר רבינא כי אמרינן אין שליח לדבר עבירה היכא דשליח בר חיובא אבל היכא דלאו בר חיובא הוא מיחייב שולחו. רב סמא בר רקתא קמיה דרבינא משמיה דרב אויא אמר כי אמרי' אין שליח לדבר עבירה ה"מ היכא דאי בעי עביד ואי בעי לא עביד. אבל חצר דבעל כרחיה מותיב בה מיחייב שולחה. וכתב הר' מאיר הלוי ז"ל דהלכתא כרב סמא דכיון דאמר קמיה דרבינא משמיה דרב אויא ושתק רבינא וקבל הדר ביה ממאי דהוה אמר איהו וקבל מה שאמר משמיה דרב אויא. הלכך לא משכחת שליח לדבר עבירה אלא בחצר:

סימן לא

מתני' ראה אותן רצין אחר מציאה אחר צבי שבור או אחר גוזלות שלא פרחו ואמר זכתה לי שדי זכתה לו. היה צבי רץ כדרכו או שהיו גוזלות מפריחים ואמר זכתה לי שדי לא אמר כלום האי דנקט ואמר זכתה לי שדי לאו דוקא. דה"ה כי לא אמר נמי קני. כדאמרינן גבי ד' אמות אי תקינו ליה דליקני כי לא אמר מאי הוי. וכן מוכח בפ' הפרה דף מט: גבי משכונו של גר ביד ישראל ומת הגר ובא ישראל אחר והחזיק בו זה קנה כנגד מעותיו וזה קנה השאר. ומסיק והלכתא דליתיה בחצר פי' דליתיה למלוה בחצירו הלכך לא קנה ליה חצירו. ומסתמא לא הוי חצר המשתמרת שלא לדעתו כיון שנכנס ישראל אחר והחזיק בו. ומשמע הא איתיה בחצירו קנה לו חצירו בלא אמירה. והא דקתני ואמר זכתה וכו' בשביל למנוע הרצין אחריה אמר כן:

גמ' אמר רב יהודה אמר שמואל והוא שעומד בצד שדהו וכן אמר עולא והוא שעומד בצד שדהו. והא דאמר רבי יוסי בר חנינא חצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו ה"מ בחצר המשתמרת. אבל בחצר שאין משתמרת אי עומד בצד שדהו אין אי לא לא. ופריך רבי אבא לעולא מעובדא דרבן גמליאל וזקנים שהשכיר רבן גמליאל לזקנים מקום המעשר ונקנה להן המעשר מתורת חצר אע"פ שלא היה משתמר אותו מקום לדעתם. ודחי ליה דמטלטלי אגב מקרקעי אקני להו ולא מתורת חצר. ורב פפא משני שאני מתנה דדעת אחרת מקנה אותו. ופריך מגט דדעת אחרת מקנה אותו ואמר עולא והוא שעומדת בצד חצירה ומסיק רב אשי האי חצר איתרבאי משום יד ולא גרע משליחות. גבי גט דחוב הוא לה אין חבין לאדם אלא בפניו הלכך בעינן עומדת בצד חצירה אפילו בחצר המשתמרת גבי מתנה דזכות הוא לה זכין לאדם שלא בפניו הלכך מועיל במציאה ובמתנה חצר המשתמרת אפי' אין עומדת בצד חצירה. דזכין לאדם שלא בפניו מטעם שליחות אבל חצר שאין משתמרת אם אין עומד בצדה במציאה לא קני. דאי אפשר להיות מטעם שליחות דאנן סהדי שאין אדם רוצה שיהיו חפציו ביד שליח שאין משתמר בידו. הלכך מטעם יד קנה הלכך בעינן דומיא דיד בסמוכה לה. אבל במתנה מסכמת דעת המקבל בכל מקום שיתנהו הנותן שיזכה לו המקום ושמירת הנותן חשובה לו כשמירתו. הלכך קני אפי' אין עומד שם. ורב אלפס ז"ל לא הביא דברי רב פפא. ומתוך דבריו משמע שאין מחלק בין מציאה למתנה וסבר כשינויא קמא דמטלטלי אגב מקרקעי הקנה להן. ויותר נראה כאשר כתבתי. דרב פפא בתראה הוא וגם רב אשי מתרץ דבריו מה שהקשה לו מגט למתנה: עישור אחר שאני עתיד למוד נתון ליהושע ומקומו מושכר לו וקתני בסיפא וקבלו שכר זה מזה. ותימה למה לא השאיל להם מקום בחליפין ובכך יקנו המעשר כדאמרינן בגיטין פ' הזורק דף עז: ע"ש ולושיל לה דוכתא דמנח בה גיטא ותיזיל איהי ותיחוד ותפתח. והיה נראה מתוך כך דאין שאילת קרקע נקנה בחליפין. ואין נראה לי דקדוק מכאן. דאכתי תקשה אמאי לא נתן להם הקרקע בחליפין עד זמן ידוע. אלא הא דפריך וכי לא היה להם סודר לקנות בחליפין היינו למצוא תקנה שלא יהא צריך להקנות להם הקרקע. אבל כיון שצריך להקנות להן קרקע יותר קל ליתן פרוטה לשכר מקנין חליפין: אחר צבי שבור וכו' אמר ר' חייא בר אבא והוא שרץ אחריו ומגיעו. בעי ר' ירמיה במתנה היאך קבלה מיניה ר' אבא בר כהנא במתנה אע"פ שרץ אחריהן ואין מגיען משום דדעת אחרת מקנה אותן:

סימן לב

בעי רבא זרק ארנקי בפתח זה ויצא בפתח אחר והפקירו או נתנו לו במתנה מהו. אויר שאין סופו לנוח כמונח דמי וזכה בעל הבית בהפקר או במתנה אם חזר בו הנותן. אבל אויר שסופו לנוח פשיטא ליה דכמונח דמי כדאמר בגיטין פרק הזורק דף עט. היה הוא למעלה והיא למטה כיון שיצא לו מאויר הגג נמחק או נשרף הרי זו מגורשת. ובפ' מרובה דף ע: נמי אמר זרוק גט בתוך חצירי ותקנה לי חצירי דמיד שנכנס לאויר מחיצות קנה. ובעי למיפשט מהא דאמר במתנה אע"פ שרץ אחריהן ואין מגיען אלמא אויר שאין סופו לנוח כמונח דמי. ודחי לה מתגלגל שאני דכמונח דמי ולא איפשיטא. הלכך במתנה יכול לחזור בו דאוקי בחזקת מריה קמא. אבל בהפקר הואיל ונסתלקו הבעלים אם החזיק בה אחר מוציאין מידו דבעל הבית מוחזק מספק תחילה:

סימן לג

מתני' מציאת בנו ובתו הקטנים ומציאת עבדו ושפחתו הכנענים ומציאת אשתו הרי אלו שלו. מציאת בנו ובתו הגדולים מציאת עבדו ושפחתו העברים ומציאת אשתו שגירשה אע"פ שלא נתן לה כתובה הרי אלו שלהן:

גמ' א"ר חייא בר אבא א"ר יוחנן לא גדול גדול ממש ולא קטן קטן ממש. אלא גדול וסמוך על שולחן אביו זהו קטן וקטן שאין סמוך על שולחן אביו זהו גדול. וכן לענין עירוב דתנן עירובין דף עט: ומזכה להם ע"י בנו ובתו הגדולים אבל לא הקטנים אין לזכות ע"י בנו גדול וסמוך על שולחנו. ודוקא בנו שסמוך לשולחנו אבל איניש דעלמא שסמוך לשולחנו אין ידו כיד בעל הבית: מציאת עבדו ושפחתו וכו'. רב אלפס ז"ל לא הביא שקלא וטריא דגמרא משום דסבירא ליה הלכתא כרב פפא דמוקי ברייתא דשכרו ללקט מציאות. אבל כל שאר פועל מציאתו לעצמו: מציאת אשתו שגירשה. פשיטא. במגורשת ואין מגורשת כר' זירא דאמר ר' זירא א"ר ירמיה בר אבא אמר שמואל כ"מ שאמרו חכמים מגורשת ואינה מגורשת בעלה חייב במזונותיה. טעמא מאי אמור רבנן מציאתה לבעלה כי היכי דלא תיהוי לה איבה. הכא הא איכא איבה ואיבה:

סימן לד

רב אלפס הביא הירושלמי ר' יוחנן בשם ר' אחא אמר אדם שגירש את אשתו ולא נתן לה כתובה חייב במזונותיה עד שיתן לה פרוטה אחרונה. א"ר יוסי מתני' אמרה כן מציאת אשתו שגירשה אע"פ שלא נתן לה כתובה הרי היא שלה. א"ר אושעיא שלא תאמר הואיל וחייב במזונותיה עד שיתן פרוטה אחרונה תהא מציאתה שלו לפום כך צריך מתני'. וכתב רב אלפס ז"ל ומסתברא לן דגמ' דידן לית ליה האי סברא. דאי אית ליה לא הוה צריך לאוקמי מתני' במגורשת ואין מגורשת. ובעל העיטור כתב דלא פליג. דגמ' דידן רבותא קמ"ל דאפי' מגורשת ואין מגורשת מציאתה לעצמה ולא חיישינן לאיבה. דאילו מגורשת לגמרי ליכא שום חדוש. ועוד הביא רב אלפס ז"ל ראיה מהא דתניא פרק בתרא דכתובות דף קז: האשה שהלכה היא ובעלה למדינת הים ובאתה ואמרה מת בעלי רצתה ניזונית רצתה נוטלת כתובה. אמרה גירשני בעלי מתפרנסת והולכת עד כדי כתובתה. ודייקי' עד כדי כתובתה אין יותר מכדי כתובה לא. ואם איתא להא דבני מערבא הוה ליה למימר ניזונית והולכת עד שתפרע כל כתובתה. ומדקתני עד כדי כתובתה שמעינן דכי מטו מזונותיה כדי כתובתה פקע כתובתה ולא שקלה בתר הכי כלום. ול"נ דאין ראיה כלל דטעמא דבני מערבא דחייב במזונותיה עד שיפרע לה כל כתובתה כדי ליפות כח האשה שיפרעו לה כתובתה בעין יפה בבת אחת ולא יתנו על יד על יד תקנו חכמים שיתחייב במזונות עד שיתנו לה פרוטה אחרונה. דאל"כ אמאי חייב לזונה יותר משאר בעלי חובות. והאי טעמא לא שייך באשה הבאה ממדינת הים ואומרת גירשני בעלי דאי אפשר לפרוע כתובתה בבת אחת שמא יבא ויאמר לא גירשתיה והיא לא תעיז פניה להכחישו בפניו. הלכך עד כדי כתובתה ניזונית ממ"נ ותו לא שהרי אמרה גירשני בעלי. וכיון שאין ראיה דפליג גמרא דידן אירושלמי עבדינן כגמרת הירושלמי:

סימן לה

מתני' מצא שטרי חוב אם יש בהן אחריות נכסים לא יחזיר שבית דין נפרעין מהן אין בהן אחריות נכסים יחזיר מפני שאין ב"ד נפרעין מהן דברי ר"מ. וחכמים אומרים בין כך ובין כך לא יחזיר מפני שב"ד נפרעין מהן. וטעמייהו דרבנן דאמרו בין כך ובין כך לא יחזיר מפני שב"ד נפרעין מהן דסבירא להו אחריות טעות סופר הוא ואפילו שטר שאין בו אחריות נכסים גובה מנכסים משועבדים. הלכך אם אין החייב מודה לא יחזיר דחיישינן לפרעון ואם החייב מודה לא יחזיר דחיישינן לקנוניא:

סימן לו

והא דתנן כותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו ולא חיישינן לקנוניא א"נ לשמא כתב ללוות בניסן ולא לוה עד תשרי ואתי למיטרף לקוחות שלא כדין אוקמוה בשטרי הקנאה פי' שטר שיש בו קנין שמשעה שקנו מידו של לוה שיש בידו למלוה כך וכך שיעבד ליה נפשיה והשתא דטרף כדין טרף. אבל שטר שאין בו קנין דלא שיעבד ליה נפשיה עדיין אין כותבין שטר ללוה אא"כ מלוה עמו. דכיון דשקיל ליה מלוה לשטרא אישתעביד ליה לוה מההיא שעתא. ואביי אמר אף שטר דלאו הקנאה כותבים ללוה אע"פ שאין מלוה עמו. ולא חיישינן שמא כתב ללוות בניסן ולא לוה עד תשרי לפי שאף אם היה כך כדין הוא גובה מניסן דעדיו בחתומיו זכין לו משעת חתימה. ולקמן נדקדק אם הלכה כאביי או לא ומה שכתב רב אלפס היאך כותבים שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו ולא חיישינן לקנוניא. לא היה לו להזכיר קנוניא דלא חיישינן לקנוניא אלא היכא דנפל ואיתרע. דאי חיישינן לקנוניא בלא נפילה אפילו מלוה עמו איכא למיחש לקנוניא. וגם מה שכתב בשטר הקנאה שטר שיש בו קנין לא ברירא לי. מה חילוק יש בין קנין לאין בו קנין כיון שכתב בשטר פלוני לוה מפלוני מנה נשתעבדו נכסי לוה למלוה אף בלא קנין דשיעבודא דאורייתא. שכל מה שאדם חייב נכסיו משועבדים לפרוע. ואי משום קלא שיוכלו לקוחות ליזהר. עדים החתומים על השטר מפקי לקלא ולא הקנין. אלא היינו טעמא דרב אסי דאית ליה שלא זכה משעת החתימה לגבות מן הלקוחות משום דלא נפיק קלא עד שימסור לו השטר ביד המלוה. א"נ אע"פ שצוה הלוה לכתוב השטר אין דעתו שיחול שיעבוד עד שיבואו המעות לידו. הלכך נראה כפרש"י שפירש שטר הקנאה שמקנה לו נכסיו בין ילוה בין לא ילוה יגבה מהן מאותו היום ודבר תימה הוא שאדם ישתעבד נכסיו קודם הלואה ומחמת זה הקול יוצא משעת כתיבה:

סימן לז

והא דאמרינן אחריות טעות סופר הני מילי בשטרי הלואה דלא שדי איניש זוזי בכדי אבל בשטרי מקח וממכר עביד איניש דזבין ליומיה. דאמר שמואל שבח שפר ושיעבוד צריך לימלך. כי הא דאבוה בר איהי זבן עליתא מאחתיה לא כתיבה ליה אחריות וטרפוה מיניה. אתא לקמיה דמר שמואל אמר ליה כתבה לך אחריות אמר ליה לא. א"ל אם כן זיל לשלמא. א"ל והא מר הוא דאמר אחריות טעות סופר הוא. אמר ליה ה"מ בשטרי הלואה אבל בשטרי מקח וממכר לא דעביד איניש דזבין ארעא ליומיה. ולית הלכתא בהא כשמואל אלא כרבא דפסיק לקמן דבין בשטר הלואה ובין במקח וממכר אחריות טעות סופר הוא:

סימן לח

אמר אביי ראובן שמכר שדה לשמעון באחריות ואתא ב"ח דראובן וקטריף לה מיניה דינא הוא דאזיל ראובן ומשתעי דינא בהדיה. ולא מצי א"ל לאו בעל דברים דידי את. דא"ל כי מפקת מיניה עליה דידי הדר ולכך הוי כאילו היתה עדיין בידי ואתה בא להוציאה ממני. ונפקא מיניה אם עשה אפותיקי דראובן מצי לסלוקי בזוזי ושמעון לא מצי לסלוקי א"נ כדמסיק ביה שיעור ארעא ולא שיעור שבחא משמעון הוה גבי ארעא ושבחא ולא יהיב מלוה לשמעון אלא הוצאה בלבד משום דא"ל ארעא דידי אשבחא. ואיכא דאמרי אפי' שלא באחריות נמי. דא"ל לא ניחא לי דליהוי לשמעון תרעומת עלי. אמר אביי ראובן שמכר שדה לשמעון שלא באחריות ויצאו עליה עסיקין פי' עוררין וכבר קנאה שמעון בקנין סודר או בשטר או בחזקה ולא נתן המעות. עד שלא החזיק בה יכול לחזור בו. משהחזיק בה אין יכול לחזור בו. דא"ל חייתא דקיטרי סברת וקבלתה ומאימת הוי חזקה. פי' איזהו חזקה שקבעו חכמים לחזרה אחרי שכבר קנאה בקנין סודר או בשטר או בחזקה דרפק בה פורתא. מכי דייש אמיצרי פי' שהלך סביב למצרי השדה לראות ולעמוד על ענין השדה. שכך נהגו הקונים לקיים המקח לאלתר באחד מן הקנינים ומעכב המעות בידו עד שילך לראות ענין השדה אם היא באותו ענין שאמר לו המוכר. ומתוך שנגמר המקח יצא לו קול ומי שיש לו ערעור יודע ערעורו. ויכול הלוקח לחזור בו עד דדייש אמיצרי. והקנין לפי המנהג דאמרי' לקמן בפרק הרבית דף עד. האי סיטומתא קניא. וא"ד אפילו באחריות נמי דא"ל אחוי טירפך ואשלם לך. עוד הארכתי בפ"ק דב"ק: איתמר המוכר שדה לחבירו ונמצאת שאינה שלו שהיתה גזולה בידו. אמר רב יש לו מעות ויש לו שבח. ובשבח דממילא איירי כגון דיקלא ואלים ארעא ואסקא שירטון. שנוטל הנגזל השדה כמו שהיא משובחת וחוזר הלוקח על הגזלן. אבל בשבח שהשביח הלוקח ביציאה שהוציא עליה לא שקיל נגזל. דלא גרע האי לוקח מיורד שלא ברשות שנוטל מה שהוציא. א"נ בשבח יתר על ההוצאה מיירי דשקיל נגזל לכולי שבחא ולא יהיב ליה אלא הוצאה. ושמואל אמר מעות יש לו ושבח אין לו משום דמיחזי כרבית ואם יש לו קרקע לגזלן או שקנו מידו מותר ליקח שבח דלא מיחזי כרבית כיון דאין מחזיר לו מעות: אמר שמואל בע"ח גובה השבח. בין שבחא דאתי מחמת הוצאה בין שבחא דאתי ממילא. משום דלא תנעול דלת בפני לוין אלמוה רבנן לשיעבודא דבע"ח שלא יפסיד כלל ממה שמכר הלוה קרקע המשועבד לו ויגבה השבח מן הלוקח כמו שהיה גובהו אילו היתה השדה ביד הלוה והיה גם הוא עמל בה ומשביחה. הלכך אפילו הוצאה לא מהדר ליה. ואע"ג דלוקח מגזלן מחזיר לו הנגזל ההוצאה. תקנה הוא לבע"ח כדפרישית. אמר רבה תדע שכך כותב מוכר ללוקח אנא איקום ואישפי ואידכי ואימריק זבינא אילין אינון ועמליהון ושבחיהון וצבי זבינא דנן וקביל עלוהי. ועמליהון היינו שבח שבא על ידי טורח. ושבחיהון היינו שבחא דממילא. רבה בא לפרש טעמא דשמואל דמה ראו לתקן אצל בע"ח ולהפסיד בתקנה זאת את הלוקח שאין גובה מבע"ח אף ההוצאה. ופריש דלא פסיד כיון דהדר עלויה דמוכר אי הוו ליה נכסים שכך כתב לו הלכך עדיפא להו לתקוני דגבי בע"ח מלוקח דשייכא ביה נעילת דלת. ועוד שבא בגבולו של בע"ח שנכנס בשעבודו. ועוד דהא נחת ליה על דעת להשתלם מן המוכר. א"ל רב חייא בר אבא לרבה אלא מעתה מתנה דלא כתב בה הכי ה"נ דלא טריף שבחא כי אין דרך לקבל אחריות במתנה. אבל במכר שנהגו לכתוב בו כשמקבל עליו אחריות אפי' לא כתב נמי אחריות טעות סופר הוא בין בקרן בין בשבח בכל יפוי כח שנהגו לכתוב. א"ל אין. וכי יפה כח מתנה מכח מכר. א"ל אין יפה ויפה כיון שיש טעם בדבר כדאמרינן ב"ב דף סד. גבי מכר בור ודות שלא מכר לו את הדרך ונותן נותן את הדרך. כתב רב אלפס ז"ל דוקא שבחא דאתי מחמת הוצאה. אבל שבחא דאתי ממילא טריף. וה"ר זרחיה הלוי ז"ל כתב דאכולא שבחא אמר שמואל דבע"ח גובה מלוקח. ופי' רבה טעמא ושאל רבי חייא בר אבין לרבה מה הדין במתנה והשיב לו על כל השבח דלא טריף. והכי מסתברא טפי דאם יש חילוק בין שבח דמכר ובין שבח דמתנה הוה ליה לגמרא לפרושי:

סימן לט

תניא המוכר שדה לחבירו ובא בע"ח וטרפה. אם השבח יותר על ההוצאה נוטל את השבח מבעל הקרקע וההוצאה מבע"ח. ואם ההוצאה יתירה על השבח אין לו אלא הוצאה שיעור שבח מבע"ח. שמואל במאי מוקי לה. אי בלוקח מגזלן קשיא רישא דאמר שמואל הלוקח מגזלן לית ליה שבחא. ואי בע"ח קשיא רישא וסיפא דאמר שמואל בעל חוב גובה את השבח ואמאי נוטל הוצאה מבעל חוב ואסיקנא הא דאמר שמואל בע"ח גובה את כל השבח ולא יהיב ליה הוצאה ללוקח. היכא דמסיק ביה שיעור ארעא ושבחא הלכך כולא שבחא משעבד ליה. ולאו דגבי ליה כולא שבחא קאמר שמואל. דהא מסקינן בסוף מי שמת דף קנז: דגובה חצי שבח דהיכא דכתב דאיקני ולוה וחזר ולוה ואח"כ קנה יחלוקו מלוה ראשון ומלוה שני ששיעבודם חל כאחד בשעה שקנאה ויגבה כל אחד לפי חובו. וה"נ שבח שהשביח הלוקח כאילו קנאו מוכר ומכרו ללוקח וחל שעבוד המלוה והלוקח כאחד עליו. והמלוה שגבה כבר הקרקע עדיין נשאר מחובו כנגד השבח וללוקח שיעבד כל הקרקע שגבה המלוה על אותו שבח. הלכך אם הקרקע שוה ק' זהובים והשבח עשרה זהובים יטול הלוקח עשרה חלקי השבח והמלוה חלק אחד מאחד עשר חלקים שבו. והא דאמר שמואל בע"ח גובה את השבח לא אתא אלא לאשמועי' ששעבוד המלוה על השבח ולא שיטול את כולו ופעמים נוטל את כולו כגון שכתב למלוה דאקני. ולא כתב ללוקח דאקני והא דקתני בברייתא שנוטל הוצאה מבע"ח. היכא דלא מסיק ביה שיעור ארעא ושבחא אלא שיעור ארעא והשבח יתר על ההוצאה הלכך נוטל כל השבח ונותן ללוקח ההוצאה. הניחא למ"ד אי אית ליה זוזי ללוקח לא מצי מסלק ליה לבע"ח שפיר. אלא למ"ד אי אית ליה זוזי ללוקח מצי מסלק ליה לבע"ח נימא ליה כיון דאי הוו לי זוזי הוה מסלקינא לך מכולא ארעא השתא דלית לי זוזי הב לי גריוא דארעא כשיעור שבחאי דמשמע ליה דומיא דנוטל את השבח מבעל הקרקע דהיינו בדמים שמשלם לו דמי השבח הכי נמי ההוצאה מבע"ח דהיינו דמים. הב"ע דשויה ניהליה אפותיקי דא"ל לא יהא לך פרעון אלא מזו הלכך לא מצי לסלוקיה בזוזי לא בגוף הקרקע ולא בשבחא. והשתא לא צריכנא למימר דמסיק ביה שיעור ארעא ושבחא אלא אפי' אי לא מסיק ביה אלא שיעור ארעא לבד כיון דעשאה אפותיקי הרי היא אצל המלוה כאחת משדותיו ונוטל כל השבח ואין נותן לו אלא הוצאה. כללא דמילתא היכא דמסיק ביה שיעור ארעא ושבחא ול"ל זוזי ללוקח לסלוקי לבע"ח א"נ אי אית ליה זוזי ללוקח ושויא ההיא ארעא אפותיקי לבע"ח. דינא הוא דטריף בע"ח ההיא ארעא כולה והדר לוקח עליה דמוכר וגובה קרן ממשעבדי ושבח מבני חרי. והיכא דלא מסיק ביה אלא שיעור ארעא בלא שבחא ולא שויא ניהליה אפותיקי לא גבי בע"ח אלא שיעור זוזי. ושאר הוי ללוקח אי אית ביה דבר חשוב שיעור חלוקה שהוא תשעה קבין מצי בע"ח למימר טול חלקך בקרקע ואי לית ביה כולי האי אי בעי לוקח מצי א"ל תן לי חלקי בקרקע. אבל אי לא בעי לא מצי בע"ח לכופו ליטול קרקע כיון דלא חזי ליה אלא יהיב ליה דמי כדאמר בפ"ק דבבא בתרא דף יג: כל שאילו יחלק ושמו עליו חולקין ואם לאו מעלין אותו בדמים. ואי שויא ניהליה אפותיקי אפי' לא מסיק ביה אלא שיעור ארעא שקיל בע"ח כולה ארעא ושבחא ושיימינן ליה לשבח אם השבח יתר על היציאה שקיל לוקח הוצאה מיניה דבע"ח. דלא גרע מיורד לתוך שדה חבירו שלא ברשות דשמין אותו וידו על התחתונה. ומותר השבח שקיל מיניה דמוכר. ואם הוצאה יתירה על השבח שקיל הוצאה שיעור שבח מבע"ח ואידך מפסיד היינו דינא דשבחא ופירי גבי בע"ח אם הם מחוברים אע"פ שקרובין ליתלש אלא שעדין צריכין מעט לקרקע כדאמרי' בפ' נערה דף נ: דמתמרי דחזי לבודיא וצריכי לארעא גבי בע"ח אי מסיק ביה שיעור ארעא ופירי. ואי שויא ניהליה אפותיקי אפי' אי לא מסיק ביה אלא שיעור ארעא גבי להו לכולהו פירי ויהיב ליה הוצאת עדור וניכוש דדין פרי כדין שבחא. הדין דינא דבע"ח בהדי לוקח. והדין דינא דלוקח בהדי נגזל וגזלן. היכא דזבן לוקח ארעא מגזלן ולא ידע שהיא גזולה ואשבח ואתא נגזל ואפקה מידא דלוקח. שקיל נגזל לכולא שבחא ושיימינן לשבחא אי הוי יותר על ההוצאה שקיל ההוצאה מנגזל כדין יורד שלא ברשות ומותר השבח שקיל מגזלן. ואם ידע שהיתה גזולה אין לו אלא הוצאה בלבד מנגזל ואע"פ שידע שהיא גזולה יהיב ליה נגזל הוצאה כמו יורד שלא ברשות. ומותר השבח לא שקיל מגזלן כדפסיק רבא בהכיר בה שאין שלו דאין לו שבח. וכל פירי דאכל לוקח שקיל נגזל בין הכיר בה בין לא הכיר בה ויהיב ליה הוצאה והשתא אסיקנא דבע"ח גובה שבח מלוקח ולא ממקבל מתנה ושבח שהשביחו יתומים ראוי היה לדמותו למקבל מתנה לפי שאין להם על מי לחזור ומיהו נראה דגבי בע"ח שבחא דיתומים וראיה מפרק יש בכור דף נב. דתנן אין הבכור נוטל פי שנים בראוי ולא בשבח ולא האשה בכתובתה ולא הבנות במזונותיהם ומשמע דאשה בכתובתה מיירי מיתמי דומיא דבכור ודומיא דבנות במזונותיהם. ופריך בגמ' והאמר שמואל בע"ח גובה השבח אלמא דשמואל אפילו מיתמי קאמר. ועוד דהא מפרש התם טעמא דכתובה אין גובה משבח משום דמקולי כתובה שנו כאן. וטעמא דבנות במזונותיהן משום דתנאי כתובה ככתובה דמי. ובנות במזונותיהן היינו בשבח שהשביחו יתומים אחר מיתת אביהן דאז הוא חיוב מזון האשה והבנות. ומשמע דוקא משום דתנאי כתובה ככתובה דמי הא אי הוי כשאר בע"ח היו ניזונות משבח שהשביחו יתומים. דאין לומר דמיירי בשבח שהשביחו לקוחות דהא אפי' מגוף הקרקע לא גבי דאין מוציאין למזונות מנכסים משועבדים. אלמא שמעינן דבע"ח גובה שבח דיתמי אע"פ שאין להם על מי לחזור. ולא דמי למקבל מתנה. לפי שאין מוטל עליו לפרוע חובת הנותן הלכך כיון דאין לו על מי לחזור לא גבי בע"ח מיניה. אבל יורש כרעיה דאבוה הוא ועליו מוטל יותר לפרוע חוב אביו הלכך גבי בע"ח מינייהו שבחא אע"ג דאין להן על מי לחזור. וקשה מהא דאמר לקמן בפ' המקבל דף קי. בע"ח אומר אביכם השביח ויתומים אומרים אנו השבחנו על מי להביא ראיה. משמע אי הוה ידעינן דיתומים השביחו לא הוה שקיל בע"ח וליכא לאוקמא בדלא מסיק ביה שיעור ארעא ושבחא. דא"כ אפי' השביח אביהם לא שקיל אלא כנגד חובו. וי"ל דמיירי התם דשוויה אבוהון אפותיקי לבע"ח וא"ל אם לא אפרע לך עד זמן פלוני תהא שדי קנויה לך מעכשיו ועבר הזמן אחר מיתת אביהם. וכן מוכח התם דקאמר על היתומים להביא ראיה מ"ט ארעא כיון דלגוביינא קיימא כמאן דגביא דמי ואי לא מיירי בדשוייה אפותיקי אמאי חשיב בחזקת בע"ח דיתמי נייתו ראיה ונשקלו אדרבה ארעא בחזקת יתמי קאי דהא אי בעו מסלקי ליה בזוזי ובע"ח לייתי ראיה ולשקול. אלא ודאי מיירי בשוייה אבוהון אפותיקי הלכך ארעא כמאן דגביא דמיא ואין ספק אלא בדמי השבח הלכך על היתומים להביא ראיה. ודמיא להא דמייתי עלה ספק אילן קדם ספק העיר קדם. והשתא דעשאה אפותיקי גרע כח בע"ח דהוי כאילו קנאה מההיא שעתא והוה לו כאחת משדותיו והויא ליה כיורד לתוך שדה חבירו שלא ברשות ששמין לו וידו על התחתונה ויש לו יציאה ואע"ג דמסיק ביה שיעור ארעא ושבחא. אבל אי אביהם השביח בחייו ולא הוחלט ואי בעי הוה מסלק ליה בזוזי הלכך שקיל ארעא ושבחא. וכי מסיק הכא ובהגוזל קמא דשוויה ניהליה אפותיקי לא נצטרך עוד לחלק בין מסיק שיעור ארעא ושבחא בין לא מסיק ביה אלא שיעור ארעא דאפי' מסיק שיעור ארעא ושבחא צריך לשלם לו היציאה כיון שעשאה אפותיקי כדפרי'. ומיהו דוחק הוא לומר שחוזר בו ממה שחלק בין מסיק שיעור ארעא ושבחא ללא מסיק. שהרי כל זה אינו אלא דברי רב אשי שהשיב לרבינא בב"ק דף צה: שהרי בכל הספרים כתוב שם א"ל הא דמסיק ביה שיעור ארעא ושבחא וכו' א"ל דשוייה ניהליה אפותיקי ולא משמע שהיה חוזר בו בכל פעם מדבריו הראשונים. הלכך נראה דגבי לוקח אפילו עשאו אפותיקי גבי ארעא ושבחא כיון דיש לו על מי לחזור ולא נחוש בדבר מועט כזה ניפה כח יתומים מכח לקוחות. כל זה פי' התוס'. ונ"ל דוחק דסוגיא דשמעתין דפרק המקבל מוכח דאם השביחו היתומים דלא שקיל בע"ח. ומה שחלקו בין שויה אפותיקי ללא שויה אפותיקי ויפו כח היתומים היכא דשויה אפותיקי כל זה דוחק. ועוד אחר שנדחקו הרבה הוצרכו לייפות כח היתומים מכח הלקוחות במקצת. ואני אומר כמקצתו כן כולו ואין בע"ח גובה שבחא דיתמי כיון דאין להן על מי לחזור כי היכי דלא גבי ממקבל מתנה. וההיא דפרק יש בכור ולא האשה בכתובתה מיירי בכל אשה שגובה כתובתה מיתמי ומלקוחות ופריך משמואל על אשה שגובה כתובתה מן הלקוחות ובנות במזונותיהן אי לאו דמקולי כתובה שנו כאן הוו גבי משבחא דיתמי אע"ג דשאר בע"ח לא גבי מינייהו. משום דלא דמי חוב דמזונות הבנות לשטר חוב שעיקר חיובו היה בחיי אביהם הלכך משבחא דיתמי לא שקיל. אבל חוב דמזון הבנות עיקר חיובו על היתומים הלכך הוה שקיל משבחא אי לאו משום דתנאי כתובה ככתובה. וכן כתב ה"ר יונה ז"ל דיתומים כמתנה לענין שבח: הכיר בה שאינה שלו ולקחה. אמר רב מעות יש לו ואפי' שלא באחריות כדמפרש טעמא אדם יודע שקרקע אין לו וגמר ונתן לשם פקדון כל זמן שקרקע בידו ולכשיוציאוהו מידו יחזור לו הפקדון. ואם נגנבו או נאבדו אפי' קודם שישלח בהן יד חייב באחריותן לפי שדעתו להשתמש בהן כל זמן שהקרקע ביד הלוקח. וכן דעת הלוקח מסכמת שישתמש בהן הגזלן שהרי נתנה לו לשם כך שיהיו בידו עד שיוציאו הקרקע מידו ואז יחזיר לו פקדונו. ויודע שבכל אותו זמן לא ימנע מלהשתמש בהן. ולא גרע ממפקיד מעות מותרים אצל שולחני. וגם יראה שאם בא לתבוע פקדונו בעוד שלא הוציא הנגזל את הקרקע מתחת ידו אין שומעין לו. מדקאמר בתר הכי ולכי אתי מריה דארעא זוזי ניהוו פקדון מכלל שנתנה לו אדעתא דהכי שיהא בידו עד שיוציא הנגזל מתחת ידו. שבח אין לו כיון שיודע שאין מכר אי הוה יהיב ליה שבחא מיחזי כרבית. אע"ג דזוזי לרב הוי פקדון מ"מ לאישתמושי בהו יהביה ניהלייהו והוו כהלואה ומיחזי כשכר מעותיו. ואפי' פירש לו את השבח לא יהיב ליה מידי. וה"ר זרחיה הלוי ז"ל כתב דאם פירש לו את השבח ויש לו קרקע או קנו מידו יש לו השבח דהא מ"מ שמא דזבינא איכא עלייהו ולא הוי לגמרי הלואה. ולא מסתבר לי כיון דהכיר בה שאינה שלו אפי' זבינא ליומיה אין כאן. ולא נתכוין לעולם לשם מכר אלא לאכול כי היכי דעביד איהו והמעות לפקדון ומיחזי כרבית. כתב רב אלפס ז"ל הא דאמר שבח אין לו היינו השבח דאתי ממילא כגון שלקחה באלף זוז והוקרה ועמדה באלף ומאתים משום דמחזי כנוטל שכר מעותיו. וא"נ משום דאדם יודע דקרקע אין לו וגמר ונתן המעות לשם פקדון ואין לו בגוף הקרקע כלום שיזכה במה שהוקרה הקרקע. אבל שבח דאתי מחמת הוצאה שקיל ליה מנגזל דאמרינן בפרק הגוזל עצים דף צו. אמר רבא גזל והשביח ומכר גזל והשביח והוריש מה שהשביח מכר מה שהשביח הוריש. בעי רבא השביח לוקח מהו בתר דבעיא הדר פשטה מה מכר לו ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו. ושמעינן מינה דשבח דאתיא מחמת הוצאה דלוקח הוי הלכך שקיל ליה מנגזל. אבל התוס' כתבו דאין לו שום שבח. וההיא דהגוזל עצים איירי במטלטלי דמדאורייתא קני גזלן בשינוי דלא הדר כדמוכח התם לעיל מינה הלכך תקון דליקני אפי' בשינוי דהדר מפני תקנת השבים. וכן משמע התם דתקנתא היא דגבי השביח עכו"ם קאמר ואנן תקנתא לעכו"ם ניקום ונעביד. אבל גבי קרקע דאינה נגזלת לא עבוד תקנתא וכן כתב ה"ר זרחיה הלוי ז"ל. אמר רבא הלכתא יש לו מעות ויש לו שבח ואע"פ שלא פירש לו את השבח. ואחריות טעות סופר הוא אפי' על השבח. הכיר בה שאינו שלו ולקחה מעות יש לו ושבח אין לו. ואחריות טעות סופר הוא בין בשטרי הלואה בין בשטרי מקח וממכר. ומהא דפסק דמעות יש לו אין לדקדק דהלכה כרב במקדש אחותו. דדלמא שאני בין אחותו לנוכראה:

סימן מ

בעא מיניה שמואל מרב הלוקח שדה מחבירו ונמצאת שאינה שלו דמקחו בטל חזר המוכר ולקחה מבעלים הראשונים מהו. מקחו קיים או לא. א"ל מה מכר לו ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו. כלומר כיון שחזר הגזלן ולקתה מנגזל וקנאה קנין גמור נתקיימה ביד הלוקח שלקחה מגזלן דכי זבנה ניהליה ללוקח בכל זכות שתבא לידו זבנה ניהליה. מ"ט מר זוטרא אמר ניחא ליה לאיניש דלא לקריוהו גזלנא. רב אשי אמר ניחא ליה לאיניש דליקו בהימנותיה מאי בינייהו א"ב מתנה. מ"ד ניחא ליה דליקו בהימנותיה גבי מתנה נמי ניחא ליה דליקו בהימנותיה. ומ"ד ניחא ליה דלא לקריוהו גזלן א"ל מאי גזלי מינך. והלכתא כוותיה דרב אשי. מדקאמר סתמא דגמרא להכי טרח קמיה דניחא ליה דליקו בהימנותיה. ועוד דרב אשי הוי גדול בחכמה ובמנין טפי ממר זוטרא: פשיטא זבנה אורתה יהבה במתנה. לאו לאוקמיה קמי לוקח קבעי. נפלה ליה בירושה. ירושה ממילא היא ולאו איהו טרח אבתרה. גבייה בחובו. חזינן אי אית ליה ארעא אחריתי לנגזל וקאמר הא בעינא לאוקומי קמי לוקח קבעי. ואי לא לפרועי זוזי הוא דבעי. ראיתי מפרש דה"ה כל היכא דאיכא טענה בלקיחתה של שדה זו כגון שהיה סמוכה למיצר שלו או שהיא עידית וכיוצא בזה וכל שאפשר לתלות בדבר יד לוקח על התחתונה. ולא אמרי' לאוקומי קמי לוקח בעי אלא כשטורחו והשתדלותו אחריה מוכיח שהוא מכוין להעמידה לפניו. ולא מסתבר לי דאי איכא מידי אחרינא דמוכח דלא לאוקומא קמיה בעי גמרא הוה מפרש ליה כי היכי דמפרש כל הני מילי. אלא בסברא כל דהו לא אמר אלא היכא דמוכח בפירוש כי הני: יהביה ניהליה במתנה פליגי בה רב אחא ורבינא ח"א מתנה כמכר וח"א מתנה כירושה. מ"ד כירושה דהא ממילא היא. מ"ד כמכר אי לאו דטרח קמיה לא הוה יהיב ליה ולהכי טרח קמיה כי היכי דליקו בהימנותיה. והלכתא כרבינא לקולא ולא מפקינן ממונא מחזקת הגזלן. ועל הלוקח להביא ראיה שנתכוין להעמידה בידו. ועד אימת ניחא ליה דליקו בהימנותיה. א"ר הונא עד שעת העמדה בדין. חייא בר רב אמר עד דמטיא אדרכתא לידיה. רב פפא אמר עד דמתחלי יומי אכרזתא. והלכתא כרב פפא וכן פסק רב האי גאון ז"ל. ומה שכתב בספר מקח וממכר דלית הלכתא כרב משום דאזיל בתר שמעתיה דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ולא קיימא לן הכי. שוב חזר בו בתשובה ופסק הלכתא כרב. משום דחזינן מר זוטרא ורב אשי ורב אחא ורבינא דאמוראי בתראי אינון ושקלו וטרו אליבא דרב. ועוד דסתמא דגמרא לקמן בפרק איזהו נשך דף עב: גבי דאמרינן אלא הא דתניא לשבח קרקעות כיצד וכו' ומסיק הכי השתא התם אי למ"ד ניחא ליה דלא לקריוהו גזלן אי למ"ד ניחא ליה דליקו ליה בהימנותיה. אלמא דהלכתא הכי. ועוד דלא שייכא הך מילתא כלל לאדם מקנה דבר שלא בא לעולם דהא לא אמר ליה לכשאקחנה קנויה לך. אלא ע"כ טעמא דרב משום דסמיך עילויה. וכן פסק ר"ח ז"ל דהלכתא כרב:

סימן מא

תניא מה שאירש מאבא מכור לך מה שתעלה מצודתי מכור לך לא אמר כלום. מה שאירש מאבא היום מכור לך מה שתעלה מצודתי היום מכור לך דבריו קיימין. מאי שנא רישא ומ"ש סיפא. אמר ר' יוחנן סיפא משום כבוד אביו ומשום כדי חייו: ירושלמי בלוה לתכריכי אביו כגון שהיה אביו גוסס ומכר מה שאירש היום לצורך תכריכי אביו. ומשום כדי חייו פירש רב האי משום כדי חייו היום: אמר רבי אבהו אמר רבי יוחנן המוצא שטר חוב בשוק אע"פ שכתוב בו הנפק דליכא למיחש שמא כתב ללות ולא לוה דכיון דמקוים הוא בא ליד המלוה דלוה לא מקיים שטרא אפ"ה לא יחזיר דחיישינן לפרעון. והכי הלכתא:

סימן מב

אמר רב יוסף בר מניומי א"ר נחמן אמרו לו צא תן לו ואמר פרעתיך נאמן. בא מלוה לפנינו לכתוב אדרכתא אין כותבין לו. דאע"ג דאמרי' לעיל דעמד בדין כמלוה בשטר דמי. היינו לטרוף מן הלקוחות משום. דאית ליה קלא. אבל מצי למימר פרעתי. דאפילו במלוה בשטר הוה מצי למימר אי לאו דא"ל שטרך בידי מאי בעי. והיכא דידוע שלא פרע או שהוא מודה גובה מן הלקוחות. חייב אתה ליתן לו ואמר פרעתי אין נאמן ושכנגדו נשבע ונוטל. בא מלוה לכתוב כותבין ונותנין לו. רב זביד משמיה דר"נ אמרו בין חייב אתה ליתן לו בין צא תן לו ואמר פרעתי נאמן. בא מלוה לכתוב אין כותבין לו. וקי"ל כרב זביד לפי שאין המון עם מפרישין ומבדילין בין צא תן לו ובין חייב אתה ליתן לו הכל נראה להם פסק דין ועביד דפרע אלא אי דאיכא לפלוגיבכפרן הכי הוא דאיכא לפלוגי. אמרו צא תן ואמר פרעתי ועדים מעידין אותו שלא פרע פרש"י דאמרי העדים בפנינו תבעו פרע לי ע"פ ב"ד ולא פרע בפנינו הואיל ובפניהם העיז לעבור ע"פ ב"ד אין נאמן שוב לומר פרעתי שלא בעדים. ותימה הוא לומר וכי בשביל שלא פרעו מיד הוחזק כפרן שמא לא היו לו מעות ואח"כ שנזדמן לו מעות פרע לו. ואפילו אמר בפני עדים אין רוצה לפורעו אישתמוטי קמישתמיט עד שיהיה לו מעות. ולעולם לא נחזיק אדם כפרן כל זמן שנוכל למצוא לו צד זכות כדאמר לעיל דכופר בפקדון לא הוחזק כפרן אם לא שהעידו עדים שראו הפקדון ברשותו בשעה שכפר. הא לאו הכי אמרי' שמא נאבד ומכוין לדחות עד שמוצאו. הלכך נ"ל לפרש שאמרו לו עדים בשעה שאתה אומר שפרעת עמנו היית באותה שעה וידענו שלא פרעת אז. ואפ"ה חייב אתה ליתן לו לא הוחזק כפרן כיון שאנו יכולין למצוא לו צד זכות לאשתמוטי קמכוין עד דמעיינו רבנן בדיניה ולא לכפור בממון נתכוין: הוחזק כפרן לאותו ממון. בכאן לא פרש"י ושכנגדו נשבע ונוטל משום דמסתבר ליה שיטול בלא שבועה. ולא דמי לחשוד על השבועה שכנגדו צריך לישבע. התם לא מתביעה זו פסול אלא מצד אחר. אבל הכא שבתביעה זו הוחזק כפרן נוטל שכנגדו בלא שבועה. וכן משמע בעובדא דאיצטלא דמילתא דא"ל רבי חייא הוחזקת כפרן לאותו איצטלא והזקיקו לשלם ולא חייב את שכנגדו שבועה. חייב אתה ליתן לו ואמר פרעתי והעדים מעידים אותו שלא פרע לא הוחזק כפרן לאותו ממון דאישתמוטי קמישתמיט סבר עד דמעיינו רבנן בדינא. אמר רבה בב"ח א"ר יוחנן מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום והעדים מעידים אותו שיש לו וחזר ואמר פרעתי הוחזק כפרן לאותו ממון ומשלם. וה"מ דכפריה בב"ד. כי הא דשבתאי ברי' דר' מרינוס כתב לכלתיה איצטלא דמילתא בכתובתה וקבלה עליה. אירכסא כתובתה אמר להד"מ. אתו לקמיה דרבי חייא ואתו סהדי ואסהידו ביה דכתב לה. לסוף א"ל פרעתיך. אמר ליה רבי חייא הוחזקת כפרן לאותה איצטלא זיל שלים. א"ר אבא א"ר אילעאי א"ר יוחנן היה חייב לחבירו שבועה ואמר נשבעתי ובאו עדים ואמרו שלא נשבע וחזר ואמר נשבעתי הוחזק כפרן לאותה שבועה ושמעינן מינה דהיכא דנתחייב לחבירו שבועה בב"ד ויצא מב"ד ואחר זמן תבעו חבירו שישבע ואמר נשבעתי נאמן ואין חייב בשבועה. ורב האי ז"ל כתב שאם היה חייב שבועה דאורייתא ואמר נשבעתי ישבע שבועת היסת אבל על השבועה דרבנן לא ישבע דתקנתא לתקנתא לא עבדינן:

סימן מג

א"ר אסי א"ר יוחנן המוצא שטר חוב בשוק וכתוב בו הנפק וכתוב בו זמנו בו ביום יחזירו לבעלים והוא שחייב מודה דליכא למיחש שמא כתב ללות ולא לוה דהא כתוב ביה הנפק. ואי משום פרעון דדלמא פרעיה והא דקאמר לא פרעתיה משום דקבעי למיזף ביה האידנא דחייש לפשיטי דספרא ואישתכח דטריף בשטר שנמחל שיעבודו. להא ליכא למיחש כיון דלית ליה למלוה רווחא בהא מילתא דזימניה ביה ביום לא שביק דאמר שמעו בי רבנן ומפסדו לי:

סימן מד

א"ר חייא בר אבא א"ר יוחנן הטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום מ"ט כל תנאי ב"ד כמאן דנקיט שטרא בידיה דמי. א"ל רבי חייא בר אבא לרבי יוחנן לאו מתני' היא זו הוציאה גט ואין עמה כתובה גובה כתובתה. א"ל אי לאו דדלאי לך חספא מי משכחת מרגניתא תותיה אמר אביי מאי מרגניתא דלמא במקום שאין כותבין כתובה דגט היינו כתובה אבל במקום שכותבין אי נקיטא כתובה גביא ואי לא לא גביא. הדר אמר אביי לאו מילתא היא דאמרי וכו'. אלא ודאי מתני איירי במקום שכותבין כתובה וגובה כתובתה מכח מעשה ב"ד ולא מצי למימר פרעתי. וקשיא מכאן למה שפסק רב אלפס ז"ל בכתובות על מתני' דהוציאה גט ואין עמה כתובה דהלכה כשמואל דאוקי מתני' דוקא במקום שאין כותבין אבל במקום שכותבין אינה גובה בלא כתובה. וכן כתב הרמב"ם ז"ל שאשה שהוציאה גט ואין עמה כתובה אם דרך אותו מקום לכתוב כתובה הרי זה נשבע היסת שפרע ופטור. וכיון דרבי יוחנן פליג אדשמואל הלכה כרבי יוחנן. ועוד דאביי דהוא בתרא סבר כוותיה. ועוד דרב אלפס הביא כאן דברי ר"י לפסק הלכה והתם פסק כשמואל. ופי' הרמב"ן ז"ל דר"י לא פליג עליה דשמואל דבמקום שכותבין ריעא טענתא דידה ורגלים לדבר שנקרעה הכתובה בפריעתה. ואביי מעיקרא כדהוה ס"ד דמצינו למימר דגט היינו כתובה הוה ס"ל דר"י איירי אף במקום שכותבין מדמייתי רבי חייא בר אבא ראיה ממתני' וקבלה ר' יוחנן מיניה דבמקום שאין כותבין ליכא לאיתויי ראיה מינה דא"ל דלאו טעמא משום טוען אחר מעשה ב"ד אלא משום דגט היינו כתובה. ולהכי תמה היאך מייתי מינה ראיה למקום שכותבין דלמא מתני' במקום שאין כותבין. וכד עיין בה ואשכח דליכא למימר דגט היינו כתובה הדר ביה והודה לדר' יוחנן דהטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום. ובמקום שאין כותבין דוקא דה"נ צריך טעמא דמעשה ב"ד דלא ריעא טענתיה למימר דפרע. מידי דהוה אשאר מלוה על פה. ולא שייך למימר מה הועילו חכמים בתקנתן. דמציא לאתרויי ביה בשעת גירושין אל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני. וגם צריך למעשה ב"ד למקום שאין כותבין כתובה ויש עדים שכתב לה אפ"ה לא מצי למימר פרעתיה דבהכי איירי מתני' אליבא דאביי כדפרישית לעיל. ומסתבר הכי כיון דבאותו מקום נהגו שלא לכתוב ולא מהימן לומר פרעתיה איהו דאפסיד אנפשיה שכתב לה. ולא ישתנה הדין בכך. והכי מסתברא טפי כי למה נאמר דפליגי רבי יוחנן ושמואל כיון שנוכל לפרש וליישב דלא פליגי. זו היתה סברת רב אלפס:

סימן מה

מתני' מצא גיטי נשים ושיחרורי עבדים דייתיקי מתנות ושוברין הרי זה לא יחזיר. שאני אומר כתובין היו ונמלך עליהם שלא ליתנן:

גמ' הא אמר תנו נותנים ואפילו לזמן מרובה ורמינהי המביא גט ואבד ממנו מצאו לאלתר כשר ואם לאו פסול. אמר רבה ל"ק כאן במקום שהשיירות מצויות כאן במקום שאין השיירות מצויות. ואפי' במקום שהניירות מצויות והוא שהוחזקו שני יוסף בן שמעון בעיר אחת דאיכא תרתי לריעותא הוא דאמר לא יחזיר. ור' זירא סבירא ליה הכי בחד לישנא ובאידך לישנא פליג עליה וסבירא ליה במקום שהשיירות מצויות ואפי' לא הוחזקו לא יחזיר דחיישינן לתרי שוירי. ויראה לי דכ"ש אם הוחזקו אע"פ שאין השיירות מצויות. דיותר יש לחוש שאותו המצוי בעיר עבר דרך שם ואפי' במקום שאין השיירות מצויות ממה שנחוש שבא אחר מעיר אחרת ועבר דרך שם ואפי' במקום שהשיירות מצויות. וכיון דלא איפסיק הלכה או כרבה או כר' זירא או בחד מהני תרי לישני דר' זירא עבדינן לחומרא ולא מהדרינן גיטא לזמן מרובה אלא במקום שאין השיירות מצויות ולא הוחזקו. אבל במקום שהשיירות מצויות ואע"ג דלא הוחזקו א"נ הוחזקו אע"פ שאין השיירות מצויות לא מהדרינן כלישנא בתרא דר' זירא. א"נ כר' ירמיה דאמר כגון דאמרי עדים מעולם לא חתמנו אלא על גט אחד של יוסף בן שמעון דלא חיישינן דלמא איתרמי שמא כשמא ועדים כעדים. א"נ כדרב אשי דאמר דאמרי עדים אפי' אחר שראוהו או שליח או בעל קודם שראוהו נקב יש בו בצד אות פלוני. ודוקא בצד אות פלוני אבל נקב בעלמא לא דדלמא סימנים לאו דאורייתא ולצורבא מרבנן מהדרינן ליה בטביעות עינא. דטביעות עינא עדיף טפי מסימנא אלא דלא מהימנינן דקושטא קאמר אלא לצורבא מדרבנן דוקא: ת"ר מצא גט אשה בשוק בזמן שהבעל מודה יחזיר לאשה. בזמן שאין הבעל מודה לא יחזיר לא לזה ולא לזה. וה"מ היכא דלא נתנה האשה סימני הגט אבל היכא דנתנה סימני הגט אע"פ שאין הבעל מודה יחזיר לאשה. כדאמרי' לקמן הוא אומר סימני הגט היא אומרת סימני הגט ינתן לה:

סימן מו

ת"ר מצא גט שחרור בזמן שהרב מודה יחזיר לעבד. אין הרב מודה לא יחזיר לא לזה ולא לזה בזמן שהרב מודה מיהא יחזיר לעבד. ואמאי ניחוש דלמא כתב ליתן בניסן ולא נתן עד תשרי ואזל עבד וקנה נכסי מניסן ועד תשרי ואזל הרב וזבנינהו ומפיק ליה לגט שחרור דכתב בניסן וטריף מלקוחות שלא כדין. ואסיקנא דכי אתי למיטרף אמרי' זיל אייתי ראיה אימת מטא גט שחרור לידך משום דאיתרע בנפילה אמרי' ליה הכי טפי מבעלמא:

סימן מז

ת"ר איזהו דייתיקי דא תהא למיקם ולמיהוי. מתנה כל שכתוב בה מהיום ולאחר מיתה. כל שכתוב בה מהיום ולאחר מיתה הוא דהוי מתנה ואי לא לא הוי מתנה. אמר אביי ה"ק איזהו מתנת בריא שהיא כמתנת שכיב מרע שאין קונה אלא אחר מיתה שכתוב בו מהיום ולאחר מיתה. פירוש שמפורש בו מהיום אם לא אחזור בי כל ימי חיי אז תחול המתנה מהיום. וכל ימי חייו יכול לחזור בו כמו במתנת שכיב מרע. ובהכי מתוקמא מתנות דמתני' דדייקי' עלייהו הא אמר תנו נותנין: שאני אומר כתובין היו ונמלך עליהן שלא ליתנם הא אמר תנו נותנין ורמינהו מצא דייתיקאות אפותיקאות ומתנות אע"פ ששניהם מודים לא יחזיר לא לזה ולא לזה. ופריק רב זביד מתני' וברייתא תרוייהו בשכיב מרע. מתני' דקתני אמר תנו נותנין ביה דבר מיהדר הוא דאמרינן א"נ יהבה לאיניש אחרינא לית ליה פסידא דקמא ובתרא בתרא זכי דהדר ביה מקמא. וברייתא דקתני אע"פ ששניהם מודים לא יחזיר לא לזה ולא לזה בבריה כגון דאשתכח בתר דמית אבוה ואע"ג דבריה מודה לא יחזיר. דחיישינן דלמא כתביה הוא לאיניש אחרינא ויהבה ניהליה והשתא קהדר ביה. וסבר אנא לא מצינא הדרי בי. אימא דאבא יהבה להאי וניהדר ליה כתביה וליזיל וליפקא מיניה דהאי דהוי זכה מינאי ונפלוג בהדיה. הלכך לא יחזיר לא לזה ולא לזה. אלא אמרינן ליה אי קושטא קאמרת דיהבה ליה אבוך ולא הדר ביה זיל את השתא כתוב ליה שטר אחרינא. דא"נ לא יהבה ליה אבוך וכתבת את לאיניש אחרינא ל"ל לההוא קמא פסידא. דקמא ובתרא קמא זכי. וכן נמי מתנת בריא אע"פ ששניהם מודים לא יחזיר לא לזה ולא לזה. דדלמא כתבה להאי מעיקרא ואימליך ולא יהבה ליה והדר יהבה לאיניש אחרינא והשתא קהדר ביה. ואמר מיהדר לא מצינא בי אימא דלהאי יהביתה וניהדרו ליה כתביה דכי מפיק האי כתבא דקדים וזכי וניזול ונפלוג בהדיה וכו' כדלעיל: ת"ר מצא שובר בשוק בזמן שהאשה מודה יחזיר לבעל אין האשה מודה לא יחזיר לא לזה ולא לזה. בזמן שהאשה מודה מיהת יחזיר לבעל ואמאי ליחוש שמא כתבה ליתן בניסן ולא נתנה עד תשרי. פי' עתה שהיא אומרת לו הוא תשרי ולא נתנתו לו עד היום ואזלה וזבינתה לכתובתה מניסן ועד תשרי בטובת הנאה ומפיק ליה לשובר דכתיב בניסן ואתי למיטרף לקוחות שלא כדין:

סימן מח

אמר רבא ש"מ איתא לדשמואל דאמר המוכר ש"ח לחבירו וחזר ומחל לו מחול ואפי' יורש מוחל. ואי בעיא למיעבד קנוניא מה לה לשקר תמחול כתובתה לבעלה ותפלוג בהדיה. ומדלא מחלה ליה לבעל ש"מ קושטא קאמרה דיהבה ליה לשובר מזמן הכתוב בו וליכא קנוניא על הלקוחות. ושמעינן מינה דאיתא לדשמואל דהמוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו מחול. וא"ת דלמא ניחא לה טפי בהחזרת השובר ממה שתמחול כתובה לבעלה. דאי מחלה היתה צריכה לשלם ללקוחות כל מה שהכתובה שוה עכשיו כשהיא גרושה כדמשמע מדקאמר ומפיק ליה לשובר דכתב בניסן ואתי למיטרף לקוחות אלמא שהגיע זמן הלקוחות לגבות הכתובה. וכשמכרה ללקוחות היתה נשואה כמו שמשמע מדנקט וזבינתיה לכתובה בטובת הנאה. נמצא כשמחזירין השובר לבעל אינה משלמת אלא דמים מועטין שקבלה מן הלקוחות. כי המכר לא היה מכר שכבר נתקבלה כתובתה ומתוך קושיא זו רוצים לומר דאפי' מאן דדאין דינא דגרמי אין חייבת לשלם אלא מה שקבלה. וכן משמע בכתובות פרק הכותב דף פה: מהא דקריבתיה דרב הונא זבינתא לכתובתה בטובת הנאה איגרשא ושכיבא אתו לקוחות וקתבעי לברתא אמר רב נחמן ליכא איניש דליסבה עצה דתזיל ותמחול כתובה דאמה לגבי דאבוה ותיהדר איהי ותירתה מיניה. ואם היתה חייבת לשלם מה שהיא שוה בשעת מחילה מה היתה מרווחת והא רב נחמן הוא דדאין דינא דגרמי בהגוזל בתרא דף קטז: דחייביה לההוא גברא דאחוי אכריא דחיטי. ועוד ראיה מפ"ב דקדושין דף מז: התקדשי לי בשטר חוב או שהיתה לו מלוה ביד אחרים והרשה אותה עליהם. ר"מ אומר מקודשת. וחכ"א אינה מקודשת. וקאמר דקמפלגי בדשמואל דאמר המוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחל לו מחול. רבנן דאמרי אינה מקודשת אית להו דשמואל ולא סמכה דעתה הואיל ויכול למחול. ואם היה חייב לשלם שומא של שטר אמאי לא סמכה דעתה. אלא ודאי אין חייב לשלם אלא דמים שנתנה והיינו פרוטה דמי הקדושין. ועוד קאמר התם דכ"ע אית להו דשמואל מר סבר לא סמכה דעתה ומר סבר סמכה דעתה אמרה לא שביק לדידי ומחיל לאחריני. ואם היה חייב לשלם הוה ליה למימר סמכה דעתה דאי מחיל ליה חייב לשלם לה. ומיהו יש לדחות הך ראיה דבכל ענין לא סמכה דעתה כי אינה רוצה להתקדש לו ותהא צריכה לתובעו לדין אם ימחול. וההיא דכתובות נמי קשה היאך השיאה עצה לעשות עבירה להפסיד לאחרים אי לא משלמת אלא מה שקבלה והשטר שוה עכשיו יותר. ואם נאמר דקטנה כפעוטות היתה ולא היתה בת עונשין. א"כ אפי' אי משתלמין כל הכתוב בשטר אין ראיה משם דלאו בת תשלומין היא. וההיא דשמעתין איכא לאוקמי כגון שהיא עכשיו באותו ענין שהיתה בשעה שנכתב השובר. ולמיטרף לקוחות דקאמר היינו כשיגיע זמן הגבייה. ומצאתי כתוב שכתב רב שרירא גאון ז"ל בתשובה המוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו קהדר לוקח עליה דמוכר ואין גובה הימנו אלא אותן דמים שנתן לו. דלא דמי לשאר זביני דאית ליה ללוקח שבחא. דהכא כיון דבידו למחול אפילו יורש שלו. מעיקרא זביני ריעי נינהו דמבעיא ליה לשנויה לשטרא ולמכתביה בשמיה. וכיון דלא עביד הכי דין הוא שלא יטול אלא מה שנתנו בשטר. וכן דעת התוס' ומסתבר הכי. וא"ת וניחוש שמא מכרה כתובה במעמד שלשתן ואז אין יכולה למחול כדאמרי' בפ"ב דקדושין דף מח. גבי התקדשי לי בשטר חוב או שהיתה לו מלוה ביד אחרים והרשה אותה עליהם. ומפרש התם דבמלוה בשטר פליגי בסמכה דעתה ואית להו דשמואל ובמלוה על פה פליגי בדרב הונא דאמר מנה לי בידך תנהו לפלוני במעמד שלשתן קנה. רבנן סברי הא דרב הונא דוקא בפקדון ולא במלוה. ואם היה יכול למחול אפי' איתא במלוה אינה מקודשת כיון דס"ל לא סמכה דעתה. ועוד מדלא קאמר ואיבעית אימא דכ"ע אית להו הא דרב הונא בין במלוה בין בפקדון והכא באשה סמכה דעתה פליגי כדקאמר גבי שטר ש"מ דאין יכול למחול. והכי מסתבר דהך דרב הונא הלכתא בלא טעמא היא. ומשום תקנת התגרין עשאוה כשיקנו זה מזה שיעמיד אצלו מי שנתחייב לו מעות ולא יצטרכו לקניינם. ואם היה יכול למחול מה הועילו חכמים בתקנתן שלא יסמוך עליו כי ירא שמא ימחול לו. וי"ל דאפי' למאן דאית ליה דהא דרב הונא אפי' במלוה היינו דוקא במלוה העשויה ליגבות מיד. אבל בכתובה דשמא לא תבא לידי גביה לעולם לא תקינו מעמד שלשתן ושמעינן מהכא דהמוחל שטר שמכר א"צ לשלם אלא דמים שקבל. והנותן או המוכר שטר במעמד שלשתן אינו יכול למחול. ושטר כתובה אין נקנה במעמד שלשתן וי"מ ש"מ איתא לדשמואל וכיון שיכולה למחול כל לגבי בעלה ודאי מחלה ולא תמצא מי שיקנה ממנה כתובתה. ולמילתא דלא שכיחא לא חיישינן. אביי אמר אפי' תימא ליתא לדשמואל ובששטר כתובה יוצא מתחת ידה ואי איתא דזבינתא כתובתה כתובתה מאי בעיא גבה. גבי לוקח הוא דלהויא דשטר חוב אינו נקנה אלא בכתיבה ומסירה. וא"ת ניחוש דלמא אקנייה אגב קרקע ונשארה כתובתה בידה. וי"ל דלא סמכי דעתייהו דלקוחות אם לא שתמסור הכתובה לידם:

סימן מט

ורב האי גאון ז"ל כתב מתוך קושיא זו דכי אמרינן כיון שהחזיק זה בקרקע נקנה השטר בכל מקום שהוא היינו דוקא שטר מכירת הקרקע עצמו. אבל שטר אחר אין נקנה אגב קרקע. וכן כתב ר"ח דאותיות לא מיקנו באגב. ורבא אמר חיישי' לשתי כתובות האחת מסרה ללוקח ונשארה אחת בידה. ואביי לשתי כתובות לא חייש. ועוד שובר בזמנו טורף. אע"ג דזבינתא לכתובתה בטובת הנאה מניסן ועד תשרי. כיון דכתבה ליה שובר מניסן זכה הבעל בההוא קרקע דכתובה משעת חתימת העדים. ואע"ג דלא מטא לידיה הויא ליה מחילה. וכשהוא טורף עכשיו מניסן כדין טורף. והיינו דאמר אביי לטעמים דאמר עדיו בחתומיו זכין לו מתוך דברי רב אלפס ז"ל משמע דהא דאמרינן לעיל דף יג. דלא אמר אביי עדיו בחתומיו זכין לו אלא היכא דמטא לידיה בסוף היינו דוקא דבר שצריך מקבל השטר לזכות ע"י השטר דבר שאין בידו. כגון שטר הלואה שזכה המלוה בשעבוד נכסי הלוה ע"י השטר. אבל כשזוכה בדבר שהוא כבר תחת ידו זכה בשעת חתימה אפי' לא יבא השטר לידו לעולם. ועוד שמעינן מדבריו דבשטר מתנה או מכר אם מכר המוכר או הנותן את הקרקע לאחר בין חתימת השטר למסירתו דלא אמר עדיו בחתומיו זכין לו משעת החתימה ואין במכירתו כלום שמכר בין חתימה למסירה. אלא דוקא לענין שעבוד דלא ליהוי שטר מוקדם אז עדיו בחתומיו זכין לו. אבל לענין מתנה או מכר אם מכר או נתן אותו קרקע לאחר בין חתימה למסירה נתבטלה זיכוי החתימה. כיון שנתנו לאחר קודם שיבא השטר ליד הראשון. דאלת"ה מי הזקיקו לרב אלפס ז"ל לפרש דאע"ג דלא מטא לידיה זכה משעת חתימה משום דהויא לה מחילה. אף בלא טעם מחילה כשמחזירין השובר לבעל זכה הבעל למפרע משעת חתימה ונתבטל מכר הכתובה. אלא ודאי כל כה"ג קנה הקונה. ורש"י לא פי' כן. ושמעינן דלית ליה לרבא האי סברא דאביי דאמר עדיו בחתומיו זכין לו. דאי אית ליה סברא דאביי לא שמעי' מהך מתני' הא דשמואל. וקי"ל דכל היכא דפליגי אביי ורבא הלכה כרבא. ואי אמרת האי דאיפליג בהדיה רבה. הא רבה נמי רביה דאביי הוא ואין הלכה כתלמיד במקום הרב. ועוד דהא אמר בפ' המפקיד דף לה: מאימת אכל פירי אמר רבה מכי מטא אדרכתא לידיה אביי אמר עדיו בחתומיו זכין לו. רבא אמר מכי שלימו יומי אכרזתא פי' ימים שמכריזין על הקרקע לאחר כתיבת האדרכתא. הנה רבה ורבא תרוייהו לא סבירא להו הא דאמר אביי עדיו בחתומיו זכין לו. ולא הבנתי ראיותיו דע"כ רבה הוא דפליג עליה כיון שנקבעו דבריו לפני אביי. וקי"ל מאביי ורבא ואילך אמרינן הלכתא כאמוראי בתראי אף כנגד רבותייהו. וכן כתב רב אלפס ז"ל בכמה מקומות. ומה שהביא מההוא דאימת אכיל פירי לאו ראיה היא דרבא לית ליה דאביי דאפי' מכי מטא אדרכתא לידיה סבר דלא אכיל פירי עד דשלימו יומי אכרזתא. והתוס' פסקו כאביי ואף ע"ג דרבא פליג עליה וגם מילתא דר' אבא בר ממל דקאמר לעיל הא בבריא והא בש"מ לא מתוקמא כאביי וגם רב אסי פליג עליה לעיל דף יג. מ"מ הלכתא כאביי דהוא בתראה וגם מדגמרא לעיל שם דחיק לתרוצי מילתא דשמואל אליביה משמע דהלכתא כוותיה. ור"א דההיא שמעתא נמי כאביי כדפירשו התם. והאי דאמר עדיו בחתומיו זכין היינו דוקא כשניכר בזמן הכתוב בו שקדם למעשה שנעשה אחריו. אבל שני שטרות שנכתבו ביום אחד ומסר האחרון תחילה זכה. דהא בסוף מי שהיה נשוי דף צד: משמע דלמ"ד עדי מסירה כרתי כתב לזה ומסר לזה זה שמסר לו קנה. ואביי ס"ל כר"א דאמר עדי מסירה כרתי כדאיתא בפ' זה בורר דף כח: גבי ההיא מתנתא דהוי חתימי עלה תרי גיסי. אלא ודאי כשאין הקדימה ניכרת מתוך השטר לא אמר עדיו בחתומיו זכין לו. וא"ת א"כ מאי משני אביי ניחוש שמא באותו יום שכתבה השובר מכרה כתובתה לפני מסירת השובר. וי"ל דכולי האי לא חיישי' שמא באותו היום עצמו מכרה הכתובה:

סימן נ

מתני' מצא אגרות שום ואגרות מזון שטרי חליצה ומיאונין ושטרי בירורין וכל מעשה ב"ד הרי זה יחזיר. מצא בחפיסה או בדלוסקמא ונתן סימן בכלי יחזיר לו גם השטר. ואע"ג דמשמע בפ' בתרא דיבמות דף קכ: דחיישי' לשאלה. ה"מ לענין איסורא דאין מתירין אשת איש ע"י סימן בגדי המת. דשמא השאיל כליו לאחר אבל לענין ממון לא חיישינן לשאלה. ואפי' אי חיישינן לשאלה מדאורייתא מ"מ יכולין לתקן לענין ממון שלא נחוש. כמו שתקנו להחזיר ע"י סימנא את"ל סימנא לאו דאורייתא. ותדע מדלא אייתי ביבמות מתני' דמצא פירות בכלי אלא פריך חמור בסימני אוכף היכי מהדרינן משום דדרשינן לקמן בפרק אלו מציאות דף כז. מקרא להביא חמור בסימני אוכף:

סימן נא

תכריך של שטרות או אגודה של שטרות הרי זה יחזיר למי שנותן בו סימן. ולא איתרע בנפילה זו כיון שע"י הסימן מתברר אי ממלוה נפל אי מלוה נפל. וכמה היא אגודה של שטרות ג' קשורין זה בזה. רשב"ג אומר אחד הלוה מג' יחזיר ללוה אף בלא סימן ואם נתן המלוה סימן לא יתן לו. ג' לוו מאחד יחזיר למלוה:

סימן נב

מצא שטר בין שטרותיו ואינו יודע מה טיבו פרש"י אינו יודע אם הלוה הפקידו אצלו או המלוה או שמא מקצתו פרוע ומסרוהו לו ויהיה שליש ביניהם ושכח יהא מונח עד שיבא אליהו. וכן יורשי הנפקד לא יחזירו שובר או שטר שמצאו ברשות אביהם. וראיתי מפרש שכתב דאפי' שניהם מודים לא יוציאם מידו אלא קרוע דחיישינן לקנוניא. ולא מסתברא לי דלא חיישינן לקנוניא ולשמא כתב ללות בניסן ולא לוה עד תשרי אלא בשטר דאיתרע בנפילה דא"ל משום דהוה ביה ריעותא לא נזהר בשמירתו. אבל שטר המופקד דלא אתיליד ביה ריעותא אלא שאין הנפקד זכור מכח מי בא לידו. אם שניהם מודים יעשו כמאמרם. אם יש עמהן סימפונות יעשה מה שבסמפונות:

גמ' מאי שטרי בירורין. הכא תרגימו שטרי טענתא. טענות התובע והנתבע כדי שלא ישנו את טענותיהם. ר' ירמיה אמר זה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד. שבעוד שלא נכתב יכול כל אחד מהן לחזור בעוד שלא התחילו לטעון ולומר אני רוצה לברר אחר. ושמא נתכוין לדחות הדין לכך כותבין פלוני בירר פלוני ופלוני בירר פלוני ושוב אין יכולין לחזור בהן: מאי חפיסה. אמר רבה בב"ח חמת קטנה. מאי דלוסקמא. אמר רב פפא בר שמואל טליקא דסבי. תכריך של שטרות תלתא דכריכי חד בריש חבריה. אגודה של שטרות תלתא דרמו אהדדי וכריכן. מאי מכריז. שטרי והלה נותן סימן במנין. ותכריך ואגודה היינו כדי שיוכל ליתן סימן במנין. דאי לאו הכי שמא לא נפול אהדדי ומתייאש כי לא יוכל ליתן סימן במנין. ואחד שלוה מג' יחזיר ללוה. דאי ס"ד ממלוין נפול מאי בעו גבי הדדי. ודלמא לקיומינהו אזול דמקיימי. ודלמא מידא דסופר נפיל. לא משהי איניש קיומי בידא דספרא. שלשה שלוו מאחד יחזיר למלוה. דאי ס"ד דמלוין נפול מאי בעו גבי הדדי. ודלמא למיכתבינהו אזול ונפול מידא דספרי דכתיבי בתלת ידי דספרא. ודלמא לקיומינהו אזול. לוה לא מקיים שטרא:

סימן נג

א"ר ירמיה בר אבא אמר רב סימפון היוצא מתחת ידי מלוה אע"פ שכתב בכתב ידו אינו אלא כמשחק ופסול. לא מיבעיא היכא דלא כתב בכתב ידו דא"ל ספרא איתרמי ליה וכתב. אלא אפי' היכא דכתב בכתב ידו סבר דלמא מיתרמי ואתי בין השמשות ואי לא יהיבנא ליה תברא לא יהיב לי זוזי. איכתוב אנא ואנחיניה דכי אתי יהיבנא ליה תברא ואישקול זוזי. ואי קשיא לך הא דתנן אם יש עמהן סימפונות יעשה מה שבסימפונות. פירוש אם ישנו עם שטרותיו של אדם סימפונות יעשה מה שבסימפונות. והשטרות שנכתבו הסימפונות עליהן בחזקת פרועין הן. התם שנמצא השטר בין שטרותיו קרועין. ומדרמי בין שטרותיו קרועין ש"מ האי שובר דוקא הוא:

סימן נד

ובסימפון שיש עליו עדים ויוצא מתחת ידי מלוה שיילינן להו לסהדי דחתימי עלויה אי פריע אי לא. ואי לא ידעי סהדי א"נ ליתנהו דלישיילינהו אי אית ביה אשראתא דדייני כשר דמלוה לא מקיים ליה לשובר אלא ודאי לוה הוא דקיימיה ואפקדיה בידא דמלוה ואם אין עליו אשראתא וליתנהו לסהדי ויוצא מתחת ידי שליש כשר. ולא מיבעיא אם לא ראוהו בידו דנאמן שליש במיגו דאי בעי יהביה ניהליה. אלא אפי' ראוהו בידו דתו ליכא מיגו. כדאמרי' בסוף זה בורר כיון דאתחזק בבי דינא פירוש שראוהו ב"ד בידה קודם שאמרה פרוע הוא דשוב אינה נאמנת ע"י מיגו שהיה לה קודם לכן אפ"ה כשר. דהא הימניה לשליש. וסימפון היוצא אחר חתום שטרות כגון שכתב בגופו של שטר לאחר חתימת העדים שטר זה פרוע כשר. דאי לא פריע לא הוה מרע ליה לשטריה:

הדרן עלך שנים אוחזין