חידושי הרמב"ן על הש"ס/בבא מציעא/פרק א

פרקים:    א | ב | ג | ד | ה | ו | ז | ח | ט | י
גמרא על הפרק | משנה | ירושלמי
ראשונים על הפרק: רש"י | תוספות | רי"ף | רבינו אשר | מאירי | הריטב"א | הרמב"ן | הרשב"א | תוספות רי"ד | שיטה מקובצת
אחרונים על הפרק: צל"ח | פני יהושע | מהרש"א | מהרש"ל | רש"ש

על ש"ס: חידושי הרמב"ן | ראשונים | אחרונים

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.

דף ב עמוד א

ויחלוקו. קשיא להו לרבנן ז"ל ולימא כל דאלים גבר כי ההיא דפרק ח"ה חזקת הבתים (ב"ב ל"ד ע"ב) גבי זה אומר של אבותי וכו' ואמר רב נחמן כל ד"ג דאלים גבר ומפ' לה התם בגמ' משום דליכא דררא דממונא וגבי ארבא נמי אמרי' כל דאלים גבר, ור"ח ז"ל כתב שם בפח"ה פרק חזקת הבתים דההיא ארבא לא תפסי לה תרויהו אבל משנתינו ששניהם אדוקים בה אין מוציאין מידם לומר כל ד"ג דאלים גבר, וכן כתב ה"ר שמואל ז"ל.

ואי קשיא לך א"ה היכי אקשי' בגמ' לימ' מתני' דלא כר' יוסי דקס"ד למימר במתני' יהא מונח עד שיב' אליהו כי ההיא דשני' שהפקידו אצל א' דילמ' מתני' שאני דכיון דתפסי לה לא מפקי' מינייהו שכשם שאין מוציאין מידם לומ' כד"ג כך אין מוציאי' מיד' לומר יהא מונח ל"ק דכיון דחיישי' לרמאי וקנסי' לי' כי היכי דלודי אע"ג דתפסי נמי ה"ל למיקנס כי היכי דלודי והיינו נמי דאקשו גבי חנוני על פנקסו משמי' דרב יהודאי ניפקי' לממונ' ונימא יהא מונח ועוד דהת' כיון שהפקידו אצל אחד כמאן דתפסי דמי ואפ"ה אמרי' יהא מונח.

ואי קשיא לך הא דאמרי רבנן השאר יהא מונח אמאי נימא כד"ג הרי אמרו אי תפס לא מפקי' כ"ש הכא דתפס ברשות והת' לא אמרו יהא מונח דכיון דלא מזדקיקנן להו לית לן למיחש לרמאי ודמיא הא מילתא למאי דאמרי' ספק הנוח לא יטול ואם נטל לא יחזיר כ"ש הא דנפקד לא פטר נפשיה בחזרה דכל דאלים שאינה חוזרת להם כלל והיינו דאמרי' בגמ' וכי מאחר שזה תופס וזה תופס שבועה זו למה ואמרי' נמי אנן סהדי דמאי דתפוס דידיה הוה אלמא תפיסה מהניא.

וי"א דהתם היינו טעמא דאמרי' כד"ג דודאי איכא רמאי ואי דמר לאו דמ' כדאמרי' בהאי שמעת' בהדי' דכיון שזה אומ' של אבותי וזה אומ' של אבותי ודאי לאו במק' וממכ' אתי' ליד' דתרווייהו כדי שתאמ' דתרווייהו היא דהא קאמ' של אבותי ודאמרי' הת' גבי ארבא האי אמ' דידי היא ואמרי' עלה כד"ג ה"נ קאמרי דידי היא שאני עשיתי' או שירשתי' מאבותי אבל אומר דידי היא סתם חולקין בשבועה וכן במציאה דאיכא למימר אימר תרווייהו בהדי הדדי אגבהו' וכשחולקין נטל כל א' את שלו ויצא.

ואיכא דקשיא ליה דהא דאמרי' בגמ' אפי' תימא ר' יוסי הכא מי יימר דאיכא רמאי אלמא אי ודאי איכא במתני' רמאי דינא הוא שיהא מונח וכן כתב רש"י ז"ל שאם אמ' זה אני ארגתי וזה אני ארגתי' תהא מונחת ול"ק דכי אמרינן בגמ' דאיכא רמאי הוה לן למימר יהא מונח לר' יוסי קא אמרי דקניס לרמאי הילכך ליכא למימר כל דאלים גבר דדילמ' רמאי ור' יוסי לית ליה כד"ג אבל לרבנן דלא קנסי לרמאי אמרי' כד"ג היכא דאיכא רמאי והא דאמרי' אלא מאי רבנן הא אמרי השאר יהא מונח והא נמי כשאר דמיא לאו למימ' דהוה לן למימר הכא יהא מונח אלא דלא הל"ל יחלוקו כי היכי דלא אמרי' התם יחלוקו אלא הוה לן למימ' דלא מזדקקינן להו כי היכי דלא מזדקקינן גבי פקדון ולזה הטעם זה אומר אני ארגתיה וזה אומר אני ארגתיה כל דאלים גבר לרבנן כי ההיא דרב נחמן דאמרי' עלה אי דמר לאו דמר ואי דמר לאו דמר:

והאומר חציה שלי ישבע וכו'. איכא דקשיא ליה ולישתבע ולישקול חציה מגו דאי בעי אמר כלה שלי ויש לו חציה בשבועה כדאשכחן גבי שטר כיס היוצא על היתומים דנאמן ובשבוע' ומשום מיגו. וניחא ליה כיון שזה תופס ועומד וזה תופס ועומד אין זה מוציא מיד זה משום מיגו ומכאן יש לו ראיה שאין אומרי' מיגו לאפוקי ממונא אלא לאוקומיה ממונא ברשות דמריה.

וזו אינה ראי', דכי אמר כלה שלי הא לא שקיל אלא חצי מה שהוא טוען אף האומ' חציה שלי אין לו אלא חצי מה שהוא טוען שאם אתה אומר יש לו הכל יותר אתה מאמינו בטענה זו ממה שאתה מאמינו באותה שכלה שלי ומה שזה מודה לו הרי הוא כאלו חלק אותו חציו כבר נטלו והיאך תאמר מיגו שהיה זה יכול לתבוע ממנו גלימתא שלו נאמין אותו כשהוא טוען בטלית אחר הרי בטענת חצי זה אין לו דרך ליטול אותה לגמרי אלא שורת הדין כך הוא לעולם אינו נוטל אלא חצי טענתו בלבד והדין שאמרו שאין אומרים מיגו לאפוקי ממונא איפשר הוא אבל יש לי לדקדק עליו, ובפח"ה (ב"ב ל"ב ע"ב) יתבא' בס"ד:

הוי אמינא בראיה בעלמא קני. איכא למיפרך, ומי מצית למימר בראיה קני והא קתני סיפא היה רוכב ע"ג בהמה וכו' ואיכא דמפרקי לה דה"א שאני התם דאמר תנה לי דגלי אדעתיה דלא ניחא ליה דליקני אלא בהגבהה ולא דאיק וכי יניחנה שם וילך לו.

ואיכא דמפרקי בתו' כיון דהכא לא תני משנה יתירה לאשמועינן דבראי' בעלמא לא קני דתיקשי לך הא תו למה לי אלא מילתא אגב אורחיה קמ"ל וארחיה דתנא הוא לעק' ב' ושלש תיבות כדי להשמיענו דין אחד אע"פ ששנאו במקום אחר ורמיזא להא מילתא ברי' מס' יבמות דבעי בגמ' למה לי למתנא פוטרות צרותיהן ליתני אוסרות אי תנא אוסרות ה"א אוסרות ליבום אבל מחלץ חלצן אע"ג דקתני סיפא מן החליצה דמההיא שמעינן דאפילו מחלץ לא חלצן וכיוצא בה בתחלת מ' ברכות דקאמר והא קמ"ל דכפרה לא מעכבא אע"ג דממתניתן דסוף נגעים שמעינן דמייתי בפ' הערל העריב שמשו אוכל בתרומה.

אבל רש"י ז"ל כתב דלא אשמועי' שום תנא דלא קני מציאה אלא בהגבהה ולדבריו הא דקתני ראה את המציאה יש לפרש בשרואה שניהם או האחד קודם דסד"א כיון דאמר תנה לי והוא נטלה (לימא) [ע"מ] ליתנ' לו גלי אדעתיה דלא ניחא ליה דליקני בראיה (ולא) [אלא] בהגבהה וזכה לשם חברו קמ"ל ולא מחוור ועוד דלמסקנ' דאמרי' דרישא במציא' וכו' ונימ' דבראי' בעלמ'ליקני דהא לא תנא שום תנא דלא קני מציא' אלא בהגבה'.

ולדידי משמ' דהא דקס"ד למימ' בראיי' בעלמא קני משום דלישנא דמתני' הוה משמע לן הכי משום דקתני מצאתיה ולא קתני הגבהתי' ואע"ג דקתני לקמ' דלא קני בראי' ה"א האי תנא פליג עלה וסבר דקני בראיה והיינו דמקשי' וליתני כלה שלי ולא בעי אני מצאתי' ומאי קושיא הא איצטריך לאשמוענן דלא קני בראיה אלא שמע מיניה דאי לא תנא לשון מציאה לא איצטריך לאשמועינן הא דמסיפא שמעינן ליה ומפרקי' בעלמא דקתני לשון מציאה הוה טעינא נמי בהא ואמינא דקסבר ההוא תנא דתנא לשון מציאה דבראיה קני ובמסקנא דאסיקנא דחדא במציאה וכו' הדרינן מהך סברא ואמרינן דכי תנא בעלמא לשון מציאה דומיא דלישנא דקרא תני ליה הואיל ושמעינן ליה הכא בסיפא דמתני' דבראיה לא קני.

ואי קשי' לך הא אמרי' בפ' הבית והעלייה דהבטה בהפקר קני ל"ק דהתם הבטה של שומר כגון שומ' שדה של הפקר או תבן וקש והואיל ודבר טורח הוא ועל ידו נשמר קני אבל ראיה בעלמ' לא ואפ"ה אסיקנ' התם דלא קניא:

דף ב עמוד ב

[מהר"ן] אבל מציאה דליכא למימר הכי אימר לא צריכא. כלומר וקמ"ל דבין במציאה בין במו"מ שייכא בהו הורא' ולפיכך הטילו חכמים עליו שבועה. וא"ת א"כ מהכא משמע שבועה זו משום חשש דילמא מורי ואמר היא אבל במקום דליכא הוראה לא רמו רבנן עליה שבוע' ואי הכי קשיא טובא א"כ מאי ק' מקשה לימא מתני' דלא כסומכוס דאי כסומכוס וכו' שאני התם דלא שייכ' בה הוראה אבל הכא דאיכא למימר מורי ואמר רמו רבנן עליה שבועה כדי שיפרוש מהוראתו משו' שבוע' ותו קשה דאמרי' לקמן בפירקין וכי מאחר שזה תופס ועומד וכו' שבוע' זו למה ומשנינן אר"י שבוע' זו תקנת חכמי' היא ומק"ל ולמאי איצטריכינן לטעמי' דר"י הא אמרי' הכא דשבועה זו רבנן רמו לה עלי' משום דילמא מורי ואמר וכ"ת דר"י גופי' ה"ק שמא יתקוף בטליתו של חברו כל היכ' דאיכ' הורא' א"כ היכי מקשי' לקמן בתר מילתי' דרבי יוחנן ונימא מיגו דחשיד אממונא וכו' הא לא חשיד אממונ' אלא דמורי היתרא וכי רמי' שבועה עליה פריש ואביי נמי למה ליה לתרוצי בההי' דלקמן חיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו לימא משום דמורה ואמר.

ולפיכך יש מי שכחב דהני סוגיי' פליגי דבסוגיא דהכא סבירא לן דלא רמו רבנן עליה שבוע' אלא היכא דהדבר מוכיח מתוכו דאיכא למימר מורי ואמר אבל לקמן לר' יוחנן ולאביי סביר' להו דאפי' היכא שכל אחד אומר סתם כלה שלי רמו רבנן שבוע' עלייהו ואע"ג דליכא למימר משום מורי ואמר שהרי אינו מתברר שמחמת מציא' או מחמת מו"מ טוען כל אחד עלי' ומ"ה איצטריך ליה לרבי יוחנן למימר דטעמא דמילתא כדי שלא יהא כל אחד וכו' כיון דרמיין עלייהו שבוע' אע"ג דליכ' הוכחה בדב' דמורי ואמר ואביי נמי איצטריך למימר נמי דטעמא דשמ' מלוה ישנה יש לו עליו כי היכי דלא תיקשי לן מיגו דחשיד אממונא וכו' שאין לתלות הדבר בהוראה כיון שאינו מוכיח מתוכו וכי מקשינן לימא מחני' דלא כסומכוס אליבא דר' יוחנן ואביי איתמר ולאו לפום טעמיה דרב פפא דלדידיה ל"ק דשבועה דמתניתין משום הוראה היא מה שאין לומר כן בסומכוס והיינו דמשנינן עלי' מדר' יוחנן ואם תאמר תינח לרבי יוחנן ואביי דאיכא למימר דפליגי אסוגיא דהכא וכדכתבינן אבל תלמוד' גופיא מאי קשיא ליה לקמן וכי מאחר שזה תופס וכו' שבוע' זו למה הא פריש תלמודא הכא דטעמא דמילתא משום מורי ואמר ומאי קשיא ליה תו יש לומר דמאי דאמרינן וכי מאחר שזה חופס ועומד וכו' אינה שאלתה של גמ' אלא התחלת דרבי יוחנן הוא וכאלו א"ר יוחנן וכי מאחר וכו' שבוע' זו למה וגמ' הוא דבעי לפרושי טעמא דרבי יוחנן ואביי והרבה בתלמוד שאלות אחר התירוץ כי ההיא דאמרינן בפרק משילין וטעמ' מאי לא בטיל אמר אביי גזרה שמא יעשה עיסה בשותפות וכבר פי' טעם אחר בתחלת השמועה ופעמים שהוא שואל סתם בתלמוד מה שפירש כבר כי ההיא דאמרינן בפ' חזקת איבעי' להו סתמא מאי וכו' ועדיין לא מתחוור לי דמתני' לית לה אוקמת' אלא בדרב פפא דמדקתני תרתי ע"כ ריש' במציאה וסיפא במו"מ וצריכה וכדפרכי' לקמן גבי המגביה מציאה לחברו והא אוקי' רישא במציאה וכו' ויש לפר' סוגייתנו בלשון אחר דה"ק אי תנא מציאה ה"א במציא' הוא דרמי רבנן שבועה עליה משום דאיכא למימ' מורי היתרא אנפשיה אבל מו"מ אימא לא להכי תנא מו"מ לומר לך דאפילו היכא דליכא הוראה להתיר אמרי' יחלוקו בשבועה ואי תנא מו"מ הוה מוקימנא לה למתני' במקו' דאיכא למיחש לדילמא מורי היתיר' כגון דאמר תבראי דמי יהיב ואנא נמי דמי יהיבנא אבל מציאה דליכא למימר הכי אימא לא קמ"ל ממשנה יתירה דאפילו במקום דליכ' למימ' כה"ג אמרי' יחלוקו בשבועה דליכא למימר כלה מתני' בדאיכא הוראה להתר דאי הכי ליתני מציאה דאית בה הוראה להתר וכ"ש מו"מ היכא דליכא הפסד דמי א"נ ליתני חדא והדבר ידוע שי"ל שבשניה' איכא הוראה להתר אמאי תנא תרתי לאשמועי' דמתני' בכל ענין שזה אומר כלה שלי וזה אומר כלה שלי ואפי' בדליכא הוראה להתר כלל לרבי יוחנן יחלוקו בשבוע' ולאביי בבל ענין שיאמר כלה שלי יש הוראה להתר וליכא ודאי רמאי דשמא יש לו אותה מלוה עליו ולפיכך אומר כלה שלי ולר' יוחנן איפשר דליכא רמאי שכך היה מעשה שלשניהן נתרצה או מלוה יש לו עליו ואקשינן והיכי איכא לאוקומה למתני' במו"מ א"כ ניחזי זוזי ממאן נקט וכו' והוה יכול לאוקומ' בדליתי' למוכר קמן דנשייליה אלא דבעי לאוקומ' בכל ענין ואפי' שהמוכר לפנינו ועוד דאכתי הוה קשיא ליה למאי דקס"ד לאוקומ' למתני' במו"מ דאמר דמי יהיבנ' משמ' שעדיין המוכר לפנינו ואע"ג דמצי לאוקמ' שחברו נתן המעות והוא משך ורוצ' לשלם לו ניחא ליה לאוקמה בדנקיט מתרווייהו וכו' ואף על פי שהמוכר לפנינו והא דאמרינן לקמן מו"מ מאי איכא למימר ה"ק דילמא אין לו בה אלא רביע ושליש ואי קנסי' ליה מודה וחבריה נמי מודה ליה א"נ איכא למימר מו"מ מא"ל הא משכחת מו"מ דאי קנסת ליה מודה כדאוקימת' למתני' כגון דיהבי זוזי תרוייהו דמילתא פסיקא והיא בכל טענת מקח וממכר שבעולם כדפרישית ולפי הלשון הזה זה אומר אני ארגתיה וזה אומר אני ארגתיה חולקים בשבוע' וכן בשנים אדוקים בשט' כדלקמן אע"ג דליכא הורא' להתר ולפי הלשון הראשון נמי הלכ' כרבי יוחנן ואביי הילכך חולקי' בשבועה ומיהו איכא לעיוני דנימא בה יהא מונח דהא ליכא למימ' דתרוויהו היא בשלמ' בש"ח שמא פרע ב"ת מחצה ולאביי בכלן יש לחוש למלוה ישנה א"נ של שותפי' היא מתחל' משא"כ במנה דרבי יוסי שאח' מהן הפקידו לזה ומסתברא מלוה ישנה לאביי נמי רמאי הוא הילכך אני ארגתיה יהא מונח:

מקח וממכר ליחזי ממאן נקט. דאיתקשי על קמאי דקמאי ולא סלקא להו כהוגן ומסתברא דה"פ דשמעתא אי תנא מו"מ ה"א מו"מ הוא דרמו רבנן עליה שבוע' בי שמא שניהם הטילו מעות ליד המוכר והוא היה תופס טליתו בשוה ואמר שהנותן לו דמים כך וכך ימשוך ויקנה ואלו שניהם הטילו דמים לידו של מוכר אחד משך וקנה ואחד מורי ואמר חבראי דמי יהב ואנא נמי דמי יהבי ליה למוכר ואף על פי שחברו משך וקנה במשיכה מורי התר לעצמו ותולה במעותיו ומשום שבועה פורש ואמטו להכי אקשינן וליחזי לוקח זוזי ממאן נקט המוכר ואי מחברו קבל ושלו לא רצה לקבל או שנטל מחברו ומשך קודם שהטיל זה מעותיו לתוך חיקו והא ליכא הוראה להתר ואין לתלות במעות ואף על פי שחברו משתלם מהם דהא קא עבר משום לא תגזול וידיעא מילתא לאינשי ולא חציף איניש לגזול טליתו של חברו מיד חברו ואף על פי שרוצה לשלם לו ומפרקי לא צריכה וכו' כלומר שמא כך היה מעשה דנקט מתרויהו מחד מדעתיה ומחד בע"כ ולא ידע לוקח ממאן בע"כ ומורי ואמר הואיל וממני קבל בשלי נתרצה כמו בשל חברי ואף על פי שהלה קדם ומשכה אינו חושש בכך ותולה במעותיו לומר בשלי נתרצה ושלא מדעת מוכר משך חברי לזכות בכלה ורוצה לחלוק עמו לפיכך אמרו שישבע ולפי מה שפירשנו בחידושנו בדרך הסוגיא כל הך שקלא וטרי' למאי דקס"ד מעיקרא כמו שיתבאר לך מדברינו ואע"ג דבמסכת קידושין וליחזי זוזי ממאן נקט אמוכר קאי הרבה דברים בתלמוד לשון א' משמש לשנים לגמרי וזו דרך אחר הוא הטוען הזה שלפנינו ליחזי זוזי ממאן נקט וזה הפירש נכון ועולה כהוגן שלפי פירושינו זה א"א להעמיד' אלא כדק' מתרץ דנקט מתרוייהו וכו' ואלו לדברי כל המפרשים אפשר היה להעמי' אף בדרכים אחרים ואין צורך להאריך. [עכ"ד שם]:

אימר תרויהו בהדי הדדי אגבהוה וליכא שבועת שוא. גבי מו"מ נמי איכא למימר לשניהם נתרצה דכיון דלא מהימן מוכר לומר מהי מדעתי' ומהי בע"כ הואיל ושקל מתרויהו אף אינו נאמן לומר מחד מדעתו ומחד בע"כ אלא אמרינן לשניהם נתרצה ועד דמאחר ששניהם אומרים [האי אמר] אנא יהבי דמיה מדעתיה דמוכר והאי אמר לא כי אלא אני הוא הנותן לדעתו של מוכר אין אנו שואלין את המוכר כלל ואנו דנין להם שיחלוקו דלמה נטריח המוכר לבא לב"ד והרי אינו נאמן לדברי שניהם וכל זמן שלא בא איכא למימר דליכא שבועת שוא.

ויש לפרש הא דאמרינן דשקל מתרויהו כגון שאומר להם למי שיתן לו ראשון והוא אומר זה נתן לי ראשון ואינו נאמן ואיפשר ששניהם היו בבת אחת ותימא הוא שלפי הך אוקימת' דאוקמי' השתא למתניתין לא אמרינן יחלוקו בשבוע' אלא היכא דיהבו דמי לתרויהו למוכר אבל בעלמא לא והא מתניתין ודאי מילתא פסיק' קתני זה אומר כלה שלי ותו קשיא הא דאמרי' שבועה זו למה ואמר רבי יוחנן וכו' מאי קשיא ליה הא טעמא דמתניתין משום דמורי וכו' [ככתוב שאר לשונו ז"ל למעלה באריכותופירש אחר יש לו בסוגיא באריכות כמו שכתוב למעלה]:

דררא דממונא. פירש"י ז"ל חסרון כיס שאם תחייבנו שלא כדין הרי חסר ממון ואם תפטרנו שלא כדין נמצא זה חסר ולד פרתו משמע לאפוקי ממציאה דלא קא חסר ממונא ולאפוקי מקח וממכר דקא מהדר ליה דמי ואין פירש זה נכון דקשיא עליה הא דאמרינן בפח"ה זה אומר של אבותי וזה אומר וכו' דאמרינן כל דאלים גבר ואקשינן מדתנן המחליף פרה וכו' ופריק התם איכא דררא דממונא וכו' משמע דליכא דררא דממונא בזה אומר של אבותי וכו' ואם אתה מפרש דררא דממונא [כמו שפרש"י ז"ל] א"כ בההיא נמי איתי'.

אלא ה"פ דררא דממונא היינו עיקר תביעת ממון כלומר דגבי המחליף פרה אית ליה חזקה גמורה למוכר דשלו היתה קודם לכן ושלו הוא תובע והלוקח נמי יש לו חזקה שהיא שלו עכשיו ואין בזה מחלוקת הילכך שלו הוא תובע אבל בזה אומר של אבותי וכו, שאין לאחד מהם חזקה בלא מחלוקת שהרי כ"א מכחיש שלא היתה של חברו מעולם וכן במתני' דזה אומר כלה שלי וכו' אין לא' מהם חזקה כלל שחברו מכחישו לגמרי, וכך פירשה רשב"ם ז"ל.

וכך אתה מפרש דררא דטומאה האמורה בפ"ק דנדה ובפרק חומר בקודש, כלומר שהוחזקה שם עיקר טומא' וחזקתה ובמסכת שבועות נמי דררא דממונא האמור שם כך פירושו כמו שכתבנו ולא כדברי רש"י ז"ל ושמעתי שבתרגום ירושלמי מידי תבקשנו מן ידי תדריריניה כלומר מידי תתבענו כאדם התובע ממונו בחזקתו ובפר"ח ז"ל במסכת שבועות ג"כ מצאתי שפי' דררא דממונא עיקר ממון:

דף ג עמוד א

מפני מה אמרה תורה וכו'. ואיכא למידק מנ"ל לרבה דכופר בכל פטור מדאורייתא הא איכא למימר מדמודה מקצת חייב כופר בכל חייב ולאו מילתא היא משום דאנן הכי קיי"ל דמן התורה מ"מ חייב וכופר בכל פטור ותנינן לה במתניתין בכמה דוכתי אלמא סבירא לן דכי הוא זה דווקא הוא וקאמר רבה מפני אמרה תורה כן והלא משיב אבדה הוא רבה טעמא מפרש ולא קאמר מנלן כנ"ל.

ואיכא דמפרקי נפקא לן מדכתיב לא יקום עד א' באיש לכל עון ולכל חטא לכל עון הוא דאינו קם אבל קם הוא לשבועה במאי אי במ"מ איהו גופיה חיובי מיחייב בלא עד אלא בכופר בכל וש"מ כופר בכל פטור ופרכי עלה הא איכא לאוקומה כגון שכפר במקצת והודה במקצת אלא שאין הטענה שתי כסף שלא חייבה תורה שבועה מודה מקצת עד שהא הטענה שתי כסף אבל בעדות עד א' השתא נמי קיי"ל אפילו לא טענו אלא פרוטה וכפר חייב ולעולם אימא לך כופר בכל חייב והוא שיכפור בשתי כסף כדין מודה מקצת, ואין זו פירכ' של כלום.

ועי"ל אי ס"ד כופר בכל חייב לכתוב רחמנא כופר בכל ואנא ידענא דמ"מ נמי חייב דאי פטרת ליה אתי לאיערומי סבר אי כפרנ' בכל מחייבנא אודי ליה מקצת כי היכי דאיפטר והא לא איפשר כדאמרי' לקמן מדכתב רחמנא מודה מקצת ש"מ כופר בכל פטור ולפיכך קשיא ליה לרבה הואיל וכופר בכל פטור מודה מקצת מפני מה אמרה תורה ישבע.

ולפי פי' זה הא דאמרינן בפרק הגוזל עצים ומ"ש מלוה פי' שפטרה תורה כופר בכל וחייבה מודה מקצת כדרבה לאו למימרא דרבה אמר מפני מה פטרה תורה כופר בכל אלא לומר לך גבי מלוה הוא דאיכא לאפלוגי בין כופר בכל למודה מקצת כדרבה אבל בפקדון מעיז ומעיז ואם כופר בכל פטור בו אף מודה מקצת נמי משיב אבדה הוא הילכך ע"כ בין מודה מקצת בין כופר בכל חייב' תורה משום שבא עסק פקדון ביניהם או משום דאמר בדדמי סבור שהוא אונס ואינו אונס:

אמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה במקצת וכו' פי' הוא שהוא מפר' למה אמרה תורה מודה במקצת הטענה ישבע ולא אמרה כן בכופר בכל משמע דמודה מקצת ישבע ולא כופר בכל מפני מה וקאמר חזקה וכו' לפיכך הכופר בכל פטור הא מודה מקצת בכוליה בעי למכפרי' ואינו יכול לפי שאין אדם מעיז וכו' לפיכך אין להאמינו ולחשבו כמשיב אבדה וכ"ת אם אינו יכול להעיז ליהמני' דהשתא נמי במקצת לאהיה מעיז אישתמוטי מישתמיט ליה ובמקצת יכול להשמט אבל לא בכל שאין אדם מעיז וכו' והיינו דאמרי בב"ק מ"ש מלוה דכופר בכל פטור בו כדרבה וזה הפי' היה נכון בעיני אלא שהוקשה לי בו דמשמע דכופר בכל במלוה פטור משום דחזקה אין אדם מעיז וא"כ לרבנן דאמרי אבל בבנו מעיז ומעיז ומדלא העיז מודה מקצת משיב אבדה הוא אדרבה הוה לן למימר כיון דמעיז מחייב אפילו כופר בכל:

דף ג עמוד ב

בכוליה בעי דלודי ליה. פירש"י ז"ל וכ"ת מיגו דחשיד אממונא חשיד נמי אשבועתא לא חשיד אממונא דאישתמוטי משתמיט ליה והוזקק רש"י ז"ל לפירש זה משום דאמרי' לקמן התם אישתמוטי מישתמיט ליה כדרבה וקשה דהא אסיקנא דמגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא לא אמרינן וי"ל ס"ל כאביי דאמר חיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו והכא משום דמשתמיט, וכמו שאני עתיד לפרש לדעת רש"י עצמו.

ויש נמי לפרש חזקה אין אדם מעיז פניו בפני ב"ח והאי בכולי' בעי למכפרי' אלא שאין יכול להעיז בו פניו הילכך לאו משיב אבדה הוא וכ"ת אי אין אדם מעיז פניו ליהמניה אף בשכפר במקצת דאי לאו קושטא הוה לא היה מעיז בו פניו כלל אישתמוטי משתמיט ליה ואינו מעיז וכיון שיצא מב"ד זכאי שוב לא ישלם לפי' חייבתו התורה שבועה.

ודאמרינן אבל גבי עדים דליכא למימר הכי לא שנאמר מיגו דחשיד אממונא כמו שפירש ז"ל דהא קשיא לדידי' דקאמרינן קמ"ל ק"ו דאע"ג דחשיד אממונא נשבע אלמא לא אמרינן מיגו דחשיד אממונא חשיד נמי וכו' אלא ה"פ גבי עדים הואיל וכפר בכלו נימא הוחזק כפרן וליחייב קמ"ל שלא הוחזק כפרן אלא לאותה מלוה כלומר לאותן חמשים אבל למה שלא באו עדים לא הוחזק כפרן, זה הפי' לפי דרכו של רש"י ז"ל:

אבל עדים דליכא למימר הכי אימא לא קמ"ל ק"ו. כבר כתבתי שרש"י מפרש דליכא למימר הכי שהרי כפר בכל ונימא מיגו דחשיד אממונא וזה ע"ד פירושו ז"ל שפי' דרבה הוא חושש למיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא וקשה לפי' א"כ מאי קמ"ל ק"ו אם אתה חושדו על השבועה היאך יועיל ק"ו שלא לחשדו אם חשוד הוא א"א למסור לו שבועה שאין מוסרי' לחשוד וא"ת קמ"ל דלא אמרי' מיגו דחשיד אממונא וכו' מאי ק"ו ועוד דק"ו להחמיר עליו ולא להקל ואם איתא אדרבה כשאתה דן ק"ו זה אתה מיקל עליו דכיון שהוא חשוד בדין הוא שיטול כנגדו בלא שבועה דבר תורה ומדרבנן בשבועה ועכשו שאתה דן ק"ו נמצאת מיקל עליו ופוטרו בשבועה.

לפי' משמע דה"פ: אבל גבי עדים דליכא למימר אישתמוטי קא מישתמיט שהרי בכל כפר אימא ודאי קושט' קאמר דאי לאו הכי לא מצי כפר דאין אדם מעיז ואע"פ שהוחזק כפרן במקצת לא יוציאנו מאותה חזקה באותו מקצת אחר שמא לא היה זכור א"נ משטה היה בו מתוך שהיה טוען עליו יותר ממה שהיה לו אצלו ולהימני, באותו מקצת שלא הכחישוהו עדים קמ"ל ק"ו שלא תהא הודאת פיו גדולה מהעדת עדים אלא הואיל והוחזק כפרן במקצת יצא מחזקתו ובחזקת מעיז פנים הוא ונשבע:

מה לפיו שכן מחייבו קרבן וכו'. תמהני והלא אף עדים מחייבין אותו קרבן בשאינו מכחישן ופיו בשאין עדים מכחישן הוא שמחייבו אבל במכחישין אותו לרבנן ולר' מאיר עדים ולא פיו ושמא אף לרבי מאיר פיו ועדים שוים שניהם מחייבין אותו ושניהם אין פוטרין אותו ועוד יש לפרש דה"ק מצינו שאין עדים יכולין לחייבו קרבן כגון באומר לא אכלתי ופיו מחייבו בהודאה וה"ה לשתיקה אלא כיון דפיו עדיף הכא מעדי' קאמרי' הכי:

מה אם ירצה לומר מזיד הייתי, פירש"י הואיל ויכול לומר מזיד הייתי ופטור מקרבן אף כשאומר לא אכלתי נאמן דמה לו לשקר איכא דקשי' ליה והא מיגו במקום עדים הוא ומפרשי לה דמתרצינן דיבורי' ואמרי' לא אכלתי שוגג אלא מזיד קאמר וכה"ג איתא בכריתות ואין זה מספיק דהא התם נמי משום מיגו קאמרי' כלומר כיון דאפילו אחר שאמר לא אכלתי יכול לתרץ דיבורו ולומר לא אכלתי שוגג אלא מזיד אמרי' אין מחייבין אותו להביא קרבן והא ודאי גבי שאר דינים אין אומרים מיגו אפילו כיוצא בזה במקום עדים ועוד מה יאמ' לההוא טעמא אחרינא דאמרי' התם משום דאד' נאמן על עצמו יותר מק' איש ואפילו בטומא' חדש' דליכא לתרוצי דיבור' פטור.

אלא טעמא דמילתא דנפשי' היא מהימן דא"נ לא ניחא ליה להביא קרבן אין ממשכנין אותו והילכך הוא נאמן על עצמו יותר מק' איש שעסק בדבר אין לו עם אדם.

ויפה פירש כאן רש"י משום דכתיב ולא שיודיעו' אחרים. וא"ת א"כ למה לי מיגו איפשר דהיכא דמכחישן בפי' הוד' אליו קרינ' ביה שיש לו לסמוך על שנים יותר מעצמו שמא טעה ואי קשיא לך הא התם בפ' אמרו לו בעד א' מוקמי' ליה דקאמרי' או הודע אליו ולא שיודיעוהו אחרים יכול אפילו אין מכחישין אותו ת"ל או הודע אליו מ"מ במאי אילימא בתרין בתרין אין מכחישין קרא בעי אלא בחד ל"ק דייתורא דקרא הוא דמוקמי' בחד ואצ"ל בשני' אלא דלחד איצטריך ומאי דכ' ולא שיודיעוהו אחרי' בשנים ואצ"ל בחד.

תוקשיא להו היכי מצי למימר מזיד הייתי והא אין אדם משים עצמו רשע ולאו מילתא היא דלא שייך אין אדם משים עצמו רשע אלא גבי עדות דלא פסלינן עדותיה ופלגי' דיבורא אבל כשאומר מזיד הייתי אין אומרים לו להביא קרבן הואי' והוא יודע בעצמו שאינו חייב בו ועוד דהא כתב הכא או הודע אליו והרי לא הודע אליו אפילו ע"פ אחרים הואיל והוא אומר מזיד הייתי:

אלא מה לפיו שכן מחייבו אשם אשם היינו קרבן. קשיא לן והרי רבנן נמי שני עדים בשאינו מכחישין מחייבין אותו קרבן ואעפי"כ אין מחייבין אותו אשם דבאשם והתודה כתיב וההודאה היא המחייבתו והיאך נחייבו בלא הודאה ואפילו יבא אליהו ויאמר והא לא דמי כלל לאכילת חלב וכיוצא בה דמשעת אכיל' נתחייב ועדים גלויי מילתא הוא דקא עבדי אבל אשם אין חיובו כלל אלא משעת הודא' שלו וכדאיתא בב"ק ובשבועות וי"ל לר"מ ק"ו שלו עושה עדים יותר מהודאה בכ"מ:

דף ד עמוד א

ה"ג בנוסחי עתיקי: תאמר בעדים דממונא מחייבי ליה פיו יוכיח מה לפיו שכן אינו בהכחשה והזמה עד אחד יוכיח מה לעד אחד שכן שבועה גוררת שבועה. ואגלגול שבועת דעד א' קא סמיך ומינה בנו בניינא דאלו מעד גופיה לא אתיא במה הצד שאינו מאותו מין כלל ואינו שוה להם הואיל ועל מה שמעי' הוא נשבע והיינו דאמרי הצד השוה שבהן שע"י טענה וכפירה הן באין כלומר שיש במקצת הודאת פיו או עדות עד שהוא כעין הודאה והיינו טעמא כלומר שיש כאן רק רגלים לטענ' ויש כפירה גמור' במקצת שאין שם עדות עד א' ולא הודאת פיו ואלו עד א' גופיה לא דמי להו שהרי אינו נשבע על מה שכופר בלא עדות כדכתיבנ' ורש"י ז"ל מחק והגי' מה לעד א' שכן על מה שמעי' הוא נשבע וכן כתוב במקצת הנסחאות ויש שלמדו מכאן לפי גרסא זו שאין שבועת עד א' באה אלא בטענת בריא כדאמרינן דצד השוה שבהן שע"י טענה הן באין אלמא דכי היכי דבעי טענה בפיו דהיינו טענת בריא ה"נ בהעדת עד א' וזה שלא כדברי הרי"ף ז"ל שכתב דבהעדת עד א' נשבעין אפילו בטענת שמא וכבר כתבתי זה בפרק הדיינים ואין עליו קושיא מזו דבין טענת בריא בין טענת שמא טענה מיקרייא ומ"מ אין גירס' זו מחוורת דהיכי עבדי' צד השוה מעד א' ופיו והרי אינם ממין א' דעד אחד נשבע על מה שמעיד ופיו על מה שכפר ועוד דאי הכי הל"ל אלא אתי' מביני' מדלא אמרי' הכי ש"מ איתא לדרב פפא:

והא הכא כיון דתפיס הילך הוא. פירש"י ז"ל דקס"ד דאיתא לדרבי חייא קמייתא ומשום דאנן סהדי הוא דמחייב ואע"ג דהילך הוא ולא ס"ד דמתני' תקנת חכמים היא עד דאוקמא רב ששת בהכי ודאמר כי איתמר ותנא תונא אאידך דר' חייא איתמר דאלמא לקמייתא ליכא ראיה כלל אמסקנא קיימינן דאמרינן תקנת חכמים היא ולא משום עדים כדפרכי' כי היכי דאנן סהדי דהאי ה"נ אנן סהדי דהאי והא דאמר רבי חייא אא"ב הילך חייב וכו' פירש"י ז"ל גבי שבועה דאורייתא בגון בהודאת מקצת משמע דבמתניתין ליכא הודאת מקצת כלל וע"כ אתה אומר כן דהא כי אמרי' מעיקרא דאאידך דרבי חייא איתמר להאי פירוש דמפרשינן השתא בגמרא קאמרי' אלמא לקמייתא ליכא מינה ראיה כלל וכך פירושה אא"ב היכא דאיכא שבועה דאוריתא הילך לאו כמאן דנקיט ליה דמי הכא נמי לאו כמאן דנקיט ליה דמי אא"א הילך בדאורייתא פטור דכמאן דנקיט ליה דמי ה"נ נימא דהרי היא כמי שחלקוה כבר ולא ישבעו, זהו פירש לפירש"י ז"ל, וזה הפירוש כתוב בספר המאור והוא פירוש נכון.

ומיהו תמיה' לי ודאי מה שתפס בידו כמאן דפסיק דמי שאפילו בחליפין קנה כדאיתא לקמן ואפ"ה מחוי רבי אבהו ובשבועה ואמאי הא ודאי כמו שחלקוה דמי ולא קשיא דמשום דקי"ל כר' ששת הוא דאמרינן לקמן הכי דאע"ג דכמאן דפסי' דמי חייב שבועה לאו מי אמר רב ששת הילך כמאן דנקי' ליה דמי ואפ"ה במתני' ישב' ה"נ אע"ג דכמאן דפסיק דמי ישבע דשבועה זו תקנת חכמים היא וכל זמן שחולקין ומתעצמין בה חולקים בשבועה ואלו לר' חייא לא מחייבי שבועה אלא היכי דתפסי בכרכשתא דלא כמאן דפסיק דמי א"נ אפילו תפסו בגופה ולא ס"ל כמאן דפסיק דמי ולית ליה זה נוטל עד מקום שידו מגעת.

ולי נראה דכי אמרינן אאידך דר' חייא איתמר הדרי' ממאי דס"ד דכיון דתפיס אנן סהדי דהאי הוא אלא מ"ה חייב שבועה משום דהאי תבע ליה כוליה טלית ואמר כולה שלי ואע"פ שחברו כופר בכל אנו רואין מחצה ביד זה ואין כפירתו של חברו כלום אחציה אבל בחצי האחר כפירתו כפירה ואנו מחייבין אותו שבועה מ"מ מפני חציה שביד חברו שלא כפר בה דכהודאה דמיא והילך הוא ומהדר ר' ששת ואמר מתני' תקנת חכמים היא דהא אם אין כפירתו של זה במחציה כפיר' אף של זה בזה נמי נמצא שאין כאן לא טענה ולא כפירה לחייב עליה שבועה ור' חייא אמר לך אה"נ אלא רבנן כעין דאוריתא תקון וחשבי כל חד וחד כאלו הוא טוען הכל והלה מוד' ואומר הילך במקצת וכן זה אבל ללישנא קמא אי אנן סהדי דהאי וסהדי דהאי לא הוה להו לתקוני שבועה כלל ואדרבא היא הנותנת שיפטרו:

דף ד עמוד ב

ה"ג בכולהו נוסחי וכך היא גירסת הגאונים ז"ל: ר"ע אומר אינו אלא וכו'.ולא אשכחן ר' יעקב בעיקר נוסחי. וטעמי' דר' עקיבא משום דמסייע ליה שטרא דכיון דשטרא מסייע ליה יכול היה להעיז בו פניו ואינו דומה לשאר מ"מ דחייב רחמנא דהתם לא מצי להעיז פניו בפני בעל חובו וכדאמרן לעיל אבל זה כיון דמסייע ליה שטרא מעיז ומעיז וכדאמרינן בעלמא כיון דאיכא עדים דמסייע לה מעיזה ומעיזה ובתר הכי אוקי' בגמרא בהדי' דמ"ה פטר ליה ר"ע משום דקא מסייע ליה שטרא אי אמר שתים ולא למימרא דמעיקרא לא תיסוק אדעתין דטעמיה משום דשטרא מסייע ליה והשתא אמרינן דסהדותא מעליא היא למפטר אומר שתים ורש"י כך פירש בתחלה אמר שהוא משיב אבדה דהל"ל שתים והשטרא מסייעו דכיון שלא פי' ניכרים הדברים ששתים היו ולבסוף כתב שהעדים החתומים בשטר מעידים כדבריו שלא היו אלא שתים ולפי' לא פירש מניינא ורשב"א סבר אע"ג דמסיי' ליה שטרא אינו יכול להעיז פניו בפני בע"ח וכי מ"מ ליכא להימוניה משום משיב אבדה.

וי"א [שאם הלוה טוען] אינן אלא שתים והלה טוען ג' או חמש שאפילו הסת אינו נשבע דשטרא מסייע ליה סיועא מעליא ואע"ג דאמרינן עלה א"נ לאו לדחויי טעמא קמא אלא אעיקרא טעמא סמיך ולאו מילת' היא דלעולם נשבע הסת ואע"ג דמסייע' ליה שטרא וה"נ משמע בפרק המקבל בההוא שטרא דהוה כתיב ביה שנין סתמא מלוה אומר נ' ולוה אומר ב' ואסיקנא דאם קדם מלוה ואכל פירות של שנה שלישית אין מוציאין מידו דפירות בחזקת אוכליהן הן עומדים ול"א שטרא מסייע ללוה סיוע מעליא:

דף ה עמוד א

הא דאמר רמי בר חמא ד' שומרים צריכין כפירה במקצת וכו'. כלומר צריך ג' פרות איכא למידק עליה א"ה מנלן דמ"מ חייב בין בפקדון בין במלוה דילמא לעולם לא מיחייב אלא בפקדון דאיכא כפירה במקצת והודאה במקצת וטענ' נאנסו וכ"ת לית ליה והא תנן לה בפרק שבועת הדיינין גבי מלוה וגבי פקדון ובשמעתין לעיל נמי אמרינן סלעין דינרין מלוה אומר ה' וכו' אלמא כל מ"מ נשבע ואיכא למימר ס"ל לרמי עיקר חיובן של ד' שומרין משום הודאה במקצת וכפירה במקצת הוא ולפי' אמר הכתוב שאינן חייבין עד שיאמר כי הוא זה כלומר שיודה במקצת ויכפור במקצת ומיהו כל מ"מ נמי חייב וכיון דבפקדון חייב כ"ש מלוה דאיכא טעמא כדרבה.

ומיהו קשיא למה ליה למכתב רחמנא שבועת השומרים כלל ליכתוב מ"מ ולא בעי למיכתב שבועת השומרים דהא מגלגול שבועה נפקא לן דכיון דמ"מ חייב מגלגלין עליה שבועה שנאנסו אף ע"פ שהיא שמא שהרי גלגול שבועה מדאורייתא היא אפילו בשמא ואפי' שמא על שמא כדאיתא בקידושין כ"ש על בריא כגון זה.

וזה אינה קושיא לדעתי דכיון דלא כתב רחמנא מ"מ אלא הכא ואמר גבי שומר הטוען נאנסו שאם יודה במקצת ויכפור במקצת חייב על הכל אין לנו לומר לכתוב רחמנא דמ"מ חייב ולא בעי נאנסו ועוד שהרי לא בא הכתוב אלא לומר לך שאם נשבע שנגנב ונמצא שגנבו שישלם תשלומי כפל ולמד דיני השבועות שאינו חייב שבועה ולא כפל בטענת גנב בפני עצמו אא"כ היה שם מ"מ שעליו הוא מתחייב שבועה וכן בש"ש נמי משום כפל קאמר דהא איכא ט"ט ליסטים מזויין דמשלם כפל וההיא דאמרינן בפרק הגוזל מ"ט דרמי ש"ח בהדיא כתיב ביה כי הוא זה ש"ש יליף נתינה נתינה כלומר אע"ג דכתיב ביה שבועת נאנסו אין זו טענה המחייבתו עד שיכפור במקצת ויודה במקצת שואל וכי ישאל וא"ו מוסיף על ענין ראשון והא לאו דוקא דמנ' תיתי ליה לשואל לחיובי שבו' בנאנסו בלבד והא בדידי' לא כתיב' שבוע' כלל ולמפטריה ממ"מ לא ס"ד דלא גרע מכל שאר הטענות דמחייב וכפל הא לית ביה אלא כיון דפריש שארא פרי' נמי שואל לומר שדינו שוה להן בין לפטור בין לחיוב מן הכתוב.

והראב"ד תירץ נ"מ להיכא דמחל לו פל פרה של כפירה דאי מגלגול שבועה לא מיחייב והשתא מיחייב דכיון דבשעת תביעה כפירה והודאה הוה איחייב ליה שבועה אף על אותה פרה שטוען עליה נאנסה והא דרמי ליתא דקי"ל כר' חייא בר יוסף דלא בעי כפירה והוראה כלל אלא אפילו אמר הכל באונס חייב כדמוכח בפרק המוכר את הבית ולא כדברי ר"ת שהוא מפרש דר' חייא בר יוסף שתי פרות בעי אחת של הודאה ואותה שטוען עליה נאנסה עול' לו לכפיר' ואין זה עיקר ולא דעת הגאונים:

דף ה עמוד ב

ולדבריכם שבועה שיש לי בה ואין לי בה פחות מחציה. קשיא לי כיון דאמר ולדבריכם לימא כולה שלי ולדבריכם שבועה שחציה שלי ואיפשר דאי אמר בהדיא חציה שלי אע"ג דאמר ולדבריכם מרע לי' לדבוריה דהכי משמע חציה ולא יותר ולא אמרינן יש בכלל כלה חציה ובהל' רבינו הגדול לא כתוב שבועה שיש לי בה ואיני יורד לסוף דעתו בזה:

כדי שלא יהא כ"א וא' וכו'. ק"ל ההי' דאמר רב נחמן (ב"ב לד:) כל דאלים גבר ליחוש שמא ילך כ"א ויתקוף בטליתו של חברו ויאמר שלי הוא או של אבותי היא ואיכא למימר התם כיון דלא מזדקקינן להו לחלוק ביניהם משום דאיכא רמאי א"א לחוש לכך שהרי א"א לעשות להם תקנה אבל כאן הואיל וחולקין כיון דליכא רמאי עושין להם תקנה ולפי דברי ר"ח ז"ל כיון שאין אחד מהן תפוס בה אין לחוש לכך שאין חוששין שמא יראה אדם ממונו של חבירו מונח בסימט'ויאמר שלי הוא דלא שכיחא מילתא ולא חיישינן:

מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא לא אמרי'. תמהני א"ה הגזלן ומלוי ברבית יהו נאמנין בשבועתה ולעיל אמרי' [שכן הוחזק כפרן. ובפ' ח"ה (ל"ד ע"א) אמרינן] לישתבע גזלן הוא בתימא ותנן נמי היה אחד מהן משחק בקוביא ומלוה ברבית וכו' שכנגדו נשבע ונוטל ובפרק הגוזל כלים נמי אמרינן דכופר בפקדון שנעשה עליו גזלן וקנאו משפח כפירה איפסיל ליה לשבוע' וכדאמרינן נמי בשמעתין דפסול לעדות וה"נ פסול לשבועה ואמאי הא אמר דאע"ג דחשיד לן אממונא לא חשיד ליה אשבועת'.

ואפש' דגזלן שגזל גזלה פעם אחת ועכשיו נתחייב שבועה אין מוסרין לו אותה שבועה מפני שכיון שכבר גזל פעם אחד ועכשיו אנו חוששים שמא הוא שונה בה ונעשית לו כהתר ומשום שבועה לא ממנע שהרי בשביל חומר שבועה זו לא יחזיר ממון הגזל הראשון וכשם שלא ישיב הגזל הראשון לא ימנע מגזל זה ולא יעשה תשוב' לחצאין אבל זה שלא גזל פעם אחרת אלא שעכשיו אנו חוששין שמא כופר בממון הוא אי מחייבת ליה שבועה דהוו ליה תרי חומרי במלתא פריש מכולא אסורא אבל כיון דטעי' טעמא דאיסורא ופקר בממונא חשיד אשבועתא, וכך כתב בתוספות בשם ר"ת ז"ל:

אלא הא דתני רמי בר חמא ד' שומרים וכו'. קשיא ליה לרש"י ז"ל למה לי דרמי לירמי בהדי' שבועת השומרים גופה דחייב רחמנא היכי משכחת לה וניחא ליה בשלמא שבועת השומרים דההיא דטעין עלה נאנסה איכא למימר בה דלא חשיד אממונא אלא שמא פשע בשמירתה וחייב לשלם אונסיה וסבר עד דהוו לי זוזי ופרענאליה אלא ההיא דכפירה ודאי כופר בפקדון הוא אי משקר והיכי משבעי' ליה עלה, זהו לשון פירש"י ז"ל.

ויש לדקדק אי ס"ל למקשה דאשתמוטי משתמיט ליה בהך דכפירה נמי איכא למימר הכי כדמתרץ בסמוך ויש להשיב לך דקס"ד דמקשה דאי לאשתמוטי קא עביד כגון שמתה בפשיעה ומשתמיט עד דהוה ליה ופרע הל"ל נאנסה שהוא קרוב להודאה ואינו מעיז פניו בחברו שהרי אינו יודע בו אם הוא משקר מדקטעין וכפר ואמר להד"מ ודאי לאו לאשתמוטי קא עביד ופריק הכא נמי משתמיט דשמא לא מתה אלא סבר משכחנא ליה לגנב ומהדרי' לה זהו פירוש לפרש"י ז"ל.

אבל יש לפרש דמ"ה לא קשיא ליה נאנסו משום דאיכא למימר שמא מתה ואינו יודע אם באונס אם בפשיעה והוא סבור שבאונס מתה ורמא רחמנא שבועה עליה משום דמפרשי אינשי מספק שבועת' ולא פרשי מספק ממונא אבל באותה שכפר לגמרי קס"ד דחשיד אממונא דליכא למימר בפקדון אשתמוטי קא משתמיט:

דף ו עמוד א

והא דאמר רב נחמן משביעין אותו שבוע הסת לימא מיגו דחשיד וכו'.פירוש מיגו דהעיז פניו לכפור הכל לאו לאשתמוטי קא עביד ואיכא דקשיא ליה הא דאמרינן בשבועות אהא דאמר רב נחמן ומשביעין אותו שבועת הסת מ"ט חזקה אין אדם תובע אא"כ יש לו אדרבה חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו אשתמוטי קא משתמיט ליה ולדברי המפרש דכופר בכל פטור לפי שאין אדם מפיז פניו לכפור הכל לרב נחמן בדריה תקון שבועת הסת מתוך שרבו עזי פנים ובעלי השמטות שנשמטין אפילו בכל אלא שמעתין קשיא, ותו דאמרי' לעיל הכופר במלוה כשר לעדות משום דאשתמוטי משתמיט ליה משמע דלא חשיד אממונא ואיכא למימר הא דאמרינן בשבועות אשתמוטי משתמיטא ליה לומר דלא אלימא חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו כי חזקה דאין אדם תובע אא"כ יש לו שיש מעיזי פנים כדי להשמט מתביעה שחברו תובעו אם אין בידו לשלם וכופר בכל אבל אין לך תובע אא"כ הוא סבור שיש לו אבל מ"מ מי שמעיז פניו כ"כ שכופר הכל חשוד הוא על ממון שבידו שלא לשלם ונימא מתוך שהעיז פניו ונשמט ישבע ג"כ להשמט מחברו שלא ישלם לו ול"ג התם סבר עד דהוי לי ופרענא אלא ה"ג אשתמוטי משתמיט ליה תדע וכו' , ופירש הואיל וכבר מעותיו ברשותו הוא נשמט מזה אבל זה חנקה אין אדם תובע לגבות מחבירו אא"כ יש לו וכך היא גירסת רבינו האיי כמ"ש בשערי השבועות שלו. והא דאמרי' הכופר במלוה כשר לעדות ל"ק די. דכיון די"ל מתוך שלא היה יכול לשלם כפר ונשמט אינו חשוד להעיד עדות שקר בעלמא שהרי אינו חשוד לגזול מיד חברו מה שברשותו ואף על פי שהוא חשוד לכפור מה שבידו מתוך דחקו כדאמרינן בעלמא תרתי לא עבדי לפיכך כשר לעדות דעלמא אבל על ממון זה שכפר בו ונעשה עליו כגזלן מתוך דחקו כך ישבע עליו שהרי לא חמיר להו לאנינשי איסור שבועה יותר מאיסור גזלה אלא שמע מינה לא אמרינן מיגו דחשיד אממונא חשיד נמי אשבועת'.

ויש מי שתרץ דבממון שיש עליו עדים וכפר בו לאשתמוטי קא מכוין לפיכך הכופר במלוה כשר לעדות אבל כופר בממון שאין עליו עדים לאו לאשתמוטי הוא מתכוין אלא לגזל לפיכך הקשו אדרב נחמן דנימא מיגו, ואין טעם זה ממש.

ומיהו קשיא לי שמעת' דשבועות היכי אמרינן אשתמוטי הוא דקא משתמיט ליה והרי אפילו אמר לו מנה זה לי בידך פקדון או כלי זה שבידך שלי הוא והלה כופר נשבע שבועה דרב נחמן וליכא למימר ביה דמשתמיט ונ"ל דהיינו קושיין בהך שמעת' והתם הכי קא אמרינן כיון דתזקה דלעולם אין אדם תובע אא"כ יש לו וגבי נחבע זמנין משתמיט תקינו רבנן שבועה בכלהו כופרין ולא פלוג בין היכא דאיכא למימר משתמיט להיכא דליכא למימר הכי.

וה"ה דמצי לפרוכה מודה מקצת וכופרמקצת פקדון דנקיט בידיה ולא מידחייא בדיחויא דדחינא לעיל לדרמי בר חמא אלא מודה במקצת פקדון זה לא תניא אבל בתקנת [שבועת היסת] קים להו בגמרא דאפילו בפקדון זה תקון ועוד דכיון דאתינן השתא לכפירה דפקדון זה עדיפא לן למפרך כופר בכל דהוא מעיז טפי וחשיד טפי:

ותו הא דאמר ר"נ ג' שבועות משביעין אותו, פירש"י ז"ל נימא גבי שבועה שאינה ברשותו מיגו דחשיד לן אממונא שמא ברשותו היא וכפר בה חשוד נמי אשבועתא וקשיא לי דילמא הא דמשביעין ליה שאינה ברשותו משום דאמרי' דילמא לא משכח לה וסבר בחישננא ומשכחנא ליה ואשתמוטי משתמוט וכ"ת דהא לא איפשר דודאי קים ליה אי איתא ברשותי' אי לא ועוד דכי משתבע דלא ידע לה משתבע אי הכא ודאי היכי משבעינן ליה והלא זה כופר בפקדון הוא וכל הכופר בפקדון פסול לעדות ולשבועה כדאמרן וכדאיתא בפרק הגוזל דקא מקשי' ואם איתא משעת כפירה איפסיל ליה לשבועה והיכי אסיק דמגו דחשיד אממונא בכה"ג לא חשיד אשבועתה ולא תהא סבור דכי אמרי' כופר בפקדון פסול כשטוען להד"מ אבל לא בטענת נאנסו מדקא נסיב לה קרא וכחש למדנו עונש דשבועת הפקדון דקרא אפילו בטוען נאנסו הוא ותו דקא מקשי' רמי בר חמא ואם איתא משעת כפירה איפסיל ליה ולא מוקי בטענת אבד ומדמקשי נמי התם מדאילפ' דאמר שבוע' קונה ולא מוקי לה בהכי ש"מ בכל כופר בפקדון אמר רב ששת נעשה עליו גזלן ופסול וכן הדין נותן דשוין הן.

ואיכא למימר כי אמרי' הכופר בפקדון פסול לשבועה משעת כפירה כגון שכפ' פעם אחת בפקדון ויצא מב"ד ואח"כ באה לו שבוע' ממקום אחר דכיון דכפר בפקדון ויצא מב"ד זכאי מאותה שעה נעשה גזלן והגזלנים פסולים לשבוע' אבל כפר בפקדון זה ונתגלגל' לו שבועה על גופו של פקדון זה עדיין לא נעשה גזלן שהרי לא גזל עד שיצא מב"ד אלא חשוד הוא שאנו חושדין אותו שמא דעתו וכוונתו לגזול ממון זה ואע"פ שהוא חשוד עליו אינו חשוד לישב' דמשום תרי חומרי פריש מכלה מילתה דאיסורא כמו שכתבתי למעלה.

ויש לפרש דכי אקשי' מדר"נ מלא שלחתי בה יד אקשי' שהרי השולח יד בפקדון גזלן הוא וחשוד אממונא ואפ"ה לא חשיד אשבועתא כך פירש הרב אב ב"ד ז"ל. ולא מחוו' לי דבשעת שליחות יד מורה היתרא אנפשיה למימר דבעיני' מהדר ליה ולא אלים מהא דאמרי' מורי ואמר דמי יהיבנא ואם אבדה או נגנבה אע"פ ששלח בו יד וחייב לשלם ואינו משלם אינו חשוד דאשתמוטי משתמיט ליה ועוד דאי מאיסור גזלה דשליחות יד פריך הוא ודאי גזלן הוא חשוד על השבועה כדפרישית:

אביי אמר חיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו. פירש"י ז"ל דאביי אמר טעמא דמתניתין לאו כדרבי יוחנן דאי הוה חשיד לן אהולך ותוקף בטלתו של חברו חנם הוה חשיד לן נמי אשבועתא אלא היינו טעמא דמתני' חיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו וכו' וכתב נמי אבל מודאי ממונא פרשי ומאן דלא פריש חשיד נמי אשבועתא.

וקשה לי פירוש זה דא"כ בדר' חייא דאמר שניהם נשבעין ונוטלין מב"ה מאי איכא למימר שהרי זה תוקף והולך בכיסו של חברו ולא חשיד נמי אשבועתא וכדר"נ נמי מאי קא מתרץ אביי וא"ת בכלם שמא מלוה ישנה יש לו עליו ולפיכך הוא תובע ממון זה או כופר א"כ הכופר בפקדון מה טעם פסול לעדות נימא שמא מלוה ישנה יש לו עליו ולפיכך כפר בו ואפש' לומר דבכלם לאביי חוששין שמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו אלא שהוא ספק וחששא לפיכך כשהוא בא לפנינו ולא הוחזק כפרן עדיין ואינו פסול אנו חוששים שמא עכשו הוא כופר משום ספק מלוה ישנה וכי נרמי עליו שבועה יודה אבל הכופר בפקדון שפיסולו ודאי כבר יש לנו עדים שכפר ונקיט ליה בודאי עליו להביא ראיה דמשום מלוה ישנה כפר ואין מוציאין ממון בעדותו ואף לא מאמינים אותו על השבועה שאין ספק מוציא מידי ודאי דאע"ג דכי לא אתו סהדי דנקיט ליה בידיה תלינן לקולא ואמרי' אימר אשתמוטי משתמיט ליה התם משום דשכיחא מילתא טפי ועבידי שומרי' דאמרי הכי.

ויש לפרש דאביי ל"פ אהא דאמרינן דמאן דחשיד אממונא לא חשיד אשבועתא אלא דר' יוחנן פליג דאמר שלא יהא כל אחד ואחד הולך ותוקף בטליתו של חברו ואתא אביי ואמר ח"ו שאין חוששין לכך שאין אדם תוקף בטלתו של חברו חנם אלא היינו טעמא דמתניתן מפני שלא יהא כל אחד ואחד הולך ותוקף בטליתו של חברו משום ספק מלוה ישנה ואומר שלו היא כלומר חוששין שמא משום מלוה ישנה תפיס ביה ואקשינן ולאו אמרת תפיס מספקא משתבע נמי מספיקא פירוש לאו משום דמאן דחשיד אממונא חשיד נמי אשבועתא אלא את אמרת דלא עביד איניש שיתקוף בטלתו של חברו בחנם ואעפ"כ משום ספק מלוה תפסיה משום דטעו בחושבנייהו ובשיקול דעתם שאין אדם רואה חובה לעצמו ופעמים שאין חברו חייב לו כלום והוא סבור שהוא חייב לו א"כ משתבע נמי מספיקא ומהדרי' פרשי אינשי מספק שבועתא משום דלא איפשר בחזרה אבל ספק ממונא איפשר בחזרה ושקיל ליה מספיקא מימר אמר שקילנא ליה מיני' דאי אית לי לא ליפסוד ואי אית ליה מהדרנ' ליה ואינו סבור לעבור עליו בכלום אבל אודאי ממונא לא חשידי כלל דהא עבר משום בל תגזול לדעת הילכך משנתינו אין חוששי' שמא יתקוף כל אחד בטליתו של חברו בחנם ומיהו אפילו מאן דחשיד אודאי ממונו, לא חשיד אשבועתא.

ורבינו ז"ל כתב בהלכות ולימא מיגו דחשיד אממונא חשיד נמי אשבועתא אמר אביי חיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו וכו, נראה שהוא מפרש כדברי רש"י ז"ל.

ואיכא דקשיא ליה אי מלוה ישנה יש לו עליו לטעון ולימא הכי והכי אית לי גביה ולאו קושיא היא דהא האי גברא האי טלי' גופי' קא בעי למפלג ביה ומורי אנפשי' למשקלי' במלוה ישנה ולא חשיד אגזל דממון ממש ועוד אטו כולהו אינשי דינא גמירי.

והוי יוד' דמאי דאמר אביי חיישינן שמא ספק וכו' לא שיהא רשות ביד אדם לתקוף בטלית חברו משום מלוה שיש לו עליו ולישב' שלו היא אלא אביי סמיך אמאי דאמרן מורי ואמר דמי יהיבנא ולא חחמו' לאינשי בלא דמי משמע להו ומאן דעביד הכי לא חשיד אממונא ואשבועתא אבל ודאי אין לו לאדם לעשות כן. ואין זה צריך ליכתב.

ונשאל מרבינו האיי גאון ז"ל מי שיש לו ביד חברו פקדון ותשומת יד וגזל אם יכול לתפסו ולישב' עליו ולומר אין לך בידי כלום והשיב הכין חזינא דאי מלוה הוא לאו מעבד דינא לנפשי' הוא אלא חושבנא בעלמא הוא דקא חשיב ותניא בתוספתא בהדי' מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי או שהיה לך בידי ונתתיו לך או שיש לך בידי במנה כסות במנה פירות פטור ואע"פ שבעל דינו אומר אני יש לי בידך במה שהודת ואת' אין לך בידי כלום אין משגיחין על דבריו אלא הנתב' שהוא אומר חשבתי מה שיש לך ומה שיש לי ולא נותר לך עלי כלום פטור בשבועת הסת ואם מ"מ בשבועת התורה אבל אם פקדון יש לחברו בידו שחייב להחזירו לו בעיניו הא ודאי דמיא לדינ' דעביד איניש לנפשיה והכין חזינא דאית ליה למתפסי' לפקדון על מאי דאית ליה וכד אתו לב"ד אמר לה למילת' כצורת' אית ליה להאי פקדון ואית לי עלי' כך וכך ותפסי' על מאי דאית לי ואי יהיב לי מהדרנא ליה פקדון דידי' ודינא הוא מגו דיכול למימר לית לך לגבאי פקדון א"נ אהדרתי' לך יכול לטעון עד כדי דמיהן וכו' ודברים נכונים הם אלא שהתוס' שהביא בענין אחר נשנית לפטרו מן השבועה שטענו מנה והודה לו בכסות ומה שטענו לא הודה לו:

אי דקא צוח מאי ה"ל למעבד. ואסיקנא נמי גבי ספק בכורות תקפו כהן מוציאין אותו מידו ש"מ דכל ספק ממונא דקי"ל חומרא לתוב' וקולא לנתבע אי תקפה בפנינו או בפני עדים מפקי' מיני' דאוקי ממונא בחזקת מאריה ותקיפ' בכה"ג לא מהני'.

וקשיא לן הא דקשי' לן בפרק האשה שנתארמלה זמנין דתפס' מאתי' ואמר' בתולה נשאתי ומהימנא ומקצת רז"ל פירשו דתפסה בלא סהדי קאמר ומגו דאיבעי' אמרה להד"מ נאמנת לומר בתולה נשאתי.

ותו קשיא הא דאמרי' גבי שני' החתומים על השטר ובאו שנים אחרים ואמרו כת' ידם הוא זה אבל אנוסים היו וקטנים היו נאמנים ואם כתב ידן יוצ' ממקום אחר אין נאמנין ואקשי' ומגבי' ביה תרי ותרי נינהו ואסיקנא דאוקי ממונא בחזקת מריה כלומר לא מקר' קרעי' ליה ולא אגבויי מגבינן ביה אלא אי תפס לא מפקי' מיניה ואמאי כיון דמדינא פטור דאוקי ממונא בחזקת מארי' היכי מהני' ליה תפיס'.

והרב אב ב"ד ז"ל פירש כגון שתפ' שלא בעדים וקשיא ליה א"ה רישא נמי דאמרי' נאמנים אי תפס בלא סהדי אמאי לא מהימן דהכי והכי אית ליה גבי' נהי נמי דאנן סהדי דשטרא חספא בעלמא הוא לא יהא אלא כתובע מנה ע"פ מי לא מהימן במגו דאי בעי אמר אין לך בידי כלום ועוד אנן מ"ט לא קרעי' לשטרא דאי משום דתפיס שלא בעדים הא בלא שטר נמי אם תפס תפס ומיהו איכא למימר דאי תפס מלקוחות דיליה קאמרי' דבריש' כיון דאיכא עדים דשטר' פסיל' לא גבי מלקוחות ובסיפא אין נאמנין ומהני' ליה שטרא, וזה דחוק.

לפיכך נ"ל דמ"ה מהני' ליה תפיסתו משום דמילתא דעבידא לאיגלויי היא אם היו פסולים או קטנים ובמילתא דעביד' לאיגלויי מהני' חפיסתו במטלטלין א"נ כמקרקעי לענין פירות שאכלה כי ההיא דאמרינן בפרק המקבל ההיא שטרא דהוה כתיב ביה שנים סתמא מלוה אומר ה' ולוה אומר ג' מי נאמן פירש כגון שקדם מלוה ואכלינהו לפירי ואסיקנא פירות בחזקת אוכליהם הן עומדים ואקשי' והא קי"ל הלכה כותיה דר"נ דאמר קרקע בחזקת בעליה עומדת, ומפרקינן התם לאו מילתא דעבידא לאיגלויי היא, אבל הכא מילתא דעבידא לאיגלויי היא אטרוחי בי דינא תרי זימני לא מטרחי. פירש רש"י ז"ל התם דבר שאינו עומד להתברר מעולם כי ההוא דמספקא לן אי תפוס לשון ראשון או לשון אחרון, אבל הכא מילתא דעבידא לאיגלויי היא סוף שיבאו עדי השטר ויעידו, אלמא במילתא דאפשר לגלויי לא מפקי פירי דאכ' ומ"מ ארע' מפקי', ומ"ה אמרי' התם אין נאמנין.

וכן דין המטלטלין לעולם בחזקת המוחזק הם עומדין כלומר מי שישנן ברשותו אע"פ שהמוכר היה מוחזק בהן הואיל ועכשו ברשותו של לוקח הם על המוכר להביא ראיה, ואי תפס מפקינן מיניה במילתא דלא עבידא לגלויי כי הא דתקפו כהן שמוציאין אותו מידו וכן תקפה אחד בפנינו שמוציאין אותה מידו דמילתא דלא עבידא לאיגלויי קרינן ליה, אבל דבר שיש עדים כגון ההיא שטרא דפרק המקבל א"נ ההיא דאמרינן בפרק האשה שנתאלמנה כיון שבאו עדים אף על פי שמכחישין זה את זה למח' מגליי' מילתא שיתברר האונס היאך ושני הקטנות היאך בהודאת בעלי דינים ובראיות אע"פ שאין עדים מספיקין לכך ולא מטרחי' בה בי דינא אלא בגוף הקרקע שחוזר לבעלים שבחזקתה היא עומדת ולא מהניא בה תפיסה אבל בפירות ומטלטלין בחזקת התפוס הן עומדין וכי תפס אידך נמי לא מפקי' מיני' ואפילו תקף בעדים וכד"ג ואפשר לי לפרש כן בההיא דאמרינן התם זמנין דתפסה ר' דמ"ה מהני' לה תפיסתה דרוב הנשואות בתולות יש להן קול ומילתא עבידא לאיגלוייי אבל במילתא דלא עבידא לאיגלויי אי תפס מפקינן מיניה דאוקי ממונא בחזקת מארי'.

והטעם הזה בכאן מחוור מן הראשון שאין הדבר מתגל' ע"פ עדים להדי' דתרי כמא' ומא' כתרי אבל י"ל דכל תרי ותרי לא אמרינן אוקי ממונא בחזקת דמרא קמא אלא מאן דתפס תפס במטלטלי דספיקא דאורייתא הוא וכל ספיקא דאוריתא אפילו גבי איסורי נמי לא אמרינן אוקמינן אחזקתה כדפרישינן בקידושין בפרק האומר ובזה כל השמועות מתחוורות דגבי בתולה נשאתי מהני' תפיסה משום דמילתא דעביד' לאיגלוי' וגבי קטנים היו משו' דתרי ותרי ספיקא דאוריתא ולא מפקינן מטלטלי מידי תופס, וכן נ"ל לעיקר'.

מ"מ למדנו לענין שאר תפיסו' כגון המחליף פרה בחמור וכיוצא בא דאי תפס בסהדי מפקי' מיני' הא למה זה דומה למי שטוען את חברו מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי דאי תפס בעדים מפקינן מיני' ל"ש בריא ובריא ול"ש בריא ושמא כגון מנה לי בידך והלה אומר איני יודע ופטור וא"נ תפס מפקינן מיני' והיינו תקפ' אחד בפנינו וצוח שמוציאין אותה מידו בבריא ובריא ותקפו כהן שמא ושמא ומוציאין מידו.

וה"מ כשתקף בסהדי אבל לא בסהדי מהימן לומר מנה לי בידך עד כדי דמי מה שתפס אבל בממון המוטל בספק שאין לומר בו אוקי ממונא בחזקת מארי' כגון שני שטרות היוצאים ביום אחד וכיוצא בו אם קדם אחד מהם ותפס אין מוציאין מידו שאין לאחד מהם חזקה יותר מחברו וכן בכל תיקו שבתלמוד בענין ממון במקרקעי אוקי ארע' בחזקת' אבהת' וזו אינה צריכה לפני' ובממטלטלי קול' לנתב' והמוכר שהם ברשותו ידו על העליונה ואם תקפן לוקח מוציאין מידו, ומיהו אם ברשות לוקח הן עומדין כגון שמכר לו מטלטלין ומשכן לרשותו ונסתפק אח"כ הדבר אם קנאם אם לאו אין מוציאין מרשותו כדאמרין כור בל' סאה בסלע אני מוכר לך ראשון ראשון קנה ומפרשו בגמרא משום דתפיס פי' שתפס ברשותו של מוכר ושוב אין מוציאין ממנו ואף על פי שחזר מוכר ותקפן מוציאין ממנו וגרסינן נמי בפרק האומנין השוכר את הספינה וטבעה לה בחצי הדרך ר' נתן אומר אם נתן לא יטול ואם לא נתן לא יתן פירש דמספקא לן מילתא ואוקי ממונא בחזקת מארי' וש"מ דהיכא דנתן ברצונו אין מוציאין מידו ומדלא קאמר אם תפס לא יחזיר ש"מ דלא מהניא ביה תפיסה.

וזהו שכתב רבי' הגדול בכמה מקומות מן התלמוד בתיקו שדינו לקולא כאלו נפשט לקולא כי ההיא דאיבעי' לן בשלהי האומנין לסטים מזויין ורועה מזויין מהו ועלתה בתיקו ודינו לקולא לשומר וכתב רבינו בפשיטות ואפי' רועה מזויין פטור ואם איתא לא היה לו לכתוב פטור סתם אלא הל"ל דסלקא בתיקו ורבים אחרים.

וה"מ בכל תיקו דדינו לקולא לנתבע אבל תיקו שדינו שיחלקו שאין א' מהן מוחזק יותר מחברו אם תפס אחד מהם אין מוציאין מידו וזה מפורש בהלכות רבינו הגדול ז"ל בפרק המפקיד שכן כתוב שם וכל אלו עלו בתיקו וחולקין דקי"ל ממון המוטל בספק חולקים וה"מ בא"י וכו' ואי תפס חד מיניהו לא מפקי' מיניה בין בבבל בין בא"י.

והוי יודע שכל תיקו שנתסתפק לנו בתלמוד מחמת הדין עצמו לא מחמת הכחשה כגון אותם שבפרק המפקיד אין בהם חילוק בין שתפס בעדים לשלא תפס בעדים אבל במקום שיש הכחשה בטענות' של בעלי דינים והספק שנסתפק לנו הוא שלא נתברר מי נאמן משניהם אם תפס בעדים פעמים מוציאים ופעמים אין מוציאין ע"פ מה שכתבנו למעלה אבל תפס שלא בעדים נאמן הוא במגו דאי בעי אמר נהד"מ ודין מגו ידוע ואין כאן מקומו.

והיכא דאמר ליה איסתירא מאה מעי וקנאה לוקח לההוא מידי בדיניה או לההיא ארעא בשטר או בחזקה א"נ במקצת כסף במקום שקונה זכה לוקח במקחו ועל המוכר להביא ראיה וליטול וא"א, וכדאמרינן גבי אילן [ספק זה קדם ספק זה קדם] קוצץ ואינו נותן דמים ואף ע"פ שתפס מוכר אח"כ מוציאין מידו אפילו תפס שלא בעדים אבל במקום שלא קנה עד שיתן דמי כל המקח אין מוציאין מיד מוכר עד שיתן מאה מעי ואפי' תפס לוקח מעצמו מוציאין מידו וזהו שכתב רבינו הגדול ז"ל דאזלי אחר פחות שבלשונות דמוקמי ממונא בחזקת מאריה.

ומאי דכתב בפרק השואל גבי איסתירא מאה מעי מאה מעי דאי תפיס לא מפקינן מיניה פירש לפי' אם לא נתן מאה מעי ברצונו [א"צ ליתן לו המטלטלין] או שנתן לו זה המטלטלין [פוטר הלוקח עצמו] באיסתרא דכיון דברשות יהב ברשותיה קיימא והמע"ה ואם תשאל למה אמרו תקפה אחד בפנינו מוציאין אותה מידו והלא אלן זה מוחזק יותר מזה תשובתך הרי אמרר כיון דתפיס אנן סהדי דמאי דתפיס דידיה הוא וכל אחד ואחד מוחזק במחצה יותר מחבירו.

זהו דעתי בדיני תפיסות הללו וראיתי להרמב"ם ז"ל שכתב ברוב תיקו האמורין בתלמוד שאם תפס אין מוציאין מידו ומה שנראה לנו כתבנו:

והאי אמר בדמי אגרתי' ניהליה וכו'. משמע דאי אמר מתקף תקפה מינאי מהימן משום דכיון דתפסי לה תרויהו כמאן דאיכא עדים דמי והוא דראה ולא מצי חד מיניהו למימר אודויי אודי ליה ולא לומר לקוחה בידי אלא משום דאמר האי בדמי אגרתיה ניהליה אמרינן דשקורי משקר והיינו דאיצטריך לן למימר האי טעמא דעד השתא חשדת לי בגזלנא וכו' לומר דאף על גב דאיכא מגו לא מהימן ומיהו אי אמר אגרתיה ניהליה בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים איפשר דמהימן במיגו דאיבעי אמר מתקף תקפה מינאי ואיכא דאמרי דאי אמר תקפה לא מהימן דכיון דעד השתא תפסי לה תרויהו לא אמרינן השתא איברי האי וגבר מחבריה ותקפה מיניה ולא שמיע לן ע"כ:

הקדישה כי לא תקפה מהו. תמהני והא תקפה דמהניא משום דאמרינן אודויי אודי הוא ומה ענין הקדישה לכאן ואי קמיבעיא ליה אי אמרי' אודויי אודי לי' בהקדישה דומיא דתקפה א"כ היכי מפשטא בעיא מספק בכורות ומכל ממון שאינו יכול להוציאו בדיינים ואיכא למימר פשיטא לן מילתא דכי הקדישה ואשתיק ולבסוף צוח כמאן דתקפה דמי למימר ביה דאודויי אודי אלא דלא אלימ' ההיא הודאה לאפוקי ממונא ממאן דתפיס אלא אי הקדש חייל עלה הא תקפה ואפקה מיניה. אי לא חל עליה לאו כלום עבד ואע"ג דאישתיק האי:

דף ו עמוד ב

נמצא זה פוטר ממונו בממון של כהן. פי' דאי משום דנפטרו במנין הראוי אחרונים לא נפטרו והי' צרי' לצרף עמהם מן הגורן ואי לית ליה בגורן הכי נמי דנפטרי והיינו אוקמתי' דאביי דאמר כגון דלית ליה אלא עשר ולא בדיר ולא בגרן ומ"ה נפטרו [בלא מנין הראוי]. והא דאמרי' ואי לא נפטרו במנין הראוי משום דפטרינן להו ואפי' אית ליה טובא ואמאי ליעיילינהו בדיר לכל דאית ליה מינייהו וראשוני' נפטרו במנין הראוי עשר אחרוני' הא לית ליה אלא הנהו ולא בני עשורי נינהו אם הספק ביניהם:

דף ז עמוד א

מחוי ר' אברהם ובשבועה. פי' הרב אב ב"ד דלעד מקום שידו מגעת מחוי שעל השא' מאי קמ"ל מתני' היא דקתני חולקין בשבוע' ומה לי תפיסי בכרכשתא מה לי אדוקין בה על השאר כשם שחולקין בזו כך חולקין בזו וכלם בשבוע' וכן נרא' דודאי על מה שבידו מחוי אבל בה"ג כתו' מחוי ר' אבהו ובשבועה חולקין את השאר וכן דעת הרמב"ם בפ"ט מה' טוען ונטען:

דף ז עמוד ב

בזמן שהבעל מודה יחזיר לאשה. קשיא לן כיון דחייש תנא לפרעון ומ"ה כשאין הבעל מוד' לא יחזיר כי מוד' נמי לחוש לקנוני' דבכלהו שמעת' דלקמן חיישי' לקנוני' וליכא מ"ד לקנוניא לא חישי' וכדתניא בהדי' דיתקאו' אפותיקי ומתנות אע"פ ששניה' מודי' לא יחזיר ויש לי לדחוק בריתא בכתוב' אשה שאין בה אחריות ואליב' דר"מ וכדתנן לקמן במוצא ש"ח והאי דלא פריש הכי בבריתא משום דשטר כתובה בכלל שטרי חוב היא ותנא ליה במתני' ובברייתא ולא אתי תנא הכא אלא לחדותי דינא דעודה תחת בעלה:

לרבנן אימר צררי אתפסה. משום דכיון דנפל איתרע ליה וחיישי' לכל מאי דמצינן למיחש ואסקה רב חננאל לשמעת' כרבינ' דאמר לעול' איפוך ולטעמי' דרבי' הילכת'כר' יוסי דאמר לא יוציאו עולמית דחיישי' לפרעון דקי"ל לקמן בפירקין דחיישי' לפרעון ואע"ג דחייש ר' יוסי לפרעון בעודה תחת בעלה לא חייש דלא נתנה כתובה ליגבות מחיים ואע"ג דאתרע לא חיישי' לא לפרעון ולא לצררי ואי קשי' לך אי הכי היכי אמרו רבנן הנפרעת שלא בפניו והנפרעת מן היתומי' לא תפרע אלא בשבוע' משום דחיישי' לצררי איכא למימ' אימור סמוך למיתה אתפסה צררי כדי שלא תהא צריכה לדין עם היתומים שאין דרכה של אשה לחזר אחר בתי דינין ואפי' קפצה עליו מיתה נמי דלא פלוג רבנן וכן מי שהלך למ"ה איכא למימ' כשהלך סמוך לפירשתו אתפס' צררי אבל בעלמ' לא חיישי' מדלא חיישי' הכא א"נ התם לאו דינא אלא תקנת' הוא דתקינו רבנן מעום יתמי או לנפרעת שלא בפניו שלא תפרע אלא בשבועה משו' דחיישי' לשמא בעלמא ואחמירו עלה שבועה בעלמ' א"נ דחיישי' שמא איהי עצמה תפסה מידי בעלה כי ההיא דרב דלא מגבי כתובה לארמלת' אבל לעול' מן דינא ליכא למיחש לצררי לאפסודי' מינה כתובה בנפילה.

ומצאתי לרבינוהגדול שכת' בתשובות וששאלת מי שגירש אשתו ותובעתו כתובתה ואמר לה פרעתיך או אתפסיך צררי יש לו להשביעה עם כך או לא טענה זו שטען דאתפסה צררי לכתובתה קודם גירושיה אינ' טענה לפי שלא ניתנה כתובה ליגבות מחיים וכן אמרו הקובע זמן לחברו וכו' אלא נותן לה ויחרים סתם אלמ' לא חיישי' לצררי באשה אלא ליתמי בלחוד ואע"ג דגבי הקובע זמן לחברו אפי' מיתמי גבי הכא שאני דכיון דמית הגיע זמן הוא ועביד איניש דמתפי צררי וכדכתיבנ' אבל מחיים דידיה לא חיישי' דלא גרע מקובע זמן לחברו ועדיפא מיניה דאלו בקוב' זמן אם מצא שטר בשוק אע"פ שלא הגיע זמן חוששי' לפרעון והכא איו חוששין ומיהו הילכתא כרבנן דחיישי' לשתי כתובו' דרבים נינהו ושמעי' ליה לרבא דאמר הכי בשילהי פרקין (כ' ע"א) ולפיכך השמיטה רבינו:

מחלוקת בששניהם אדוקים בטופס. פרש"י מאי לשון מחלק' חלוקה ופי' שהתורף הוא מקום המלוה והלוה והערב והמעות והזמן והוא בראש השט' וטופס הוא מה שחוזר למט' כגון שחוזרין מעניינו של שטר למטה ולא בשטה אחרונה שהרי אין למדין ממנה אלא סמוך לסופו של שטר ועל זה שנינו כתוב בו מלמעל' מנה ומלמטה מאתי' הכל הולך אחר התחתון אבל זמן לא מהדר ועיק' השט' הוא התורף דאי משום חתימ' העדים שהוא כטופס הא אית ליה לרשב"ג מודה בשטר וכו' וההיא נמי מודה הוא, זהו תורף פרש"י.

ולפי' פי' זה הא דאקשי' לקמן תופס למה לי משמע דאלוה בלחוד אקשי' וה"ק אם הלוה אדוק בטופס מאי עביד ליה והרי המלוה יתבע חובו משלם בתורף שבידו אבל אמלוה לא קשיא לן מידי שהרי הוא יכול לתבוע חובו בטופס שבידו לגבות מבני חרי ומפרקי' לדמי כלומ' אין אומרי' שיטול ממש זה תורף וזה טופס אלא שמין כמה שוה שטר שיש בו זמן יותר משט' שאין בו זמן ודמי שטר שאין בו זמן חולקי' שהרי שניהם שוין בתפיסת השטר חוץ מן הזמן שזה תופס בו ולא זה לפיכך חולקי' דמי שטר שאין בו זמן ודמי הזמן נוטל יותר על מחצ' שלו מי שהתורף בידו בין מלוה בין לוה, זהו פי' לפרש"י וסוגיתו נכונ'.

אבל מה שאמר דאי משום עדים הא אית ליה לרשב"ג מודה בשט' שכתבו א"צ לקיימו אינו נכון לפי שלא אמר רשב"ג מודה בשטר שכתבו א"צ לקיימו אלא בשהעדי' חתומי' עליו דסבר הואיל ויש שטר בידו של זה אין אומרי' בו מגו דקיו' שטרו' דרבנן בעלמ' הוא ועוד דכיון דמילת' דעביד' לאיגלוי היא לא מצי כפר ביה שמא יבואו עדים ויעידו אבל כי ליכא עדים כלל לא אמר וגם לפי' פרש"י בטופס אין בכל השטרות טופ' שהרי אם רצה שלא להחזי' אלא פעם אחת הרשו' בידו דהא דתנן הכל הולך אחר התחתון אם חזר קאמרינן:

[מחידושי הריטב"א] - בתוס' הקשו על פרש"י שאומר שהטופס מועיל לגבי בני חרי מפני שמחזירין בשטה אחרונה שם המלוה והלוה והמעות שהרי אין למדי' משטה אחרונה והחזרה זו כמאן דליתא דמי ומה ששנינו כתב בו מלמעלה מנה ומלמט' מאתים וכו' בשכתוב למעלה משטה אחרונה עוד הקשו על פי' שכתב שהתורף אע"פ שאין עדים חתומים בו מועיל אליבא דרשב"ג שזה אינו שלא אמ' רשב"ג אלא כשיש עדים חתומים בשטר ור"י כתב דהיינו טעמא דמהני ליה תורף אע"פ שאין עדים חתומים בו דכיון דא"א לשכור בלא תורף עדים החתומים על השטר אכולה מילתא מסהדי וכאלו חתומי על כל שטה ושטה וכשנטל חברו הטופס שהעדים בו לא יזיק כלום לתורף וה"ל כשטר שנמחק בב"ד שהרי בא לפנינו שלם ועדיו עמו. וא"ת א"כ יועיל זמן ג"כ לגבי בעל התופס ויטול חלקו בו דהא על כולי' שטרא כתיב וכנמחק בפנינו דמי וי"ל דכיון דאפש' לשטר בלא זמן זמן מילתא וממונא באנפי נפשיה הוא לשעבד נכסים המשועבדי' והרי הוא חלוק לעצמו לזכות בו מי שתופס בו כמי שתפוס בטלית שיזכ' בזה שיש בחלקו ומ"מ עדיין קשה לפי' זה מה שגורסי' בכל הספרי' טופס למה לי' דמשמע דסתמא פרכינן דאפילו למלוה טופס למה לי והוי ליה למימר טופס ביד לוה למה לי דהא לא פסיקא לן שיהי' אדוק הלוה בטופ' לעול' ובתוס' אמרי' דל"ג טופס למה לי' אלא ה"ג למה לי וקושיא בין מתורף בין מטופס דקס"ד דהא דאמרי' זה נוטל טופס וזה נוטל תורף לא לגבות בו אלא לזכות בנייר בלבד דאלו לגוביינא לא הוה חזי מכיון שנחלק ולהכ' פרכי' דא"כ מה ההקפדה הזאת שזה יטול טופס וזה יטול תורף וי לצור ע"פ צלוחיתו הוא צריך ופרקי' דלדמי והא דלא פריך נמי יחלוקו למה לי משום דהוה משמ' ליה דיחלוקו לדמי אבל זה נוטל וזה נוטל לא הוה משמע ליה לדמי. וקשי' לפי' זה דהא בתר דפרישנא דזה נוטל וזה נוטל לדמי קאמר טרחי טובא לברורי דיחלוקו דקאנ'ר לדמי דאלמא סתם חלוקה לא הוה משמ' (אלא) לדמי ויות' ראוי לפרש לפי שטה זו דחד' דאית בה תרתי נקטי' וה"ק למה לי' לר' אליעז' כולי' האי למיטרח אימתי חולקי' בשוה ואימתי זה נוטל תורף וזה טופס והלא אין תלוקו' אלו אלא לניירא בעלמא ומה לנו להקפיד בחלוקו' אלו כ"כ בין רב למעט וכי לצור ע"פ צלוחיתו הוא צריך ומהדרי' דכוליה לדמי היא וכדפריש ואזיל כנ"ל. ויש שפירשו שמועתנו כי באמת התורף כתוב למעלה בראש השט' והטופס בסופו סמוך לעדי' ומחזירי' המעות ועיקר ההלואה קודם שטה אחרונ' אבל שמות בעלי דבר לא היו מחזירין אלא שהיו כותבי' בו המלוה והלוה הנז' והזמן פעמים שכותבי' אותו בתורף פעמי' שכותבי'אותו למטה בטופס קודם שטה אחרונ' והשת' פרכי' שפיר טופס למה לי דאי ביד לוה הוא לא מהני מידי כדאמרי' לעיל היכ' שהזמן כתוב למע' בתורף מיהת ואי ביד מלוה הוא כ"ש דלא מהני ליה מידי לגוביינ' כיון שאין בו שם הלוה והמלוה ופרקי' דזה נוטל וזה נוטל דקאמר היינו לדמי כלומ' שאין חולקי' בשומת נייר אלא בשומת דמי וכגון שהזמן כתוב בטופס דיהיב ליה בעל התורף לבעל הטופס דמי הזמן שבידו בלבד ואידך הוי לבעל התורף ואעפ' שאם המלו' אדוק בטופס אינו כלום כיון דאלו שקיל ליה אינו גובה בו ולוה דשקל תורף לא בעי לעדים שבטופס ולא אמרו זה נוטל טופס וזה נוטל תורף אלא להיכ' שהמלו' אדוק בתורף והלו' בטופ' דאהני לו טופס ללוה מפני הזמן שבו ומ"ה לא קאמר הכל הולך אחר התורף וא"ת מה הוצרכנו לתרץ דפלגי לדמי נימ' דאהני ליה טופס ללוה שלא יגבה מלוה בתורף שבידו ממשעבדי כיון שהזמן הוא בטופ' וי"ל דאה"נ אלא דעדיפא מינה נקט דאי מההיא זמנין דלא מהני טופס ללו' אם יש לו נכסי' בני חורין אבל עכשו שאומרים כמה השט' שוה יותר מפני הזמן שבו הא ודאי חפי' הוא עשיר ויש לו בני חורין הרבה לא סגיא שלא ישוה יותר יותר מפני הזמן שמא ישתדפו בני חרי א"נ הא קמ"ל דאי בעי מלוה לתת ללוה דמי הזמן כופין אותו לשלם ושיניח לו שטרו שלם שזה נהנה וזה אינו חסר הוא ומיהו אם אין המלוה רוצ' לתת דמים אלא ליטול חלקו ולגבות מבני חרי הרשות בידו ולפי פי' זה לעולם אין חולקים ביניהם מה ששוה השטר שאין בו זמן ובירוש' אמרו הכל הולך אחר הטופס בעדי', ואין זה כפי שיטת הגמ' שלנו לפי הפירושי' שכתבנו. ויש לראב"ד פי' שהוא כשיטת הירושלמי, וכבר כתבנו בחידושין הארוכי' והוא הנכון יותר. [ע"כ מהריטב"א], ומפרשי'אחרים אמרו לשון אחר, דטופס היינו ראש השט' והזמן כתוב בו לבד ותורף הוא מות' השטר כלפי סופו עם חתימת ידי עדים והוא מקום המלוה והלוה והערב והמעו' והעדי' ואע"פ ששנינו הכותב טופסי גיטין צריך שיניח מקום האיש וכו' ומקום הזמן וקרוי תורף והשאר הוא תופס כיון שרוב עיקרו של שטר הוא מקו' המלוה והלוה והערב והמעות והעדים קרי לי' תורף והשאר קרי תופס אע"פ שהיא מעיקרי השטר ושם נקרא הכל בכלל התורף ומפני כך, אין הטופס שוה כלום אלא לצור ע"פ צלוחיתו ומ"ה אקשי' טופ' למה לי וכי לצור ע"פ צלוחיתו הוא צריך כלו' אם המלו' אדוק בו אינו שוה לו כלום ואף אם הלוה תפוס בו בטופס מה הנאה יש לו והרי המלוה יתבע חובו משלם בתורף שבידו ומפרקי' לדמי כלו' אין קורעין את השטר ואין שמין לו לאחר חלוק' שטופ' בפני עצמו אינו שוה כלום אלא רואין כמה דמיו עם התורף למלו' כדעבדי' בבהמה טמא' שרואין תפיסתן של כל א' כמה שוה עם חברתה ואין א' מהן יכול לומר שלי שלי ושלך שלך חלוק וטול הילכ' אם המלוה תפו' בתורף והלו' בטופ' פורע לו חובו ומנכה לו דמי הזמן דשמין שטרא דאית ביה זמן כמה שוי למלוה יותר משטר שאין בו זמן ומנכה לי' מאי דביני ביני אבל אם הלוה אדוק בתורף אין הטופס שביד המלוה שוה לו כלום אלא לצור ע"פ צלוחיתו.

ואי קשיא א"ה היכי א"ר אלעזר זה נוטל תורף וזה נוטל תופס דמשמע דאתרויהו קאי והרי טופס ביד מלו' אינו שוה לו כלום לא תיקשי דר' אלעזר ודאי ה"ק מי שהוא אדוק בתורף נוטלו בין מלוה בין לוה ומי שהוא תפוס בטופס נוטלו בין מלוה בין לוה ואנן הוא דקשי' לן בגמ' הואיל ומי שהוא אדוק בטופס לא מהני ליה ולא מידי לימא ר' אלעזר הכל הולך אחר התורף מדקאמר זה נוטל וזה נוטל משמ' שאף בנטיל' טופס הוא נהנ' ומפרקי' להכי א"ר אלעזר זה נוטל וכו' שאין הכל הולך אחר התורף לעול' שפעמי' שמי שהוא תפוס בטופס נוטל דמים ונהנה כגון בלוה ומיהו אית' לדר' אלעזר בין בלוה בין במלוה.

והוי יודע דהא דמפרקינן לדמי ה"ה דהוה לן למימר דנהנה דלא טריף ממשעבדי דיליה ואפי' אתה חול גופו של שטר לוה נהנה אלא דאי אית לי' בני חרי מאי הנאה אית לי' הרי זה שטר נגב' כלו מבני חרי ודעדיפ' מינ' מתרץ לי' וקושט' דדינא קאמר לי' ולדמי לומר שאפי' יש לו בני חורין נהנה שהרי לעולם דמיו פחותין שמא יהא צריך לגבות מן המשועבדי' למחר ליומ' אחריתי:

אבל זה אדוק בטופס וזה אדוק בתורף זה נוטל טופס וזה נוטל תורף.ומקשי' טופס למה לי ומפרקי' לדמי וכתו' בספרים דאמרי' שטר' דאי' בי' זמן כמה שוה ולי' לי' זמן כמה שוה משו' דשטר דאי' בי' זמן גבי ממשעבדי ולי' ביה זמן גבי מבני חרי ויהיב ליה היאך דביני ביני.

עמדנו על נסחאות ישנות ובדוקו' ומצינו שכל זה הלשון אינו בהם ובמקצתן כתוב פירושה דאמרי' שטר' דאי' ביה זמן וכו' וזה הפי' העל' השמועה בקושי ועמקנו' והרבה בה הדעות לבעלי הפירושי' וכיון שאינו עיקר גמ' השמועה מתחוורת שנפרש תורף האמור כאן שהוא השנוי במשנתינו בכותב טופסי שטרו' צריך שיניח מקום המלוה והלוה ומקום המעות ומקום הזמן אלא שנשים כאן בכלל התורף אף מקום העדים דבשטר חתום ודאי תורפו מקום העדים היא עם מקום המלוה והלוה והמעות והזמן לפיכך אמרו כאן שאם נזדמן שהיה כתוב בשטר זה תופס בראשו ואחד אדוק בו והתורף כלו כתוב למטה והשני אדוק בו זה נוטל טופס וזה נוטל תורף.

ולפיכך הקשו האדוק בטופס מה יטול אם מלוה אדוק בו אינו גובה כלום ואם לוה אדוק בו פעמים נמי שאין פוחתי' לו כלום כגון שאין טופס זה צריך למלוה עכשו ומפרקי' לדמי כלו' שאין קורעין את השטר ואין דנין בו לאחר חלוקה אלא רואין עכשו טופסו של שטר זה כמה שוה בכאן שהוא מחובר לתורף ומי שהוא אדוק בו נוטל דמיו בין מלוה בין לוה דודאי טופסי שטרות לשופרא דשטרא ולפירוש' דמילתא הן נכתבין ודמי השטר מעולין כשהוא שלם יותר ממי שניטל טופס מהן ופעמי' שיש בטופס שעבודי' מטלטלי אגב מקרקעי וכן דאקני ושבח וכן כיוצא בהן דכלן בכלל טופס הן ויש להן דמים גדולים כשטר עם התורף ובפני עצמן למלוה אינם כלום אלא לצור ע"פ צלוחיתו וזו דרך ברורה והירוש' מוכיח עליה שאמרו א"ר אלעזר הכל הולך אחר התפוס בעדים לומר שאם לוה תפוס בעדים פטור לגמרי ואם מלוה אדוק בה דנין לו מהן לפי מה שהוא תפוס בידו מגוף השטר שינו שתי הגמרות לשונם בשמעת' דרבי אלעזר אבל ענין א' הוא ולמדנו שעיקר התורף מקום העדים הוא ותו לא מידי.

ור"ח ז"ל כתב בפי' טופס ותורף האמור בשמוע' זו שפי' טופס כי הא דתנן בגיטין הכותב טופסי גיטין צריך שיני' וכו' שטרי מלו' צריך שיניח מקו' המלו' והלוה ומקום המעות ומקום הזמן וכו' ואקשי' לר' אלעזר דאמר זה אדוק בתורף וזה אדוק בתופס וכו' טופס למה לי לצור ע"פ צלוחיתו הוא צריך ואמרי' לדמי ופי' תורף הוא שם המלוה והלוה וסכום המעו' והזמן וכשיהיו שנים אדוקי' בשטר וזה אומר שלי הוא והוא מקויי' ד"ה חולקין לא שחותכין השטר וחולקי' אותו כי זה הפס' הוא אלא דמי השט' חולקי' ופשטוה מיהא דתנן היו שנים רוכבין ע"ג בהמה וכו'.

ועלת' שמוע' זו בכי האי סברא שאם היו שנים אדוקים בשטר זה בתופ' זה בתורף בשלמא שם המלו'והלו' וסכום המעות יתכן לעמוד בהם עכשו ואין השטר (מעכב) ואפי' נקרע או אבד מאח' שעמדו בו אין חוששי' לשטר ושניהם חולקי' הדמים אבל הזמן שרוצ' להיות בידו לטרוף ממשעבדי שמין כמה שוה שטר זה שיש בו זמן ויש לו לגבות ממשעבדי שאין ללוה נכסים ב"ח ואם אין בו זמן אבד ממונו ומה שעולה בזו השומא שקיל מי שבידו הטופס וכן הדין ור' יוחנן לא חלק אלא בזמן שהתורף באמצע אבל בזמן שהיה זה תופס בתורף וזה בטופ' לא חלק ודמי השטר לזה שבידו התורף והדין כאשר פירשנו ולד"ה בדב' שאם יחלק יבא לידי הפס' שמין אותו בדמי' וחולקי' הדמים כדתנן בפר' השותפין אין חולקי' את החצר עד שיהא בה כדי לזה וכדי לזה ואסיקנ' התם בגמ' ת"ש זה הכלל כל שאלו יחלוק וכו'.

אלו דברי ר"ח ז"ל, ודברים סתומים הן, אבל כך נר' שהוא מפ' שמוע' זו שכל זמן ששניה' אדוקי' בטופס או בתורף לפיכך חולקי' בשוה מפני שאנו רואין ביד זה שטר שריר וקים וביד זה שטר שריר וקים ותפיסתן בו שוה ואפי' אתה אומר יטול זה עד מקום שידו מגעת וזה עד מקום שידו מגעת כלו' שיקרע השטר אף על פי כן חלוקתן שוה שהרי ראינוה כשהיה קיים וחולקים בשוה בדמים ואין אומרים שלא יהא לכל א' אלא מה שהיה כתוב במה שבידו שמאחר שכלו דבר א' אין חולקים אותו ועוד שא"כ הפסיד המלוה שאין בידו דבר שלם ודין הוא שתהא חלוקתן שוה כמו שפירשתי למעלה אבל כשהוא אדוק בתורף שהוא מקום המלוה והלוה והערב והמעות והזמן ואחד אדוק בשא' לשון השטר וחתימת העדים קשיא לן אותו הטופס למה לי וכי לצור ע"פ צלוחיתו הוא צריך שאם המלוה אדוק בו פשיטא לך דלא מהני ואפילו הלוה אדוק בו עדיין יגבה מהלוה כל חובו שכיון שיצא לפנינו שטר זה כשהוא קיים בעדי' אפילו יטול זה אח"כ עדיו המלוה יגב' מה שכתוב בתרפו ואין הלוה יכול לכפו' בו שהרי אנו יודעין שאותו תורף שבידו קיים הוא ובאמת הלוה לו ומפרקי' לדמי כלו' שמין הטופס כמה שוה בכאן עם התורף ואין שמין אותו לאחר חלוק' הילכך אם הלוה אדוק בו בתופס שהוא מקו' העדי' נוטל דמי הזמן כלו' מה ששטר זה פוחת מדמיו אם אינו גוב' ממשועבדי' כאלו לא היה בו זמן ולא היינו יודעי' אימתי נכת' שכיון שהי' הלוה אדוק בעדים לבדו אנו רואין אותו התורף שביד המלוה כאלו הוא שטר כשר שלא היו עליו עדי' וכל שטר שאין עליו עדי' אינו גוב' אלא מנכסי ב"ח לפיכך אומדין מה השטר שוה יותר כשיכול לטרוף מן המשועבדי' שמזמן פלו' הכתוב בשטר ולעולם ונותן המלוה ללוה כמו שפירשתי לפי' האחרון שכתוב למעלה בספר הערוך נמי כך פי' ואמר משכח לה בשטרי ארץ אדום שכותבין הזמן בראש השטר ככתובות וגיטין שלנו שנמצא שאחד תופס בראש השטר שיש בו מקו' האיש ומקום האש' ומקום הזמן.

ובירושלמי מצינו א"ר אלעזר הכל הולך אחר התפוס בעדים. אמר רב חסדא אין שמעתונה אתיא כר"ש ודברי רבי אלעזר הן האמורין בגמרא דילן שאמר שהולך אחר התורף והא דאמר רב חסדא אין שמעתונה אתיא כר"ש ה"פ אם שמעת שהכל הולך אחר התפוס בעדים לר"ש שמעתה שאלו לר' דאמר יתקיים השטר בחותמיו פשיט' דהכל הולך אחר העדי' שכיון שא' מהן תפי' בו בלבד אין אתה יכול לקיימו שדינו שיטול עד מקום שידו מגעת ויש לפרש דבני מערבא סברי לר' דגבי ליה כוליה וכיון דכששניה' תפוסי' בעדי' אינם חולקין אף כשהלוה תפוס בלבד אין הולכין אחר תפוסתו וגבי ליה מלוה מ"מ נר' מכאן שהתורף הוא עם חתימת ידי העדים שלא כדברי רש"י ור"ח:

דף ח עמוד א

תדע דאילו האומר לשלוחו צא וגנוב פטור ואלו שותפין שגנבו חייבין.פרש"י שותפי' שגנבו וכו' פי' לפי' מדאמרינן בפ' מרובה בשותפין שגנבו פטורין ותניא אידך חייבין וכו' משמע מהתם שאם גנב לדעת חברו חייבין בקרן ובתשלומי ד' וה' אם טבח לדעת חברו והאי פירושא לא מחוור לי שאין זו ראיה להיכא שהאחר מוציא' מרשות בעלים ואכתי איכא למימר שאין חייבין בגנבה אלא כשגנבו שניהם דכיון דלית' ע"י שליח לית' ע"י שותף, ולא היה צריך רש"י ז"ל לכל זה שפירושה כפשטה תדע דאע"ג דלא זכי לחבריה בלחודיה זכי ליה היכא דזכי נמי לנפשיה שהרי האומר לשלוחו וכו' פטור דלא זכי ליה ואלו שנים שנעשו שותפין וגנבו והוציאוה שניהם מרשות הבעלים חייבין ולא אמרי' כיון שאין אדם זוכה לחברו בגנבה תעשה כמי שמונחת ע"ג קרקע וזו כמי שמונח' ע"ג קרקע ולא קנה לא לזה ולא לזה אלא ש"מ אמרי' מגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה:

מי דמי התם האי וכו'. איכא דקשיא ליה והא דינא דחלוקה לית' אלא משו' דאמרי' דילמ' בהדי הדדי אגבוה ואי ס"ד לא קנאוה בהגבהת שניה' משו' תרויהו אגבהוה לא קנו מאי אמרת דילמא חד מינייהו אגבהה ולא ידעי' מנו לא הוה לן למימר יחלוקו כדאמרינן בריש פירקין.

ורש"י ז"ל נזהר בה ופי' דקס"ד השתא דטעמא דחלוקה משו' דלא ידעינן הי מינייהו משקר וה"ל ממון המוטל בספק וחולקין ובשבוע' כדי שלא יהא כל א' תוקף בטלתו של חברו וכדר' יוחנן לקמן בסמוך כי דייקינן מסיפ' דהמגבי' מציא' לחברו קנה חברו משו' דאמרי ע"כ משו' דאמרי' תרויהו בהדי הדדי אגבהוה דאי משום ספיק' וכדרבי יוחנן מרישא שמעת לה זה כתב רש"י.

ועדיין יש להשיב דמדריש' נמי שמעי' לדרמי בר חמא דהא א"א לומר יחלוקו אלא משום דאמרי' תרוייהו בהדי הדדי אגבהוה מהנהו פירכי דפרכי' בגמר' בשמעת' קמית' אלא הכי הוא דאיכא למימר דרמי בר חמא מעיקר' הכי דאיק אי ס"ד המגבי' מציא' לחברו לא קנה חברו היאך הם מתעצמין עלי' ונשבעין וחולקין אותה והלא כל הרוצה לזכו' בה יכול לזכות ולחטפ' מיד' והשת' קשה לי' בגמ' אי מרישא דאיק רמי בר חמא לאו דיוקא הוא דהת' הא אמרו תרויהו דחד מיניהו אגבהה ואם יבא א' מן השוק לחטוף מידם לא זכה שהרי לדברי שניה' קנאוה ואעפ"כ אנו אומרי' שמא ליכא רמאי דתרויהו אגבהוה בהדי הדדי ואין לא' מהם בה יותר מחברו אבל מ"מ של שניהן היא ויכו' לישב' חציה שלי שכיון שאין אדם אחר יכול לזכו' בה מפניטענותם שלהם היא, אף זו מתוך דברי רש"י:

אלא מסיפא ז"א כול' שלי וכו'. אלא ממשנ' יתר' וכו'. ה"ג להבעיקרי נסחי עתיקי. ואיכא דמעברי עלה קולמוס ומחקי לה ואמר דהא לאו ממשנ' יתירה אתיא אלא מגופ' דמתני' ולאו קושי' היא כלל דאלמלא משנה יתירא ה"א מתני' במו"מ אלא ממשנ' יתירא הוא דידעי' דמתני' במציא' והיינו דאקשי' ממאי דבמציא' דילמ' במו"מ וכ"ת במו"מ מאי למימרא כלו' ודקשי' לך במו"מ מאי למימרא סד"א וכו' ואסיקנא מסיפ' דקתני ואם היו שניהן מודים וממשנ' יתירה מוקמי' לה במציאה והכי קתני ובזמן ששניהם מודי' ששניהם כאחד הגביהו או שיש להם עדים בכך חולקים בלא שבוע' ולא אמרי' כל הקוד' בה זכה שהן לא קנאו ש"מ דמגבי' מציא' לחברו קנה חברו. ורב' דאיק ממשנ' יתירה דאמרי' מגו דזכי לנפשי' זכי נמי לחברי' זה כ' רש"י.

ואי קשיא הא ל"ל משנ' יתיר' לרבא הא בעלמא נמי אמרי' מגו בכל מקום כדאמר בשנים שגנבו לאו מילת' היא דאע"ג דבעלמ' אמרי' מנו תנ' לי' תנ' הכ' אטו לא תני תנא תרי דיני דדמו להדדי וכ"ש בתרי דוכתי ובתרי ענייני דאע"ג דשותפין שגנבו חייבין שני' שהגביהו מציא' אפש' דלא קנו דהא לא אתלו תרויהו שיהו שותפים במציאה וכל א' וא' איכ' למימר לעצמו הגבי' ולא לחברו:

דף ח עמוד ב

[אי איכא למימר דלא קני רכוב הוא דאיכא למימר אלא רכוב במקום מנהיג מאי.] קשיא לן הך סוגיא מעיקרא פשיטא ליה דרכוב לא עדיף כמנהיג, ואי איכא למימ' דלא קני רכוב הוא דאיכא למימר והשתא מיבעי' ליה אי עדיף רכוב ממנהיג וצריך אתה לפרש' כך דרב יהודה אסתפוקי מסתפקא ליה הי מיניהו עדיף ומ"ה אקשינן אי במנהיג לחודיה ורכוב לחודיה שמעה ה"ל למפשט' דס"ל לשמואל רביה דמנהיג עדיף מרוכב ורוכב לחודי' לא קני וכ"ש במקום מנהיג דמנהיג לחודיה ליכ' למימר דלא קני דהיינו משיכ' אלא במנהי' ורכוב תרויהו שמע אבל רכוב לחודיה א"נ מנהיג לחודי' פשיט' ליה דקנו אבל ברכוב במקו' מנהיג קאמ' ליה חד קני וחד לא קני ורב יהוד' לא ידע הי מניהו עדיף.

תו תמיה' לן הא דקא פשיט רוכב מיושב בקרון מאי קא מדמי להו אהדדי מי דמי כלאים לקנייה התם כיון ולאו מכחו אזיל פטור הכא קני משום דתפיס ותו כיון דפשיטא ליה דמוסרה אינו קונה בנכסי הגר מאי קא מיבעיא ליה ובמאי קני לה וכי מפני שבין רגלו היא עומד' יקנה.

ואיכא לפרושי דמעיקר' קא מיבעי' ליה דילמ' רוכב קני משום דרכיב עלה מחמת רכיבתו של אדם בהמה מהלכ' אע"פ שזה מנהיג וזה מסייע בהילוכה ומחמתו היא הולכ' מעט ועוד שהוה תפוס במוסרה דזה וזה גורם לו לקנותה יותר ממנהיג לחודיה והיינו דקאמר רכוב עדיף דקא תפיס ביה כלומר מי אמרי' רכוב עדיף שהוא מנהיג ויש לו כח אחר יותר ממנהיג שהוא תפוס בה ומאי דאית ליה יותר ממנהיג קא חשיב או דילמא מנהיג עדיף דקאזלא מחמתיה שעיקר הילוכה בידו להנהיגו ולעכב' כרצונו ופשיטרב יהודה דכיון דגבי כלאים פטור ש"מ דלא אזלא מחמתיה כלל ואף על פי שדרכה של בהמה כשאדם רוכב עלי' היא מהלכת לא חשיב הילוכה מחמתו שאינה מהלכת אלא לדעתה ופעמים שהיא עומדת לגמרי והוא רוכב עליה וכיון דלא אזל מחמתיה אמאי תיקני לה משו' מוסרה בלבד מוסרה אינה קונה ואפילו לחודיה לא קני וכ"ש במקום מנהיג.

ולפי פי' זה יש מי שפי' הא מילתא דלעיל, דמעיקרא איבעיא ליה רכיב בלא תפיסת מוסרה ואקשי' עליה פשיטא דמנהיג קני ועדיף והדרינן ואמרינן דילמא ברוכב שתפוס במוסרה איבעיא ליה ובמקום מנהיג אבל לחודי' קני וה"ה למנהיג ולהאי פירושא הא דא"ל אביי היכי פשיט מר רוכב מיושב ה"ק ליה בשלמא רכוב לחודיה בלא תפיסת מוסרה ש"מ דלא קני אלא רכוב במקום מנהיג בשתופס במוסרה דילמא קני וא"ל מוסרה אינה קונה, וזה אינו מחוור כלל:

מני אילימא ר"מ השת' יושב קני רכוב וכו'. איכא דקשיא ליה ודילמא ר"מ היא וקמ"ל דרכוב אפי' במקום מנהיג קנה דבשלמא יושב קני לחודיה אבל לא במקום מנהיג ואתא לאשמועינן דרכוב קני אפי' במקום מנהיג דאי לא קני ה"ל כמאן דחד תפיס וחד לא תפיס א"נ מסרך בה סרוכי והמע"ה וכדאמרינן השת' לרבנן ש"מ רכוב קני דאי לא קני לא אמרי' יחלוקו אע"ג דתפסי תרויהו וניחא ליה וסברא דתלמודא הוא דרכוב במקו' מנהיג לא גרע מיושב לחודיה.

ולאו מילתא היא דהא קמשמע לן דרכוב במקום מנהיג תרויהו קנו ואדרבה לר"מ צריכא דלא תימא רכוב עדיף ואיכא למימר כיון דרכוב קני לעולם (אפילו) [רק] שלא במקום מנהיג [גם במקום מנהיג] חולקין אפי' תימא דבמקום מנהיג לא קני כיון דכל חד מיניהו קאמר כלה שלי ואין לך עסק בה שאני קניתיה ובתר הכי תפסת בה וזה אומר לא כי אלא אני קניתיה ברכיבתי ואתה תפסת בה וכלה שלי וכל א' וא' מוחזק בה חזקה גמורה ותפיס' גמורה הילכך לא שמעי' ממתני' דרכוב במקום מנהיג ליקני.

ומיהו רכוב לחודיה שמעי' מינה דקני שאלו לא קנה רכוב כלל אע"ג דאמ' אני קניתיה במשיכה קודם שתפסת בה לא מהימן כיון שזה טוען שקנא' במשיכתו שהוא עדיין מושך בה לפנינו וזה טוען טענה אחרת כלו' שקנאה בענין אחר והשתא לית' בידיה בענין שיקנה אותה אפי' הוא בלבד רוכב בה ודקאמרי' מהו דתימ' רכוב עדיף דקא מנהיג לה ותפיס כלו' סד"א ליהוי כיוצאה מתחת ידו של א' מהם ואידך מסרך בה סרוכי הואיל וזה תפוס ומנהיג דמנהיג לא עביד בה ולא מידי קמ"ל:

דף ט עמוד א

מושך ומנהיג אין רכוב לא. אבל סיפא ל"ק לן דמאי כמדה זו דקתני כאלו שניהם מושכים ושניהם מנהיגי' כלומ' כמד' זו שאמרנו למעל' ושמפש' שניה' שוה שקנ'כך קנה אפי' אין מעש' שניה' שוה כגון א' מושך וא' מנהיג:

א"ה לערבינהו ולתנינהו. פרש"י א"ה דלת"ק איפכא קני אמאי נקני משיכה בגמל ואינו מחוור דמעיקרא נמי סברא לן דלת"ק אפי' איפכא קני אלא ה"פ א"ה דמושך ומנהיג לא תנא אלא לאפוקי מדרב יהוד' ליערבינהו וליתנינהו ומפק' מדר' יהודה מדלא ערבינהו ותנינהו ש"מ מלישנא יתירה דהא דקתני או שהיה א' מושך וא' מנהיג למעוטי רכו' נמי אתא:

דף ט עמוד ב

אמר רבא ואי אמ' ליה קני בהמ' וקנה כלים מי קני. איכא למידק והא אנן משום משיכה קא אמרי' ולא משום חצר כדקאמר אי מהניא משיכת בהמה לקנות כלים וי"ל דמשום משיכ' לא איפשר למקני שהרי הכלי' מונחין ועומדי' הן ובהמה הוא דמסגי' וכיון שכן ליכא משיכה בכלים ובפ' המוכר את הספינה יתבאר הדין הזה.

ואוקימנא אלא הכי מיבעי' ליה אי אית ליה קנין בגופה דבהמה כדי לקנות אגבה אותם כלים או לא וא"ל רבא לעולם לא קנה אלא בכפותה דהויא לה כעין כליו וקונה מטעם חצרו דכליו וחצרו קונים לו ומשום חצר איתרבאי כלי ואינו קונה אלא דומיא דחצר כלו' בשאינה מהלכת דאלת"ה בהמתו ה"ד לחצרו אלא כליו וחצרו שוין הן.

ואקשי' אלא מעתה היה מהלך בספינה וקפצו דגים וכו' ה"נ דלא קני. לדידך דאמרת דכליו לא קני אלא כעין חצר שאינה מהלכת ופריק כי אמרי אנא חצר מהלכ' לא קני במהלכת מחמת עצמה אבל הכא שקול מיא מהכא ואינ' מהלכה וכן בקלתה.

ומאי דקא קשיא להו לתלמידי מהא דאמרי' גבי שבת אגוז בכלי וכלי צף ע"ג מים מהו בתר כלי אזלי' ולא נייח לאו קושי' היא דאה"נ דלא נייח וגבי שבת הנחה בעינן ומקום חשוב נמי בעינן אבל מ"מ אינו מהלך שלא נקראת חצר אלא במהלכת עצמה:

דף י עמוד א

והא דאמר רב נחמן הכא המגביה מציאה לחברו וכו'. הוו בה רבנן קשישי ז"ל מהא דגרסינן בשלהי פרק משילין דאיתמר התם מלא ונתן מים לחברו ר"נ אמר וכו'.

וכתב ר"ח ז"ל דהדר ביה ר"נ מהא ונמצא כיוצא בה בהרבה מקומות אע"פ שהוא תימא היכי משתמיט גמרא מלפרושה בהדיא ורש"י מחק מן הגירסא חברו וגריס במגביה מציאה לחברו קמיפלגי מר סבר קנה ומ"ס לא קנה ופירש דאמגביה גופיה קאמרינן דפשיט להו דחברו לא קנה וקמיפלגי אם קנה מגביה או לא מר דהוא רב ששת סבר קנה ומ"ה הם כרגלי הממל' ור"נ סבר לא קנה ולפי' הם כרגלי מי שנתמלאו לו דמעיקרא לא זה קנה ולא זה קנה וכשנתנם לו זכה מי שנתמלאו לו מן ההפקר.

ותמיה' לן מילתא היכי סבר רב ששת קנה כיון דלשם חברו הוא מגביה ולא לזכו' לעצמו מאן נינהו דקני בע"כ תדע שהרי שנינו וחכמים אומרים יתננה לעני הנמצא ראשון ואפילו מעני לעני אלמא איהו לא קני אלא כל הרוצה לזכות בה זכה וזו קשה לדברי ר"ח ולפשטא דגמרא אבל לדברי רש"י י"ל בהא קמיפלגי דרב ששת סבר מתכוין הוא לקנות לעצמו וליתנה לחברו משלו ור"נ סבר אינו מתכוין כלל לקנות ומתנית' דפאה מוקי לה רב ששת בעשיר אבל בעני קנה העני וזה הפירש עולה אבל הגמרא מכחישתו שאין הגרסא כך ואחרי' פירשו דשאני התם דאינו חב לאחרים בבור מלא שכל הרוצה ליטול יבא ויטול וליתה ע"כ:

אמר ר' חייא בר אבא אמר ר' יוחנן המגביה מציאה וכו'. איכא למידק דבשמעתין מדמינן מגביה מציאה לתופס לב"ח במקום שחב לאחרים וא"כ היכי ס"ל לרבי יוחנן דמגביה מציאה לחברו קנה חברו דהא איהו גופיה אמר התם בכתובות דתופס לב"ח במקום שחב לאחרים לא קנה דכי מדמ' מציאה לתופס לב"ח ה"מ לרב נחמן ורב חסדא דס"ל דבמגביה מציאה נמי לא קנה חברו אבל לר' יוחנן ס"ל דלא דמיין כלל דהכא משום דאינו חב לאחרים הוא דכיון דלא זכה בה אדם לאו חובה היא לו אם אינו מוצאה ובעל אבדה גופיה הואיל וכבר היא אבודה ממנו ומצויה אצל כל אדם בהאי הגבהה לא מפסיד ולא מידי יותר משאר בני אדם ועוד שהרי נתיאש ויצאה מרשותו ביאוש אבל גבי ב"ח כיון דהוא חייב לו ונכסוהי אינון ערבין ביה מי שמוציאן מרשותו ושעבודו חב הוא לו ומ"ה קי"ל נמי התם לא קנה והכא קנה:

דאמר תנה לי ולא אמר זכה. פירש דכיון דאמר תנה לי בעי למימר דלא ליזכי ליה מגביה והקשה בתוספות דהא אמרינן בפ"ק דגיטין דכל האומר תנו כאומר זכו דמי [וי"ל] דהא דאמרינן הכא דאמרתנה לי ולא אמר זכה לי ה"ק שאומר המגביה תנה לי אמר לי וליתנה נעשיתי לו שליח ולא לזכייה כי היכי דמהימן לומר אני זכיתי בה תחלה ואפילו למ"ד המגביה מציאה לחברו קנה חברו וא"נ לא טעין אנן טענינן ליה שלא נעשה שליח אלא לנתינה שכיון שמשמע לשון זה לשון נתינה הוא זה שתולה בדעת אחרים היה לו לפרש ומשו' דמשמע ליה לר' יוחנן רישא דמתניתן בדלא אמר תחלה הוא דדחיק נפשיה לאוקומ' משום דאמר לי תנה לי ולא נתכוונתי לזכות בשבילו אלא לנתינה בעלמא:

ד' אמות של אדם קונה לו בכל מקום. נר' שדעת הראשונים שאין דיננו אלא במציאה והפקר אבל לא במכ' ובמתנה שאין קנין ד' אמות אלא תקנה משום אינצויי בהפקר ול' הגמרא משמע וקונות בכל דבר דשוינהו רבנן כחצרו.

ומצאתי במס' גיטין בירושלמי [ח, ג] ר"ל בשם אבא כהן בר דלייה אדם זוכה במציאה בתוך ד' אמות ר' יסא בשם ר' יוחנן ו בגיטין משא"כ במתנה רובה דר' יוחנן ורובה דר"ל רובה דר"ל מה אם מציאה שאינו זוכה בה מדעת אחר הרי הוא זוכה בתוך ארבע אמות מתנה שהוא זוכה בה מדעת אחר לא כ"ש רובה דרבי יוחנן מה אם מתנה שהוא זוכה בה מדעת אחר אינו זוכה בה בתוך ד' אמות מציאה לא כ"ש התיב ר' זעירא קומי ר' יסא והא תנינן וכן לענין קדושין וכו' הא תנינן וכן לענין החוב וכו' זו סוגיא ירושלמית והיא שנוייה עוד בפ"ז דפאה משובשת בנסחאות ולפי דקדוקה כתבתיה.

ומ"מ נלמוד שאם קונות במציאה קונות במתנה וכל [שכן] דהכא והתם אמרי דעת אחרת מקנה אותם שאני ודאמרי' התם בפרק הזורק א"ר יוחנן לגיטין אמרו ולא לדבר אחר ההיא לאו ד' אמות איתמר אלא ר' יוחנן לטעמיה דאמר קרוב לה שנינו ואפילו ק' אמות אבל אארבע אמות ליכא בגמרא דילן מאן דפליג. ועוד צריכה תלמוד:

דף י עמוד ב

מצינו בכל הנוסחאות: כי תקינו רבנן בשדה דעלמא. ורש"י גריס בעלמא ופי' כגון בסימטא שהוא רשות לכל.

ורבינו הגדול כחב דבשד' דעלמא א"נ בצידי רה"ר קנה אבל לא בר"ה ולא בשד' חברו ואינו יודע מהו שדה דעלמא אם שדה הפקר הוא באמצעי בקעה ואינו נקרא סימטא או שדה שאינה של שניהם כגון בימות החמה שיש לכל רשות ליכנס בשבילי השדות ובשדה שאינה משתמרת לבעלים אבל בשדה שאין להם רשות ליכנס שם או שהיא משתמרת לבעלים ודאי שלא קנה בה אפילו מציאה שאינה של בעל השדה ואיפשר שהכל בכלל שדה חברו ואין פירושו לקנות מבעל שדה דומיא דפאה אלא אפילו לקנות מעלמא בשדה המשתמרת לבעלים אינו קונה.

והרב רבי משה הספרדי ז"ל כך פירש שדה שאין לה בעלים אבל בשדה חברו אינם קונות לו ומשמע אפילו אינה משתמרת לבעלים:

איכא ביניהו כהן דא"ל לישראל צא וקדש לי אשה גרושה. איכא דקשי' ליה והא אמרינן בפרק עשרה יוחסין דכהן הדיוט שקדש גרושה רבא אמר בעל לוקה לא בעל אינו לוקה וכו' והיכי מיחייב בקידושין ע"י שליח והרי אפי' ע"י עצמה פטור.

ורבותי בעלי התוס' כתבו דהתם ה"ק בעל לוקה שתים א' משום לא יקח וא' משום לא יחלל לא בעל אינו לוקה אפילו א' מה טעם לא יקח משום לא יחלל והכא בשבעל ולהלקותו אף משום לא יקח ואינו מחוור משום דהוי לה התראת ספק לא בעיל והויא כל"ת שיש בה קום עשה למאן דתני ביטלו ולא בטלו וצ"ת ואפשר דאיתמרא למ"ד הוי התראה או שמא כי קאמר איכא ביניהו כהן דאמר לישראל וכו' אליבא דאביי נקיט לה דאמר התם בפ"י יוחסין קדש לוקה בעל לוקה ולרבא דפליג עליה נקי' א"נ ואמר לאשה אקיפי לי קטן.

וה"ה דהוה לן למימר כהן דאמר ליה לכהן אחר דהא ליכא עלי' אזהר' בקדושין דאחרים לא יקח כתיב ואי משום ולפני עור בישראל נמי איכא בי' משום ולפני עור אלא אלומי מילתא הוא ואפילו ישראל דלעצמו שרי' ולאו בר חיובא הוא כלל איכא דאמרי פטור השול' א"נ ארח' דמילתא נקט דישראל שכיחי טפי:

ת"ל ונתן בידה. פירש רש"י מדלא כתיב ובידה יתנהו או וכתב לה ונתן ולא היה צריך לדוחק זה שהרי שני ונתן בידה כתובין בפרשה והשני מיותר ולדרשא אתא ופרש"י ז"ל דהכא ע"ב משום ידה איתרבאי דאי משום שליחות כי ההיא דלעיל הא כתיב ושלחה מלמד שהאשה עושה שליח ופי' נכון הוא. וא"ת והרי גבי גנבה רבי רחמנא חצר משום שליחות מעלמא לאו קושיא היא דהא דאמרינן אבל היכא דשליח לאו בר חיובא הוא א"נ דע"כ עביד מיחייב שולחו אפילו בדבר עבירה מריבויא דרבי רחמנא חצר הוא דנפקא לן אבל שלא לדבר עברה לא אצטריך לרבוייא דלא גרע מש'שליח ועוד כיון דרבי רחמנא גבי גנבה חצר משום שליחות ורבי הכא שליחות סת' מושלח' אף שליחות חצר בכלל דהא איקרי שליח ולמאי רבי קרא ונתן בידה ש"מ משום ידה איתרבאי.

ואחרים פי' דהכא משום ידה איתרבאי דהא אפילו בע"כ איתיה ואי משום שליחות אין שליחות בע"כ ולפי פירש זה לאו מקרא גופיה קשיא דקרא איכא למימר דמשליחות איתרבאי וליתיה בע"כ אלא מדקיי"ל דאפילו בע"כ איתיה ולפיכך אין פירש זה נכון דה"ל למפרך היכי אמרת דמשום שליחות איתרבאי הא דקיי"ל דאיתא בע"כ.

ויש לפרש דהכא מידה איתרבאי והכא מאם המצא תמצא איתרבאי והיינו דקתני ידו אין לי אלא ידו כלומר אלו נאמר אם בידו הגנבה אין לי אלא ידו חצרו מנין ת"ל אם המצא תמצא.

וה"נ מפורש בפרק מרובה דמן המצא תמצא מייתי לה ובריתא אחריתי קתני ידה אין לי אלא ידה כלומר אלו לא נאמר אלא חד ידה אין לי אלא ידה חצרה מנין ת"ל ונתן בידה אחר וכיון דמידה נופיה איתרבאי ע"כ לאו בתורת שליחות איתרבאי מיניה כנ"ל. ואתיא מילתא כפשטה:

דף יא עמוד א

היה עומד בעיר וכו' יכול לא יהא שכחה וכו'. ותריצנא הכי קאמר דבשדה שכוח מעיקרו כלומר ששכחו הוא קודם לפועליו הוי שכחה לכששכחוהו פועלים אחר מכאן ואף על פי שאמרו הם לא יהא שכחה שהרי אינו בחצר שלהם שתקנה זכור ולבסוף שכוח ששכחוהו פועלים ועדיין הוא זכור לא הוי שכחה משום דקניא לי' חצרו אבל בפיר אפי' זכור ולבסוף שכוח הוי שכחה והכי נסיב לה תלמודא יכול לא יהא שכחה ת"ל ושכחת בשד' בעודך בשדה הוא דבעינן ושכחת אתה כלומר קודם לפועליך ששכחת בעל הבית בלבד אינה שכחה הואיל ופועלים זכורים ולא בעיר דלא בעינן ושכחת אתה תחלה שאף שכחת פועלים תחלה עושה שכחה.

ותימא הוא היאך קונה לו שדהו שלא תבא שוב לכלל שכחה אם כן עקרת תורת שכחה. ואם תאמר מפני שהתנה ואמר תקנה לי שדי אם כן כל בעל הבית יאמר כן ותיקנה לו שדהו ותעקר תורת שכחה ויש לפרש ולומר דבזכור לגמרי לו ולפועליו שלא נכנס בכלל שכחה עדיין אפילו מתנה ואמר תקנה לי שדי ולא תהא שכחה לאו כל הימנו דהא ממונו הוא ורחמנא אפקרי' אבל משבא לכלל שכחה שכבר שכחוהו פועלים והוא נכנס לכלל הפקר אם זכור ועומר בצד שדהו קונה לו שדהו דמששכחוהו פועלים נכנס לכלל שכחה שהרי שכחו בעל הבית ולא שכחוהו פועלים אינו שכחה ודוקא נמי בדאמר תקנה לי שדי אבל לא אמר לא קנה אף על פי שהוא עומד בצד שדהו ומשתמר וההיא דאמרינן בפרק עגלה ערופה עומר שהחזיק בו להוליכה דאינה שכחה משום דזכה ביה התם נמי כיון דיהב דעתיה להכניסו עמו והגביהו כדי שלא ישכחנו כמי שנכנס לכלל שכחה וזוכה בו ורש"י ז"ל כתב שמא פועלים שכחוהו ולפי פירושנו אינו נכון אלא יודע אני שפועלים שכחוהו בודאי קאמר:

וממאי דילמא גזרת הכתוב הוא דבשדה ניהוי שכחה ובעי וכו'. פירש"י וממאי דקרא הכי מיתריץ ומתניתא הכי קאמר ודילמא גזרת הכתוב הוא ותנא ה"ק יכול יהא שכחה ואין זו שטת התלמוד לשבש בריתא או משנה אלא היכא דעיקרא משבשתא היא דאמרינן לאו תרוצי מתרצת לה תריץ הכי אבל אם מתרצתא היא לא אלא אבריתא גופה מקשינן מנ"ל לתנא דקרא הכי מיתריץ דילמא גזרת הכתוב היא דבעיר לא ניהוי שכחה הואיל ולא שכח בשדה. ור"ח ז"ל גריס דילמא גזרת הכתוב הוא דבשדה לא ליהוי שכחה ובעיר כה"ג זכור ולבסוף שכוח הוי שכחה ולא איתפרשא לן שפיר:

עשור שאני עתיד למוד נחון ליהושע ומקומו מושכר לו. איכא דקשיא ליה היכי שביק ע"ג תבואה בטיבלה והפריש לו בים והא אמרינן התם חבר שמת והניח מגורה מלאה פירות אפי' הן בני יומן הרי הן בחזקת מתוקנים חזקה על חבר שאינו מוציא מתחת ידו דבר שאינו מתוקן וכו' ואיכא למימר ר"ג בשיבלים שבקינ'דאכתי לא הגיע לעונת המעשרות ושעת הביעור היה ולכך הוצרך ר"ג לשכור מקומו לזקנים הללו שהיה צריך להוציאו מרשותו וקתנירישא מי שהיו פירותיו רחוקין ממנו צריך לקרות להם שם כיצד מעשה בר"ג פירוש מי שהיו פירותיו רחוקין ממנו והגיע הביעור וכולה בשעת הביעור היא שנויה שם במסכת מעשר שני והיה חושש שמא מרחום בני ביתו שאלו לא מרחום לא היו חייבין בביעור כדתנן התם שכל הפירות שלא באו לעונת המעשרות פטורים מן הביעור. א"נ דר"ג כמשנה ראשונה דהתם ס"ל דאפילו לא באו לעונת המעשרות חייבין בביעור כדתניא בסנהדרין פ"ק דר"ג שלחלבעלי בתים שבגליל דזמן ביעורא מטא לאפרושי מעשרא מן עומרישובליא.

ואיכא דקשיא ליה היאך הפריש מעשרותיו ולא הפריש תרומה ויתננה לרבי אלעזר בן עזריה שהי' שם עמו או יזכה לכהן ע"י אחר. ותירוצא דאיהו ודאי תרומה נמי אפריש שאסור להקדים מעשרות לתרומה דכתיב מלאתך ודמעך וגו' והאי דלא קתני לה מתני' משום דלא קתני אלא מה שזכה להם והוציא מרשותו אבל בתרומה לא זכה בה לאחר אלא שקרא לה שם בלבד לפי שאין התרומה צריכה ביעור כדתנן במסכת ביכורים פ"ב יש במעשר ובביכורים מה שאין בתרומה וכו' וחייבין בביעור ור"ש פוטר וכו' ש"מ שאין תרומה צריכה ביעור ויש לדקדק אחר טעם זה דתנן התם כיצד היה הביעור נותן תרומה ותרומת מעשר לבעליה ותנן נמי וגם נתתיו זו תרומה ותרומת מעשר ואיפשר דפלוגתא דתנאי היא ור"ג סבר לה כמ"ד אינה צריכה ביעור.

ויש מי שאומר שכשפיר' בים הפריש תרומה גדולה שנתמרח מקצתו וחטה אחת פוטרת את הכרי אבל לא הפריש מעשרות ומצאתי בירושלמי כענין הזה דתני התם בפ"ג דמעשרות מצא פירות ממורחין בשדה מכונסין אסורים משום גזל מפוזרין מותרין בין כך וכך חייבין במעשר ופטורים מתרומה גדולה שא"א לגורן שתעקר אא"כ נתרמה. ואף כאן ר"ג בגורן תרם ולא הפריש המעשרות. ושם בירושלמי חזרו ושאלו המעשר מהיכן ניטל מן השדה מן הבית נשמעינה מן הדא חבר שמת והניח מגורה וכו' ואימא שנטרפה דעתו לשעה כלומר אם תאמר מן הבית הוא ניטל ואין חזקת החבר אלא שהפריש מעשרותיו בשעת מיתה והרי איפשר שנטרפה דעתו ומת אלא מן השדה הוא ניטל כשהם מכניסין את הפירות לבית והילכך זה שהניחן במגורה תקנו קודם לכן ודחי א"ר בון בר חייא תפתר שמת מתוך ישוב עכשיו הכל מתוקן כהוגן שר"ג הפריש תרומה שאין עוקרין הגורן עד שתורמין אותה והניח שאר הפירות בשדה וכל זמן שהם שם אינם בחזקת מתוקנים ועכשו רצה לתקנן ולהוציא מרשותו מפני שהיתה שעת הביעו', והרי זה מחוור.

ויש שדקדקו היאך קרא שם אם לא אמר לצפונו או לדרומו ולא קתני הכי ואין זה כלום דהך משנה לא אתיא לפרש דין הפרשת מעשרות דהא לא קתני יהא מעשר ראשון ועישור אחר יהא מעשר עני אלא לומר כיצד זה להם ולעולם ר"ג קרא שם ולצפונו או לדרומו אמר. ולי נראה כיון שאמר שאני עתיד למוד אינו צ"ל לצפונו או לדרומו אלא שהם סוברים יש ברירה וכבר פרשתי זה בפרק הכל שוחטין (חולין י"ד ע"א):

דף יא עמוד ב

וכי ר' יהושע ור' עקיבא בצד שדהו של ר"ג היו עומדין. איכא דמותיב בה דילמא חשש ר"ג שמא בבית היו ובמקום המשתמר והקנה להם בשכירות מקום דמאי דאיפשר ליה לתקוני תקון וא"ת הכי קשיא ליה יקנה להם בחליפין וקנו בכל ענין מדלא אקני להו בחליפין ש"מ דהאי נמי קנה בכל ענין למאי דאמרינן דלא מקני בחליפין מאי קא קשיא ליה ואיכא למימר שאף על פי שהיו בבית לאו מקום משתמר הוא לרבי יהושע ולרבי עקיבא ואף על פי שהוא משתמר לר"ג שהרי בני ביתו של ר"ג דרים שם ואף על גב דאמרינן במסכת גיטין גבי שתי חצרות זו לפנים מזו פנימית גופה במחיצות דחיצונ' מינטרא שאני התם ששתיהן יש להן מחיצות וחלוקות הן ומשתמרת היא הפנימית מן הדרין בחיצונה אלא שמחיצותיה של חיצונ' גבוהות משל פנימית אבל כאן כיון שאין לחצרו של רבי יהושע ושל רבי עקיבה מחיצות כלל אינה משתמרת להן :

והרי גט דדעת אחרת מקנה וכו'. בלאו הכי נמי קשיא דבחצר המשתמרת לא בעינן עומד בצד חצרה ואלו גבי גט בעי' עומדת בצד ביתה אפי' משתמ' ומשמע דרב שימי איפכא ס"ל דקסבר דגבי הפקר קני אפי' בזכייה. כל דהיא וגבי מתנה וגט בעי' קנייה אלימת' א"נ הוה יכיל למימר וליטעמיך כדאשכחן בכמ' דוכתי ואמסקנ' ניחא לכלהו.

ותמיהני שלא פסק רבינו ז"ל בזו במתנה האיך ורב יצחק בר' ראובן אלברגליני ז"ל פסק כפירוקה דרב פפא, וסוגיין הכי, ומיהו סוגיין במסכת קדושין דר"ג מטלטלי אגב מקרקעי הקנה להן והיינו כפירוקא קמא דההוא מרבנן ואע"ג דדעת אחרת מקנה אותן שאני גבי רץ אחריהן ואין מגיען לא אמרינן מדשני בהא שאני נמי בכולהו וכיון שלא פי' רבינו ז"ל בזו במתנה שאני נראה שכך דעתו שהמתנה כמציאה:

דף יב עמוד א

זרק ארנקי בפתח זה ויצא בפתח אחר. פי' רש"י ז"ל והפקירו לכל הקודם, ויש מקצת נוסחאות שכתוב בהן כך מפי' מר יהודאי גאון ז"ל המועתק בספרים ויש שהקשו דהא מוכח לה כגמרא מדבעי ר' ירמיה במתנה האיך שזו דעת אחרת מקנה אותן ואי בדאפקר אין זו דעת אחרת מקנה שאינו מקנה לשום אדם אלא שהוא מסלק זכותו ממנו, ויש לומר דכל הפקר שהיו לו בעלים והם הפקירוהו מתחלה לדעת, כמו שדעת אחרת מקנה אותן דמי, ולא אתא לאפוקי אלא מציאה, שלא הפקירוה בעלים מדעתם אלא שהיא מופקרת ועומדת, אבל הפקירוהו בעלים כדין מתנה דמי.

ותמיה לי דהך סברא שייכא כמאן דסבירא ליה במס' נדרים הפקר כמתנה, מה מתנה עד. דאתיא לרשות מקבל אף הפקר עד דאתיא לרשות זוכה אבל כיון דאסיקנא התם דהפקר לאו כמתנה דמי אלא מעידלא דאפקרי מופקר ואינו יכול לחזור בו אלא כזוכה מן ההפקר משמע דלא הוה לן למימר ביה דעת אתרת מקנה אותו אלא [דאפשר לומר] כיון שהוא רוצה לסלק ממנו כדי שיזכה כל הקודם בזכי' כל דהוא זכי.

והוצרכתי לכל זה הדוחק מפני שאמ' בפ' השואל גבי גללים רבא אמר אויר שאין סופו לנוח לאו כמונח דמי ואקשינן דהא מיבעיא בעי לה רבא דבעי רבא זרק ארנקי וכו' ואי ס"ד במתנה איתמ' ולא בהפקר לימא כי קא מיבעיא ליה במתנה משום דדעת אחרת מקנה אותן אבל הפקר פשיטא ליה דלאו כמונח דמי דהא בעי רץ אחריהן ומגיען אלא ש"מ הפקר שיש לה בעלים מפקירין אותו כמתנה דמי ודעת אחרת מקנה אותן מיקרי כדברי רז"ל.

ורבי' הגדול השמיט הך בעיא ולא הזכירה כל עיקר ולא שכתב במתנ' אע"פ שרץ אחריהן ואין מגיען וכיון דמתגלגלין כמונחין דמו ומיהו לאו למימרא דאויר שאין סופו לנוח ודאי לאוכמונח דמי אלא מתגלגל פשיט' אויר תיבעי לך וכיון דבגמ' לא איפשיט' בהדי' דיניה כדין תיקו דממונ', ובהפקר כל הקודם וזוכה בו אין מוציאין מידו אבל במתנה מוציאין ממקבל לנותן אבל לא מנותן למקבל ואני תמה למה לא כתבה הרב ובמס' גיטין גרסי' גבי מתני דתנן היתה עומד' בראש הגג וזרק לה גט כיון שהגיע לאויר הגט וכו' נשרף הרי זו מגורשת ואמר רב נחמן בר יצחק לא שנו אלא שקדם וכו' אבל קדמה דליקה לגט אינה מגורש' דמעיקרא לשריפה קא אזיל ולא ידענא אי משום הא איפשיט' ליה לרב דכיון דאמרי' אינה מגורשת כלל אלמא לאו כמונח דמי ולא היא דשאני התם דכיון דקדמ' דליקה כמי שזרקו לשרפו דמי משא"כ הכא דשמ' נייח בבית' ואמרי' בהדי' בפ' השואל התם לא מפסיק מידי הכא מפסי' כלי והתם הא מפסק' דליקה, וליכא למפשטה כלל:

דף יב עמוד ב

ופליגא אדר' חייא בר אבא וכו'. וקי"ל כר' יוחנן. אבל בבתו גדול גדול ממש ואינה סמוכה אבל קטנה אף ע"פ שאינה סמוכה מציאתה לאביה והכי מוכח בפר' החובל.

ואר"ת ז"ל כיון דקי"ל כר' יוחנן הא דתנן בעירובין ומזכה להם ע"י בנו ובתו הגדולי' וכו' לא קטן קטן ממש אלא גדול וכו' וכן בכל מקום שאמרו בו כיוצא בזו כי ההיא דתנן במסכת מעשר שני מערימין על מעשר שני כיצד אומר אדם לבתו ולבנו הגדולים וכו, אבל לא יאמר כן לבנו ולבתו הקטנים מפני שידם כידו ומייתי לה בפ' התקבל התם נמי לאו דוקא אלא גדול וסמוך על שלחן אביו קטן הוא.

ואין הדבר נר' כן דהכא משום איבה תקינו ליה רבנן והתם ליכא משום איבה כיון שאביו נותן לו אף פי שהוא נותן לזכות בה לאחרים הא למה זה דומה לנותן מתנה לאשתו שיש לה יד ואף על גב דאמרינן במסכת נדרים דכי תנן ומזכה להם ע"י אשתו דוקא כשיש לה חצר באותו מבוי דמגו דזכיא לנפשה זכיא נמי לאחריתי אלמא אין לה יד לזכות לאחרים אפי' ברצון הבעל שאני אשה דאלמוה רבנן לשעבודיה דבעל וידו כידה א"נ עדיפ' מידה וההיא נמי לר"מ היא אבל לרבנן אף על פי שאין לה חצר יש לה יד אבל גבי בנו גדול כיון שיש לו יד יכול לזכות לאחרים לא יהא אלא מתנה רקא יהיב ליה אחר מי תקינו ליה רבנן לאב הכא נמי זכי אפילו לאחרים אבל אשה שאני דאפילו מתנה נמי בעל אית ליה זכיה בגוה.

ומיהו בקטן ודאי כיון דאין זכיה לקטן אף על גב דגבי שתופי מבואו' ורבנן זכיא שפחתו העברית שהיא קטנה כדאית' בפרק התקבל גבי אב כיון דתקינו רבנן שיהא של אביו בסמוך על שלחנו אינו זוכה לאחרים ופי' ברשותו שהרי אין לו יד אלא מדרבנן ואתיא ורבנן ועקרא דרבנן לגמרי דלא תקון ליה זכיה במקום אב אלא לצורך האב והא דתנן לא ילקט בנו אחריו בקטן אבל גדול אע"פ שסמוך על שלחן אביו לא ילקט והא אית ליה זכיה מדאוריתא כאשתו:

דף יג עמוד א

הא דאוקמא רב אסי למתני' בשטרי הקנאה. פירש"י ז"ל שמקנה לו נכסיו מהיום בין ילוה בין לא ילוה יגבה מהן לאותו זמן מהיום. פי' לפ' לא שיאמר בפי' הריני משעבד עצמי מעכשו בין אלוה בין לא אלוה ולומר שבקנין סתם לא קנה שלא היה הקנין אלא כדי שילוה מעכשיו דא"כ אפי' בשטר בלא קנין יכול לשעבודי נפשיה בהכי חתמו שטר לפלוני וזכו בו בשבילו דבמזכה לו ע"י אחר קנה ודאי ולמה אמרו שטרי הקנאה אלא בסתם הוא ואין בהם שינוי אלא שהן שטרי הקנאה כשמן וכל רבותי ז"ל הראשונים כך הם מפרשי' שיש בהן קנין ואין צריך לפרש שכיון שקנו ממנו סתם זכו לו משעת קנין ואם על תנאי הקנה היה לו לפרש שהרי אלו זכים למלוה שלא בפניו שהעדים מקנים סודר בשבלן וזוכין לו.

וכת' ר"ח ז"ל ולא אשכחן פירכא לא להא דאבייולא להא דרב אסי ולתרויהו בעי' דמטא שטרא לידיה. ותמהתי דלרב אסי לא בעי' דמטא שטרא לידיה כלל.

וראיתי לרבי' הגדול שכתב בתשובת שאלה במי שנתן נכסיו לבני בניו והאחד במ"ה וקנו עדים מידו וכתבו השטר בלא שום תנאי ושיור ונתנוהו לאחר שהיה שרוי עמו במדינה ולאחר זמן חזר בו האב ונתן כל הנכסי' לזה הבן השרוי עמו ואמר שתנאי היה בשטר הראשון.

והשיב הרב ז"ל דאפי' לאביי לא מהני ולא מידי דהא בעי' [דמטא] שטרא לידיה ושתי תשובות השיב בענין נם ובאחת הביא ראיה ממה ששנינו מי שנמצאת דייתיקי חגורה על יריכו הרי זו אינה כלום ואמרו סמפון היוצא מתחת ידו של מלוה וכו' ללמדך שכל שטר שיוצא מתחת יד מלוה אינו כלום. וכ"ש שהוסיף לנו תימה מה נעשה בהא דרב אסי ובדשמואל דאמר אי משום דכתב ללוה ולא לוה הא שעביד נפשיה וא"ת שהוא מפרש הא דרב אסי בדמטא שטרא בתר הכי לידיה וכן ההיא דשמואל בשחייב אומר תנו שהוא כמי שלוה וה"ק אי משום דכתב ללות ולא לוה ומשום קנוניא אמר תנו הא שעביד נפשיה וכיון שעכשו הוא כמי שלוה שהרי אומר תנו כדין טריף אי משו' פרעון וקנוניא לפרעון לא חיישי' וכרברי ר"ח ז"ל שאמ' דבעינן דמטא שטרא לידיה א"ה היכי אמרי' בגמ' דשמואל מצי סבר לה כאביי דאמר עדיו בחתומיו זכין לו הא כיון דאמר שטרי הקנאה ודאי לא סבר לה כותיה דלאביי אפי' בשטרי דלאו הקנאה בשחייב מודה ואומר תנו אין חוששין דהא לא חייש במתנ' דשמ' כתב ללוה ולא לוה ולקנוניא לא אביי ולא שמואל דמכיון דאמר תנו כמי שלוה בפנינו דמי.

ומצאתי לרב רבי אברהם ז"ל שפי' הא דאמרי' אי משום כת' ללות ולא לוה הא שעביד נפשיה לומר שאין חוששין שמא לא לוה ומיד לוה נפל שאלמלא שכבר לוה לא הוה משעבד נפשיה בקנין ולכתחלה כתבי' ולא חיישי' שמא לא לוה מיד עד תשרי משום דמשעת קנין שעבד נפשיה.

ואינו נכון דהכ' את אמר שעבד נפשי' אע"פ שלא לוה והכא את אמר שלא היה משעבד עצמו אא"כ לוה מתחלה ועוד שא"כ היכא דנפל הוה לן למיחש ליה דילמא אקדים ושעבידנפשיה דאדרבה טפי הוה לן למיחש בשטרי הקנאה ואין חייב מודה דילמא איקרי ושעביד ע"מ ללות ולא לוה מלמיחש בשטרי דלאו הקנא' שחיי' מודה דילמ' איקרי וכתבי סהדי טעות דהא סהדי דייקי וכתבו ואיהו זימנין דמצטריך ומתרמי לי' ספר' וכתיב בין שטר מלוה בין שובר בקנין כדאמרי' בשילהי פירקין וליכא למימר איהו דאפסיר אנפשיה משום דקנין לא מפסיד מידי אלא שהוא מיפה כחו של מלוה כדי שיקפוץ וילוה והטעם עצמו שפי' אינו כלום שהכותב שטר על עצמו ומשעב' נכסיו על דעת ללות אף בקנין הוא כוחבו ועל דעת כן שהרי לדבריהם אין בין זה לזה כלום שאם ילוה רוצה הוא בשעבוד זה ואם לא ילוה בזה ובזה לא קנה הלה כלום ומה קנין מוסיף בדבר.

ובדקנו ומצאנו בדברי מקצת הגאונים שאומרים דכל שטר שכתוב בו קנין אע"ג דלא מטא לידיה כלל קנה ולפי' המוצא שטר מתנה שכתוב בו קנין יחזיר למקבל מתנה וכן דעת רב יהוסף הלוי בפרק יש נוחלין שאפילו נמצא לו מתנה בקנין קשורה לו על ירכו קנו דמשעת קנין שעביד נפשיה והדין הוא פשטא דשמעתא ותריצתא דיליה.

לישנא דגאון: משום דקשיא ליה לאביי וכו'. ליכא למיחש ואיכא למידק אי משום הא לא איצטריך ליה לאביי למימר עדיו בחתומיו זכין לו אלא הוה לי' לתרוצי מחניתין בכולהו שטרי ומשום דחיישינן לפרעון ולקנוניא וכדאוקימנא השתא לאביי ומתני' דהתם בשטרי הקנאה וכדרב אסי ואיכא למימר דה"ק אביי לא ניחא לי לאוקמי מתניתין משום דחיישינן דילמא איתרמי וכתב וכיון דאמרת לא כתבינן לא חיישינן אלא משום פרעון וקנוניא הוא טעמא דמתניתין וכיון דלאו משום הך חששא הוא ניחא לי לאוקמי מחניתין והתם בכולהו שטרי ומשום דעדיו בחתומיו זכין לו,

ואעפי"כ לא ידעתי מי הביאו לגאון לידי הפ' הזה אלא אביי סבר דהדין כך הוא ובכולהו שטרי כתבינן, ולאביי שטרי חוב המוקדמין לא משכחת לה אלא בשהקדימו זמנן לחתימתן וכדכתב רש"י ז"ל:

אמר לך אביי מתני' היינו טעמא דחיישי' לפרעון ולקנוניא. כבר פירשתי ליכא למיחש לשמא כת' ללות ולא לוה כלל דכיון דאמר תנו ומטי שטרא לידיה קני אבל מ"מ תמיה' לי היכי איפש' ליה לאביי לומר בשטרי הלואה שאם לא לוה כלל ישתעבדו נכסיו ואיכ' למימר כיון דאמר תנו ומטי שטרא לידיה וסבירא לן עדיו בחותמיו זכין לו אע"פ שלא לוה קנה הא למה זה דומה לכותב שטר על עצמו שהוא משעבד עצמו לחברו במנה ומסרו לו משעת כתיבה שאין חוששין אם נטל כלום מידו אם לא נטל שהרי אפי' כתב בכתב ידו חייב אני לך מנה חייב כדאית' בפ' הנוש' ועי"ל דהכ' איהו אמר תנו שלויתי ומהימן שלוה ואפי' למפרע, שהרי אם עכשו ילוה בפנינו למפרע נשתעבדו לו נכסיו לאביי וגם זה אמת:

ולשמואל דאמר לא חיישינן לפרעון. קשיא לי לשמואל היכי אמרי' דלא חיישינן לפרעון דאם אית' דפרעי' מקרע הוה קרע ליה דילמא האי דלא קרעי' משום דבעי למעבד קנוני' הוא ואיכא למימר דשמואל לא חייש לקנוניא כלל וכי איצטריך לההוא טעמ' משום דאיהו אפי' אין חייב מודה נמי אמ' יחזיר והאי דאמרי דאי סבר לה כרב אסי מוקי' לה למתני' בשטרי דלאו הקנאה ומשום שמא כתב ללות בניסן ולא לוה עד תשרי לאו משו' קנוני' אלא משום דמילתא דלא רמיא עליה היא ולא מהימן א"נ משו' דהך קנוניא שכיחא דכיון שלו' ולא פרע ניחא ליה שיטרוף מן הלקוחות כדין ושלא כדין אבל לוה ופרע לא דלא עביד אינש דעביד קנוניא על הלקוחות שיהא רשע ויקראוהו גזלן ולא קאי בהימנותיה ואין זה נכון.

ויש לפרש דמ"ה לא חיישי' שמא פרע ומשום קנוניא לא קרע משום דאי דעתיה למעבד קנוניא לא הוה פרע וא"נ פרע הוה יהיב ליה ההוא ממונא ע"מ לטרוף מן הלקוחות כדי שלא תמחל שיעבודיה דשטר' מלקוחות כי היכי דאי טרפי בדין טרפי הילכך ליכא למיחש למידי דאי בשט' פריעה דעתם לעשות קנוניא הרי לא נמחל שעבודו של שטר מנכסי לקוחות ואם לא היה דעתם בשעת פרעון מקרע הוה קרע ליה ותמהני ממה שהזכיר רבינו הגדול קנוני' במה ששנינו כותבין שטר ללוה אע"פ שחין מלוה עמו שלא חששו בגמר' לקנוניא קודם למלוה שאין לדבר סוף שכמה מתנות ושטרי פסים יכול לעשות קודם שימכור נכסיו ואח"כ ימכור שאפי' לוה לו בפנינו יכול הוא להחזיר לו מעותיו ויהא אמנה וקנוניא בין שניהם שיגבה ממה שמכר אח"כ וכ"ש דבכתב ומסר סגי ולא בעי' מעו' אלא לא חיישינן להכי דאי בעי למעבד הכי מצי עביד כי היכי דטריף כדין כדאמרי' ועו' שא"א לעשו' תקנ' לקנוניא זו והלוקח יחוש לעצמו:

בשאין חייב מודה. פירוש בכתיבת השטר מעיקרא שהוא אומר מזויף הוא, כדאמרינן בסמוך לוה הא קאמר לא היו דברים מעולם ואקשינן כי אין בהם אחריות נכסים נהי דלא גבי ממשעבדי מבני חרי לגבי ואי קשיא לך ומבני חרי מאי טעמא לא לגבי אי מקיים ליה בחותמיו ואמאי לא יחזיר בשלמא יש בהם אחריות נכסים איכא למיחש שמא כתב ללות ולא לוה ואף על גב דאיהו לא אמר הכי וזו שאלה שאל רש"י ז"ל והשיב כיון דנפל איתרע ליה ואמרינן מפני שפסול היה לא לזהר בו ומהימנין ליה להאי. וכן כתב לקמן נמי ולהכי לא יחזיר וכיון דנפל איתרע ליה ואמרי' מזוייף הוא כדקאמ' לוה.

ותימה הוא היאך אתה מאמינו שיאמר מזוייף הוא והעדים עומדים ומעידים עליו שזהו כתב ידן ואי אמרת דילמא אינהו נמי טעו. וכעובדא דההוא שטרא דהוו חתימי עלה רבא ורב אדא בר אהבה דבפרק גט פשוט הא ליתא דלא חיישינן להא מילתא דלא שכיחא כלל שאם אתה אומר חוששין הא דאמר שמואל המוצא שטר הקנאה בשוק יחזירו לבעלים ואפילו אין חייב מודה ליחוש שמא מזוייף הוא ויקיימנו שלא כדין כדקאמרת הכא אלא ה"ק דילמא כתב ללות ולא לוה הוא ולא מטא לידיה כלל ואע"ג דאמר איני מכיר בשטר זה מעולם מילתא דלא רמיא עליה היא ואמ' לה ולאו אדעתיה א"נ חייש דילמא אי מודינא ביה ואמינא כתב ללות ולא לוה הוה לא מהימני לי רבנן. וכיון דנפל איתרע ליה וחיישינן ליה אנן לכולהו חששות ומשום הכי לא גבי כלום דידו על התחתונה. ומיהו כיון דאמר שלא כתבו מחזירין אותו ללוה לצור על פי צלוחיתו דלמאן דתבע ליה מהדרינן.

ואיפשר לפרש דכי יש בהן אחריות נכסים והוא טוען מזוייף הוא מ"ה לא אומרים שיחזיר ויתקיים בחותמיו מפני שהלקוחות יטענו כתב ללות ולא לוה הוה וכיון שהוא אינו אומר תנו טענתם טענה ואע"פ שטענתו אינה טענה אם באו עדי קיום כדפ"ל וכי אקשי מבני חרי מגבא גבי הכי קשיא ליה היכי תנא תנא יחזיר דמשמע אע"פ שלא נתקיים בחותמיו אמאי דילמא מזוייף הוא כדקאמר לוה ואי מחזיר ליה סבר כיון דאהדרוהו רבנן לשטרא ולא חששו לטענתי שאמרתי מזוייף הוא ש"מ שאין ממש בדברי ושוב לא יטעון ואוקימנא משום דלא גבי כלל ולהאי פירוש'בשטר שיש בו אחריות אע"פ ששנינו לא יחזיר משום שהלקוחות טוענין שמא כתב ללות ולא לוה מיהו מב"ח יגבה אי מקיים ליה בחותמיו שהלשון הראשון יותר מרווח:

אינו גובה לא מנכסים משועבדים ולא מנכסים בני חורין. פירוש דכיון דלית בהו אחריות נכסים הוה להו כמלוה על פה וקיי"ל מפיהם ולא מפי כתבם והאי כיון דלאו מעשה שטר קא עביד לאו שטר של מלוה הוא אלא כתבם של עדים ואינו גובה בהם כלל דלאו מפיהם קרינא ביה, ויש מי שפירש משום דלא שדי אינש זוזי בהאי שטרא והאי לוה כתב לו את השטר בלא אחריות וכיון שמסרו ליד המלוה ראה שאין בו אחריות ולא רצה להלוות כלום שאם הלוהו היה כותב לו שטר אחר שיש בו אחריות נכסים, ואין זה נכון שכיון שנמסר לו את השטר והרי הוא יוצא מתחת ידו אין חוששין שמא יהב שטרא מקמי דלישקול זוזי, דהא אנן אפילו לא נפל השטר אמרינן אינו גובה:

דף יג עמוד ב

ורבנן סברי גבי. פרש"י ז"ל מבני חרי, ולא נהיר דאי הכי הויא ברייתא דלקמן תיובתא דרבי אלעזר בתרתי, ושמואל בתלת ותו דאמר שמואל מאי טעמיהו דרבנן משום דאחריות טעות סופר הוא אלמא אפילו ממשעבדי קאמרינן ושמואל ורבי אלעזר תרויהו מוקמי לה למתני' בחד טעמא אלא אפילו ממשעבדי קאמרינן:

תיובתא דר' אלעזר כחדא דקאמר לר"מ שטר שאין בו אחריות נכסים וכו' ובריתא קתני מב"ח גבי וקאמר נמי בין לר"מ בין לרבנן לא חיישינן לקנוניא וברייתא קתני אף על פי ששניהם מודים וכו' ואקשינן והא הני תרתי מילי לינהו ופריק חדאהיא דחד טעמא הוא משום דקאמר ר' אלעזר מחלוקת כשאין חייב מודה הוא דקמתרץ הכי.

ורש"י ז"ל כתבו ופירשו ולא דייק לן כלל דמ"ל חד טעמא מ"ל תרי טעמי מ"מ ר' אלעזר טעה בתרתי והוי תיובת' דידיה בתרתי ומ"ל אי משום חדא מילתא איצטריך למימר הכי או לא ותו א"ה דשמואל נמי לא הויא תיובתיה בתרתי כיון דאוקימא שמואל למתני' בשאין חייב מודה יחזיר הוזקק לומר שאין גובה מב"ח וכיון דהוצרך לסיים אבל בשחייב מודה ד"ה יחזיר הוזקק לומר לא חיישינן לפרעון ולקנוניא וא"ת הו"ל למימר דלא חיישינן לקנוניא אבל לא לימ' דלא חיישינן לפרעון אפילו אין חייב מודה הא ליכא למימר דודאי לכ"ע לקנוניא חיישינן כדאוקי' לקמן במתנות אע"פ ששניהם מודים לא יחזיר אלא משום דלא חייש לפרעון הוא דאמרי' הכי והיכי הויא תיובתיה בתרתי טפי מדר' אלעזר ומשום דשמואל אמרה בתרי מימרא ליכא למימר דהוין תרתי ולשון הגאון ודאי מוכיח שחילק בין פרכא דר' אלעזר לקנוניא לא חיישינן למילתא דשמואל לפרעון לא חיישינן ואין זה כלום כמו שפירשתי ותו קשיא דלאו חדא היא ולא משום חד תירוצא אתו דהא הוה אפשר ליה לר' אלעזר למימר מחלוקת בשאין חייב מודה ורבי מאיר סבר כי אין בהם אחריות לא גבי כלל ולפיכך יחזיר ואם יש בהן אחריות לא יחזיר אפילו חייב מודוורבנן סברי בין כך ובין כך לא יחזיר אפילו חייב מודה חיישינן לקנוניא הילכך תרתי נינהו.

ור"ח ז"ל כתב דר' אלעזר לא שמעי' ליה דאמר בהדיא ד"ה לא חיישינן לפרעון פי' לפי' דהא דאמרינן אבל בשחייב מודה ד"ה יחזיר ולפרעון ולקנוניא לא חיישינן סיומי מילתא הוא ותלמודא מסיים ליה ואזיל וכיוצא בה בפרק כיצד הרגל וכיוצא בה בפרק המקבל במילתיה דרב ששת ובאומן קונה בשבח כלי דוק ותשכח.

אבל בעיקר שמועה זו על כרחינו צריכין אנו לפי' הראב"ד ז"ל, וכך פי' תיובתא דר' אלעזר בחדא דקאמר אינו גובה לא מנכסים משועבדים ולא מבני חורין וברייתא קתני דמב"ח גבי אבל הא דקאמר בשחייב מודה ד"ה יחזיר דילמא בשטרי הקנא' קאמר אבל בשטרי דלאו הקנא' חיישינן משום שמא כתב ללות בניסן ולא לוה עד תשרי ואע"פ שחייב מודה אי משום קנוניא אי משום דלא קפיד בה כדאמרן ובריתא בשטרי דלאו הקנאה ולפיכך לא יחזיר אבל לשמואל קשיין תרתי אי סבר לה כאביי דאמר עדיו בחתומיו זכין לו ולא חייש לפרעון ומ"ה יחזיר אפילו אין חייב מודה וברייתא חיישא לפרעון ולקנוניא דאי לכתב ללות ולא לוה ליכא למיחש אי ס"ל כאביי ואההיא סוגיא אקשינן וכן עיקר וא"ת לר' אלעזר נמי נדוק דאי סבר ליה כאביי הויא תיובתא בתרתי ל"ק דמעיקרא איבעיי' בעלמא איבעי' לן ואמרינן דאיפשר דסבר לה כותיה ומוקי לה למתנ' בשאין חייב מודה והשתא אמרינן דאי שמואל סבר הכי טעה בתרתי אבל דר' אלעזר דלא דייקי' לא אותבינן ליה ואיפשר דמעיקרא נמי לא דייקינן אלא משום דשמואל דיינא הוה ונחית לעומקא דדינא וניחא ליה לאביי לאוקומי מימרי' כותי' ובזה איפשר לתרץ כדברי ר"ח ז"ל, והוא נכון.

ומה שכתב רבינו הגדול ז"ל וליתא לדשמואל דהא איתותב אינו נכון דלא איתותב אלא אי סבר לה כאביי אבל אי סבר לה כרב אסי לא איתותב בהא ומיהו ודאי ליתא לדשמואל וכן מה שדחה דברי אביי דאמר עדיו בחתומיו זכין לו מדרבא דאמר מכי שלמו ימי אכרזתא לא דייק לי דרבא לאו משום דלית ליה בעלמא עדיו בחתומיו זכין ליה פליג הכא דא"כ הוה מודי ליה לרבה דאמר מכי מטיא לידיה אלא רבא מטעמא אחרינא הוא דפליג הכא דלא ס"ל דליכול פירי מעידן אדרכתא לא מכי אחתימתא ולא מכי מטיא לידי' ומיהו ודאי לית הילכתא כאביי וסוגיין דעלמא דלא כאביי והכי אסכימו רבוותא דליתא לדאביי:

דף יד עמוד א

[ואמר אביי ראובן שמכר וכו'.] שמעתא דאביי פירשתי בפרק מי שהיה נשוי בכתובות (צ"ב ע"ב):

דף יד עמוד ב

ויש לו שבח. פירש"י ז"ל וא"ת הנגזל יתן שבח שהרי השיב לו קרקע משובחת, כגון שגזלה משובחת והכסיפה ביד הגזלן. ולא דייקא דאע"ג דהכסיפה ביד הגזלן לוקח לא מפסיד דידיה אלא גזלן משלם ליה לנגזל אבל לוקח לעולם שקיל הוצאה מנגזל, אלא שבח יש לו מגדלן קאמר אבל בדין לוקח בהדי נגזל לא איירי כלל:

ושמואל אמר מעות יש לו שבח אין לו. פירוש בשקבל עליו אחריות סתם ולא פירש לו את השבח שאלו לא קבל עליו אחריות הא סבירא ליה לשמואל אחריות לאו טעות סופר הוא ורבותינו הצרפתים ז"ל כתבו בתוספות דכי אמר שמואל אחריות לאו ט"ס הוא במו"מ ה"מ בשטרפה בעל חוב משום דעביד אינש דזבין ארעא ליומא משום פירי אבל נמצאה שדה שאינה שלו הוו ליה זוזי הלואה גביה דהא מהדר פירי לנגזל הילכך לא עביד אינש דשדי זוזי בכדי ואחריות טעות סופר הוא וכן עיקר דהא הכיר בה שאינה שלו ולקחה דפליגי רב ושמואל אם יש לו מעות ע"כ בשלא קבל עליו אחריות שאם קבל ודאי יש לו מעות וטעמא דהכיר הא לא הכיר יש לו אלמא אחריות טעות סופר הוא אלא שי"ל התם כיון שהכיר מדינא אית ליה דמעות פקדון וההיא בשלא קבל וכאן בשקבל ומ"מ כלה שמעתא בחדא גונא מתוקמה בשלקח סתם:

ומדרישא בגוזל ונגזל סיפא נמי בגוזל ונגזל מידי איריא וכו'. פי' קס"ד השתא דמאי גובה דקתני מגזלן גופיה וכגון שגזל שדה מלאה פירות ואכלה ובא נגזל לגבות פירות גובה מנכסים בג' חורין אבל ברייתא דקתני הרי שגזל שדה וכו' גובה את הקרן וגובה את הפירות משמע ליה כגון שגזל שדה ומכרה והיו בה פירות וכו' ומשום הכי אקשי ליה מברייתא וגופה דמתניתין ניחא ליה ושבח קרקעות דמתניתין קשיא ליה, דמאי אין מוציאין אי אמרת כגון שגזל שדה משובחת ופחתה אין זה שבח קרקעות אלא פחת קרקעות:

דף טו עמוד א

בין לרבא בין לרבה בר הונא מלוה על פה היא ומלוה על פה לא טרפא ממשבדי. ק"ל ולרב אשי נמי הא קתני מפני תקון העולם ואי הכי כי בא נגזל לגבות פירות אמאי גבי מדינא אלא מב"ח ותו לרבא ולרבה בר הונא גופיהו דאוקמוה כגון שלא עמד בדין על הפירות מאי מפני ת"ה איכא דינא נמי הוא ואי אמרת דמלוה ע"פ נמי דלא טרפא ממשעבדי מפני ת"ה הוא למאן דאית ליה שעבודא דאוריתא מ"ש הא דנקט ליתני כל מלוה ע"פ ולא תטעי בהא דאמרינן בפרק הנזקין מ"ט לפי שאינן כתובים דהתם ה"ק אין לכתיבה זו קול ובמו שאינם כתובים דמי וכך פרש"י ז"ל אבל היכי דלא כתיבי כלל מאי מפני ת"הולא ידענא לה פיתרי ושמא י"ל דילמא תיקון העולם אשארא ואיידי דתנא לשבח קרקעות תנא לאכילת פירות ולא בריר לן כלל ושוב ראיתי בתוספות סד"א כיון דקרן אית ליה קלא פירות נמי קלא אית להו וליטרוף קמ"ל דחיישו לתיקון העולם:

שבח אין פירות לא. פירש רבינו הגדול ז"ל דה"מ פירות תלושין אבל מתוברין גבי להו והייני שבח המגיע לכתפים והם הפירות שהגיעו ליתלש ולינטל על הכתף וכן פירש ר"ח ז"ל וכן פירש"י ז"ל אלא שהוסיף ועדיין צריכין לקרקע וכן עיקר שאם אין צריכין הרי הן כמו שנתלשו מדאמרינן בפרק נערה שנתפתתה הב לה מתמרי דעל בודיא א"ל אביי אלו בעל חוב הוה מי יהיב ליה מר וא"ל דחזיא לדיקלא קאמינא, סוף סוף כל העומד לגדור כגדור דמי דצריכי לדקלא קאמינא אלמא בעל חוב כהאי גוונא לא גבי להו דכתלושין דמו.

וסבור אני שרבינו הגדול ז"ל אף הואיודה בזה שאם עומדין ליתלש כתלושין דמי ומה שפירש תלושין דרך קצרה הוא כמנהגו ובאמת כן הוא שהרי הרב ז"ל היה אומר המוכר פירות לחבירו אם אינם צריכים לקרקע הרי הן כתלושין ויש בהם אונאה ונשבעין עליהן וכן העיד עליו הרב הלוי ז"לתלמידו זצ"ל כמו שכתב בפירושיו בפרק המוכר את הספינה, וכן ראינו בתשובותיו שאמר כל העומד ליתלש כתלוש דמי והביא ראיה מההיא דפרק נערה שנתפתתה וכיון שכן אף לענין בעל חוב כתלושין הן וכמו שכתב רש"י ז"ל, ובפי' שבח המגיע לכתפים יש דעת אחרת לר"ת ז"ל.

והא דאקשינן לעיל גזל שדה והיו בה פירות יכול היה להעמידה בפירות הצריכין לקרקע וכמו שפירשנו אלא שהן בכלל שבח קרקעות ולא חזרו ושנו פירות אלא לתלושין ושאינן צריכין לקרקע וזה התירוץ אף לדברי ר"ת ז"ל שלא חלק אלא בפי' שבח המגיע לכתפים אבל בדין הפירות שכתבתי לא חלק מעולם שאם צריכין לקרקע גובה אותם ואם לאו אינו גובה אותם כדמוכח התם בפרק נערה:

[הכא במאי עסקינן כשעמד בדין וכו'.] הא דאיתמר הכא ובשאר דוכתי דהעמד' בב"ד כשטר דמיא איכ' דמקשי עלה א"כ כל מ"מ ליפטר דה"ל שעבוד קרקעו' ואין נשבעין על כפיר' שעבוד קרקעו' ואינה קושי' דהכא השת' הוא דחייל שעבוד' אקרקעו' אי לא פרע ליה ולא אמרו אלא כפיר' שעבוד קרקעות וזה כשטענו לא שעבוד קרקעו' טענו ועוד שהרי אמרו אמר פרעתי נאמן וא"נ גבר' דלא צאית דינא אלו צאית ואמר פרעתי מי לא מהימן הילכך לאו קרקעו' נינהו בעידן הודאה:

גופא אמר שמואל בעל חוב גובה את השבח. הא דשמואל בשכתב לו דאקנה הוא ומאי גובה גובה חצי שבח והכי מסקי בגמ' בפ' מי שמת אבל לא כתב לו דאקנה אינו גובה כלל ומיהו מסתבר דארעא ואסקא שרטון א"ג דיקלא ואלים גבי ליה כוליה ואע"ג דלא כתב ליה דאקנה דהא לאו דבר שלא בא לעולם הוא.

ואיכא דמותיב אשמעתין דהיכי אמר שמואל ב"ח גובה את השבח והא איהו דבעי דאקנה מהו ולמ"ד ב"ח גובה את השבח דאקנה קנה ואין לתרץ בתר דאיבעי' ליה הדר איפשיט' ליה והא דהכא בתריתא דכל כי הא לא שביק תלמודא לאקשויי ולברורה וקשה לי עוד היכי משעבד ליה לב"ח ממונו של לוקח משום דאקנה והא לא קנה הוא מעולם ואפי' תימ' כיון דלוקח אדעתא למשקל ממוכר עבד כמאן דקנה הוא דמי, אשבח לבתר דמית מוכר מאי דאקנה איכא והא לא קנה מעולם.

ותו איכ' למידק אשמעתי' הא דאקשי' ממתנית' שמואל במאי מוקי' לה לימא מוקים לה בב"ח ובדלא כתיב ליה דאקנה ומ"ה גובה הוצאה מב"ח ומיהו שבחא דממילא טריף אע"ג דלא כתב ליה הכי דא"ל ארעאי אשבח' כדלקמן וכן הא דאקשי' בפ' הגוזל ובפ' המקבל אהא דאמ' שמואל ג' שמין להן את השבח ומעלין אותן וכו' מאי קושיא לימא כי איתמר דשמין בלא כתב ליה דאקנ'.

ונ"ל דהיינו טעמ' דלא מוכחי' התם מיהא דשמואל דאקנ' משתעבד משום דאיכא למימר שמואל בשבח' דאיתה בעולם קאמ' כגון דקלא ואלים א"נ כגון שהשביח מחמ' הוצאה בניר או ששכר פועלים ועשנו והתליעו באילנות או שהיו מכרסמין ומזרדין ומפסגין בהן או עודרין ועושין עוגיות לגפנים וממלאין נקעים מים וכיוצא בדברים הללו והשביח דכל כה"ג לא בעינן דאקנה דהא דבר שבא לעולם הוא וכן בשבח המגיע לכתפים בפירות דקל משבאו לעולם ברשות מוכר, והא דאקשי' התם ממתניתא ואת השבח מנכסים בני חורין בדין הוא דלוקמא בהכי, אלא ניחא ליה לאוקמא כר' מאיר כדתריץ כבר התם במתני'.

והיינו טעמ' נמי דלא מפרקי' בשמעתי' הא מתני' בדלא כתיב ליה דאקנה דשמואל גופיה בשבח שבא לעולם כגון אלו שפירשתי מוקי לה למתני' דאי בשבח דלא הוה לעולם הא לא משתעבד ליה לב"ח כלל והוצאה ושבח שקיל מב"ח עד גמירא ואי בדכתב ליה דאקנה תפשוט ליה דאקנ' משתעבד ושמואל מבעי בעי לה ולא פשטה דאע"ג דכי נמי לא מסיק ביה אלא שיעור ארעא טריף שבחא דממילא משו' דאמר ארעאי אשבח' וכ"ש דלא בעי דאקנה ההיא בדשוייא ניהליה אפותיקי וכיון דהוה צריך לאוקמי ברית' באפותיקי ניח' ליה לאוקומה בכל שבח ולא לאוקמ' בדלא כתיב ליה דאקנ' ובשבח הבא לאח' מכאן וההיא דאמרי' שמין להן את השבח ניח' ליה לאוקומ' כדאוקומ' להך ברית' הכא ובכל שבח ולא בעי נמי לאוקומ' שמעת' בחצי שבח למסקנ' דלו' ולוה דאוקימנא להא מאי גובה דקתני חצי שבח וראיתי לרב ר' אברהם דרך אחר בענייני' הללו והחכ' יבור לעצמו,

אלא מיהו אכתי תמיהא לי הא דאקשי' לעיל היכי שייך הכא דאקנה ואי לאו דמסתפינ' ה"א דלא שייך הכא דאקנה כלל ואפי' לא כתב ליה הכי גבי שבחא והא דאקשי' בגמ' במס' בתרא ואס"ד דאקנה קנה ומכר לא תשתעבד ב"ח אמאי גבי שבחא ה"ק אא"ב היכא דא"ל דאקנה משתעבד דין הוא שיגבה ב"ח את השבח דסתמא כמאן דא"ל לישתעבד לך האי ארעא וכל שבחא דאתי בה לעולם דמי וכיון דלוקח אדעת' למשקל ממוכר או ממאן דאתי מחמתי' הוא דעבד כדכת' ליה אנא איקום ואישפי וכו' אי פריש הכי משתעבדי כדמשתעב' דאקנה בעלמא ומסתמ' נמי גבי דכמאן דפריש דמי אא"א דאקנ' בעלמא לא משתעבד ב"ח היכי גבי שבח' בסתמא הא אפי' פריש דלגבי כל דשבחא דאתי בה לא משתעבד ולהאי טעמא לא מתוקמה ליה כלל שמעתתא דהכא ודפ' הגוזל אלא כדמוקי להו בגמר'.

ומיהו חזינ' טובא מרבוותא דפרישו לה כפשטה ואמרי דלא גבי שבחא אלא בדכתב ליה דאקנ' וצ"ת דשמא נאמר השביח לוקח לאחר שמת מוכר אין ב"ח גובה את השבח דה"ל השביחו יתומים כדלקמן בפ' המקבל:

תדע שכך כותב לו מוכר ללוקח אנא איקום ואשפי וכו' אינון ועמליהון ושבחיהון. פי' עמליהון שבח דאתי מחמת הוצאה ובכדי הוצאה שבחיהון כגון יוקרא א"נ דקלא ואלים ארעא ואסקא שירטון א"נ מאי דאשבח אפי' מחמת הוצאה וביתר מכדי הוצאה דכולהו חד דינא אפיק להו ודייק מינה רבא דבעל חוב גובה את כל השבח בין דממילא בין דמחמת הוצאה, הא דכתבי עמליהון משום דבעל חוב הוא דכתבי דאי משום נגזל, הא שבחא דמחמת הוצאה מנגזל גבי ליה כדאיתא לקמן, וה"ק רבא תדע דגבי ליה, ומשום מאי גבי ליה מדכתב ליה מוכר ללוקח וכו' והיינו דא"ל רב חייא בר אבין לרבא מתנה דלא כתיב בה הכי הכי נמי דלא גבי שבחא וא"ל אין, ויפה כח מכר מכח מתנה, א"ל אין יפה ויפה.

ופי' רבינו הגדול בזקנותו ז"ל דהאי שבחא דלא גבי בעל חוב ממתנה שבחא דאתי מחמתו הוא אבל שבחא דממילא טריף וסוגיא דשמעתא הכי משמע דכי איצטריך רבא למימר דמשום תנאה הוא דשקיל בשבחא דמחמת הוצאה הוא דאיצטריך ליה, אבל בשבחא דממילא אע"ג דלא כתב ליה הכי גבי ולא איצטריך. לתנאה, והוי יודע דכי גבי שבחא דממילא ה"מ בדשויא נהליה אפותיקי, א"נ לא שויא ומסיק בי' שיעור ארעא ושבחא, אבל לא שויא ניהליה אפותיקי א"נ לא שויא ומסיק ביה שיעור ארעא ושבחא, לא גבי מיניה כלום דכיון דאי הוו ליה זוזי מסלק ליה בזוזי ארעיה דלוקח היא, ומישם הוא דשיים ליה לארעיה ומסלק ליה בזוזי והיכא דטריף שבחא דממילא נמי פעמים שנוטל בשבח שמחמת הוצאה, [אם ] ויתר על ההוצאה כגון בשדה העשויה ליטע ששמין לו כאריס דלא גרע מיורד לתוך שדה חבירו ונטעה שלא ברשות, ומשמע לי דעדיף מיניה, שאינו יכול לומר טול עציך ונטיעותיך, אע"ג דבשדה דעלמא שומעין לי, כמו שכתב רבינו הגדול ז"ל, בפ' המקבל אבל הכא כיון שהיה סבור שהיא שלו, אע"ג שנמצאת כמי שאינה שלו אין שומעין לו.

ולפום דינא דרבבותא יפה כח מכר מכח מתנה וכח מתנה מכח מכר, יפה כח מתנה דלא גבי מיניה בהוצאה כלל, ויפה כח מכר דלא שקיל בשבחא אפי' דממילא אלא חצי שבח משום דהוה לי' לוה ולוה ואח"כ קנה דהא מחייב ליה ללוקח באחריות מקחו, ואלו מתנה גבי כוליה שבחא דממילא דהוה ליה לוה וקנה, ולא לוה מזה כלום שהרי אין למקבל מתנה עליו אחריות, וה"ה ללוקח שפירש שלא יהא עליו אחריות שדינו כמתנה לכל דינין הללו.

אבל הרב ר' משה הספרדי ז"ל כתב דשבחא דממילא גבי ליה כוליה ב"ח ולא דיינינן ביה דין לוה ולוה ואח"כ קנה, ולא מסתברא כוותיה אלא בדשויא ניהליה אפותיקי דמצי אמר ארעאי אשבחא. ואפילו בדלא מסיק ביה כנגדו כדבעי למימר קמן אבל בדלא שויא נהליה אפותיקי כיון דלית ליה למישקל שבחא אנא משום טירפא, וכדמסיק כנגדו ש"מ לוה ולוה הוא, הילכך במכר חולקים במתנה גובה כלו:

הא מתניתא מסייע ליה למר שמואל וכו'. קשה לי מאי סיעתא דילמא מתניתא בשבח דממילא אבל שבח דמחמת הוצאה לא גבי כי הא [אפי' כי] לית לן דשמואל נמי בשבח דממילא סבירא לן דגבי כדאמרי' בסמוך או בב"ח קשיא רישא וסיפא וא"ת דמשמע ליה בשבח סתמא בין דממילא בין דמחמת הוצאה הא כי מוקמינן לה בלוקח מגזלן בשבחא דממילא בלחוד הוא דמחמת הוצאה מנגזל לישקול ליה ואיכא למימר דלרב הונא הא מני ר' מאיר היא דקניס ולית ליה ללוקח מגזלן אפי' הוצאה כדאיתא בפר' הגוזל קמא (ב"ק צ"ה ע"א):

דף טו עמוד ב

הא דלא מסיק ביה שיעור ארעא ושבחא. פי' ברייתא דלא מסיק ביה אלא שיעור ארעא בלחוד ולפיכך נוטל הוצאה מב"ח דמשתרשי ליה זוזי ואינו נהנה בהם ושבח מבעל הקרקע דאלו ב"ח גופיה אמר ליה ארעאי אשבח ואוקימנ' דשוויה ניהליה אפותיק' וש"מ דאי שויה ניהליה אפותיקי ולא מסיק ביה אלא שיעור ארעא בלחוד גבי לה כולה ולא משלם אלא הוצאה בלחוד, וכן כתב רבינו הגדול.

ורש"י ז"ל כתב בפירושיו והאי דנקט למילתיה בלשון הוצאה ולא תני הכי נוטל כנגד החוב מבעל הקרקע והמותר מבעל חוב משום דהיא גופה קמשמע לן דהיכא דהוצאה יתירה על השבח אין לו אלא הוצאה שיעור שבח נר' שהוא מעמידה כגון דמסיק ביה שיעור ההיא שבחא דממיל' כגון דשויא ארע' אלפא ושב' דממיל' מאה ודמחמת ההוצאה מאה ומסיק ביה אלף ומאה זוזי וגבי שבחא דממילא דהא מסיק ביה כנגדו והוצאה שקיל ליה מב"ח ולפום האי פירושא לא גבי לעולם ב"ח אלא בכדי חובו בין שבחא דממיל' בין דמחמת הוצאה ולא סליק שפיר דא"כ אמאי פליג בין שבח להוצאה אטו משום סיפ' תני תנא טעותא וכיון דמפליג בין שבח להוצאה טעות' היא ועוד דה"ל למתני אם השבח יתר על ההוצאה נוטל כנגד חובו מבעל קרקע והשאר מב"ח ואם ההוצאה יתירה על השבח אין לו בהוצאה אלא שיעור שבח ועוד דסיפא גופא לא איצריכא ליה שאין לך מוציא הוצאות על נכסי אחר שיטול בהוצאה שיתירה על השבח אלא א"כ עשאו שליח וירד ברשותו ואפילו מוציא על נכסי אשתו קטנה ולישנא דגמ' נמי לא דאיק כותיה:

הניחא למ"ד אי אית לי' זוזי ללוקח וכו' נימא ליה השתא הב לי גריע' דארע' בארעא שיעור שבחאי. הכי קא קשי' לי', אמאי אמרת דטריף שבחא דממיל' לימא ליה הב לי שבחאי כוליה שעכשו אני פורע לך קרקע בחובך ואין לך לטרוף יותר מחובך שהרי הקרקע שלי שאם רציתי לפרעך מעות הייתי פורע ועכשיו קרקע זו שלי תעלה לי במקום מעות והב לי כוליה שבחאי ומגופא דארעא ולא תסלקני בדמים וכך פי' רבינו האיי גאון שמצינו שכתב בספ' מקח וממכ' בשער כ"ח והיכא דהיה אותו שבח יתר על חובו של ב"ח ונטלו ב"ח דאין אתה מוצא בזה הענין שאם יש שם יתרות על חובו שיטול אותו ב"ח אלא כגון שהיה השדה אפותיקי, וכן כתב אף בשער כ"ז, וכן כתב רבינו הגדול.

אבל ר"ח פי' דל"ק ליה אלא אמאי אינו נוטל בהוצאתו קרקע וכדברי רבינו הגדול ז"ל עיקר ואי כפר"ח ז"ל מאי קושיא דילמא מאי נוטל נוטל בקרקע ואע"ג דקתני מב"ח כיון דארעא גבי [הבע"ח ולוקח דנוטל בשביל הוצאה] דידיה היא מב"ח הוא דשקיל ומי קתני נוטל במעות , ורש"י יפרש בעל כרחו כדברי ר"ח ז"ל לפי סוגייתו שכתבנו למעלה וכמו שמפורש בפירושיו:

אמר רבא הלכתא מעות יש לו וכו'. ולא אמר הלכתא כוותיה דרב, אפשר משום דבעי למימר אחריות טעות סופר הוא דלא רב אמרה ובעי לפרושי נמי ואע"פ שלא פירש לו את השבח ורב דילמא בשפירש לו קאמר ואפשר דמחלפי לה:

אחריות טעות סופר הוא בין בשטרי הלואה בין בשטרי מקח וממכר.יש מי שמשבש ואומר ה"מ היכא דאמר להם כתבי לו את השטר אבל אם לא כתב לו שטר לא ואע"ג דק"ל המוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים ה"מ בשקבל עליו אחריות מפורש אבל לא קבל עליו אלא מכר סתם ולא כתב לי שטר מכר אינו גובה ואין בדברי זה ממש א"כ היכי איכא קלא לאחריות זה בלא שכיר אלא מתוך שכל מקח יש לו אחריו' וכי זבין בפרהסיא זבין מ"ה גובה הא אם היה צריך לפרש הרי הוא כמלוה בעדים וכשאר תנאין בדיני מקח וה"נ מוכח בפרק חזקת בהויה דמכר לו בית מכר לו שדה אין מעיד לו עליה וכו' ובמסכת בבא בתר' אכתוב בע"ה:

אחריות טעות סופר היא אפי' אחריות דעלמא כגון שנמצאת שדה שאינה שלו וכ"ש אחריות דנפשיה ומחמתיה והכי כתב רבינו האי גאון ז"ל בתתשובה והוי יודע דהיכא דקבל עליה אחריות דנפשיה כמאן דמפרש דליכא עליה אחריות אחר דמי ואי כתב ליה קבילת ענאי אחריות דמחמתיהסתם ליכא עליה אחריות דעלמא אבל אי קבל עליה אחריות דעלמא סתם כ"ש דמחייב באחריות דמחמתיה.

והכי כתב רבינו האי גאון ז"ל בספר המקח, אבל במתנה א"נ קבל עליה אחריות דעלמא לא מחייב באחריות דמחמתיה דהיינו ב"ח. דידיה אבל קביל עליה אחריות סתם כולן בכלל:

א"ל מה מכר לו ראשון לשני כל זכות וכו'. ובעינן מ"ט, דאפי' לרב דאמ' אדם מקנה דשב"ל ה"מ כשאמר לכשיבאו לידי קנה מעכשו אבל מכר לו סתם ואח"כ באו לידו יכול לחזור בו א"נ דשמואל דקבלה מיניה קאמרינן מ"ט קבלה א"נ דאליבא דרבנן בעא מיניה דאלו לר"מ פשיט' דקנה ולהכי בעי' מ"ט הא דבשלב"ל הוא והיינו דהוינן בה מבריתא דמה שאירש מאבא ולא אמרינן הא מני רבנן היא ואנא דאמרי לר"מ, אלמא לרבנן קאמר.

ואוקימנא משום דניח' ליה דליקו' בהימנותיה כלומר ועכשו כשלקח לצרכו של לוקח לקח ונעש' כשלוחו דלא ק"'ל כנהרדעי דאמר מי הודיעו לבעל החטי' שיקנה חטיו לבעל המעות א"נ הכא כיון דידע דמכרה קים ליה דלצורך לוקח הוא לוקחה הילכך קנאה לוקח מיד המוכר שהוא הנגזל ואע"פ שעמד גזלן וצווח אחר שלקחה מידו:

איכא בינייהו דמית לוקח. פרש"י ז"ל לאחר שקנה ולא בעי לאוקמי ברשותיה אלא בחייו של לוקח ולפי פי' זה היה לן למימר א"ב לאחר מיתת לוקח וכן פירש דמית גזלן לאחר שקנאה ולא רצה להעמידה לפני לוקח אלא בחייו ואחרים פירשו דמת לוקח קודם שלקחה אבל אם לאחר שלקחה מת קנאה לוקח לעולם ומית גזלן קשיא להו, ופירש הרב אב בית דין ז"ל דמית גזלן ובנו שלו לקחה מבעלים הראשונים [ולא הוא] (ולא היא). ויש שדחקו ואמרו כגון שלקחה כשהוא גוסס או מצוה מחמת מיתה ואומר תנו מנה לפלוגי אם אמות ושדהו תהא קנויה לי מעכשיו וגרסי לה דמיית גזלן כלומר שהוא נוטה למות, ולענין הלכה לא נפקא לן מידי:

דף טז עמוד א

זבנה אורתה יהבה במתנה לאו וכו'. פרש"י קודם שלקתה ולאו לאוקומה קמי לוקח ראשון ולי נראה שאף לוקח שני לא קנה דכיון דלא ניחא ליה דליקום בהימנותיה גבי קמא לא ניחא ליה דליקריו' מהימן ואף שני לא קנה וכן נמי למ"ד דלא ליקרייה גזלנא סוף סוף קמא קרי ליה גזלנא הילכך האי גברא גלי אדעתיה דלא איכפת ליה בהימנותיה והרב אב ב"ד פירש זבנה לאחר שלקחה מבעלים הראשונים מיד, ואינו נכון:

יהביה ניהליה במתנה. פסק ר"ח ז"ל דלא קנה לוקח, אבל הרמב"ם הספרדי ז"ל פסק שקנה:

תהא במאמינו. פי' בההיא הנאה דהימניה מעיקרא עכשו גמר ומקנה כלומר שלוקחה לצרכו של לוקח והיינו כטעמא דניחא ליה דליקום בהימנותיה וכן כתב ר"ח ז"ל אבל לשון פרש"י ז"ל אינו מחוור בזה:

סיפא משום כבוד אביו. מפורש בירושלמי (כתובות ה, ה) בלוה בתכריכי אביו שהיה אביו גוסס, וכן כתבו כל המחברים ז"ל, ולפי' הורו מקצת הדיינין שאין לו למכור אלא בכדי תכריכי אביו אבל למכור באלף זוז לא והוא שהיה עני שאין לו אלא א"כ מכר מנכסיו דהואיל ומשום כבוד אביו הוא אין לנו לומר שמה שעשה עשוי אלא לכבודו של אביו בלבד אבל במה שאמרו מה שתעלה מצודתי איפשר דאפילו מכר באלף זוז והיה לו מה יאכל ממכרו ממכר דאורחא דמילתא הוא שיהא דבר מועט ואין אדם לוקחו אלא בפחות ואין אדם מוכר אלא לכדי חייו והואיל ומשום כדי חייו תקנו לא פלוג רבנן אבל בלוה בתכריכי אביו דוקא לצרכו של אביו ואין צרכו של אביו וכבודו אלא בכדי תכריכיו אבל במאה מנה אין זה כבוד אלא גנאי.

ומצאתי לרבינו האיי גאון ז"ל בספר מקח וממכר בשער שני אפילו שהוא חולה ונוטה למות לא קנה אלא אם כן מכר לכבוד אביו וכו' והוא שאין תכריכין וצרכי הקבר מוכנין אבל אם יש לו אין לו למכור אלא לאחר מיתה ויש להוסיף על דבריו ז"ל והוא שמכר בכדי תכריכי המת שאם מכר יותר הרי הוא כמי שהיו לו תכריכים והוא שיכול למכור מעט אבל אם אינו מוצא למכור מעט מוכר הרבה וזהו כבוד אביו ואין מדקדקין עליו בדבר זה אם מכר יותר מעט.

עוד ראיתי בשער הג' בענין הפעוטות שאמרו חכמים מקחן מקת וממכרו ממכר במטלטלין משום כדי חייו וכתב הגאון ז"ל שלא ימכור אלא לכדי חייו ולפי דעתנו אנו רואין שאם יש שם ממון שנותנין לו ואף על פי שאינו אלא לכדי חייו ולפי מראות עיני הדיינים אלו דברי הגאון ז"ל ולפי דבריו אף במה שתעלה מצודתי היום שאמרו משום כדי חייו נאמר שלא ימכור אלא לכדי חייו אבל אם היה לו מה יאכל לא ימכור.

וכלשון הזה כתב ר"ח ז"ל וכן מי שאין לו מה יאכל משום כדי חייו אמרו חכמים אם אמר מה שתעלה מצודתי היום מכור לך דבריו קיימין וקשה לי דהא אפילו במתנה אמרו בפעוטות שמתנתו מתנה אחד מתנת ברי ואחד נותנת ש"מ ואחד מתנה מועטת ואחד מתנה מרובה ובמתנה מרובה ליכא משום כדי חייו ולא במתנת ש"מ אלא משמע דכיון דאמרו משום כדי חייו שתהא מתנתו מתנה כי היכי דלעבדו ליה מיליה לא פלוג בהו ואמרו מתנתו מתנה לעולם ואפילו בש"מ ומתנה מרובה ותו קשה לי ההיא דאמרינן בשילהי מציאת האשה גבי משליש מעות לבתו דקאמר אבל יש שם אפטרופ' לא ממאי מדקתני אין מעשה קטנה כלום וכו' ומאי ראיה שאני התם דליכא משום כדי חייו ואפילו ליכא שליש נמי אין מעשה קטנה כלום, וצ"ע. ובספר משפטי השנים ראיתי שחולק על הגאון בזה:

דף טז עמוד ב

הא דאמר שמואל המוצא שטר הקנאה בשוק יחזירנו לבעלים ולא חייש שמא מזוייף הוא משום דכי מהדר ליה לבעלים נמי הא לא גבו עד דמקיימי ליה אם הלה טוען שהוא מזוייך וכן אם בא לגבות מן הלקוחות והם אמרו שמא מזוייף הוא לא גבי עד דמקיים ליה הילכך יחזיר ומשמע שאם לא טענו טענינן להו שמא מזויף הוא דאי לא אמאי יחזיר שמא מזוייף הוא ופעמים שאין הלקוחות יודעים לטעון כן ונמצא שגובה בו וכיון דנפל איתרע ליה והוה ליה למיחש אלא שמע מינה דהאי טענה נמי טוענין ללוקח הילכך יחזיר וכן כתבתי במסכת גיטין בס"ד ותמהני היכי אמר שמואל אם איתא דפרעיה מקרע הוה קרע ליה שמא פרע מקצת חובו והשליש את שטרו ומיד שליש נפל וי"ל א"כ היה כותבין שובר:

אבעי ליה למכתב ביה שטר זביני. משמע דדוקא קאמר דמשום חזרת השטר לא חזרה שומתו שאלו כפירש"י ז"ל אף בשטר הלואה היה יכול לכתוב שובר אלא כתב ליה בשטרא גופיה שלא יהא צריך להיות שומר שוברו מן העכברים וא"כ אפילו בשומא איכא למימר הכי:

דף יז עמוד א

צא תן לו ואמר פרעתי והעדים מעידין אותו שלא פרע הוחזק כפרן.פירוש הגאונים וכל רבני ספרד בו ידוע דה"ק אם אמר פרעתי והעדים מעידים אותו שלא פרעו מעולם הוחזק כפרן ואם טען למחר וליומא אחרא שהעידו עדים פרעתיו אינו נאמן לעולם עד שיפרענו בעדים וכעובדא דשבתאי דהכא וכהנהו עובדי דבמסכת שבועות אבל רש"י פירש בשאמר פרעתי כמו שאמרו בב"ד והעדים מעידין אותו שאחר שיצא מב"ד חייב תבעו חברו שיפרענו ולא רצה לפרעו אינו נאמן לומר פרעתי עד שיפרע בב"ד וכן פי' הא דאיתמר בסמוך היה חייב לחברו שבועה ואינו דינו מחוור דכיון דצאית דינא נאמן:

[היה חייב לחבירו שבועה בב"ד וכו'.] ומאי דאמרינן דהיכא דנתחייב שבועה בב"ד, ויצא מב"ד ואמר נשבעתי נאמן, מסתברא לי דוקא נשבעין ולא משלמין, אבל נשבעי' ונוטלין אין מוציאין מזה אלא בנשבע ודאי.

ובתשובה לרבינו האי גאון ז"ל נתחייב שבועת היסת ואמר נשבעתי נאמן ויש אומרים שהוא נאמן לגמרי, שלא תקנו שבועת היסת אלא בכפירת ממון אבל לא בכפירת שבועה, ומיהו אי בעי לאחרומי סתם הרשות בידו, ומסתבר' שהטוען על חברו שבועה יש לי בידך מטענת ודאי שטענתי עליך במנה כטוענו מנה לי בידך או השבע ותפטר וזה שאמר נשבעתי כאומר אין לך בידי כלום והרי זה כופר בכל וראוי להיסת, אלא שכבר הורה הגאון בהיסת שאין מחמירין בה להשביעו היסת עליה, כיון דספק הוא לקולא עבדי' בה, אבל בשבועת התורה נשבע היסת דהוה ליה כופר בכל כמו שפירשתי:

הטוען אחר מעשה ב"ד וכו'. פירש"י ז"ל מעשה ב"ד דבר שהוא תנאי ב"ד כגון כתובה ומזון האשה והבנות, וטוען ואמר פרעתי לא אמר כלום, וכן כתובת בנין דיכרין וכל תנאי ב"ד ששנינו במסכת כתובות דאע"ג דלא כתב כמאן דכתב דמי, ועוד יש בכלל מעשה בי"ד, מי שנמחק שטר חובו ובא לב"ד ועשו לו קיומו סד"א כיון שאין גוף השטר בידו אם טוען ואמר פרעתי להמניה קמ"ל, וכן מי שעמד בדין, וכתבו לו ב"ד פסק דין קודם שיצא מב"ד, אינו יכול לטעון פרעתי וגובה מנכסים משועבדים שכל אלו בכלל מעשי ב"ד הם, והטוען אחריהם לא אמר כלום.

ודוקא בעיקר כתובה אבל בתוספת אע"פ שיש עדים שהוסיף לה אם טען ואמר פרעתי נאמן וכן השיב רבינו הגדול בתשובה ואע"ג דאמרי' בר"פ אע"פ תנאי כתיבה ככתובה דמי ה"מ להנהו מילי דמני התם כגון מוכרת ומוחלת וכו' ואף ר"ת כתב שם דדוקא להנהו מילי אבל לא לשאר כל הדברים מדלא מני התם אחריתי.

ומ"מ אפי' תאמר שתוספות כעיקר לכל דיניהן ה"מ למיהוי בקולא וחומרא דכתוב' אבל לטעון אחריו כיון דליתי' מעשה ב"ד ועדים הוא שמעידים שהוסיף לה מלוה בעדים בעלמא היא ויש להביא עליה ראיה מהא דאמרינן לעיל דשבתאי בריה דר' מרינו' כתב ליה לכלתיהאיצטלא דמילתא פי' כרב דכתובה הוה דאלו מחמת עצמו לא הוה כתב לה מתנתו בכתובה וכך מפורש בירושלמי בפרק שבועת הדיינים לסוף אמר להו פרעתיה וא"ל הוחזק כפרן לאותה איצטל' וש"מ שאם לא הוחזק כפרן היה נאמן לומר פרעתי אלמא הטוען אחר תוספ' אמר ואמר וליכא למימר דערב שאני שאלו היה הבעל חייב אף הערב חייב ואין צריך לפנים אבל זו הראיה לפי דעת רבי' הגדול יש לדחותה ולהעמידה במקום שכותבין כתובה שאפי' בעיקר כתובה יכול לומר פרעתי כדבעי' למכתב קמן:

דף יז עמוד ב

אי לאו דדלאי לך חספא וכו'. פי' רבי יוחנן לא מוקי לה למתני' בגט עצמו אלא אפילו היו שם עידי הגט נמי גביא דכיון דס"ל הטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום לא מצית למימר לה היכן גיטך כי היכי דלא מצית למימר לה היכן כתובתך וסיפא דקתני כתוב' ואין עמה גט היא אומרת אבד גיטי והוא אומר אבד שוברי בשאין שם אפילו עידי הגט דמגו דיכול למימר לא גרשתיך יכול למימר גרשתיך ונתתי לך כתובתך ובין ברישא בין בסיפא עידי הגט כגט אלא ארחא דמילתא בגט עצמו ואע"פ שאמרו האשה שאמרה לבעלה גרשתני נאמנת אף ליטול כתובתה הכא כיון שהיא תובעת כתובתה אם אמר לה לא גרשתיך אף להנשא אין מניחין אותה ובהכא מוקמינן לה במסכת כתובות (פ"ח ע"ב).

ויש לפרש שאף על פי שהטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום הינו בשהוציאה גט שהוא מוכיח שיש לה כתובה מחמת תקנה שתקנו חכמים שכל הנשים כשיתגרשו תהא להם כתובה אבל כשלא הוציאה גט אין לה כלום אפילו יש לה עידי גירושין שאני אומר פרע וכתבו עליו ב"ד גיטא דנן דקרענוהו משום דגיטא פריעא הוא שכיון שעיקר ראייתה שתגבה בה אינה אלא מחמת הגט שמגרשה הוא שנתחייב בכתובתה בתקנת חכמים ועכשיו אין אותה ראיה בידה תולין בפריע' דהא איתרע ראיית מעשה ב"ד ואע"פ שאלמנה גובה בעידי מיתה אע"פ שאין לה כתובה ואפי' במקום שכותבין לר' יוחנן התם משום שעיקר מעשה ב"ד הן עדי מיתה שהרי תקנו חכמים שאם ימות תגבה והרי מת הילכך רישא וסיפא גט ממש קאמר לר' יוחנן כפשט' דמתני' וכן נמי לאביי וזה הלשון עיקר וה"נ מוכח בשלהי פרק הנושא בכתובות דאקשי' בגרושה אי דלא נקיט' כתובה במאי גביא כלומר בלא גט ואלמנה גובה הת' בעידי מיתה, דוק ותשכח:

והדר ביה אביי ואמר לאו מילתא היא דאמרי דאי ס"ד וכו'. אלמנה מן האירוסין דגבי' בעידי מיתה ליטעון ולומר פרעתי. איכא דקשיא לה אלמנה מן הנשואין במקום שאין כותבין נמי במאי גביא בעידי מיתה ליטעון ולימ' פרעת' וליכא למימר דה"ה וחדא מיניהו נקט דהא כי אמרי' דאלמנה מן האירוסין אין לה כתובה הדרי מהך מימרא ואמרי' דאביי מגופי' דמתני' הדר ביה ול"ק דבאלמנה מן הנשואין במקום שאין כותבין אינה גובה בעידי מיתה אלא ביושבת תחתיו ומשמשתו דודאי לא פרעא ואי פרעא סמוך למיתה איהו דאפסיד אנפשיה וה"ל למכתב שובר וליזהר בו הואיל ונהוג בכך ולאו משום טוען אחר מעשה ב"ד הוא ובהכי רהט' שמעתא דפר' הכותב אבל אלמנה מן האירוסין הרי אינה יושבת תחתיו ומשמשתו ואם פרעה מאי ה"ל למעבד וליכא למימר דאפסיד אנפשיה במידי דרבנן לא תקון שיכתבו אלא מן הנשואין וכיון שכן לטעון פרעתי ומה הועילו לה חכמים וכן כתב רש"י אלמנה מן האירוסין דאף במקום שכותבין אין כותבין אלא מן הנשואין וכו'.

ולענין הילכתא כתב רבינו הגדול דהלכה כר' יוחנן וכל הגאונים כך פסקו ואין ספק בדבר אבל תמהני שרבי' הגדול כתב במסכת כתובות הוציאה גט ואין עמה כתובה גובה כתובתה אוקמה שמואל במקום שאין כותבין והילכתא כותיה ואמאי כיון דקי"ל דהטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום כר' יוחנן אפילו במקום שכותבין נמי אינו יכול לומר פרעתי ואי משום דאמר לא אפרע עד שתחזיר לי שטר כתובה כדדייקי התם בגמרא אנן הא קי"ל כותבין שובר.

וראיתי בתשובותיו שאמר אלמנה שלא הוציאה שטר כתובתה אינה גובה כלום ואמאי הא הטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום ונ"ל שהוא מפרש דאביי מעיקר' טעה וקאמר ודאי מדמסייעי ליה ממתניתן ש"מ סבירא להו דלרבי יוחנן אפילו במקום שכותבין אינו נאמן לטעון פרעתי משום כח מעשה ב"ד ואעפ"י שאין מעשה ב"ד שעשה לה בידה וסייעתא דר' חייא בר אבא לא משנתנו היא זו משום דמשמע ליה דמתני' במקום שכותבין היא דס"ל לאביי דבמקום שאין כותבין לאו משום מעשה ב"ד הוא ומינה לא תפשוט דטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום דמה כח ב"ד יפה משום דהתם היינו טעמא משום דגט היינו כתובה ולפיכך קשיא לאביי מאי מרנגיתא דילמא מתניתין במקום שאין כותבין אבל במקום שכותבין או בכל מעשה ב"ד אחר כגון אלו שכתבתי למעלה הטוען אחריהם אמר ואמר והדר השתא ואמר טעיתי שאף במקום שאין כותבין טעמא משום מעשה ב"ד הוא ולא משום דגט היינו כתובה דאטו גט מנה ר' כתיב ביה הילכך משום כח ב"ד הוא וכי אר"י נמי הטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום יש בכלל זה כתובה במקום שאין כותבין ולפי' שבחיה לר' חייא דמתני' סייעתיה בהדיא אבל במקום שכותבין לא אמרה ר"י דכיון דעל כתיבתן סמכו ועכשיו אינו בירה כבר איתרע ליה מעשה ב"ד שהרי רגלים לדבר שפרעה הילכך במקום שכותבין לעולם אין לה עד שתוציא לה כתובה וכשהוא פורעה קרעה ובמקום שאין כותבין גביא בגט בלחוד וכשהוא פורע קורע הגט וכותבין עליו גיטא דנן דקרענוהי לאו משום דגיטא פסולי' הוא אלא משום דלא תהדר ותגבי זימנא אחריתא ובעידי גירושין אינה גובה דאמרי' לה היכן גיטך וא"ת נכתוב שובר כיון דגט במקו' כתוב' קאי אין כותבין שכל זמן שהשטר קיים לפנינו אין מרעין כחו של זה לכתוב שובר כמו שכתב רבינו הגדול.

ואיכא דק"ל במקום שאין כותבין למה לי משום מעשה ב"ד תיפוק לי' דאי אמר לה פרעתיך אמרה ליה אחוי שוברך דהא א"ר יוחנן כותבין שובר וזו אינה קושיא שכיון שאין לה שטר אין צריך שובר למה זה דומה למגוה בעדים שאם טען לוה ואמר פרעתי נאמן וגט לאו היינו כתוב' לענין פרעון כמו שפירש אביי.

וכמה שכתבנועלו דברי רבי' הגדול כהוגן אלא דלישנא דגמרא קשי' פורתא דקאמר דאי ס"ד במקום שאין כותבין עסקינן דגט היינו כתובה וכו' ולא היה לו לומר אלא דאי ס"ד משום דגט היינו כתובה דהשתא נמי במקום שאין כותבין מוקמי' ומיהו איכא לדחוקי כדשנינן דהא לא מסיימינן בה השתא אבל במקום שכותבין אי נקיט' גביא וכו' כדאמרן לעיל ולפי דרך זו אין ספק שבתוספת נאמן לומר פרעתי דהא תוספת כותבין בכל מקום וא"כ שופטני דלא כתבי סמכי אהימנותיהו מה שאין לומר כן בעיקר כתובה משום דלא סמכ' דעתה כדכתבינן.

ויש מי שאומר דכי אומרים כותבין שובר ה"מ ממלוה ללוה משום דעבד לוה לאיש מלוה אבל גבי כתובת אשה אין כותבין דאמרי' אבד שוברו של זה יאכל הלה וחדי כדאיתא בפרק גט פשוט ולפיכך אוקומה למתני' במקום שאין כותבין ולאו מילתא היא משום דבהך סוגיא משמע דס"ל לר' יוחנן כותבין דהא רבי יוחנן מוקים לה למאי דס"ד מעיקרא אפילו במקום שכותבין כתובה וע"כ כותבין שובר דאי לא לטעון ולימ' לא אפרעיה עד שתחזיר לי כתובה ועוד מדאמרי' התם ש"מ כותבין שובר ואי ס"ד בכתובה לכ"ע אין כותבין ליקשי בהדי' ולימא אמאי אפילו למ"ד כותבין שובר ה"מ ממלוה ללוה אבל בכתובה לא ועוד דסוגיין בעלמא מצא שובר בזמן שהאשה מודה וכו' משמע דמדינ' כתבי מדשכיחי שוברי ודברי הבאי הם דכיון דתקון רבנן שובר בכל הלואות שבעולם תקנו וכל מי ששעבד עצמו לאחד לוה ועבד מקרי ששעבד ועוד שהרי כתב רבינו מפורש בתשובה באלמנה שלא הוציאה שטר כתובה דחוששין שמא מחלה לבעלה או אתפסה צררי ואין לה לא כתובה ולא מזונות.

גם כן מצינו לרב רבי משה הספרדי תלמידו ז"ל שהאשה שהוציאה גט ואין עמה כתובה אם דרך אותו מקום לכתוב הרי זה נשבע הסת שפרעה ונפטר וזו היא הסברא שקבל מרבינו יצחק אלפסי ז"ל וכפי מה שפירשנו ויש ראיה לדבר ממה שאמרו לעיל בהאי פירוקא נתאלמנה או נתגרשה לא יחזיר לא לזה ולא לזה ואמאי לא יחזיר אם יש לה גט בגט גובה אם אין לה גט הרי לא תגבה כלום אלא ש"מ דבמקום שכותבים אף בגט אינה גובה וכך מצאתי בכתובות בהלכות הנגיד שאמר רבי' שרירא גאון ז"ל דאין גובה כלום עד דמפקא שטר כתובה והכי הוה עביד גאון אביו ואבי אביו זכר כלם לחיי עולם.

ושוב מצאתי בתוספות שדוחי' דבריתא דלא יחזיר בשטר כתובה שיש בה תוספת דנאמן לטעון אתר התוספת ואינו במשמע כלל ועוד היאך ניחוש לשתי כתובות בתוספת מי חיישינן הבי במוצא שטר חוב למאן דלא חייש לפרעון לא אמרו אלא בעיקר משום דאסור היה לשהותה משעה דמרכסא:

דילמא היכא דכתב לה וכ"ת מאי למימרא לאפוקי וכו'. תמיה' לי פשיטא דמתני' לאפוקי מר' אלעזר בן עזריה אתיא כדקתני בהדיא אף על פי שאמרו בתולה גובה מאתים ואלמנה מנה אם רצה להוסיף וכו' נתאלמנה או נתגרשה וכו' ואי משום דקתני יוסיף ולא קתני יכתוב הא דייקי' לה בריש ההוא פירק' בגמרא ואפילו משום דה"ל למיתני מי שרצה להוסיף לאשתו אפילו מאה ממה יוסיף נתאלמנה או נתגרשה וכו' אעפ"י שאמרו בתולה גובה מאתים משמע דעיקר מיהא גביא ודחי' לה דמדקתני גובה את הכל ולא קתני גובה סתם והכל בכלל משמע דלא אתא אלא לאפוקי מדר' אלעזר בן עזריה ותנא רישא אגב סיפא:

דף יח עמוד א

הך שמעתא דמצא גיטי נשים כתבתי ממנה במסכת גיטין (כ"ז ע"א) מה שהוצרך לי:

דף יט עמוד א

דאמרי' לה אייתי ראיה אימת מטא גיטא לידך. פירש אין דיננו אלא בגט שנפל דכיון דנפל איתרע ליה וחיישינן שמא עכשיו הוא מגרשה והוא אומר מזמן הגט אבל בשאר כל הגיטין אין אומרין לה כן שאם תאמר לכל הנשים היכי מקשי' הכא בחדוש ועוד מן הלשון הכתוב בנסחאות דמקשה ומ"ש מש"ח ואמרי' נמי בהדיא האי דאהדרוה רבנן לגיטא משום דלא תעגן ותיתיב וכו' וא"ל דילמא מפקה ליה בגיטא בבי דינא אחרינא דלא שמעי' דנפל ומגבו לה מזמן הגט ואין אומרים איתי ראיה ואיכא למימר כל מילתא דבי דינא קלא אית לה והמוציא גט אשה ע"פ ב"ד מחזיר הילכך שמעי לקוחות דנפל וטעני הכי ומשמע נמי דאי לא טעני טענינן להו א"נ כל מציאה יש לה קול וטעני הכי ודמיא מילתא לההיא דאמרי' במסכת גיטין גיטין הבאין ממ"ה מה הועילו חכמים בתקנתם הנהו קלא אית להו ופירש"י ואמרי לה איתי ראיה אימת מטא גיטא לידך.

ומיהו אכתי צריך לפני' המשליש גט לאשתו ואמר לו אל תתנהו לה אלא לאחר ג' חדשים מאי איכא להלמימר ניחוש לפירי ול"ק דכל גט שע"י שליח בא לידה קלא אית לה למילתא ואמרי' לה אייתי ראיה אימת מטא גיטא. והא דתנן כותבין גט לאיש אעפ"י שאין אשתו עמו. ולא חיישינן דילמא כתב בניסן ולא יתן עד תשרי משום דלא מקדים איניש פורענתא לנפשיה כדאיתא התם ואפי' לכתחלה סמכינן אהך חזקה אבל אותביה בכיסיה ודאי פסול לגרש בו דהוה ליה מוקדם ואיכא למיחש ביה, וכן כתב הר' אברהם ז"ל.

אבל הר"מ הספרדי ז"ל אמר שהוא כשר וכן נראה לו דלא חשו רבנן לכתביה ואותביה בכיסיה לכתחלה משום דלא מקדים איניש פורענתא לנפשיה וכיון דלא עביד איניש למעבד הכי אי איכא דמיקרי ועביד לא פסליה לגיטא מיניה והא דאקשינן בשמעתין וליחוש לא למימר דמפסיל גיטיה אלא דלא מהדרינן ליה אנן לגיטא לאפסידינהו ללקוחות אלא אי בעי תתגרש ותקרעיה לגיטא כי היכי דלא ליתי לידי תקלה ומי' גיטא גופיה לא אפסיל משום הכי כיון דלא שכיחא ביה פסידא ולא דמי לשטרי חוב מוקדמין דכתב ליתן בניסן ולא נתן עד תשרי דהתם עביד איניש דמקדים וכתיב ועוד דעיקר כתיבתן למיטרף אבל הכא עיקרו לאיגרושי הוא הילכך משום חששא דלא שכיחא לא פסלינן ליה לגירושין והכי דייק מתני' בגיטין (י"ז ע"א) דנחתם ביום ונתן בלילה כשר ושם פירשתי.

ורש"י ז"ל כתב שם במסכת גיטין דלמ"ד משעת נתינה אין זמן הגט מועיל לה כלום ואמרינן לה אייתי ראיה אימת מטא גיטא לידך שמעתין קשיא עליה וכבר כתבתיה שם:

אי זו היא מתנת שכ"מ דלא קניא אלא לאחר מיתה. פירש"י ז"ל גוף הקרקע קנוי לו מהיום ואין לו עוד רשות למכרה וליתנה והפירות אוכל כל ימי חייו וכן עיקר והא דאוקימנא לבריתא בבריאלאו בריא ממש דכיון דקתני דייתקאות ומתנות ע"כ מתנות בבריא דייתיקי בש"מ אלא בכגון בריא כגון מתנ' ש"מ במקצת דבעיא קנין ואם עמד אינו חוזר ואסיקנא הא בש"מ הא ביה והא בבריה מתניתין ביה דבר מיהדר הוא ואיכא למידק והא מתנות קתני דהיינו מהיום ולאחר מיתה דלאו בר מהדר הוא וכדפירש"י ז"ל והיכי דייקת הא אמר תנו נותנין ותירץ הרב ז"ל דהכי תנן שאני אומר נמלך עליהו שלוז ליתנן לזה ונתנו לאחר וממילא ש"מ דגבי בריא אעפ"י שהוא אומר עכשיו תנו אין נותנין וגבי ש"מ דבר מהדר הוא אם אמר תנו נותנין זהו תורף פירש"י וא"ת א"ה מעיקר' דקס"ד דדינא הוא דגבי דייתיקי נמי אם אמר תנו אין נותנין כמו ששנוי בבריתא שהקשו ממנה אמאי קשי' לן מתני' נימא הכי דהכי קתני אע"פ שאמרו תנו אין נותנין שאני אומר וכו' יש להשיב דמעיקרא לא קשיא לן גופא דמתני' דאיכא למימר כדקאמרי' אלא ההיא בריתא דקתני אע"פ ששניהם מודים לא יחזיר ק"ל אמאי לא יחזיר והא בר מהדר הוא וה"ק כיון דתנא דידן תלי טעמא בשאני אומר כתובין היו ונמלך עליהן שלא ליתנן כלומר לזה אלא לאחר ושכיב מרע בר מהדר הוא ע"כ דייקי' מינה הא אמר תנו נותנים הילכך קשיא הך בריתא דקתני לא יחזיר ובדין הוא דה"ל לאקשויי בהדי' אההיא בריתא אמאי לא יחזיר והא בר מהדר הוא אלא אלימא ליה למסמכה אדוקי' דמתני' ועוד דאי מגופה דההיא בריתא דילמא לא הוה ידעינן מאי דייתיקי אבל השתא דקתני מתני' דייתיקי ופריש בריתא דהיינו מתנת ש"מ דייקינן עלה דכיון דדייתיקי מתנת ש"מ לגמרי היא אם אמר תנו ודאי נותני' דבר מהדר הוא א"כ קשיא הך בריתא ודייקא נמי מדמייתי עלה דמתני' הכא בריתא דקתני אי זו היא דייתיקי וכו' דאנן השתא לא בדיני ש"מ עסקי' ואמאי איצטריך לאיתויי הכא הך בריתא אלא משום דקשיא אאידך בריתא אמאי לא יחזיר דבר מהדר הוא כנ"ל לפי פרש"י ז"ל.

ויש מי שכתב דלהכי לא הקש' והא אידי ואידי מתנות קתני דמאי מתנות דקתני מתניתין אם אמר תנו נותנין מתנת בריא שהיא במתנת ש"מ דכתב ליה קנה מהיום אבל אם ארצה לחזור בי וליתנה לאחר תהא הרשות בידי כל ימי חיי ואם לא אחזור תהא קנויה לך מהיום, וכך פירשו מה שאמרו בברייתא איזהו מתנת בריא שהיא כמתנת שכ"מ שיהא יכול לחזור בו מן הכל כל שכתוב בה מפורש קנה מן היום ויהיה רשות בידי לחזור עד אחר מיתה ואיפשר שזה הפי' יספיק לתרץ מתני דכי קתני גבי מתנות אמר תנו נותנין במתנה שכתוב בה כך דוקא קתני אבל בריתא דקתני אי זו היא מתנת בריא שהיא כמתנת ש"מ פירושה כדברי רש"י ז"ל וכך היא שנויה במקומה בתוספתא ובגמ' נמי לפי' משנתנו הביאו כאן לפיכך בטל פי' זה ועיקר הדברים כמו שפירשנו ולפי מה שכתבו ר"ח ז"ל ורבינו הגדול ז"ל דבשטרי הקנאה בעינן דמטי שטרא לידיה לא קשיא כלל דמתני' במתנו' שיש בהם קנין וכי אמר תנו נותנין דהא השתא ממטי להאי שטרא לידיה דמקבל וקנה למפרע כמו שלא נפל השטר ומסרו לו מיד נותן ליד מקבל כדאמרי' בשחרורי עבדים ושוברים לאביי וכדמוכ' בשמעתא נמצא שט"ח וכדפריש' בה.

והוי יודע דלאביי דאמר עדיו בחתומיו זכין לו בכל מתנות אמר תנו נותנין ובריתא כולה מוק לה בבריה דכיון רלא מטא שטר' לידיה מידא דאבו' לא קני ובעוד דמית ליה אבוה פקע שעבודיהו:

דף יט עמוד ב

הפירוש המועתק בנוסחאות מן הגאון מר יהודאי דקאמר אי במתנת שכיב מרע יהבתיה לית ליה פסידא וכו' אינו נכון בעיני, שהכותב דייתיקי וקשרה על ירכו וכתב דייתיקי אחרת ומסריה ליד מקבל ואחר כך מסר את הראשונה למקבל זה המקבל השני שקבל דייתיקי ראשונה קנה הילכך כי אמר תנו ודאי אית ליה פסידא אלא שהדין נותן דבר מהדר הוא וליכא למימר דאמר תנו דקאמרינן שהוא מודה דמיד מקבל נפל ולא שהוא נותן לו דמ"מ חזרה היא בדייתיקי שנתן לאחר ועוד דכולא שמעתא אמר תנו כנותן וכמגרש עכשיו הוא :

דף כ עמוד א

ש"מ איתיה לדשמואל וכו'. איכא דקשיא להו היכי להימניה והא אי מחלה בעיא לשלומי כל הכתובה ועכשיו אינה משלמת אלא מה שנתנו בה הלקוחות בטובת הנאה שהרי אינה מכירה בכלום, ומוכחי מהכא דאע"ג דקיימא לן לדידן דדיינינן דינא דגרמי מגבינן ביה ככשורא לצלמי בדמי השטר כלומר כמה שנתנו בה הלקוחות, אבל מה שהשטר חוב יותר על אותן דמים אינו משלם.

ולדידי לא ניחא לי בהך סברא דכיון דדיינינן דינא דגרמי הכל משלם דהא ברי הזיקא, ודמי המקח לאו מדין אחריות גבי ליה אלא מדין גורם הילכך אף בזה גורס היזק הוא וכדאמרי' מגבי ביה דמי שטרא מעליא ואי אמרת מה שנטל מוכר בדמיו מאי מעליא, וכן כחב ר"ח ז"ל ורש"י ז"ל ופירשתיה במקומה.

ועיקר קושיא ליתא כלל דכיון דאמרה פרועה היא הרי היא מוחלת לו בפי' וכמאן דאמרה מחול לי' דמי, ואין צורך לדין מגו, מיהו כי משתעי לקוחות דינא בהדה מודינא לך דלא משלמה אלא כמה שנטלה מהם בדמי שטר כתובתה שהרי אמרה שפרועה היתה ואין מכר זה כלום, ולא דמיא לנמצאת שדה שאינה שלו דיש לו שבח דהתם זביני נינהו לפירי וחזר ולקחה,

ואיכא דדיקא בשמעתין ודילמא במעמד שלשתן אקניה להו ללקוחות ש"מ דאפי' במעמד שלשתן נמי מחולו מחול, ולאו קושיא היא דהכא היינו טעמא דלא חיישינן דאי במעמד שלשתן אמרה ליה לבעל מנה לי בידך מכתובתי תנהו ללוקח אע"פ שהוציא שובר שנכתב קודם לכן חייב ליתן דאמרינן פריעה מדכר דכירו ליה אינשי, וכיון שהודה שהוא חייב לה קנו לקוחות, ור"ח ז"ל כתב כאן שאין תקנה שלא יהא המוכר רשאי למחול כלל, ובמס' קידושין (מ"ח ע"א) כתבתי יותר מזה, עין שם:

הב"ע בששטר כתובה וכו'. פרש"י שאלו מכרת' היתה מוסרה כתובה ביד לוקח פי' לפי' משום דלא סמכא דעתיהו דלקוחות.

וי"ל מיגו דאי בעי קלתה מהימנא אבל מ"מ איפ' לזבונה בלא מסירה כגון באגב וכדאיתא בפ' הספינה.

וי"א דבקנין סודר מיקני אלא שרבינו האי גאון ז"ל כתב בספר המקח בשער י"ג מצאתי לאחד מן הגאונים בלשון תשובת שאלה דשטר מיקני בחליפין ולא איברר גבן וכן כתב נמי רבינו ברוך בר' שמואל ז"ל דכיון דלאו גופיה ממון לא מיקנו אלא אגב ארעא.

ומסתברא כרבינו אבן מיגש ז"ל דכתב אפי' מסר וקנו מיניה לא קנה דלא אמרינן הכא סתם קנין לכתיבה עומד וככתיבה דמיא, ומיהו אפי' למ"ד קני הכא משום דלא סמכא דעתייהו דלקוחות הא אמרינן דחיישי דילמא מהדרא ליה לבעל:

ור' ירמיה אומר זה בורר לו (אדם) אחד וזה בורר לו (אדם) אחד.פרש"י ז"ל שלא יוכל לחזור בהם נראה שאחר שכתבו שטר ברורין אין אחד מהם יכול לחזור בו ועד שלא כתבו יכולים לחזור בהם וכן עיקר שאם לא כן למה כותבין הרי אין לחוש לשמא ישתכח הדבר ויאמר לא ביררתיו ועוד ששנינו אין כותבין שטרי בירורין אלא מדעת שניהם ואם אינם יכולים לחזור בהם למה אין כותבין אלא שיכולין לחזור בהם עד שיכתוב ומשנכתב אין יכולין לחזור בהם.

ורבינו הגדול ז"ל כתב בתשובה שמי שבורר לו דיין לדין לו יש לו לחזור בו עד שיגמר הדין ומשמע דהנ"מ דלא כתבו שטרי בירורין אבל כיון שעל פיו כתבו הוה ליה כמאן דקנו מיניה ואינו יכול לחזור בו כדכתבינא ואיכא מ"ד משטענו בפניהם אע"פ שלא כתבו ולא קנו אינו חוזר.

ובירושלמי פרק זה בורר מצאתי קבל עליו בפני שנים יכול לחזור בו בפני שלשה אינו יכול לחזור בו, וזו ראיה ללשון האחרון:

נמצא לאחד בין שטרותיו וכו' לא אתי כפירוקיה דאביי דמתרץ התם ה"ק נמצא לאחד שטרו של יוסף ב"ש עלי פרוע אלא אתיא כפירוקיה דרב אושעיא דמוקי לה במשולשין בגט ואין משולשין בשובר ודקאמר הכא בשנמצא בין שטרות פרועין על שתי השטרות אמרו, וכן פי' הר' שמואל ז"ל: