חידושי הרשב"א על הש"ס/בבא מציעא/פרק ג

פרקים:    א | ב | ג | ד | ה | ו | ז | ח | ט | י
גמרא על הפרק | משנה | ירושלמי
ראשונים על הפרק: רש"י | תוספות | רי"ף | רבינו אשר | מאירי | הריטב"א | הרמב"ן | הרשב"א | תוספות רי"ד | שיטה מקובצת
אחרונים על הפרק: צל"ח | פני יהושע | מהרש"א | מהרש"ל | רש"ש

על ש"ס: חידושי הרשב"א | ראשונים | אחרונים

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

דף לג עמוד ב

הכי גרסינן: ונגנבו או אבדו:    ואף על גב דמתניתין משום חדושא דכפילא דמקני למי שהפקדון אצלו מיתניא, ובאבדו ליכא כפילא, אפילו הכי גרסינן ליה שפיר, דמתניתין תרתי קתני, נגנבו משום חדושא דכפילא, ונאבדו משום יוקרא דלאחר אבדה, דמקני נמי למי שהפקדון אצלו, כדאיתא בגמרא גבי כיפי דרב נחמן (לה, א), אף על גב דמסיים הכא נמצא הגנב, ולא תני נמי נתייקרו, תנא חדא מינייהו נקט, ופירש בגנבה והוא הדין באבדה לשבחא דשייך בה, דהיינו יוקרא. ויש מפרשים דהכי קאמר, בין שטען הנפקד נגנבו בין שטען נאבדו ונמצא לבסוף שנגנבו, ואין צורך לזה כמו שכתבנו.

הא דנקט במתניתין: נגנבו או שאבדו:    לאו דוקא דמשום דשומר חנם פטור בגנבה ואבדה, אלא הוא הדין לטוען פשעתי בה, דהא אי בעי פטר נפשיה בגנבה ואבדה, כדאיתא בגמרא (לד, א) אמר רב פפא שומר חנם שאמר פשעתי מקני ליה כפילא, דאי בעי פטר נפשיה בגנבה ואבדה, אלא במתניתין נקט הני והוא הדין לטוען פשעתי. אלא דאיכא למידק, דאם כן למה ליה לתנא לומר מפני שאמרו שומר חנם נשבע ויוצא, דמשמע דדוקא שומר חנם ומשום דמפטר בגנבה ואבדה, הא אלו טוען פשעתי בה לא מקני ליה כפילא. ויש מתרצין (הרמב"ן ז"ל) דמתניתין הכי קאמר, נגנבו או שאבדו, כלומר בין שטען נגנבו בין שטען נאבדו בפשיעה, שהרי הוא יכול לטעון שקר וליפטר בשבועה שנגנבה, ולא בא למעט אלא כשלא היה יכול ליפטר עצמו בשבועה, כגון שיש עדים שנגנבה בפשיעה, דהשתא אף על גב דמשלם ולא אטרחיה לבי דינא, לא מקני ליה כפילא, והוא הדין לשומר שכר שיש עדים שנגנבה.

ואינו מחוור בעיני, אלא כל המפקיד בשעת פקדון מקני ליה פקדון למי שהפקדון אצלו סמוך לגנבתו כל זמן שהוא משלם, ולא מסיק אדעתיה לאקנוייה כשאין עדים דוקא, וכן מצאתי בירושלמי, דגרסינן התם (בפירקין ה"א), היו לו עדים שנגנבה בפשיעה הרי אלו בכלל שלם ואח"כ נמצאת הגנבה למי משלם לראשון [או לשני] או לשניהן. ולפי דברי הירושלמי הא דאמר בגמרא שומר חנם שאמר פשעתי מקני ליה כפילא, דאי בעי פטר נפשיה בגנבה ואבידה, ודאמרינן נמי והשואל אף על פי שאמר הריני משלם לא מקני ליה כפילא, במאי הוה ליה למפטר נפשיה במתה מחמת מלאכה, מתה מחמת מלאכה לא שכיחא, דאלמא משמע לכאורה דכל דלא מצי פטר נפשיה לא קני כפילא, ובדאיכא עדים לא מצי פטר נפשיה. איכא למימר דלאו למימר דהיכא דנגנבה בפשיעה ולא מצי פטר נפשיה, לא קני כפילא, אלא אעיקר טעמא דמילתא קא מהדר לומר מפקיד דמקנא כפילא (ד)לכל דמשלם ליה ולא מטרח ליה לבי דינא, לכולהו שומרים קא יהיב דעתיה לאקנוייה בשעת מסירה, בין שנגנבה באונס או בפשיעה, כיון דשייכי בהו צדדין דאי בעי פטרי בהו נפשייהו, והילכך גמר דעתיה לאקנויי לה כל היכא דלא מטרחו ליה לבי דינא, בין שיאמר פשעתי בה בין שיאמר נגנבה, והוא הדין נמי להיכא דאיכא עדים שפשע ביה ונגנבה, דמעיקרא גמר ואקני ליה כל זמן דלא אטרחיה לבי דינא, הואיל ואיכא בהו צד פטור, דאי בעי פטרי בהו נפשייהו, אבל בשואל דלית ליה אנפא למפטר ביה נפשיה חוץ ממתה מחמת מלאכה ולא שכיחא, לא אסיק אדעתיה לאקנויי ביה מעיקרא. ודאסיקנא דאפילו בשואל נמי היכא דשלם ממש, מקני ליה כפילא.

ולפי דברי הירושלמי הא דקתני מפני שאמרו שומר חנם נשבע ויוצא, לאו טעמא הוא למה שאמרו דמשלם למי שהפקדון אצלו, אלא פרושי בעלמא הוא דקא מפרש, משום דקתני לא רצה לישבע, פריש ואמר ואיזו שבועה היה לו לישבע שבועת השומרין לפטור בה את עצמו, שהרי אמרו חכמים שומר חנם נשבע ויוצא. ותדע לך, דאלו טעמא הוא למה שאמרו דמשלם למי שהפקדון אצלו, אם כן הוה ליה למיתני תחלה דינא ולבתר כן לימא טעמא, וליתני הכי, שלם ולא רצה לישבע וכו' למי משלם למי שהפקדון אצלו, שהרי אמרו חכמים שומר חנם נשבע ויוצא, כך נראה לי.

ואלא מיהו אכתי קשה לי קצת, דמדקתני ולא רצה לישבע, משמע דטעמא משום שהיה לו לפטור עצמו בשבועה ולא רצה אלא שלם, קנה ליה כפילא, הא אלו אי אפשר לו לישבע אלא לשלם, והיכי דמי כגון שיש עדים, לא מקני ליה כפילא. ונראה לי דלאו לאפוקי היכא דאיכא עדים דפשיעה קאמר, אלא למעוטי היכא דליכא עליה תשלומין כלל, לא תשלומי ממון ולא תשלומי שבועה, והיכי דמי, כגון דאיכא עדים שנגנבה, ואי שומר שכר הוא דאיכא עדים שנאנסה, דבכי הא כיון דליכא עליה תשלומין כלל ומפטר פטיר מיניה לגמרי, אי בעי נפקד לשלומי ליה, אינו אלא כמוכר לו עכשיו קנסיו, דהא לא אסיק אדעתיה מפקיד מעיקרא, ולא אקני ליה אלא כשאין מטריחו לבית דין, הא היכא [דאיכא] עדים שהוא פטור לא. וכן נראה לי מן הירושלמי, דגרסינן התם (שם) אם היו לו עדים שנגנבה באונסין, הרי היא דאמר ר' אלעזר המוכר קנסיו לאחרים לא עשה ולא כלום.

גמ': ואפילו לר' מאיר דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הני מילי כגון פירות דקל דעבידי דאתו:    פירוש: אף על גב דר' מאיר לא איירי כלל בפירות דקל, דרב הונא ורב נחמן הוא דאיפליגו בה בפרק איזהו נשך (לקמן סו, ב), מכל מקום כיון דרב הונא בשיטתיה דר' מאיר קאי וכדאמר ביבמות פרק האשה רבה (יבמות צג, א) רב הונא כרב ורב כר' חייא ור' חייא כרבי ורבי כר' מאיר ור' מאיר כר' עקיבא, כולהו סבירא להו אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, משום הכי תלה דברי רב הונא בדר' מאיר כאלו הוא עצמו אמרו.

ומכל מקום איכא למידק, דהא ר' מאיר ודאי אפילו במאי דלא עביד דאתי אמרה, כדתניא (שם) האומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שאשתחרר לאחר שתשתחררי, לאחר שאתגייר לאחר שתתגיירי, לאחר שתמות אחותך לאחר שיחלוץ ליך יבמיך, מקודשת, דברי ר' מאיר, והני כולהו מי יימר דאתו. ותירצו בתוספות (שם בד"ה לאחר) דשאני התם דכיון שהגוף הנקנה בעולם אלא שאינו ברשותו, אף על גב דלא עביד דאתי, נקנה טפי מדבר דליתיה בעולם כלל ואף על גב דעביד דאתי. ונסתייעו מההיא דריש פרק מי שמת (ב"ב קמא, ב), גבי ההוא דאמר לה לדביתהו נכסי להאי דמעברת, אימור דשמעת ליה לר' מאיר דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, לדבר שאינו בעולם מי שמעת ליה, ואיכא למידק דודאי שמעינן ליה הכין, דהא תניא האומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שאתגייר לאחר שאשתחרר הרי זו מקודשת דברי ר' מאיר, ולאחר שאשתחרר ואתגייר לדבר שאינו בעולם הוא, אלא ודאי שמעת מינה דכיון דגוף העבד וגוף הנכרי הקונין הם בעולם אלא שמחוסרים מעשה, טפי עדיפי מדבר שאינו בעולם כלל ואף על גב דעביד דאתי, כעובר דעביד דאתי, ולעולם בדבר שאינו בעולם כלל, מודה הוא דאינו נקנה אלא אם כן עביד דאתי כגון פירות דקל.

ואם תאמר מנלן דר' מאיר אית ליה דרב הונא, דילמא שניא הא דר' מאיר, דגוף הנקנה הוא בעולם, וכי היכי דלר' מאיר מפלגינן בקונין בין איתיה ממש בעולם, אף על גב דלא עביד דאתי, ובין דליתיה בעולם אף על גב דעביד דאתי, דלמא הכי נמי מפליג בנקנין, דאף על גב דאית ליה בדבר שישנו בעולם אלא דמחוסר מעשה שהוא נקנה, דלמא בדבר שאינו בעולם אף על גב דעביד דאתי מודה דאינו נקנה. יש לומר, דלמא גמרא גמירי לה דר' מאיר בנקנין מיהא אמר דנקנה אף על גב דליתיה בעולם כלל כל היכא דעביד דאתי, כי היכי דקני בדאיתיה ממש בעולם אף על גב דלא עביד דאתי. ודלמא גמרי לה מדתנן בפרק האומר בקדושין (סב, א) האומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שאתגייר לאחר שתתגיירי וכו', וכן האומר לחברו אם תלד אשתך נקבה מקודשת לי לא אמר כלום, ור' מאיר פליג בברייתא אהרי את מקודשת לי לאחר שתתגיירי, וקים להו דכי היכי דפליג אהני, הוא הדין נמי דפליג אאם תלד אשתך נקבה, כיון דכולהו בהדדי מתניין במתניתין, אלמא לר' מאיר אפילו ליתיה בעולם כיון דעביד דאתי נקנה.

אלא דתמיה לי אם איתא דפליג ר' מאיר אפילו באם תלד אשתך נקבה, אמאי לא תני ליה בברייתא בהדיא, כיון דדבר שאין גופו בעולם ליכא למשמע מדבר שגופו בעולם, אלא דאיכא למימר, דאינהו גמירי לה דר' מאיר אפילו כשאינו בעולם כלל דעביד דאתי נקנה.

ואם תאמר עוד, והתנן בפרק אף על פי בכתובות (כתובות נח, ב) המקדיש מעשה ידי אשתו הרי זו עושה ואוכלת, המותר רבי מאיר אומר הקדש, ואמרינן עלה בגמרא אמר ריש לקיש לא תימא טעמיה דר' מאיר משום דאדם מקדיש דבר שלא בא לעולם, אלא טעמיה דר' מאיר משום דאין אדם מוציא דבריו לבטלה והוה ליה כמאן דאמר יקדשו ידיך לעושיהן וידים איתנהו בעולם, ואקשינן, ולית ליה לר' מאיר אדם מקדיש דבר שלא בא לעולם, והא תניא הרי את מקודשת לי לאחר שאתגייר לאחר שתתגיירי וכו', ופרקינן, מההיא אין מהא ליכא למשמע מינה. ואם איתא מההיא נמי ליכא למשמע אלא דבר שגופו בעולם אלא שמחוסר מעשה, כאומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שתתגיירי, אבל דבר שגופו אינו בעולם, כמותר, לא שמעינן מההיא נמי. ויש לומר דהכי קאמר: מההיא איכא למשמע מיהא דבר שאינו בעולם כזה שגופו בעולם, ונפקא מינה לאומר לחברו שדה זו לכשאקחנה קנויה לך דקני לר' מאיר, אבל ממתניתין דמותר, ליכא למשמע שום דבר שלא בא לעולם, דאיכא למימר דטעמא דר' מאיר דמותר, משום דאין אדם מוציא דבריו לבטלה.

ואכתי איכא למידק מדאמר בפרק הספינה (ב"ב עט, א) גבי הקדישו בור ושובך, דפליגי בהו ר' אלעזר בר' שמעון ורבנן אם מועלין במה שבתוכה, דרבנן סברי אין מועלין במה שבתוכן, ור' אלעזר סבר מועלין במה שבתוכן, ואוקימנא פלוגתייהו בין בהקדישן מלאים בין הקדישן ריקנין ואחר כך נתמלאו, ואמר בריקנין במאי פליגי בפלוגתא דר' מאיר ורבנן, ואקשינן אימר דשמעת ליה לר' מאיר כגון פירות דקל דעבידי דאתו, אבל הני מי יימר דאתו. והא התם גוף היונים בעולם הם וגוף המים בעולם הם, ואפילו הכי אי עבידי דאתו אין, לא עבידי דאתו לא. ותירצו בתוספות (שם ע"ב ד"ה אימור) דכיון שהיונים פורחים באויר, והמים בעבים, כמי שאינו בעולם כלל דמו. ובבבא בתרא במקומה (שם ד"ה אימר) הארכתי יותר בההיא וכתבתי בה טעם אחר.

דף לד עמוד א

אי הכי גזותיה וולדותיה נמי:    כלומר גזות וולדות שהיו לה בבית שומר, דהא איגלאי מילתא דמשעת משיכה מקניא ליה, ולא דמי דפרתי קנויה לך מעכשיו ולאחר שלשים יום (כתובות פב, א), דגופה קני מעכשיו וגיזות וולדות לאחר שלשים יום, דהתם כיון דאמר ליה מעכשיו ולאחר זמן, משמע מעכשיו קני מקצת ולאחר זמן קני השאר, אבל באומר לכשיעשה דבר פלוני קני מעכשיו, הרי זה כעין תנאי ולכשישל[י]ם התנאי קונה הכל מעכשיו, וכדאמר בפרק איזהו נשך (סה, ב), דכשאמר ליה לכי מייתית קני מעכשיו, משלשין את הפירות ולכי מייתי יהבי ליה כולהו פירי ללוקח.

ואם תאמר, ולוקמה לה נמי, דנעשה כאומר לו לכשתגנב פרתי ותרצה ותשלמני פרתי קנויה לך מעכשיו ולאחר שתגנב, דהשתא קני גופה מהיום, וגיזות וולדות לא קני ליה עד לאחר שנגנבה. יש לומר דהיינו הא נמי דקא מתרץ חוץ מגיזותיה, דדא ודא אחת היא, ובין בהא ובין בהא איכא לאקשויי נמי מאן פסקה. אי נמי יש לומר דאי אמר ליה מעכשיו ולאחר שתגנב לא קנא כפילא, (דחיוב) [דקרניו, ש"מ] דגנבה וחיוב כפילא דקרנא באין לו כאחד, וכל האומר מעכשיו ולאחר זמן לא קני פירי עד לאחר אותו זמן, אם כן מאימת קני האי פירי פרה זו לאחר שתגנב, וכבר קדמו חיוב כפל, ודבעלים הוי, כך נראה לי.

אמר הריני משלם והדר אמר איני משלם מהו, מי אמרינן מהדר קא הדר ביה:    מכאן דקדק רבנו תם ז"ל, שהמחייב עצמו בבית דין ליתן מה שאינו מחוייב, יכול הוא לחזור בו, ולא אמרינן כיון דאמר בבית דין אינו יכול לחזור בו, דאי לא, הכא היכי מצי למהדר ביה כיון דאמר הריני משלם. וכיון שכן, יש לדקדק עוד מכאן, דהא דאמר בפרק יש נוחלין (ב"ב קכח, א), גבי עבדי גנבת רצונך השבע וטול, דלא גרסינן ביה נשבע ואינו יכול לחזור, אלא ונשבע בוא"ו גרסינן, דעד שלא נשבע ודאי יכול הוא לחזור בו. וכן מדקדקים (כ)דברי רבנו תם ז"ל, מדאמרינן בריש פרק שבועת הדיינין (שבועות לט, א), אמר איני נשבע פוטרין אותו מיד, ומפרשי לה משום כך פוטרין אותו מיד, כדי שלא יחזור בו.

ומיהו בנוסחאי דוקני גרסינן התם בפרק יש נוחלין נשבע בלא וא"ו, לומר, שאינו יכול לחזור בו, משום דהוי ליה כגמר דין שהוא גמר על עצמו דינו. והדין נותן, שהרי אילו בית דין אמרו לו כך, הוה ליה גמר דין, השתא נמי כך הוא דינו, [דכיון] שקיבל עליו הלה, זהו שעת גמר דינו. ולא דמי לנאמן עלי אבא נאמן עלי אביך שיכול לחזור בו עד שעת גמר דין (סנהדרין כד, א_ב), דהתם לא גמר האב עדיין הדין ביניהם, והגע עצמך אילו אמר אב דישבע הלה ויטול שוב אינו יכול לחזור בו, הכא נמי כי אמר איהו השבע וטול זהו גמר דין, והלכך ישבע הלה בעל כרחו של זה ויטול, וכן הגירסא בהלכות הרי"ף ז"ל. וההיא דפוטרין אותו מיד, הכי קאמר, פוטרין אותו מיד שאין צריך להתיישב עוד בדבר, שזהו גמר דינו, והא דאמר הכא מהדר קא (מ)הדר ביה, לאו למימרא דיכול הוא [לחזור], אלא מגלה דעתו שרוצה לחזור בו, והלכך לא מקני ליה כפילא דהכי קאמר ליה מפקיד, לכשתגנב פרתי ותרצה ותשלמני מרצונך ולא תטריחני לבית דין פרתי קנויה לך, הא אילו מטריחו, בין שיתחייב לשלם בין שאינו מתחייב לשלם לאל מקני ליה כפילא. ותדע לך, שהרי בכיפי דלקמן (לה, א) חיובי מחייב לשלומי ליה ומגבא גבי ליה לאפדניה מיניה, ואפילו הכי משום דאטרחיה לא מקני ליה יוקרא. ועוד, דאלו לדברי רבנו תם ז"ל לא שייכא הכא בעיא אלא אמאן דאמר נגנבה ואף על פי כן רוצה אני לשלם ולא לישבע, אבל בשומר חנם דאמר פשעתי, אי נמי, בשומר שכר שאמר נגנבה, דמדינא לא מצי הדר ביה, דהא אודי ליה בבית דינא, לא שייכא כלל, דכיון שהוא חייב בתשלומין שוב אינו יכול לחזור בו, ועל כרחו ישלם וקני ליה כפילא, ואילו כן הוה ליה לפרושי בהדיא שומר חנם שאמר נגנבה ואמר הריני משלם ואיני נשבע, אלא ודאי משמע דבכל ענין שייכא. ולא עוד אלא אדרבא מכאן נראה ראיה לכאורה שאינו יכול לחזור בו, דאם איתא, אף המפקיד לא סמכא דעתיה עד שישלם לו, ואמר הריני משלם לא ליקני עד שיקדים וישלם.

דף לד עמוד ב

שילם לבנים מהו:    פירש הראב"ד ז"ל, דדוקא כשנגנבה ואחר כך מת האב, דאז אפשר דקנה משום שהיה המקנה קיים בשעה שהיה הנפקד ראוי לקנות, דהיינו שעה שנגנבה, אבל אם מת האב ואחר כך נגנבה, בכי האי לא קני כלל, דאב לא אקני ליה כלום עד שעה שתגנב וכבר מת, ובנים לא אקנו ליה כלום. אבל רש"י ז"ל פירש בשמתו הבעלים ואחר נגנבה, ונראה מדבריו דאדרבה, אילו נגנבה בחיי האב פשיטא דקני משעת גנבה, שהרי היה האב המקנה קיים, ותשלומין לא מעכבי דהוה ליה כמאן דאמר פרתי קנויה לך מעכשיו לכשתשלמני ומת הוא ושלם לבנים דקנה.

וכן נראה לי עיקר, דהא מפקיד לא אקני פרתו ממש, אלא דנעשה כאומר לו אמר, לומר דלב בית דין מתנה בכך משום דירדו חכמים לסוף דעתן של בריות, דכל דאית ליה בהמה או כלים ביד שומר, ניחא ליה דלא נטרח בבי דינא וליקנו שומרים כפילא דאתי מעלמא, והלכך אף בנים איכא למימר דניחא להו דליקני ליה שומר לפרה, כי היכי דלא ליטרחינהו לבי דינא, וכל שכן ללישנא קמא דרבא דאמר, נעשה כאומר לו לכשתגנב פרתי ותרצה ותשלמני פרתי קנויה לך מעכשיו דקני מחמת הקנאת המפקיד עצמו, ואפילו מת קודם שנגנבה, דלאו דוקא תשלמני קאמר כלומר לי ולא ליורשי, כדאמר בגיטין גבי על מנת שתתן ליה מאתים זוז (עד, א), אם כן מאי קא מיבעיא לן הכא, אלא ודאי הכי קאמר, ותרצה ותשלם, וכיון שכן אף כשמת קודם שנגנבה איכא למימר דקנה, דהא הוה ליה כתנאי, וכיון שנגנבה קני ליה מעכשיו, אלא דאסתפקא מילתא בגמרא ללישנא בתרא דרבא, אי הוי טעמא משום נייחא נפשיה אי לא, ומכל מקום אי לא הוה משום נייח נפשיה, אפילו ללישנא בתרא אנו רואים כאלו בנים אמרו לשומר אחר מיית אביהם לכשתגנב סמוך לגנבתה קנויה לך.

והתימה בדברי רבותינו בעל התוספות ז"ל, שפירשו הא דשילם לבנים דוקא שהוכר הגנב בחיי אביהן ועמד בדין, דאי לא אפילו בנים עצמן נמי לא קנו כפילא, משום דקיימא לן (כתובות מב, ב) דאין אדם מוריש קנס לבניו, וזה תימה, דאילו הוכר הגנב ועמד בדין, ודאי כבר קנה שומר לגמרי, ומאי קא מספקא לן בהא, שהרי (אפילו) מכיון שקאמר הריני משלם בחיי אביהם קנה, וכדאמר ר' יוחנן לא שילם שילם ממש אלא כיון שאמר הריני משלם מקנה ליה כפילא, וכי מת מפקיד לאחר מכאן מאי הוי הא קנה שומר. ועוד, דאפילו לדבריהם שאר קנסות ודאי ממון הוי להורישן לבניו, ולא אמרו אין אדם מוריש קנס לבניו אלא בקנס הבית בלבד מפני שקנסה כגופה, וכשם שאין אדם מוריש זכות בתו לבניו כדילפינן (שם מג, א) מוהתנחלתם אותם לבניכם ולא בנותיכם לבניכם, הכי נמי קנסה אינו ממון גמור שלו להורישו לבניו אלא אם כן עמד בדין, אבל קנסי עבדו או שורו הרי הן כשור ועבד ממש, וכמו שהוא מוריש השור והעבר לבניו, כך הוא יכול להוריש קנסיהן נמי לבניו. ולפי סברא זו, אשה עצמה יכולה להוריש קנסיה לבניה אלו בגרה קודם שמתה, כיון שהגוף שלה, והיינו בעיין קמא דפרק אלו נערות (כתובות לח, ב) יש בגר בקבר ודבנה הוי, דאלמא לגבי דידה ממון הוי להורישו לבניו. ואף על גב דללישנא בתרא (שם לט, א) דקא בעי יש בגר בקבר ופקע אב, ומשמע דאינו יכולה להורישו, התם משום דקסבר דכיון דלא זכתה היא בהן מעולם ולא היתה ראויה לזכות בהן, לא חשבינן ליה ממון דידה להורישו, הא בשאר קנסות מוריש.

ותדע לך, מדתנן בפרק מרובה (ב"ק ע, א) גנב משל אביו וטבח ומכר ואחר כן מת אביו משלם תשלומי ארבעה וחמשה, ואיבעיא ליה לרבא בגמרא (עא, ב), גנב שור של שותפים והודה לאחד מהן מהו, חמשה בקר אמר רחמנא ולא חמשה חצאי בקר, או דילמא חמשה בקר ואפילו חמשה חצאי בקר, א"ל, חמשה בקר ולא חמשה חצאי בקר, ואותיב רבא ממתניתין דתנן גנב משל אביו וכו', והא כיון דמית ליה אב זכה ליה במנתא דנפשיה, ואי סלקא דעתך חמשה בקר אמר רחמנא ולא חמשה חצאי בקר אמאי משלם ארבעה וחמשה, א"ל מתניתין בשעמד בדין ואחר כך מת אביו, אבל לא עמד בדין מאי אינו משלם, אי הכי אדתני סיפא גנב משל אביו ומת אביו ואחר כך טבח ומכר אינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה לפלוג וליתני [בדידיה וכו', אלמא טבח] ומכר ומת האב קודם שעמד בדין משמע ליה, ורב נחמן נמי לא אוקמה כשעמד בדין, אלא משום דחמשה בקר אמר רחמנא ולא חמשה חצאי בקר, הא לאו הכי אפילו בלא עמד בדין נמי משלם ארבעה וחמשה לאחיו. ותדע לך דאי לא, לימא ליה רב נחמן לרבא וליטעמיך דמוקמת מתניתין כשלא עמד בדין מי משלם כלל, והא אין אדם מוריש קנס לבניו. ולמסקנא דאסיק חמשה בקר אמר רחמנא ואפילו חמשה חצאי בקר כלה מתניתין אפילו בשלא עמד בדין מתוקמא להו.

ועי"ל דפלוגתא דאמוראי היא (ורבה) [ורבא] ורב נחמן סבירא להו אדם מוריש, (ורבא) סבירא ליה אין אדם מוריש, ובירושלמי (כתובות פ"ד ה"א) נמי עביד לה פלוגתא בין ר' יוסא ור' יונה. ובריש פרק נערה שנתפתתה (כתובות מב, ב ד"ה וכי) הארכתי יותר [וכתבתי ד]עמד בדין לענין [קרבן] שבועה איתמר, כדמוכח התם דלא קרינא ביה וכחש בעמיתו אלא אם כן עמד בדין ומתה, ולגבי בנים ממון גמור הוי וקרינא ביה לגבי דידהו וכחש, משום דלגבי דידהו מעולם לא היה עיקרו קנס, אבל אם לא הספיק לעמוד בדין עד שמת, אף על גב דאינהו ירתי ליה וחייב לשלם לבנים, מכל מקום אם עמד בדין עמהן ונתחייב ואחר כך כפר באותו ממון ונשבע, לא מחייב קרבן שבועה דלא קרינא ביה וכחש, דהא השתא אף לדידהו עיקרו קנס הוא.

מצי אמר להו כי אקנאי לאבוכון דעבד לי נייח נפשאי:    כלומר במילי אחריני ולא בשמירה זו קאמר, דהא שואל נמי דלא עבד ליה נייח נפשא למשאיל וכוליה הנאה של שואל היא, ואפילו הכי קני כפילא.

שותפין ששאלו ושלם אחד מהם מהו:    פרש"י ז"ל, ושילם אחד מהם חצי דמיו שעליו מהו שיקנה חצי כפל, מי אמרינן הרי שלם כל המוטל עליו. ואיכא דמותיב אהא, מדגרסינן בירושלמי בשבועות (פ"ה ה"א) וכחש בעמיתו פרט למכחש לאחד מן השותפין, פרט למכחש בעדים ובשטר, א"ר יונה הדא אמרה שנים שלוו מאחד אע"ג דלא כתבין אחראין וערבאין זה לזה אחראין וערבאין זה לזה. ועוד משמע התם בירושלמי, דאחד שהפקיד אצל שנים שכל אחד חייב בכל, דגרסינן התם אחד שהפקיד אצל שנים, כפר בו זה חייב, כפר בו זה חייב. וי"ל, ששנים ששאלו ושלוו מאחד, אי נמי אחד שהפקיד אצל שנים, אין האחד חייב בכל כלוה ממש או כנפקד ממש, אלא כל אחד חייב במחציתו ונעשה ערב על השאר, ואין נפרעין ממנו עד שיתבע את חברו תחלה כדין ערב (ב"ב קעג, ב), והיינו דקאמר נעשו ערבין זה לזה, לומר שאם אין נכסים לזה גובה מחברו כדין ערב שאין נפרעין מן הערב תחלה, והראיה מדאמר בפרק השואל (לקמן צו, א) שותפין ששאלו ונשאל לאחד מהם מהו, לכולו שואל בעינן והא ליכא, או דילמא לההוא פלגא דשייליה מיהת פטור, ואלו הוה כל חד מינייהו חייב ממש בכולה אמאי לא מפטר בכולה, דהא שואל בכולה איכא.

וא"ת, דמכל מקום כיון דאיכא שואל אחרינא בהדיה לאו כוליה שואל הוא, אם כן מאי שנא מכולה, בפגלא נמי לאו כוליה שואל איכא, דאידך נמי [מיחייב בה, אלא ודאי דלא] מחייב חד במנתיה דחבריה אלא כשאין לו וכדין ערב, משום הכי לא מפטר אלא בפלגא דיליה.

ובתוספתא ב"ב בפרק אחרון (ה"ח) הא תניא, המלוה את חברו ע"י שנים ערבים, לא יפרע מאחד מהן, ואם אמר על מנת שאפרע ממי שארצה, יפרע ממי שירצה. כלומר, יפרע ממי שירצה תחלה, אלמא כל זמן שהוא בא ליפרע מן הערבים אינו נפרע הכל מן האחד, וזהו כדין שנים שלוו מאחד. וגם זו ראיה גמורה היא לנדון שלפנינו.

אבל הרמב"ם ז"ל (פכ"ה מהל' מלוה ולוה ה"י) כתב בשני ערבים שיפרע מאיזה מהם שירצה. ונראה לי דינו יפה, ואינו דומה לשותפין ששאלו ולשנים שלוו, דהתם כיון דלהשתמש בה השאילה להם, הרי זה כמשאיל לזה מחצה ולזה מחצה, שכל אחד משתמש בה לעצמו, אלא כיון ששאלוה ביחד כל אחד נעשה ערב לחברו, והוא הדין לשנים שלוו מאחד שכל אחד נוטל מחצה ומוציא לעצמו, ואפשר נמי דבמפקיד אצל שנים שהדין בעצמו כן, שאע"פ שאין משתמשין בה, כיון שהפקיד לשנים הרי זה כמפקיד לזה מחצה ולזה מחצה.

אבל במלוה לאחד על ידי שני ערבים, אינו כן, דכיון שהמלוה אחד, הערבות אינו חל לחצאין, או יתחייב כל אחד בכל או לא יתחייב כלל, דמי חלקו להם, שהרי הם לא נתחייבו לו מחמת שום דבר שלקחו הם ממנו, שנאמר לכל אחד נתן חציו או הפקיד אצלו, אלא ללוה הלוה הכל, והערבים לבטחון כעין משכון, ואין השעבוד חל לחצאין. ויש ראיה לדבר זה לכאורה מההיא דפרק בית כור (ב"ב קז, א), דג' אחים שחלקו ובעל חוב בא ונטל חלקו של אחד מהם, דאלו אינו יכול לפרוע הכל מאחד מהערבים, היאך הוא יכול ליטול חלקו של אחד מהם, והלא הנכסים של אב ואינן אלא כערבים, כדאמרינן (בכורות מח, ב) נכסוהי דבר איניש אינון ערבין ביה. ודוחק הוא להעמידה באפותיקי מפורש, ואי נמי בבינונית וליכא בינונית אחרינא, ומשום דדיניה דבעל חוב בבינונית, וכמו שהעמידוה קצת מן המפרשים (עי' תו"כ ב"ק ט, א ד"ה וטרף), שאם כן היה לו לפרש. ואע"פ שיש בתוספתא שכתבנו בהפך מזה, אין סומכין עליה, וכבר כתבתי יותר מזה בב"ב פרק בית כור (קז, א ד"ה ואיכא למידק) בס"ד. וכשתמצא לומר דהוה ליה כמפקיד אצל שנים, דילמא במפקיד אצל שנים נמי, כיון דאין משתמשין בה כלל לעצמן, כל אחד מהם חייב בכל, כשפטיה דירושלמי.

שאל מן האשה ושלם לבעלה מהו:    פרש"י ז"ל, בפרת נכסי מלוג שהקרן שלה והפירות לבעל. ואינו מחוור בעיני, שאלו שאל את האשה בלא רשות בעלה, והלא אינה יכולה להשאיל בלא רשות הבעל, והיאך שואל משתמש בה ולאו (בשופטני) [ברשיעי] עסקינן, ואם השאילה ברשות הבעל ושלם לבעל כדינו שיהא הגוף של אשה והפירות שלו, אמאי לא הוו תשלומין, והלא זה כשואל משניהם וכששלם לבעל כאלו שלם לשניהם. ועוד למי ששאל ממנו משלם. ויש לי לומר לדעת רש"י ז"ל, דדילמא בשנתן הבעל רשות להשאיל לדעת, דאמר לה השאילי לדעתך, וכענין שאמרו לקמן (לו, א) גבי השוכר פרה מחברו והשאילה לאחר, דאקשינן ולימא ליה אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר, ופרקינן הכא במאי עסקינן כשנתנו לו בעלים רשות להשאיל, אי הכי לבעלים בעי שלומי, דאמרי ליה לדעתך.

ויש מפרשים, שאל מן האשה קודם שנשאת, ונשאת ושלם לבעלים, כלומר, לבעלה או לה, דכיון שהיא ברשות הבעל כמי ששלם לבעל דמי, מי אמרינן לא קני כפילא, דלא אקניא ליה כפילא אלא לכשתרצה ותשלם לה כשהיא לעצמה, אבל כששלם כשרשות אחרים עליה לא, או דילמא לא שנא, וכן האשה ששאלה קודם שנשאת, ונשאת ושילמה אחר שנשאת וממונה ברשות הבעל הוא, מי אמרינן לא אקני ליה על דעת שיאכל הבעל, ועכשיו הרי כל ממונה ברשות הבעל הוא, והוא אוכל פירות, וזה לא הקנה לה מעיקרא אלא שיהא לעצמה.

וסלקא בתיקו, והוה ליה ממון המוטל בספק וחולקין, וליכא למימר הכא אוקי ממונא בחזקת מריה קמא, דכפילא לא איתחזק בידא דחד מינייהו דנימא הכי, והוה ליה כמחליף פרה בחמור וילדה, דאמר סומכוס יחלוקו (לקמן ק, א), וקיימא לן כותיה.

הא דאמר רב הונא משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו:    איכא דמותיב עלה מדגרסינן בירושלמי (בפרקין ה"א), אמר משלם אני חוששין שמא שלח בו יד, אמר נשבע אני וראה שמגלגלין עליו ובאין ואמר משלם אני חוששין, אמר ר' יוסא לא חייבה התורה שבועה להחמיר עליו אלא להקל עליו, שאם רצה לשלם ישלם ואם רצה לישבע ישבע. והרי"ף ז"ל הביאו בשבועות בסוף פרק כל הנשבעין ופסק הלכה כת"ק. ואם איתא לדרב הונא, כי משלם נמי מאי אהני ליה, הא בעי לאשתבועי שאינה ברשותו, ומגו דמשתבע אשאינה ברשותו לישתבע אשאר תביעות וגלגולין שהלה רוצה לגלגל עליו, בין לת"ק בין לר' יוסא.

ותירץ הרמב"ן ז"ל, דהתם הכי קאמר, אמר משלם אני חוששין שמא שלח בהו יד, כלומר, ומשביעין אותו שבועה שאינה ברשותו שלא על חנם הוא רוצה לשלם, ואפילו רצה לישבע אלא כשראה אותן שמגלגלין עליו ובאין חזר ואמר משלם אני, אע"פ שהדבר נראה שאינו ברשותו, ואלמלא הגלגולין היה נשבע ג' שבועות הללו, אפילו הכי חוששין, ומשביעין אותו שבועה שאינה ברשותו, ומגלגלין עליו שחוששין לגלגולין, וכל שכן דאם בא לשלם אפילו הגלגולים חוששין שאינו רוצה לישבע עליה, נמצא שאינו יכול לפטור עצמו משבועה זו. ע"כ.

ויש מפרשים, אמר משלם אני חוששין לשמא היא ברשותו, ואם אמר נמי נשבע אני וראה שמגלגלין עליו ג' שבועות הללו וחזר ואמר משלם אני, חוששין נמי עליו, לומר שלעולם חוששין לשמא עיניו נתן בה. ור' יוסא פוטר מכולן, כיון שרצה לשלם, ואין כאן זכר לשאר גלגולין דעלמא, וברב הונא פליגי, אם רצה לשלם, אם נשבע שאינה ברשותו אם לאו. אבל לפי דעת הרי"ף ז"ל בשאר גלגולין היא, כמו שכתבה שם בפרק כל הנשבעין.

הא דאמרינן שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון:    פירש רש"י ז"ל, כדי שלא יפסלנו. וקשיא לי, וכי עבדינן תקנתא לרמאי. וי"ל לפי פירושו, דזמנין דלא קים ליה בגויה שפיר, וסבור דהכי שויא ולא לרמאות נתכון, ומכל מקום יבא לידי חשד עם הכל ויפסל לעיניהם בכך. ולפי פירושו קשה לי, האי דאוקי רב אשי דזה נשבע וזה נשבע, והכי קאמר מי נשבע תחלה מי שהפקדון אצלו, ולפי פירושו של רש"י ז"ל מאי אריא משום שמא יוציא הלה את הפקדון ויפסלנו, תיפוק לי דדינא הכי הוא, דלעולם לא משבעינן ליה כמה שוה, עד שנדע אם נאבד אם לאו. ואפשר לומר, כי מתחלה שהיינו סבורים דמהפכין השבועה מלוה למלוה, על כרחנו יש לנו לפרש שלא תקנו והפכו השבועה, אלא כדי שלא יוציא הלה את הפקדון ויפסלנו, אבל לאוקמתא דרב אשי דינא הוא ודינא קתני, אם ישבע הלוה תחלה כמה שוה, שמא עדיין היא ביד מלוה ונמצאת שבועתו לבטלה.

ר"ח ז"ל פירש שמא ישבע הלוה, ויוציא המלוה את הפקדון, ונמצאת שבועת הלוה לבטלה, אלא משביעין את המלוה כדי שיטרח ויביא ולא יצטרך לישבע. ואקשינן, ולוה נמי ליטרח וליתי, כלומר, נניח שבועה גבי לוה כדיניה, דאיהו נמי כדי ליפטר משבועתו יטרח ויביא, ולא גרסינן הכי כי משתבע מלוה לטרח לוה וליתי, שזה הלשון משמע כדברי רש"י ז"ל, כלומר, נחוש שמא כדי לפסול את המלוה ישתדל הלוה להביא המשכון ויפסלנו. והשתא לפי פירושו, הא דרב אשי הכין מפרשינן לה, מי נשבע תחלה מדינא, מלוה נשבע תחלה ודינא קתני ולא תקנתא. אלא דאף לפירוש ר"ח ז"ל קשה לי קצת אוקימתא דאביי דאמר גזרה שמא יאמר לאחר שבועה מצאתיה, ואי משום חשש שבועת הלוה שלא תהא לבטלה, היכי משבעינן ליה למלוה אחר שנשבע שאינה ברשותו משום גזרה שמא יטעון כך, שאם אתה חושדו שהיא ברשותו ונשבע על שקר, אם כן מוטב שישבע הלוה שבועה לבטלה ולא שישבע זה שבועת שקר, דאחר שנחשד על השבועה שנשבע שאינה ברשותו כך ישבע שאינה שוה אלא כך, ואם אין אתה חושדו שהוא ברשותו, אלא מכיון שנשבע קושטא קאמר, אם כן אין כאן שבועה אצל הלוה לבטלה, דמהיכא מייתי לה דהא אביי לית [ליה] האי טעמא דטרח ומייתי לה. אבל לפי דברי רש"י ז"ל, כיון שאין חשד של זה ברור חוששין לפסלותו של זה.

דף לה עמוד א

הא דאוקימנא רישא דסיפא במאמינו:    לפי פרש"י ז"ל איכא למימר דרישא דסיפא דוקא במאמינו, אבל סיפא דרישא לאו במאמינו, דהא רב אשי בעצמו הוא דאוקמה בששניהן נשבעין ומי נשבע תחלה קאמר, ואיהו הוא דאוקי רישא דסיפא משמיה דרב הונא במאמינו, ואלו לרב אשי סיפא דרישא נמי במאמינו מלוה אמאי נשבע. וא"ת, אע"ג דהאמינו, אנן לא שבקינן ליה משום שלא יוציא הלה את הפקדון ויפסלנו. אי אפשר, דהא איהו גרם פסול זה לנפשיה.

וא"ת, מאי פסקא רישא דסיפא במאמינו, וסיפא דרישא לא במאמינו. איכא למימר סתמא דמילתא הכין הוא, רישא דקא תבע מלוה ללוה לא מהימן ליה, דהא אתחזק שקרן, סיפא דלוה קא תבע ליה למלוה, מהימן ליה, סבר האי דכפר משום דלא קים ליה בגויה. ומיהו לא נהירא לי האי טעמא, מה לי תבע מלוה מה לי תבע לוה, או ליתלי לוה לעולם במלוה בלא קים ליה, או ליתלי בכפירה.

אבל לדידי משמע טעמא, משום דאורחא דמלתא הכין, דבשלמא רישא דסיפא דליכא שבועה גבי לוה, אפשר דמהימן ליה למלוה, אבל בסיפא דרישא דמלוה משבע ליה, היכי מהימנא ליה לוה למלוה ופטר ליה משבועה, כיון דאיהו נשבע ניחא ליה נמי דלשתבע מלוה. אבל לדברי ר"ח ז"ל אתי שפיר, דכולה קא מיירי במאמינו, ואפילו הכי ברישא נשבע מלוה, משום דלא בנאמנותו של לוה תליא מילתא, דאנן הוא דלא שבקינן ליה ללוה לאישבועי עד דאשתבע מלוה, משום חשש שבועה לבטלה. ואף לדברי הרי"ף ז"ל (ספ"ו משבועות) שפירש שמא יוציא הלה את הפקדון ונמצא שם שמים מתחלל, כי מאמינו נמי אנן לא מהימנינן ליה.

הא דאמר (רבה) [רבא], הכא שפיר עבד דלא אהדר ליה, התם לא אטרחיה לבי דינא הכא אטרחיה לבי דינא:    איכא למידק, דהא (רבה) [רבא] משמע דלא חייש למאי דאטרחיה לבי דינא, דגרסינן בפרק הגוזל קמא (ב"ק קח, א), תבעוהו בעלים לשומר ונשבע ושלם ואחר כן הוכר הגנב, קרנא לשומר, כפילא למאן, אביי אמר לבעל הפקדון, דכיון דאטרחיה בשבועה לא מקני ליה כפילא, ורבא אמר למי שהפקדון אצלו, כיון ששלם מקנה ליה כפילא. וי"ל, דהתם לא אטרחיה לגבות בבית דין דהא שילם מדעתיה, אבל הכא דאטרחיה לבי דינא לא מקנה ליה.

לימא קסבר רב נחמן שומא הדרא:    איכא למידק דהא אפילו לכשתמצא לומר דהדרא, על כרחו של בעל הקרקע לא הדרא, דליפוי כחו אמרו, והכא ריעא ליה למרי אפדנא כי הדרא. ואיכא דמתרץ דמכל שכן קא דייק, דכיון דהכא הדרא כל שכן דבעלמא הדרא. אבל אי בעלמא הדרא, אפשר הוה למימר דהכא לא תהדר. ואיכא מאן דמתרץ, דהכא כיון דלא מקנה ליה רווחא משום דאטרחיה בבי דינא, ניחא ליה למרי אפדנא דמהדר ליה אפדנא. ומשום דסבירא ליה לרב נחמן בעלמא דשומא הדרא, קאמר נמי הכא דאי ניחא ליה למרי אפדנא הדרא ליה אפדניה, ומיהו אי לא ניחא ליה דתהדר ליה, מהדר איהו יוקרא דכיפי, ויהיב ליה למרי כיפי, ואפדנא כדקיימא קיימא בידא דמרי כיפי כדשמו ליה מעקרא, ואלו הוה סבירא ליה דשומא לא הדרא, הכא נמי הוה ליה לרב נחמן למימר אפדנא בידא דמרי כיפי ליקום ומהדר ליה אידך יוקרא דכיפ.

שאני הכא דשומא בטעות הוה דהא הוו כיפי מעיקרא:    כך הגרסא ברוב הספרים, ולפי גרסא זו דוקא כשנמצאו ברשותו של נפקד הוא דהויא שומא בטעות, אבל אילו נאבדו ואחר כך נמצאו, לאו שומא בטעות היא, אלא כדין (השומא) [שומה], כיון דבשעה שהיה לו להחזיר הכיפי נאבדו ממנו. ונפקא מינה, לדידן דקיימא לן דשומא הדרא לעולם, אי הוו כיפי ברשותיה, אע"פ שקדם הלה וזבנה או אורתא או יהבה במתנה, אפילו הכי הדרא דשומא בטעות הוה, אבל אי לא הוו ברשותיה אלא נאבדו, אע"ג דאשתכחו לבסוף, שומא מעליא הות, ואי זבנה או יהבה במתנה לא הדרא. וכן נראה מדברי רש"י ז"ל, ואף ר"ח ז"ל כתב. שלא אבדו, וקיימא לן פקדון כל היכא דאיתיה ברשותיה דמריה איתיה. אבל הרמב"ם והרמב"ן ז"ל כתבו דהוא הדין לנאבדו, דכיון דהשתא מהדר ליה ממוניה, כעין אגלאי מילתא דלא הוה ליה גביה ולא מידי בעידן שומא.

והלכתא שומא הדרא לעולם:    כתב הרמב"ן ז"ל דמסתברא דאי קנו מיניה דלא לסלקיה, לא מסלקינן ליה, שהרי מחל, דומיא דדינא דבר מצרא דבעי למקנא מיניה (לקמן קח, א) ואי קנו מיניה לית ביה משום דינא דבר מצרא.

זבנה אורתה יהבה במתנה הני מעיקרא אדעתא דארעא נחות:    איכא מאן דאמר, דלענין דבר מצרא נמי, דקיימא לן דמסלקינן ליה משום ועשית הישר והטוב, אם קדם לוקח וזבנה או אורתה או יהבה במתנה לא מסלקינן כדהכא, דאזל ליה ועשית הישר והטוב בהכין. ולא היא, דהתם לא עדיפי מגברא דאתו מיניה, דקמא אדעתא דארעא נחת ואפילו הכי מסתלק, אבל הכא איהו לאו אדעתא דארעא נחת ואיהו נחת אדעתא דארעא, ולא דמי דינא דבר מצרא אלא לשמאה איהו נמי לבעל חוביה, דאמרינן ליה לא עדיפת מגברא דאתית מיניה, כלומר כיון דאיהו נמי לא נחת אדעתא דארעא והרי הוא כקמא, כך כתב הראב"ד ז"ל.

שמו לה לאשה ואינסיבא:    פרש"י ז"ל דשמו לה ואינסיבא ומתה וירשה בעלה, דין לוקח נתנו לו חכמים ולא מהדר. ואיכא למידק עליה, דאפילו תימא ליתא לדר' יוסי, מכל מקום יורש הוי, ויורש נמי הא לא מהדר, כדאמרינן אורתה אדעתא דארעא נחתי. וי"ל, דאורתה דקאמרינן דוקא כשנתנה לו במתנת שכיב מרע, דהשתא דאיכא למימר דאדעתא דטרח בה נחית, אבל ירושת הבעל דממילא קא הויא, לאו אדעתא דארעא נחת, ולא טרח בה במידי ולא אדעתא דמידי נחת, והילכך מהדר.

שמו מינה דאתתא ואינסיבה:    פרש"י ז"ל, דשמו מינה ואינסיבה ומתה וירשה הבעל לא מהדרינן ליה, משום דלוקח הוי ולא מצי למימר יורש אני. ומשמע מהכא דליורש נמי מהדרינן. ויש מפרשים שמו לאשה ואינסיבה ולא מתה, ורצו הבעלים להחזיר לה ולבעלה הדמים, אין הבעל מחזיר הקרקע, דכלוקח שויוה רבנן מעתה (עי' ב"ב קלט, א), דאלו שויוהו יורש, השתא מיהא לא ירש הוא דהא לא מתה איתתא, ומהדר. אי נמי, שמו מינה דאשה ואינסיבה, ורצה הבעל או היא להחזיר המעות, לא מהדרינן להו, לבעל לא מהדרינן משום דכלוקח שויוה, ולאשה נמי לא מהדרינן דקא חשבינן לה כאלו זבינה נכסיה, ואלו מהדרינן לאו לדידה הוה מהדרינן אלא ללוקח, אבל אי לאו דר' יוסי בר חנינא הוה מהדר לה, דאכתי ארעא דידה הוא, דבעל לא לוקח הוי ולא יורש הוי אכתי כל זמן שהיא חיה ומיהו אם מת הוא בחייה ואחר כך רצתה היא להחזיר הדמים, מחזירין לה, וכן אם החזירו לה דמים מחמת קרקע ששמו לה.

דף לה עמוד ב

מתני': אמר ר' יוסי היאך הלה עושה סחורה בפרתו של חברו אלא תחזור פרה לבעלים הראשונים:    וטעמיה דר' יוסי, משום דשואל שומר דבעל הפרה חשבינן ליה לגמרי, ולא מצי אמר ליה לאו בעל דברים דידי את, וכדאמרינן בגמרא ולימא ליה דל אנת ודל שבועתך ואנא משתעינא דינא בהדי שואל, ואמרינן נמי לקמן בפרק השואל (צו, א), בעל בנכסי אשתו שואל הוי או שוכר הוי, והיכי דמי, כגון ששכרה איהי פרה ואינסיבא, אליבא דמאן, אי אליבא דרבנן דאמרי שואל משלם לשוכר, מאי נפקא מינה שאלה בבעלים היא, אלא אליבא דר' יוסי דאמר תחזור פרה לבעלים הראשונים, כלומר, דהשתא ליכא שאלה ולא שכירות בבעלים, דלא חשבינן ליה כפרה דידה, אלא כפרת המשכיר, ובעל, השואל או השוכר דבעל הפרה.

גמ': ולימא ליה דל אנת ודל שבועתך ואנא משתעינא דינא בהדי שואל:    כתבו בתוספות דהיכא דאיכא נמי עדים דמתה כדרכה, מצי אמר ליה דל את ודל עדים, אבל אם מתה באפי משכיר גופיה, דהשתא לא צריך לא לשבועה ולא להבאת עדים, בכי הא מודה ר' יוסי לרבנן דתחזור פרה לשוכר, דמשעת מיתה קניא ליה, דהא לא צריך לברורי טענתיה דלימא ליה (שוכר) [משכיר] אכתי לא קנית עד דתתברר לי טענתך, וברורך לא בעינא, דהא איהו הוה תמן וכבר אתברר ליה, הילכך שוכר קנה. ולפי דבריהם הא דשקלי וטרו ר' זירא ורב אחא ורב אשי בהא דאמרינן שהבעלים משלמים כמה פרות לשוכר, הלכתא היא ואפילו אליבא דר' יוסי [טרו] בה, דהא [מכי] מתה ידעו בעלים דאינהו שאלוהו, ובאמת כי לכאורה כך נראה, מדשקלי וטרו כולי האי הנך אמוראי בתראי דמן בתר שמואל דפסק הלכה כר' יוסי (לקמן לו, ב) אבל מיהו לא מחוור לי כלל, דהא דחייה אביי ואמר מי סברת בשבועה קא קני ליה משעת מיתה קא קניא ליה ושבועה כדי להפיס דעתו של בעל הבית, ומדקאמר מי סברת, משמע ודאי דבין לר' יוסי בין לרבנן קאמר דשבועה [אינה] אלא להפיס דעתו של בעל הבית, דאי לא, הוה ליה למימר קסברי רבנן משעת מיתה קניא ליה, וכיון שכן, ר' יוסי אפילו בדאיתיה למשכיר בשעת מיתה קא פליג, וטעמא כדכתיבנא לעיל, (בד"ה אמר) דסבירא ליה לר' יוסי שואל כשומר דבעלים חשבינן ליה לגמרי, ושואל נכנס תחתיו דשוכר, ודר' זירא אליבא דרבנן איתמר, ואף הרי"ף ז"ל לא הביא כלל ההיא דפעמים שהבעלים משלמים כמה פרות לשוכר, דסבירא ליה דאליבא דרבנן לחוד הוא דאיתמר, ולית הלכתא כרבנן, אלא כרבי יוסי כדאיפסיקא הלכתא כותיה לקמן בגמ' (לו, ב).

דף לו עמוד א

הא דאמר לאפוקי מדר' אמי:    איכא למידק, אמאי לא אמר לאפוקי מדשמואל דאמר (שבועות כה, א) לשעבר ולהבא בעינן, אבל ליתא בלשעבר ולהבא לא מחייב בשבועת בטוי, ושבועת השומרין בלאו והן איתא בלשעבר ולהבא ליתא. וי"ל דאי לאפוקי מדשמואל לשמעינן בבטוי דרשות דעלמא, ומדאתא לאשמועינן בשומר, קא סלקא דעתיה דאתא לאשמועינן מידי בשבועת הפקדון, ולפיכך הקשו פשיטא, דמתניתן היא בפרק ד' שומרין, (שם מט, א) ופרקינן דאתא לאשמועינן דליתא לדר' אמי.

הא דאמר רב שומר שמסר לשומר פטור:    לגמרי קאמר, ונכנס שומר שני תחתיו, ואילו רצה שומר ראשון דוחה את המפקיד אצל שומר שני, ואפילו פשע בה שומר שני, דאמר ליה הא אותיבי לך גברא בן דעת דקאי בחריקאי. ואפילו אין לו לשומר שני מידי לאשתלומי מיניה, אפטר ליה שומר ראשון לגמרי, דשומר שני הרי הוא כשומר דבעלים, כיון שמסרה לבן דעת ומיהו אינו פטור הראשון אלא מכל מה שהיה נפטר אם היה ברשותו, דמכל מקום שלא מדעת הבעלים עשה כן, ואם שומר שכר הוא, כבר נתחייב בגנבה ואבדה משעת משיכה.

ואי קשיא לך מתניתין דקתני ישבע השוכר שמתה כדרכה והשואל משלם לשוכר, ואם איתא, לבעלים איבעי לשלומי, דשואל שומר דבעלים הוא י"ל, דכל היכא דבעי שומר ראשון לאשתעויי דינא בהדי מפקיד, הרשות בידו לדעת רבנן, משום דמפקיד לדידיה אפקיד, והיכי אמר ליה השתא דלא משתעי דינא בהדיא וכל שכן דניחא לן לר' יוסי דאמר תחזור פרה לבעלים הראשונים וקיימא לן כותיה. ואע"ג דלא קיימא לן כרב, מכל מקום נפקא לן מינה לדידן דקיימא לן כר' יוחנן, היכא דאפקיד לבניו ובני ביתו, אי נמי, למאן דהוו רגילי בעלים לאפקודי גביה, דאי לית ליה לשומר שני מידי לאשתלומי מיניה, אי נמי לבניו ובני ביתו, אפילו הכי שומר ראשון אפטר ליה לגמרי. ומסתברא נמי דאלו הפקיד לבניו ובני ביתו, אי נמי למי שהבעלים מורגלים להפקיד אצלו, אפילו שומר שכר שמסר לשומר חנם ונגנבה או נאבדה דשומר שני פטור, אף שומר ראשון פטור שהרי על מנת אשתו ובניו, ואי נמי על דעת מי שרגיל להפקיד אצלו, הוא מפקיד, וכמי שנתן לו רשות בכך הוא.

ויש מביאין ראיה (הרמב"ן) מדתנן בהכונס צאן לדיר (ב"ק נה, ב), הניחה בחמה או שמסרה לחרש שוטה וקטן ויצאה והזיקה חייב, מסרה לרועה נכנס הרועה תחתיו. ואמרינן עלה בגמרא (נו, ב), תחתיו דמאן, אילימא תחתיו דבעל בהמה, הא תנינא חדא זימנא, אלא תחתיו דשומר, ושומר קמא אפטר ליה לגמרי, לימא תהוי תיובתא דרבא דאמר שומר שמסר לשומר, הראשון חייב, ופריק, אמר לך רבא, מאי מסרה לרועה דקתני, לברזיליה, דאורחיה דרועה לממסר לברזיליה, אלמא כל שמסרה למי שיש לו רשות למוסרה לו כגון ברזיליה, אי נמי בניו ובני ביתו, דכל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד, הראשון פטור לגמרי.

אבל משמו של ר"ת ז"ל אמרו דדוקא ברזיליה, אי נמי, למי שדרך בעלים להפקיד אצלו כמעשה דגינאי, משום דהני אדעתא דשומרין נחתו בה, אבל בניו ובני ביתו הרי הן כשומר עצמו, דעל דעתו הם שומרים וכשומרים ממונו של שומר, ותדע לך, דאי לא, [לא] שבקת חיי לכל מפקיד, שהשומר ימסור לבניו ואשתו שאין להם מה לשלם, ויאכלו הם וחדי, והלה הולך בפחי נפש. ויש קצת סיוע לסברא זו, מההוא עובדא דלקמן (מב, א) דההוא גברא דאפקיד זוזי גבי חבריה ואשלימנהו לאימיה, ואותבינהו אימיה בקרטיליתה ואגנוב, ואסיקנא התם לישתבע איהו דאשלמינהו לאימיה, ותשתבע אימיה דאותבינהו בקרטליתה ואגנוב, וגרסינן התם בהלכות הרי"ף ז"ל ומפטר, דמשמע דדוקא דמשתבע אימיה דאגנוב הוא דאפטר ליה שומר, הא לא אשתבעא איהי, אי נמי כשפשעה בהן, איהו חייב.

ומיהו אין הגרסא הזו ברוב הספרים, ואי נמי איתא, כתב הרמב"ן ז"ל (ד"ה שומר) דדילמא מפטרי ביוד גרסינן, כלומר, איהו פטור בשבועתו ואיהי מפטרא בשבועתה, וכן הוא בהלכות גדולות. ואפילו לגרסת הרי"ף איכא למימר, דמשום דאימיה סמוכה על שלחנו, ותשלומי דידה כתשלומין דידיה, אמר פטור דכל שהאם משלמת כאלו הוא משלם, ולא משום דאיהו מחייב בכלום.

ונראה לי ללמד עליה דאפילו מוסרה לבנו ולבתו ובני ביתו פטור לגמרי, ואפילו אין להם לשלם או שהלכו להם למדינת הים, שהשומר פטור לגמרי, מדמותיב רמי בר חמא מהא דתנן המפקיד מעות אצל חבירו בדרך והפשילן לאחוריו או שמסרה לבנו ובתו הקטנים וכו' חייב שלא שמר כדרך השומרין, טעמא דקטנים הא גדולים פטור ואמאי וכו', ופרקיה רבא משום דכל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד, ומדאצטריך רבא לפרוקה הכין, כלומר, דדוקא בניו ובני ביתו משמע, דהא בגדולים דעלמא חייב, (ומדקאמר) [וכדדייקא] ש"מ מתניתין לנהרדעי טעמא דקטנים הא גדולים פטור, מכלל דלאחרים לא שנא קטנים ולא שנא גדולים חייב, וכיון שכן, על כרחין כשאין השומר יודע כיצד נאבדו אם בפשיעה אם באונסין היא, דאי כשידע שומר שנגנבה או שנאבדה שלא בפשיעה, אפילו בגדולים דעלמא פטור, דהא טעמא דר' יוחנן לדעתיה דרבא דמתרץ לה למתניתין דאנת מהימנת ליה בשבועה היא, ואיהו הא קא משתבע דנגנבו או נאבדו שלא בפשיעה, אלא ודאי כשאינו יודע היא שנויה, וטעמא דמסר לבנו ובתו הקטנים ומשום דלא שמר כדרך השומרים, הא לבנו ובתו הגדולים דומיא דקטנים דאי אפשר לאשבועינהו, ואי נמי דליכא לאשתלומי מינייהו דומיא דקטנים, [האב] פטור לגמרי, דהא תלמודא לא מחייבי השתא לאב משום דקטנים לאו בני שבועה ותשלומין נינהו, אלא משום דאינן בני שמירה ופושע הוא, דלא שמר כדרך השומרין.

וכי תימא דהכא בידע שנאבדו או שנגנבו שלא בפשיעה היא, ומשום הכי בגדולים [פטור] ובקטנים חייב, מפני שלא שמר כדרך השומרין והוה ליה תחלתו בפשיעה וסופו באונס וחייב, וכי תריץ ליה משום דכל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד, הוא הדין דהוה מצי לתרוצי ליה [הכין, אלא דניחא ליה לתרוצא בטעמא ש"מ] דכל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד, דקושטא דמילתא בעי לתרוצי ליה, דאפילו לא מצי איהו לאשתבועי, כל היכא דאפקיד לבניו הגדולים פטור, משום דכל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד. הא ליתא, דהא מדקתני בניו הקטנים ולא קתני קטנים סתמא, שמע מינה דאחרים לא שנא גדולים ולא שנא קטנים חייב, וכדוקיא דנהרדעי, דאי בדידע, דוקיא דמתניתין תקשי לן, דאם כן אפילו גדולים דעלמא פטור, אלא כדאמרן, כך נראה לי.

ומיהו שומר שכר שמסר לשומר חנם, אלו נשבע שומר חנם שנגנבה או שנאבדה, הראשון חייב, ואפשר נמי דאפילו היכא דאינו רוצה לישבע שמתה כדרכה שהראשון חייב, משום דשומר חנם כל שנשבע שלא פשע בה אפטר ליה מבעלים, ואכתי שומר ראשון חייב עד שיתברר שלא נגנבה אלא שמתה כדרכה, אבל כל זמן שנשבע שומר חנם שמתה כדרכה, הראשון נמי פטור, ולא חשבינן ליה פושע אע"ג דגרעה לשמירתו, שהרי מסרה לבן דעת. והא דאמר רבא, לא מבעיא שומר שכר שמסר לשומר חנם דגרועי גרעה לשמירתו, לאו למימר דהיכא דגרעה חשבינן ליה פושע, אלא לא נפקא מינה מידי לענין דינא, אלא דלאלומא לטענתיה קאמר, דמכל מקום גרע שומר בשמירתו.

הא דאמר רב שומר שמסר לשומר פטור:    לאו למימרא שיהא מותר לכתחלה למסור לו, דהא תנן (גיטין כט, א) דאם אמר לו טול לי ממנה חפץ פלוני אין משלחו ביד אחר, ואמר ר' שמעון בן לקיש כאן שנה רבי אין השואל רשאי להשאיל ואין השוכר רשאי להשכיר, אלא דהכא בהא פליגי, דרב סבר לכתחלה הוא דלא, הא דיעבד לאו פושע הוא ולא מחייב, דלא קיימא לן כר' מאיר דאמר (לקמן עח, א) כל המעביר על דעתו של בעל הבית נקרא גזלן, ור' יוחנן סבר דאפילו דיעבד נמי הוה ליה כגזלן וברשותיה קיימא, ואפילו לרבנן דאמרי המעביר על דעתו של בעל הבית לא נקרא גזלן, הני מילי [במשנה] ש"מ ברשותו, אבל במפקיד אצל אחר, משעה שנכנסה לרשותו יצאת מרשות הראשון והרי היא אבודה אצלו. ומיהו למאי דפירש רבא טעמא דר' יוחנן משום דאנת מהימנת לי בשבועה איהו לא מהימן לי בשבועה, אפילו לר' יוחנן נמי לא אמרו אין השואל רשאי להשאיל אלא לכתחלה, אבל להתחייב בכך בדיעבד לא.

דף לו עמוד ב

פרק זה לוקה בחסר. אנא תרמו לוויקיטקסט והשלימו אותו. ייתכן שתמצאו פירוט בדף השיחה.

דף לז עמוד א

מתני: שנים שהפקידו אצל אחד [זה] מנה וזה מאתים, זה אומר מאתים שלי וזה אומר מאתים שלי, נותן לזה מנה ולזה מנה:    איכא למידק, אדרבה אית לן למימר נותן לזה מאתים ולזה מאתים, משום דהוה מחויב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם, דהא לכל חד וחד במנה מיהא מודה ליה, והוה ליה כחמשין ידענא וחמשין לא ידענא. (לקמן צח, א). ותירץ הרמב"ן ז"ל (ד"ה ואיכא) דלא רמא רחמנא שבועה אלא לכופר ומעכב ממון חברו לעצמו, ולישתבע כי היכי דלודי, ואלו אמר לכל אחד מינייהו לית לך גבאי אלא מנה, הוה ליה מודה מקצת וכופר מקצת וחייב, אבל האי קא מודי בכל חיובו והיכי רמית שבועה עליה פירוש לפירושו, כיון דאלו אמר בבריא מנה דהאי ומאתים דהאי מהימן, השתא נמי דקאמר איני יודע מנה דמאן ומאתים דמאן אינו מחויב שבועה שאינו יכול לישבע, דהא לא רמיא שבועה עליה כלל.

ואכתי אינו מחוור בעיני כל הצורך, דהכא נמי כיון דדינא לרבנן השאר יהא מונח בידו עד שיבא אליהו ולר' יוסי הכל, איכא למיחש דילמא האי מתכוין הוא לגזול מהם מנה ואערומי קא מערים, סבר אי אמינא לכל חד וחד מינייהו לית לך גבאי אלא מנה, בעינא אשתבועי לכל חד מינייהו, אמינא איני יודע ואפטר, וכאותה שאמרו בריש מכלתין (ד, ב), גבי סלעים דנרים, אם איתא דלר' עקיבא שתים חייב, בשלש היכי פטר האי אערומי קא מערים סבר אי אמינא שתים בעינא אשתבועי. ומיהו בהא איכא למימר, דהתם הוא משום דכיון דמדינא בשתים חייב, אי איכא למיחש להערמה לא פטרינן ליה, אבל הכא דמדינא כי אמר מנה דהאי ומאתים דהאי פטור, כי אמר נמי איני יודע אע"ג דאיכא למיחש להערמה, אי אפשר לחייבו שבועה שלא חייבתו התורה, וכיון דפטור מן השבועה אף הוא פטור מן התשלומין.

אלא דאכתי לא ניחא לי, דאי משום טעמיה דמר, אפילו הפקידו לו בשתי כריכות יהא פטור, דהא אינו מעכב לעצמו כלום, דהא לתרווייהו ג' מאות קא מודה, ובשתי כריכות הא אמר בגמרא דחייב ליתן לזה מאתים ולה מתאים. אלא מסתברא דעיקר טעמא הכא, משום דהוה ליה כמי שהפקידו לו בכרך אחד דלא הוה ליה למידק כדאיתא בגמרא, דמחויב שבועה שאינו יכול לישבע דמשלם היינו טעמא, משום דכיון דעליה דידיה רמי למידע ולא ידע חשבינן ליה פושע, דכל לא ידענא פשיעותא היא ומשלם (לעיל לה, א), אבל הכא אומר להם מה שהנחתם טלו, ואפילו לדברי שניהם, דכיון דלא הוה ליה למידק לאו פשיעה היא ופטור.

אלא דאכתי איכא למידק, דאי טעמא דהכא משום דבכרך אחד לא הוה ליה למידק, אם כן מאי האי דאמר ליה רבינא לרב אשי לקמן (ע"ב) מי אמר רבא כל בשתי כריכות הוה ליה למידק והא אמר רבא וכו', ופירשוה ז"ל כשהפקידו אצל רועה זה טלה וזה שנים והוה להו כשתי כריכות, וכמו שפירש שם רש"י ז"ל, ומאי קשיא ליה על הא דהכא, אדרבא על ההיא הוה ליה לאקשויי, היכי מצי רבא למימר מניח רועה ביניהן ומסתלק, הא מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע הוא, דהא הוה ליה למידק, והילכך הוה ליה לשלומי לכל חד מינייהו. אלא אם [כן ש"מ] נפרש דמתניתין שמא ושמא הוא וכדאוקימנא לה בבא לצאת ידי שמים, וההיא נמי דרועה בשמא ושמא היא ובא לצאת ידי שמים, קא קשיא ליה, ומאי שנים שהפקידו אצל רועה אחד משנים ובטלה אחד וכן נמי משמע התם בדוכתא בבכורות (יח, א), וכן פירשה הראב"ד אי נמי יש לומר דהתם ודאי על ההיא דרועה הוה ליה לאקשויי וכדאמרינן אלא דניחא ליה טפי מעקרא לאקשויי מדרבא לרבא, ובפירוקא דפריק אפריק לה כולה מילתא. ובעיקר קושיין איכא מאן דמתרץ דפטור משום דהוה ליה הילך, ואינו מחוור, דאם כן לותביה לר' חייא דאמר הילך חייב (לעיל ד, א), מהא מתניתין דפטר.

ומתוך הגדול נותן דמי קטן לשני:    פירש רש"י ז"ל, שוברו ונותן לשני דמי הקטן. ונראה שהזקיקו לרש"י ז"ל לפרש כן, משום דאמרינן בגמרא (ע"ב) וצריכא דאי אשמועינן הך קמייתא, בההיא קאמרי רבנן משום דליכא פסידא דגדול, אבל הכא דאיכא פסידא דגדול וכו', ומאי פסידא דגדול איכא אם אינו שוברו, וכן פירש הוא ז"ל בגמרא. ואינו מחוור בעיני כלל, דאם כן מתניתין לאו בכל כלים, דהא איכא כלים דנפסדין לגמרי בשבירתן ואין להם דמים, ככלי זכוכית ודומיהם, ואפילו כלי נחשת לכשנשברים פעמים יפחתו דמיהם מן הכלי הקטן, אלא מוכרו ונותן לשני ממנו דמי הקטן. ופסידא דקאמר בגמרא דאיכא בגדול, לאו בכלי גדול ממש קאמר, אלא לבעל הגדול קאמר, שאינו חוזר לו בעינו.

גמ': אמר רבא, רישא נעשה כמו שהפקידו בב' כריכות:    ומדלא קאמר אלא אמר רבא, משמע דטעמא דגזל כדקאי קאי, משום דעבד אסורא קנסו רבנן, הא לאו הכי מניח מנה ביניהן ומסתלק, וטעמא משום דבגזל דילמא לא הוה ליה למידק אפילו בחד, משום דמימר אמר השתא אתי נגזל ותבע לי ובשעה קלה לא משתלינא, דומיא דלקח מאחד מחמשה בני אדם אליבא דרבי שמעון בן אלעזר דאמר ביבמות בפרק האשה שלום (קיח, ב), דר' טרפון ור' עקיבא מודה בה דמניח דמי מקח ביניהן ומסתלק, ואע"ג דהוה ליה כשתי כריכות, דהא חד הוא דמכר לו, וטעמא הוא, משום דמוכר עביד דלתבע דמי מקחו לשעתו [ולא הוה] ליה ללוקח למידק, דמימר אמר לא חציף איניש אחרינא למתבע השתא דמי מקח אלא מוכר, אבל פקדון או מלוה כיון דלזמן מרובה היא הוה ליה למידק. ותדע לך דבגזל ליכא למימר הוי ליה למידק, מדרמי בסמוך גזל אגזל, ופריק רבא התם דקא תבעי ליה הכא בבא לצאת ידי שמים, ואם איתא דבגזל נמי אמרינן הוה ליה למידק, כי תבעי ליה נמי ליחייב, דהא אע"פ שגזל אחד מה', הוה ליה נמי למידק, דלגבי גזל לעולם הוא כשתי כריכות, דליכא למימר ביה ההוא טעמא דאתון לא קפידתו אנא אקפד, דנגזל מאי הוה ליה למעבד, דהא לאו מדעתיה גזליה ואנסיה גזלן, ועוד דגזל אחד מה' כשתי כריכות הוא על כרחין, שהנגזל אינו אלא אחד, ]אלא על כרחין] דהוי טעמא כדאמרן, דאפילו בשתי כריכות לא הוי ליה למידק, כך נראה לי.

סיפא שהפקידו לו בכרך אחד דלא הוה ליה למידק:    כך היא גרסת הגאונים ז"ל ופירשו שהפקידו לו ממש בצרורה אחת, אלא שאמרו לו מנה שלי ומאתים של חברי, ומשום הכי לא דק, אבל כשהפקידו זה מנה בכרך אחד וזה מאתים בכרך אחד, אפילו היו שניהם עמו בבת אחת, שתי כריכות הן והוה ליה למידק. אבל רש"י ז"ל גריס, סיפא נעשה כמי שהפקידו לו בכרך אחד דלא הוה ליה למידק, כלומר אע"פ שהפקיד לו כל אחד צרור כספו מיוחד בכרך אחד זה לעצמו וזה לעצמו, אפילו הכי ככרך אחד הוא, דכל שלא הקפיד זה להפקיד בפני חברו דבר שאינו ניכר היטב, דבין כרך גדול לכרך קטן לא דייקי אינשי, הימוני מהימן ליה לחבריה, דאי לא, הוה ליה למימר לנפקד, כתוב שמי על זה ושם חברי תכתוב על צרור שלו, וכיון דלא אמר ליה כך, אף הנפקד לא דקדק ואין חושבין אותו כפושע בכך.

סיפא שהפקידו לו בכרך אחד:    מכאן נראה, דכל שהפקידו לו בשתי כריכות זה מנה וזה מאתים, ובשעת התביעה זה אומר מאתים שלי וזה אומר מאתים שלי, נותן לזה ר' ולזה ר'. ותמיה לי אמאי, והא הוה ליה הילך, דפקדון כל היכא דאיתיה ברשותיה דמריה איתיה, ואפילו לא נקיט בידיה, וכדמוכח בשמעתא קמייתא דמכלתין (ה, א) בתא שמע דתני רמי בר חמא ד' שומרים צריכים הודאה במקצת וכפירה במקצת, וקיימא לן כרב ששת דאמר הילך פטור. ואפשר היה לי לומר דכולה שמעתין בבא לצאת ידי שמים, וכדאוקימנא מתניתין בבא לצאת ידי שמים. ומשמע דכולה רישא דמתניתין בבא לצאת ידי שמים, ופקדון דרישא כשתי כריכות הוא, ואפילו הכי דוקא בא לצאת ידי שמים, הא לאו הכי פטור ומניח מנה ביניהם ומסתלק. אלא שאין אני רואה כן דעת הפוסקים, דכל בשתי כריכות אפילו בתבעי ליה חייב לזה מאתים ולזה מאתים, וכן כתב הרמב"ם ז"ל מפורש (הל' שאלה ופקדון ה"ד). וי"ל, דהילך פטור דוקא באומר מנה יש לך ומנה אין לך, דהא אומר הילך בכל חיובו, ואי נמי באומר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא (לקמן צח, א) ומשום דכל מה שהוא מחייב עצמו בו, נתון בידו ליתן, ואידך הוה ליה ככופר בכל, (ואי נמי באומר) [וכאומר] בכל איני יודע דפטור, אבל כאן שהוא מודה שאחד מהם הפקיד בידו מאתים בכרך בפני עצמו, הרי חייב עצמו להחזיר מאתים לבעל המאתים דהוה ליה למידק, וכל שאינו יודע עכשיו למי, פושע הוא וחייב, כך נראה לי.

וא"ת, אם כן פקדון דרישא דהוה ליה בשתי כריכות, אפילו בדתבעי ליה נמי מחייב, ומתניתין קתני שהודה מפי עצמו, דמשמע דוקא בא לצאת ידי שמים. וי"ל, דמתניתין משום דלא תבעי ליה, הא תבעי ליה חייב אפילו לא בא לצאת ידי שמים. ומתניתין דמערב פקדון בהדי גזל, וגזל דוקא בבא לצאת ידי שמים לר' טרפון, הא תבעי ליה פטור, לא משוי להו לכל מילתייהו, דבגזל בדתבעי ליה פטור לר' טרפון, משום דלא הוה ליה למידק וכדכתיבנא לעיל (ד"ה אמר), ופקדון אפילו בדתבעי ליה חייב, אלא דכד לא תבעי ליה ובא לצאת ידי שמים, שוה דינייהו להדדי, דהכא והכא נותן לזה מנה ולזה מנה שהודה מפי עצמו.

ומתניתין דהכא ממאי דר' טרפון היא דקתני עלה דההיא מודה לו ר' טרפון באומר לשנים:    ואיכא למידק, מדידע האי מקשה מאי דתניא עלה דההיא, התם הוה ליה למבעי מאי שנא, דהא משמע דעיקר מאי דמקשה הכא, על ההיא דקתני עלה קא סמיך. וי"ל, דמעיקרא לא משום ההיא קא מקשה הכא, אלא משום דמשמע ליה דלא פליג עלה ר' טרפון, דהא מתניתין מסתמא כולי עלמא היא, וכי אהדרינן ליה ממאי דהאי מתניתין ר' טרפון היא, רמי אנפשיה ואדכר מאי דתני עלה דההיא. ואמר ליה הא תני עלה מודה ר' טרפון, וכיון שכן אף מאי דתני עלה דההיא נמי קשיא ליה, ופריק מתניתין בבא לצאת ידי שמים, ובהא אפריק נמי מאי דתני עלה, דההיא נמי בבא לצאת ידי שמים.

התם דתבעי ליה הכא בבא לצאת ידי שמים:    מדלא אמרינן נמי בהא אלא אמר רבא, משמע דהנהו פרוקי דלעיל כדקיימי קיימי, ועלייהו קא סמיך רבא, ולומר דדוקא בגזל דודאי עבד אסורא, אי נמי בפקדון בפושע דהוה ליה למידק, כעין מתניתין, ולא דק, אע"ג דשמא ושמא הוא, אם בא לצאת ידי שמים חייב, דקנסינן ליה כיון דודאי עבד אסורא, אי נמי דפשע ולא דק, אבל פקדון בכרך אחד דלא הוה ליה למידק ובדלא תבעי ליה, אי נמי, גזל בדלא ידע אי גזל כלל אי לא גזל כלל, אפילו בדתבעי ליה אפילו בבא לצאת ידי שמים לא מחייבינן ליה, והיינו דתנן בפרק הגוזל בתרא (ב"ק קיח, א) האומר לחברו גזלתיך והלויתני וכו', אבל אם אמר לו איני יודע אם גזלתיך ואם הלויתני ואם הפקדת אצלי פטור מלשלם, ואוקימנא בגמרא אפילו בבא לצאת ידי שמים, וטעמא, משום דלאו ודאי גזל דלא עביד אסורא, ולא ודאי פשע. והיכא דתבעי ליה בפקדון ואמר איני יודע אם הפקדת אצלי ובא לצאת ידי שמים אפילו אינו ברי חייב, (ודאי דפשע), כדאיתא התם פרק הגוזל, אמר ר' (זירא) [חייא] בר אבא אמר ר' יוחנן מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב בבא לצאת ידי שמים, אבל בגזל אפילו בא לצאת ידי שמים, כיון דאינו בריא דעבד אסורא פטור, דהא לא פשע בכלום, דלא הוה ליה למידק ולא ודאי עבד אסורא דלקנסיה, והלכך פטור.

דף לז עמוד ב

אמר ליה אביי לרבא מי אמר ר' עקיבא וכו' אלמא מספיקא מפקינן ממונא, ורמינהו נפל הבית עליו ועל אמו וכו' א"ל הכא ברי ושמא התם שמא ושמא:    וא"ת, אביי דקארי לה מאי קארי לה. י"ל, דאביי מתניתין דאמר לשנים גזלתי לאחד מכם מנה קא קשיא ליה, דשמא ושמא הוא כדקא פריש בסמוך, ופירושא הוא דקא בעי, היכי מתוקמן כלהו מתניתין.

מדאקשיה אביי ממתניתין דנפל הבית, ומדשני ליה רבא הכא בברי ושמא (הכא) [התם] שמא ושמא, ולא שני ליה גזל אירושה קא רמית גזל דעבד אסורא קנסינן כדאמר לעיל בריש שמעתין, משמע דסבירא ליה לאביי, דר' עקיבא דינא קתני, והא דאמר לא זו הדרך מוציאתו מידי עבירה, לדבריו דר' טרפון קאמר, כלומר בגזל מיהא דעבר אודי לי דאין זו הדרך מוציאתו מידי עברה, והאי סוגיא אתיא כתנא קמא דרבי שמעון בן אלעזר, דאמר התם ביבמות (קיח, ב) דאפילו בלקח נמי פליגי, ואליביה שקלינן וטרינן הכא בכולה סוגיין, ואנן לא קיימא לן כוותיה אלא כרבי שמעון בן אלעזר, ורב נחמן נמי דאמר (לקמן צז, ב) מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור, כרבי שמעון בן אלעזר אזלא, ואביי דשקיל וטרי הכא אליבא דתנא קמא דרשב"א כוותיה סבירא ליה, כדמוכח בפרק יש נוחלין (ב"ב קלד, א) גבי משנתנו דהאומר זה אחי אינו נאמן ונוטל עמו בחלקו, דאתמר עלה בגמרא (שם קלה, א) ואינך מאי קאמרי, ואוקימנא דאמרי אין אנו יודעים, ואמר רבה זאת אומרת מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור, ואמר ליה אביי לעולם חייב, ושאני הכא דכמנה לאחר בידך דמי. (ואפי') [ואם] תבעי ליה מחייב ליה בבי דינא (הואיל ועבד אסורא), ולר' טרפון אינו חייב אלא בבא לצאת ידי שמים.

והרי"ף ז"ל פסק כר' עקיבא ואליבא דרבי שמעון בן אלעזר דבגזל דוקא דעבד אסורא חייב, אבל בלקח פטור, והילכך אין בין ר' עקיבא ור' טרפון אלא היכא דעבד אסורא, בין אסורא דאורייתא כגזל בין אסורא דרבנן כמקדש בביאה, דבכולהו קניס ר' עקיבא כדאיתא התם ביבמות פרק האשה שלום (קיח, ב), ומתניתין דהתם דוקא גזל קתני, לקח לא קתני, קדש קתני בעל לא קתני, (ואפי') [ואם] תבעי ליה מחייבינן ליה בבי דינא הואיל ועבד אסורא, ולר' טרפון אינו חייב אלא בבא לצאת ידי שמים.

והילכך לענין פסק הלכה, בגזל היכא דודאי גזל אלא שאינו יודע למי, לעולם חייב בין תבעין ליה בין לא תבעין ליה, תבעי ליה, היינו דר' עקיבא דגזל אחד מחמשה, לא תבעי ליה, היינו מתניתין דאמר לשנים גזלתי אחד מכם מנה ובא לצאת ידי שמים, ואין הפרש בין גזל מנה ונסתפק לו למי, בין גזל לשנים לזה מנה ולזה מאתים ואינו יודע מאתים למי, דכל דודאי עביד אסורא קנסינן ליה לר' עקיבא אפילו בדיני אדם. והיכא דאינו יודע אם גזל כלל אם לאו, אפילו בא לצאת ידי שמים פטור, ודתנן (ב"ק קיח, א) איני יודע אם גזלתיך פטור, ואוקימנא התם בפרק הגוזל בבא לצאת ידי שמים.

ולענין פקדון או מלוה, היכא דודאי הפקידו, אי בשתי כריכות אי נמי חד דהוה ליה כעין שתי כריכות, בדתבעי ליה חייב דכיון דלא דק פושע הוא וחייב, וכן הפקיד לו אחד משנים ואינו יודע איזהו, ולא שנא הפקידו לו שנים בשתי כריכות זה מנה וזה מאתים, נותן לזה ולזה מאתים ואפילו בדיני אדם, דכיון דהוה ליה למידק ולא דק פושע הוא, ואפילו אמר הילך חייב, וכמו שכתבנו למעלה (ד"ה סיפא) ואי לא תבעי ליה ובא לצאת ידי שמים חייב, והיינו מתניתין. והיכא דאינו יודע אם הפקידו לו או אם הלוו לו כלל, אי (לאו אי) תבעי ליה ובא לצאת ידי שמים, חייב, והיינו דר' חייא בר אבא אמר ר' יוחנן, ואי לא תבעי ליה פטור, ואפילו בא לצאת ידי שמים, והיינו מתניתין דהגוזל (שם), איני יודע אם גזלתיך ואם הפקדת אצלי פטור, ואוקימנא אפילו בבא לצאת ידי שמים. תבעי ליה ולא בא לצאת ידי שמים פטור, והיינו דר' יוחנן ורב נחמן מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור (לקמן צז, ב) והיכא דהפקידו או הלוו בכרך אחד, איכא מאן דאמר, דאי תבעי ליה ובא לצאת ידי שמים, חייב לתת לכל אחד ואחד, ואע"ג דלא הוה ליה למידק כדאמרן, בבא לצאת ידי שמים חייב, ואיכא מאן דאמר דלא, ואפילו בא לצאת ידי שמים, משום דאיהו לא פשע בכלום דלא הוה ליה למידק, ואינהו גרמו נפשייהו, ולא דמי למנה לי בידך והלה אומר איני יודע, דחייב בבא לצאת ידי שמים, דהתם (האיש) [מעייל] נפשיה בספק גזילה, אבל הכא לא (האיש) [מעייל] נפשיה בכלום, ולא פשע נמי בהו, ועוד דמנה לי בידך, לדברי התובע הוה ליה למידק, אבל הכא אפילו לדברי התובעים לא הוה ליה למידק, ולהדין סברא, אפילו סיפא דמתניתין מתוקמא בבא לצאת ידי שמים כרישא, ואתיא שפיר כולה בחד גוונא בבא לצאת ידי שמים. והכין ודאי מסתברא, דאי לא, מאי שנא גזל דיהבינן טעמא משום דעבר איסורא וקנסינן ליה, ודוקא בדלא תבעי ובבא לצאת ידי שמים, דר' טרפון אפילו בפקדון נמי דלא עבד אסורא ולא פשע בבא לצאת ידי שמים חייב, ומר' טרפון נשמע לר' עקיבא, דהא בפקדון לא פליגי.

ולענין מקח, אי לקח מה' בני אדם ואינו יודע ממי, אפילו תבעי ליה ואפי' בא לצאת ידי שמים, נראה שמניח דמי מקח ביניהם ומסתלק, דהא לא פשע בכלום, דלא הוה ליה למידק כמו שכתבנו למעלה, וכר' שמעון בן אלעזר דאמר התם (יבמות קיח, א) גזל קתני לקח לא קתני.

וכל היכא דתבעי ליה ומשלם, ואפילו הפקידו לו בשתי כריכות, כתב הרי"ף ז"ל והרמב"ם ז"ל (פ"ה מהל' שאלה ופקדון ה"ד) דנוטל בשבועה כעין דאורייתא, דכל הנוטלין נשבעין בנקיטת חפץ. ואני תמה, דכל שהפקידו לו שנים זה מנה וזה מאתים, וכל אחד אומר מאתים שלי, והוא אומר איני יודע, הרי זה מחויב שבועה שאינו יכול לישבע, ומשלם בלא שבועה שכנגדו, דבחשוד על השבועה בלחוד הוא דתקנו לישבע שכנגדו, משום דנתבע רוצה לישבע, אלא שאין אנו מניחין אותו ואין מוסרין לו שבועה, ועוד דאי לא, לא שבקת חיי לכל חשוד, הא באומר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא, דהוא מודה [מקצת] והתורה חייבתו שבועה, כשאינו יכול לישבע משלם בלא שבועת שכנגדו, וכדמוכח בהדיא בפרק שבועת העדות (שבועות לב, ב) גבי הכל מודים בנסכא דר' וי"ל, דכיון שזה מודה בכל חיובו, אלא דמשום דלא דק אתה דנו כפושע ומחייבו לשלם, אין חברו נוטל אלא בשבועה ובנקיטת חפץ, כדרך שעשו בכל הנשבעין ונוטלין דפרק כל הנשבעין (שם מג, ב).

והראב"ד ז"ל פסק כר' טרפון, משום דטעמא דר' עקיבא משום קנסא הוא (והא הכא) [והאידנא] לא דיינינן דיני קנסות. ועוד דר' עקיבא לא אמר אלא לצאת ידי שמים, ולא לאכרוחי בבי דינא, כדקתני לא זו הדרך מוציאתו מידי עבירה, אלא משום ידי שמים קאמר. והר"ז הלוי ז"ל פסק כר' טרפון.

דף לח עמוד א

מאי טעמא אמר רב כהנא רוצה אדם בקב שלו מתשעה קבין של חברו, ורב נחמן אמר חיישינן שמא עשאן תרומה ומעשר על מקום אחר:    ותמיה לי, דמהכא משמע דרב כהנא לא חייש לשמא עשאן תרומה ומעשר על מקום אחר, דאם איתא מאי איכא בין רב כהנא לרב נחמן, וליתא, דהא תניא לפיכך בעל הבית עושה אותן תרומה ומעשר על מקום אחר, ולקמן נמי מקשינן מינה אדר' יוחנן ואדרב כהנא דאמרי דביתר מכדי חסרונן דברי הכל מוכרן בב"ד, ואקשינן והא תניא לפיכך בעל הבית עושה אותן וכו', וליחוש שמא עשאן בעל הבית תרומה ומעשר על מקום אחר מקמי דניהוי יתר מכדי חסרונן, וי"ל, דרב כהנא ורב נחמן בעיקר תקנתא דתקינו דלא יגע בהן הוא דפליגי, דרב כהנא סבר עיקר תקנתא משום דאדם רוצה בקב שלו היא, דאי לאו דחיישינן להא, יכול הוא למוכרן ולא חיישינן לשמא עשאן תרומה ומעשר, דבעלים גופייהו מיחש חיישי דילמא הוו להו כדי חסרונן, דמשכח שכיח, ונפקד מזבן זבנינהו, ואף הוא מימנע ולא סמיך עלייהו לעשותן תרומה ומעשר על מקום אחר. אבל השתא דתקינו דלא יגע בהן, לפיכך אף הוא אומר שלא נאבדו ועושה אותן תרומה, והיינו נמי דאמרינן בשלמא לרב כהנא היינו דקתני לפיכך, והיינו נמי טעמיה דרבן שמעון בן גמליאל דאינו חושש לתרומה ומעשר, משום דכיון דכדי חסרונן שכיח, לא סמיך עלייהו בעל הבית כלל, ואף לרוצה אדם בקב שלו ליכא, דלא סבירא לה במקום דאיכא פסידא. ורב נחמן סבר, פעמים שאין בעל הבית מסיק אדעתיה דתהוי מיד כדי חסרונן הראוי להגיע להן בשנה אחת, והלכך אף הוא סומך עליהן, ומשום הכי לא יגע בהן, וכיון שאמרו שלא יגע בהן מפני שהבעלים סומכים עליהן לפעמים, לפיכך התירו להם חכמים לעשותן לכתחלה תרומה ומעשר על מקום אחר.

הא דאמר חיישינן שמא עשאן בעל הבית תרומה ומעשר על מקום אחר:    יש מפרשים שכבר עשאן בשעה שהפקידן, משום דקשיא להו, דאי כשעשאן לאחר שהפקידם, הא אמרינן לא נחשדו חברים לתרום שלא מן המוקף, כדאיתא בשלהי כל הגט (גיטין ל, ב), ודחקין בשמעתין טובא, ולא גרסי לקמן וניחוש, וזבנינהו וקא אכל טבלים, אלא הכי גרסי, וניחוש דילמא הוו להו יותר מכדי חסרונן וזבנינהו, כלומר וקא מאכיל תרומה לזרים, ומשני, כי מזבנינן להו לכהנים בדמי תרומה מזבנינן להו.

ומיהו לא נהירא, דעשאן על מקום אחר שאינו מן המוקף משמע, דאי לא, הוה ליה למימר שמא תרומה ומעשר הם, ותו דאי עשאן כבר, למה לי להפקידן יתנם לכה. אלא עשאן לאחר הפקדון [הוא] דאמר, ואי משום שאינו מן המוקף, שמא עשאן ערב שבת, כעובדא דר' ינאי דעשר אכלכלה דפירי דהוה רגיל אריסיה לאתויי ליה, כדאיתא ביבמות בפרק האשה רבה (צג, א), אי נמי, כשאמר לעם הארץ צא ולקט לך כלכלה מפירותי, וכדאמרינן בערובין (לב, ב) דניחא ליה לחבר למעבד איהו אסורא זוטא לעשר ולתרום שלא מן המוקף ולא ליעביד עם הארץ על ידו אסורא רבה. ויש מי שגורס כאן, שמא עשאן תרומת מעשר, ותרומת מעשר ניטלת שלא מן המוקף, כדדריש בספרי מכל מעשרותיכם (במדבר יח, כח). ולא נהיר, ובשלהי פרק כל הגט (ל, ב ד"ה וכי) הארכתי בה יותר בס"ד.

כי מזבנינן להו לכהנים בדמי תרומה מזבנינן להו:    איכא דגרסי הכי ותו לא, ופירשו, וכיון דאתית להכי אף דרב נחמן בר יצחק לא פליגא, דאפילו עשאן תרומה על מקום אחר ליכא למיחש, דהא לכהנים מזבנינן להו, ואית דגרסי לרב נחמן בר יצחק נמי נזבנינהו לכהנים בדמי תרומה, ומשני בהא קמיפלגי, רבה בר בר חנה סבר יתר מכדי חסרונן לא שכיח, וכי משתכחן, לקמיה הוא דהויא, ואי עביד להו תרומה ומעשר, מקמי דנהוי יותר מכדי חסרונן הוא דעביד להו, ורב נחמן בר יצחק סבר. יתר מכדי חסרונן משכח שכיחן, וכי הוה לאלתר הוה, ואי אמרת נזבנינהו, זימנין דקדים ומזבין להו ועביד להו בעל הבית תרומה ומעשר על מקום אחר וקא אכיל טבלים, ואף רש"י ז"ל נראה שגורס כן.

ואיכא דמחו לה אמוחא, דלאיזה צורך נטיל מחלוקת בין רב נחמן ור' יוחנן (בכדי) [ביותר מכדי] חסרונן, דהא רב נחמן לא איירי כלל ביתר מכדי חסרונן. ועוד, דמנא ליה לרבה בר בר חנה דלא עביד להו בעל הבית תרומה ומעשר אלא לאלתר, והא ברייתא לפיכך בעל הבית עושה אותן תרומה על מקום אחר קתני, דמשמע עושה אותן לעולם ואפילו לאחר זמן, וכענין ששנינו (גטין לא, א), המניח פירות להיות מפריש עליהן תרומה ומעשר מפריש עליהן בחזקת שהן קיימים, והילכך רבה בר בר חנה נמי ליחוש דילמא זימנין דמזבין להו, ובתר דזבנינהו עושה אותן תרומה ומעשר וקא אכיל טבלים. ועוד קשיא לי, מאי קאמר כי הוי יתר מכדי חסרונן לקמיה הוא דהוי, והא אכתי איכא לאקשויי ואי משתכחי מאי, כדאקשינן לעיל.

ולי נראה להעמיד הגרסא, דאדרבה אם איתא דהשתא דרב נחמן לא פליגא, תמה על עצמך מאי איכא בין רב נחמן ובין רב כהנא, דבין למר ובין למר עד כדי חסרונן לא יגע בהן, וביתר מכדי חסרונן מוכרן בבית דין, ובין למר ובין למר כשהוא מוכרן, [מוכרן] לכהנים בדמי תרומה. ועוד דאם איתא דלבסוף לא פליגא, היכי אמרינן מעיקרא ודאי פליגא, דהא משמע לכאורה דמאן דאמר דרב נחמן פליגא דרב כהנא לא פליגא, לישנא דגמרא הוא דבלא גברי אמרוה, ולדידהו אקשינן מדקתני בברייתא לפיכך בעל הבית עושה אותן תרומה ומעשר, ואינהו מפרקי כי מזבנינן לכהנים מזבנינן להו, אלמא מעיקרא כי אמרי דרב נחמן ודאי פליגא, מידע ידעי להא, ואפילו הכי קאמרי דודאי פליגא. ועוד, דאם איתא דלרב נחמן נמי כי הוי יתר מכדי חסרונן מזבנינן להו לכהנים, אם כן אפילו בכדי חסרונן נמי לזבנינהו, דהא תלמודא רב נחמן לית ליה טעמא דרוצה אדם בקב שלו, מדאקשינן עליה לעיל מאי לפיכך, ובשלמא לרב כהנא בכדי חסרונן לא יגע בהן, משום דרוצה אדם בקב שלו, אלא לרב [נחמן] דלית ליה אלא משום אסורא, הא אפשר לתקוני בכדי חסרונן כדקתני ביתר מכדי חסרונן, וכיון דאתית להכי אף לזרים ימכור, דכיון דבכדי חסרונן שכיח, אף הוא יחוש דלמא זבנינהו ואינו עושה אותן תרומה ומעשר וכדרשב"ג, וזו היא שהביאן לומר דרב נחמן ודאי פליגא. ועוד, דאם איתא דרב נחמן לא פליגא, כיון דמעיקרא אמרינן דודאי פליגא, השתא דלא פליגא הוה להו למימר בהדיא, השתא דאתית להכי דרב נחמן לא פליגא.

לפיכך נראה לי, דגרסינן ליה שפיר דרב נחמן ודאי פליגא כדאמרינן מעיקרא, ומשום הכי אבעיא להו במאי פליגי. ודקא קשיא לך מנא ליה לרבה בר בר חנה דלאלתר עביד להו תרומה ומעשר ולא לקמיה, משום דחזקה על חבר שאינו מניח פירות שאינן מתוקנים (פסחים ט, א) ולאלתר מתקנן, ולעושה אותן תרומה ומעשר לקמיה אע"פ שהוא יכול, לא חיישינן. ודקשיא לך אי משתכחי לאלתר מאי, הא לא קשיא, דחששא זו דשמא עשאן תרומה אינה חששא גמורה, אלא טעמא קאמר דלא יגע בהן, כיון דלא אמר לו מפקיד, [היכא] דאיכא למיחש חייש אפילו לחשש רחוק כזה, ולרב כהנא דוקא כל זמן דליכא הפסד מרובה ומזבנינן להו, חיישינן ומתקנינן כל היכא דאיכא לתקוני ומזבנינן לכהנים, אבל אי איכא הפסד מרובה (ואי נמי) [וא"כ ש"מ] ליכא לתקוני ולזבוני לכהנים, עושה להן תקנה ומוכרן אפילו לזרים, כדבש והדביש ושמן והבאיש, דמזבנינן לגלדאי וכתיש דגמלי, דמניחין את הספק וחוששין להפסד, זו היא דעתו של רב כהנא, אבל לרב נחמן אפילו במקום הפסד מרובה חיישינן לשמא עשאן תרומה ומעשר, וטעמא משום דנפקד לאו [עבידתיה] גבי פירות שהופקדו אצלו.

ובזה עלה לי תירוץ גם למה שהקשו מקצת מרבוותא ז"ל, לכולי עלמא מיהא היאך הוא יכול למכור, דהא אע"ג דלא שכיח יתר מכדי חסרונן, [כי] משתכחי לאלתר מיהא ומזבנינן להו, ניחוש שמא יעשה אותן בעל הבית תרומה ומעשר על מקום אחר, ונמצא אוכל טבלים. ויש לי לומר, דכיון דלא שכיח וסמיכת בעל הבית עליהן אינה אלא חששא בעלמא, כי הויא יותר מכדי חסרונן לרב כהנא ורבה בר בר חנה, הניחו את הספק ותפשו את הודאי, דחשו להפסד מרובה במקום דליכא אלא חששא בעלמא, דמעיקרא אינה אלא משום דאין לנפקד עסק בהן, ומוטב שנחוש לספקות ואל יגע נפקד במה שהופקד בידו. ותדע לך, דאלו הניח מגורה מלאה פירות ומת, מי אסרינן להו ליורש באכילה, ומי מחייבינן ליה לזבוני לכהנים, ופירות אלו המופקדים אלו מת מפקיד ונפלו קמי יתמי, מי לא אכלי להו יתמי, ומחייבין להו לזבוני לכהנים, אלא ודאי חששא בעלמא הוא דחיישינן לגבי נפקד, אבל בעלמא לא, והכא נמי במקום פסידא מרובה לא חיישינן, כך נראה לי.

אבל מצאתי להרמב"ן ז"ל שתירץ בהא, דכיון דבבית דין מזבנינן להו הא טבא ליה, דכל מה שנעשה בבית דין קול יוצא עליו וישמע, וכל שכן בעל הפקדון, דודאי אינו תורם עליהם עד שהוא חוקר בפירותיו אם בחזקת קיימים הם, וכשימכרם זה בבית דין אף הוא שומע ולא יסמוך עליהן, ואדרבה תקנה גדולה היא לו, שהרי אפילו לא ימכרם ישנה לחששא זו, דבודאי יסמוך עליהן בכדי מה שהפקיד, דליותר מכדי חסרונן לא יחוש ולא מסיק אדעתיה, דבשלמא בכדי חסרונן חושש ואינו סומך אלא בכדי מה שהן פחות מכדי חסרונן, משום דכדי חסרונן שכיח ואף הוא חושש להן, אבל ליותר מכן אינו חושש, וסומך עליהם, ונמצא אוכל טבלים ואפילו כשאינו מוכרן, הלכך הא טבא ליה. ולפי תירוץ זה, לא גרסינן לעיל וניחוש דילמא הוו להו יתר מכדי חסרונן וזבנינהו וקא אכיל טבלים, אלא הכי גרסינן, ליחוש דילמא הוו להו יתר מכדי חסרונן וזבנינהו, ותו לא, כלומר היאך הוא עושה אותן תרומה לכתחילה, יחוש שמא לאחר שיעשם הוא תרומה הוו יתר מכדי חסרונן, ומזבין להו נפקד לישראל ומאכיל תרומה לזרים. ואין צריך למחוק הגרסא כמו שכתבתי.

מדקתני בפקדון מוכרן בבית דין בגבאי צדקה לא קתני, נראה לי דדוקא בפקדון, משום דכיון דיש להן בעלים, ולהיות מונחין אצלו בקרן זוית בלבד הפקידם אצלו, לאו עבידתיה גבייה כלל, אלא כשהוא רוצה לעשות להן תקנה, בית דין הוא שעושין. אבל צדקה ותמחוי, הפרנסים הם כבעלים, והילכך כל מה שירצו לעשות עושין ואפילו שלא בבית דין.

דף לח עמוד ב

במאי קא מפלגי, מר סבר להפסד מרובה חששו להפסד מועט לא חששו:    כלומר להפסד הקנקנים שהוא הפסד מועט לא חששו, יש מפרשים (הרמב"ן ז"ל בחידושיו ובמלחמות) לא חששו להטריח את הנפקד למכור, ורבנן סברי אפילו להפסד מועט חששו, ובין למר ובין למר לא שייכא הא מילתא במתניתין כלל, דהא לכולי עלמא כיון דהבאיש ונפסדו, ליכא לימר שיהא אדם רוצה בקב שלו בזה משאר פירות יפים, והיינו דקא בעי במאי קא מפלגי, ולא ניחא לן בטעמא דאמר רב כהנא רוצה אדם בקב שלו. ואינו מחוור בעיני, דאם אתה מפרש כן, אף אתה צריך לפרש לא יגע בהן השנוי כאן בשני עניינים, בפירות והרקיבו, לא יגע בהן ואינו רשאי, דהא אוקימנא בכדי חסרונן, ובשמן והבאיש דבר והדביש, לא יגע בהן לא הטריחוהו ליגע בהן, ואינו.

אלא נראה לי לפרש, לא יגע בהן אינו רשאי, דכיון דאמרינן דכיון דקם קם, הוה ליה כאלו הפקידו לו הבעלים שמן באוש ודבש שהדביש, שאינו רשאי ליגע בהן דמה תקנה הוא עושה להם, ומשום הכי קא בעינן בשמן והבאיש דבש והדביש במאי פליגי, דאפילו רשב"ג דאמר במתניתין מוכרן בבית דין, מפני השבת אבדה לבעלים קאמר, הא לאו הכי לא, ותדע לך, דאי לא, מאי קא בעי במאי פליגי, דילמא בדרב נחמן בר יצחק, אלא כדאמרן. ואסיקנא בהפסד קנקנים פליגי, כך נראה לי. ומשום כך פסק הרי"ף ז"ל כרבנן דברייתא, כדאיתא בהלכות.

אלא דקשיא לי, דהא משמע דרבנן דברייתא היינו רשב"ג דמתניתין, דלא חייש כלל לשמא עשאן תרומה ומעשר על מקום אחר, מדאמר שמן והבאיש דבש והדביש למאי [חזי], ושנינן שמן לגלדאי ודבש לכתישא דגמלי, ואי חיישת לשמא עשאן תרומה, שמן של תרומה היכי מזבין לגלדאי, שהרי לא ניתנה תרומה טהורה אלא לאכילה ושתיה ולסיכת אדם שהיא כשתיה, ותניא (תוספתא דתרומות פ"י הי"א) שמן של תרומה אין חוסמין בו תנור וכירים ואין סכין בו מנעל וסנדל, לא יסוך את רגלו והוא בתוך המנעל או בתוך ומכל מקום עם מה שכתבתי למעלה (ע"א ד"ה כי) דדילמא עשאן תרומה אינה לרב כהנא אלא חששא בעלמא, וכל זמן דאיכא לתקוני מתקנינן וכי ליכא לתקוני מניחין את הספק וחוששין לודאי, וקיימא לן כרב כהנא ורבה בר בר חנה, אף דברי הרי"ף ז"ל עולין בזה כהוגן. ואלא מיהו בפירות והרקיבו נמי משמע דפליגי ר' מאיר וחכמים דברייתא לכאורה, ובפירות ודאי קיימא לן כרבנן דמתניתין [כדפסק] [רבא] (רבה) בסמוך, ור' מאיר דברייתא היינו תנא קמא ודמתניתין, והילכך קיימא לן כר' מאיר בפירות, אבל בקנקנים קיימא לן כחכמים דברייתא.

הא דאמרינן: מדרבן שמעון בן גמליאל נשמע דמורידין קרוב לנכסי שבוי:    איכא למידק, אריס ודאי איכא למשמע, קרוב מנלן. איכא למימר דאין [הכי נמי] ודאי עיקר טעמא לאחר הוא, אלא משום שאין הקרוב מניח אחר לירד בתורת אריסות, דקרוב דקאמרינן היינו יורש הראוי לירש, ומימר אמר דילמא מת שבוי ואין רוצה שיאכל אריס חלק אריסות בנכסים, ואף אנו שומעים לו דדילמא שכיב שבוי ואין מפסידין ליורש חלק האריסות, שזו מחמת תקנת הנכסים היא, ואין משתדלים חכמים לתקן הנכסים בהפסדו של יורש, וכעניין שאמרו לקמן (לט, ב), דלמא שכיבא סבתא ואין מורידין קרוב לנכסי קטן. והילכך מורידין להן את הקרוב הראוי לירש, ויורד בהן לתורת ירושה שמא מת מורישו.

וכן כתב הראב"ד ז"ל וזה לשונו, מורידין קרוב שהוא ראוי ליורשו, ואם מת יהיה (משביח ואין) [יושב ואוכל _ רמב"ן] כל הפירות לעצמו, ואם יבואו הבעלים ישומו להם כאריס, אבל אחר אין מורידין, דדילמא האי מית ליה וקא אכיל האי אחר קרקע לאו דיליה, ע"כ.

וא"ת, אכתי למה שומעים לקרוב משום שמא מת, והא קיימא לן דלמיתה לא חיישינן, כדאיתא בפרק כל הגט (גיטין כח, א) זקן או חולה נותנו בחזקת שהוא קיים. וי"ל, שאני הכא שאין הנכסים ברשות שום אדם, והבעלים לא עשו אותן שלוחין, ומשום תקנה הוא שנזקקין להן כמו שאמרנו, וכיון שהקרוב טוען כך, חוששין ושומעין לו, שאומר אי אפשי בתקנה זו שאני נפסד בה, ואין עושין שום תקנה לנכסים שיהא בה שום חשש של הפסד.

ומסתברא דדוקא כשאין אחר רוצה לפקח בה בתורת אפוטרופסות, ומן הטעם שכתבנו, וכן בית דין אין משתדלים להעמיד בהן אפוטרופוס, שאפוטרופא לדקנני לא מוקמינן כדאיתא לקמן (לט, א) אבל אלו רוצה אחר לפקח בנכסים בתורת אפוטרופסות, מעמידין ביד אפוטרופא ואין מורידין בהן את הקרוב. ותדע לך, מדאמרינן לקמן (שם) שבוי שנשבה והניח קמה לקצור ענבים לבצור זתים למסוק תמרים לגדור, בית דין יורדין לנכסיו ומעמידין אפוטרופוס וקוצר ובוצר ומוסק וגודר, ואח"כ מורידין אותו לנכסיו, ואקשינן ולוקי אפוטרופא לעולם, ומשני אפוטרופא לדקנני לא מוקמינן, אלמא כל שרוצה אחר להיות אפוטרופא ולפקח בנכסים, אין שומעים ליורש להורידו לנכסים, אלא אם כן שמעו בו שמת. ועוד ראיה מדאמרינן בסבתא (שם, ב) מגו דאוקימנא אפטרופא לפלגא מוקמינן אפטרופא לאידך פלגא, ואע"ג דאידך אחתא בעיא למיחת לנכסי, אין שומעין לה, אלא מוקמינן ביד אפטרופוס.

ומיהו דוקא כשלא שמעו בו שמת, אבל שמעו בו שמת שומעין ליורש, ואע"ג דבעי אחר למיחת בו בתורת אפוטרופסות, משום דכיון ששמעו בו שמת כיורש ממש חשבינן ליה, והראיה מדאמרינן גבי סבתא שמעו דשכיבא סבתא, אמר אביי תילתא לאחתא ותילתא יהבינן לינוקא, ואע"ג דאין מורידין קטן לנכסי שבוי, הכא כיון דשמעו בו שמת מורידין דכודאי יורש משוינן ליה. ורבא נמי דפליג אדאביי בדנקא דאחתיה דאשתבאי, ואמר מגו דמוקמינן אפטרופא לדנקא מוקמינן לאידך דנקא, בדנקא דאחתייהו בלחוד הוא דקאמר דמוקמינן אפטרופא, דלא שמעו בה שמתה, אבל בתילתא לא מוקמינן אפטרופא, משום דשמעו בסבתא שמתה. ומיהו במטלטלי דשבוי, אע"ג דשמעו ביה דמית, אפשר דמעמידין אפטרופא ואין נותנין בידו של יורש, משום דדילמא מיכלא קרנא, ואי אתי שבוי לא משכח ולא מידי, וכענין שאמרו (לט, א) בקמה לקצור דמעמידין אפטרופא ואחר כך מורידין קרוב לנכסיו, והוא הדין לשמעו בו שמת, אבל קרקע דלא מכליא קרנא דשבק שבוי, לא חיישינן, ומוקמינן בידא דיורש, ודוקא לתלוש ולאכול אבל לירד ולמכור לא.

הרי שהיה אביו או אחיו או אחד מן המורישין כאן והלכו להם למדינת הים:    כלומר בשביה, שאילו לדעת אין (לנו) אלו שבויין ונטושין, אלא כרטושין, כך פירש הראב"ד ז"ל. ואינו מחוור בעיני, דהיכי קרו להולך בשביה הולך למדינת הים, אלא נראה לי דהכי פירושה שהלכו מדעתן למדינת הים, כלומר על דעת לסחור ולשוב, ולפיכך לא חשש לצוות על נכסיו, וכשהיה שם [נשבה _ ש"מ], והרי זה כאלו יצא מנכסיו שלא לדעת, אבל רטושין שהיו כאן ויצאו, ולא ידענו היכן הלכו אלא כמי שרוצה להרחיק את עצמו ללכת על מנת שלא לשוב, וכיון שיצא מנכסיו לדעת ויודע שיפסידו ואפילו כן לא צוה, הרי גלה שאינו רוצה שירדו להם אחרים, כך נראה לי.

היורד לנכסי שבויין:    דקתני לאו דוקא יורד, כלומר, שירד מעצמו אין מסלקין אותו, אלא אפילו בית דין מורידין אותו לכתחלה, דהא אמר מורידין קרוב לנכסי שבוי, אלא משום דבעי למתני היורד לנכסי רטושין מוציאין אותן מידו דאפילו יורד מסלקין אותו, תנא בנכסי שבויין נמי היורד. ואי נמי יש לומר, דלרבותא נקטיה הכא, לומר שאע"פ שירד שלא ברשות בית דין ולא נמלך עמהן, אפילו הכי אין מוציאין אותן מידו, כך נראה לי.

אמר רבן שמעון בן גמליאל [הנטושין] כשבוין:    תמיה לי כיון דר' שמעון בן גמליאל אמר כאן בהדיא שהיורד לנכסי (הרטושין) [נטושין] ושבויין אין מוציאין אותן מידו, למה להו למידק לעיל מדברי רבי שמעון בן גמליאל דמורידין קרוב לנכסי שבויין, ודייקינן עלה נמי דילמא לא היא. ושמא לא היו יודעין ברייתא זו, אי נמי דבעו למידק ממתניתין.

היורד לנכסי רטושין:    כלומר אפילו שמעו עליהן שמתו, לפי שאין אחין נכנסים לנחלה של מי שיצא לדעת אלא בעדות ברורה, כדתנן ביבמות (דף קיז, א). ואפילו בתורת אריסות אין מניחין אותו לירד. והרמב"ם ז"ל כתב (פ"ז מהל' נחלות ה"י) שמורידן אותו בתורת אריסות. ואינו מחוור, דאם כן היה לו לתנא לכלול אותו בכלל אותן שאמר ששמין אותו להם כאריס. ומכל מקום כששמעו בו שמת, אלו אמר היורש להוריד אריס בנכסין, אפשר ששומעין לו בכך, שחוששין לאותו קול לעשות בו מעשה כזה, שיוריד בו אריס, אלו רצו היורשים כדי שלא יתקלקלו הנכסים.

דף לט עמוד א

השתא זריז ונשכר הוי מאי דאשבח מבעיא:    ואיכא למידק מאי קושיא. והא המוציא הוצאות על נכסי אשתו שהוא זריז ונשכר, ואפילו הכי לא יהבינן ליה מאי דאשבח, אלא מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל. י"ל דהתם מדין מחילה נגעו ביה, דכיון שאינו מוציא אלא לרצונו ואין הנכסים יוצאים מתחת ידו אלא מרצונו, אף הוא אינו יורד בהן לדעת שיטול כאריס. ותדע לך דמשום מחילה הוא, מדמפלגינן (כתובות פ, א) בין אכל ללא אכל ובין אכל דרך כבוד ללא אכל דרך כבוד, אבל הכא דמיחש חייש דילמא לא מית, לדעת ליטול כאריס נחת ואע"ג דשמע ביה דמית.

ואסיקנא אנטושין, ושמין להם כאריס:    וכשיבואו הבעלים מחשבין עמהם ונשבעין כמה הוציאו וכמה אכלו, ונוטל ככל אריס בין בשבח בין בפירות, אבל מכל מקום בית דין מחשבין עמהן עד שיבואו הבעלים, (דעתים) בתורת ירושה נחית להו, ונוטל הכל כיורש עד שיבואו הבעלים ויחשבו עמהם, כן דעת הרמב"ם ז"ל (פ"ז מהל' נחלות ה"ה) ודעת הרמב"ן ז"ל (ד"ה הא דאמרינן השתא) ומדברי רש"י (ד"ה דאילו) נראה, דבכל שנה מחשבין עמו ונוטל כאריס ומניח את השאר.

ואינו מחוור בעיני, דהא מחלוקתן של רב ושמואל בנטושין היא, וכדאמרינן, בששמעו בו שמת כולי עלמא לא פליגי, כי פליגי בשלא שמעו בו שמת דהיינו נטושין, ומפרשינן טעמא, רב אמר אין מורידין דילמא מפסיד להו, ושמואל אמר מורידין כיון דאמר מר שמין להן כאריס לא מפסיד, ואם איתא דשמואל נמי אפילו קודם שבאו בעלים לא אמר אלא ליטול כאריס, מאי קאמר כיון דאמר מר, לא הוה ליה למימר אלא כיון דנוטל כאריס, דהא בהכין הוה מיירי עד השתא. ומיהו י"ל, דהא דאמר ושמין להן כאריס, היינו לאחר שבאו בעלים, והכי קאמר שמואל, מהשתא מורידין ונוטל כאריס, ולא חיישינן דילמא מפסיד, דהא אמר מר דכשיבואו בעלים שמין להם כאריס.

ול"נ דכל מה שאכל קודם ששמען שהבעלים ממשמשין ובאין, הרי אלו שלו, דכיורש נחת ואכל. ותדע לך, שהרי אין בין שבויין לנטושין אלא שזה זריז ונשכר, כלומר, אע"פ ששמעו בהם שממשמשין ובאין וקדם ותלש את הכל הרי זה נשכר, שכל מה שאכל אכל, והיורד בנכסי נטושין אינו נשכר בהקדמתו וזריזותו, אלא בא עם הבעלים לבית החשבון מכל מה שקדם ותלש ואכל מששמעו שממשמשין ובאין, הא בשאר דינין הרי הוא כיורד לנכסי שבויין, אלא שאין דעתי מכרעת.

ומה שאמרו זריז ונשכר:    פרש"י ז"ל, מפני שזה על דעת ירושה ירד להן. ואינו מפסיק כל הצורך, וכי מפני שהיה בדעתו ליטול את הכל זכה בשל אחרים, אלא נראה לי שתקנת חכמים היא, לפי שחששו שמא יפסידם דלא סמכא דעתיה, אע"פ ששמעו בו שמת, וחששו כאן יותר מבנטושין, לפי שאינו בוש כל כך מלהפסיד כיון ששמעו בהן שמתו, אבל בנטושין הוא בוש יותר מלהפסיד, כיון שלא שמעו בהן שמתו.

הא דאמר דאין מורידין קרוב לנכסי קטן:    פי', גזרה שמא יטעון לחלק ירושתי באו, דכיון דקטן הוא לא ידע למחויי ביה, לאו למימרא שאלו ידע קטן שנכסים אלו של מורישו היו, שהיתה טענת הקרוב טענה מחמת חזקתו שלחלקו באו, שאף הקרוב כרחוק, שאין חזקה עולה לו בנכסי קטן עד שיביא ראיה, ואדרבה אין לקרוב חזקה, הואיל ונעשה שותף בהן, ואין לשותפין חזקה זה על זה (ב"ב מב, א). אלא הכי קאמר שמא הרואין אותו אוכל קרקע זה ובא, מימר אמרי שמא מחלק ירושתו הוא לו, ואינן מודיעין את הקטן לאחר שיגדיל, ואף הוא אינו יודע שיערער עליו לאחר שיגדיל, אבל אחר מורידין, דלאחר שיגדיל מודיעין אותו שנכסים אלו של מורישו היו, וכן כשמורידין קרוב לנכסי שבוי גדול, הוא הדין והוא הטעם.

דף לט עמוד ב

והא דאמרינן דאי עבוד עטרא לית לן בה:    לומר, דכיון דעבוד עטרא קלא אית ליה איזה קרקע הגיע לחלק הקטן, ומודיעין את הקטן לאחר שיגדיל. ואסיקנא, דאפילו עבוד עטרא אין מורידין, משום דאין זוכרין איזה מן הנכסים הגיעו לזה ואיזה הגיעו לחלק הקטן, ואף זה אין מודיעין את הקטן ולא ידע למחויי ביה, כלומר לערער עליו.

אין מורידין קרוב לנכסי קטן:    כתב הרי"ף ז"ל משמיה דרב צמח גאון ז"ל, מעות קטן ממנין עליהם אפילו קרוב, דאמרינן (לקמן ע, א) מעיינין איניש דמעלי ושפי נכסי, ולא פלוג רבנן בין רחוק לקרוב, ואף רב הונא דאמר לא קרוב לנכסי קטן, במקרקעי קאמר ולא במעות, הילכך מעות קטן יהבינן אפילו לקרובים, ע"כ. וקרקעות נמי דאין מורידין להן קרוב, כתב הראב"ד ז"ל דדוקא כשהוא חלוק ממנו ואין נזונין ומתפרנסין ביחד, או אפילו לא חלקו, כל שהקטן אינו ניזון ומתפרנס עם הקרוב, אין מורידין, גזרה שמא יאמר חלקנו וזה בא לחלקי, וכדמוכח מעשה דמרי בר איסק דעדיין לא חלקו, ומפני שלא היה מתפרנס עמו אמר רב חסדא דלא נחת ברשות דאין מורידין לנכסי קטן, אבל כל זמן שלא חלקו והם מתפרנסים יחד מן האמצע בחזקת האחין והשותפין רשאין הגדולים לירד ולהשביח, ואם אמרו לבית דין ראו מה שהניח לנו אבינו השביחו לעצמן, כלומר, נוטלין בחלק אחיהם כאריס כל זמן שהן זנין ומתפרנסין יחד, ומשום כך נותנין להן בית דין רשות לירד לנכסים ולהשביח לעצמן, ומעשה דסבתא, משום שאין הקטן מתפרנס יחד עם ברתה דאשתארה, אלו דברי הרב ז"ל ודברים נכוחים הם.

הא דאמר רבא מגו דמוקמינן אפוטרופא לדנקא מוקמינן אפטרופא לאידך דנקא:    תמיה לי, לתילתא דינוקא נמי לוקי אפטרופא, דהא בעלמא נמי אפטרופא מוקמינן לניקוי, דבית דין אביהן של יתומים לחוש להפסד נכסיהם ולמנות עליהן אפטרופא, הלכך לוקי אפטרופא לתילתא דינוקא ולאידך תרי דנקי. וי"ל, דתילתא דינוקא אי נחית ליה ינוקא עד דמוקמינן עליה אפטרופא לית לן בה, אבל בהא לא נחית ליה כלל, אלא דוקא ביד אפטרופא מוקמינן ליה, לינוקא לא יהבינן. אי נמי, אפשר דהא ינוקא לאו קטן ממש הוה, אלא דעדיין קטן היה שלא היה ראוי למנותו בשל אחרים.

אמר ליה לא ידענא לך, אתא לקמיה דרב חסדא, אמר לי שפיר קאמר לך, דכתיב ויכר יוסף את אחיו והם לא הכירוהו:    איכא למידק, למה ליה לרב חסדא להאי טעמא, הא ודאי [דינא] קאמר ליה, דאם אמר דלא ידע ליה, דליתי ראיה דאחוה הוא, ואפילו הניחו בחתימת זקן, ואיהו נמי מאי קא מתרעם (נמי) [מיני'] קמיה דרב חסדא. וי"ל, דמשום דהוה מוחזק בגברא אלמא ושקרא, הוה קביל מיניה קמיה דרב חסדא לומר דמחמת רמאותו הוה טעין כך, ואהדר ליה רב חסדא דבטענה זו לא מנכר דרמאות קאמר, דכיון דהניחו בלא חתימת זקן הא גרמא ליה, דכתיב, ויכר יוסף את אחיו והם לא הכירוהו.

ופירש רש"י ז"ל, דמרי בר איסק הניחו להאי אחא בלא חתימת זקן, ולומר דמחזא חזא ליה בקטנותו ובלא חתימת זקן, ובודאי הכין משמע, מדאמר ליה רב חסדא שפיר קאמר לך דכתיב ויכר יוסף את אחיו והם לא הכירוהו, דאלמא איהו נמי משום דהניחו בלא חתימת זקן הוא. ועוד, דאי לא ידע ליה כלל מאי קביל (מיניה) [עליה קמיה] דרב חסדא.

אלא דקשיא לי, מדאמר אביי בסמוך, התם ידעי וקא מחלי הכא מי ידע דניחול, כלומר, דלא ידע דאית ליה אחא בי חוזאי כלל. וכי תימא דשמעו בו שמת הוה, ולא ידע ליה השתא קאמר, לא היא, דאם כן מאי קאמר רב חסדא ועוד קטן היה ואין מורידין קרוב לנכסי קטן, אטו קטן שנשבה ושמעו בו שמת אין מורידין קרוב לנכסיו, הא ודאי כי היכי דאין מורידין קטן לנכסי שבוי כשלא שמעו בו שמת, כי שמעו בו שמת מורידין, (אין) הכי נמי מורידין קרוב לנכסי קטן כששמעו בו שמת, אע"פ שאין מורידין כשלא שמעו בו שמת. ושמא נאמר כי לטענתו דמרי קאמר, כלומר, הא קאמר דלא ידע ליה, לומר ששכח לאחר שנפרד משם.

וכי תימא אם כן היכי מהמנינן ליה דהא רמאה הוא, י"ל דחזקה לא משקר בהא, דאי ידע ליה, לבי דינא הוה אזיל והוה מתנה בפני בית דין לומר ראו מה שהניח לנו אבינו הרי אני עושה ואוכל, דתנן התם בפרק מי שמת (ב"ב קמג, ב) דהשביחו לעצמן.

ואינו מחוור בעיני עדיין, דמלתא דלא שכיחא היא כלל דמי שיש לו אח במדינת הים וראהו שיהא שוכח לבסוף לגמרי שלא היה לו אח, ושמא מרי היה טוען שלא היה בי חוזאי מעולם ולא ידעו כלל, וכי קאמר ליה רב חסדא להאי אחא שפיר קאמר לך דכתיב ויכר יוסף את אחיו, לדבריו קאמר ליה, אף לדבריך דאמרת דמידע ידע לך ואיהו הוה בי חוזאי, אפילו הכי אפשר דהשתא מיהא לא ידע לך, משום דבאת בחתימת זקן.

הכי גרסינן והכי איתא במקצת הנוסחאות: אמרי ליה זיל אייתינהו:    כלומר, אייתינהו להני סהדי דקא טעין האי דאית ליה, ולא גרסינן זיל אייתי סהדי, דאע"ג דגברא אלמא הוא, לא מזדקקין ליה לאתויי סהדי דלאו אחוה הוא, דאם כן לא שבקת חיי לכל אלם דטעני עליה ויצטרך לאתויי סהדי ולא משכח, אבל הני דקא טעין בעל דיניה דידעי בהסדותיה, הנהו הוא דמצרכינן ליה לאתויי, ולא נראה כן מדברי רש"י ז"ל.

דתנן השביחו גדולים את הנכסים השביחו לאמצע:    ואע"ג דאסיקנא התם (ב"ב קמג, ב) דדוקא בהשביחו נכסים מחמת נכסים, אבל השביחו מחמת עצמן השביחו לעצמן, מרי בר איסק נמי מוחזק הוה דלא הוה ליה נכסי אחריני אלא הני דשבק אבוה, ומינייהו הוה אגר אגירי ומשבח להו לנכסים, והיינו דלא בעא מיניה אם מנכסי דידיה עבד אי מנכסי דאבוה, והילכך השביח לאמצע.

אלא דאכתי לא ניחא לי, דאם כן מאי קאמר אביי הכא דלא ידע דניחול, ואי אשבחו נכסי מחמת נכסי מדינא השביחו לאמצע, ומה לנו ולמחילתו. אבל רש"י ז"ל כתב, דרב חסדא לא סבירא ליה הכין, אלא אפילו השביחו נכסים מחמת עצמן השביחו לאמצע.

ומה שמחק רש"י ז"ל גרסת הספרים ואמר דלא גרסינן וכן אמר רבה, שאין זו שטת הגמרא להביא דברי האמוראים סיוע למשנה, ועוד דרבה תלמיד היה לרב חסדא, ולא יאמר רב חסדא שמועה משמו של רבה תלמידו, אלא אי גרסינן רב הונא גרסינן, כלומר דרב חסדא מביא ראיה מרב הונא רביה, דמתניתין סתמא קתני השביחוהו לאמצע, ולעולם, ואפילו השביחו נכסים מחמת עצמן. ואין צורך למחוק הגרסא מהספרים, ולא לסייע את המשנה הביאה, אלא לומר דמעשה זה של מרי בא גם לפני רבה וכן דינא כרב חסדא, ואביי שהיה יושב בפניו הקשה לו מי דמי, התם ידעי הכא לא ידעי. ותדע לך דאלו רב חסדא אמרה, לא היה אביי משיבו, שלא היה לפניו בבית המדרש.

דף מ עמוד א

הא דאמר רב חסדא התם ברשות קא נחית הכא לא נחית ברשות:    פירש רש"י ז"ל, ברשות בית דין ושלא ברשות בית דין. ואינו מחוור כל הצורך, דהא יורד לנכסי שבויין אי נמי לנכסי נטושין, שלא ברשות בית דין קא נחתי, וכדתניא (לעיל לח, ב) היורד לנכסי שבויין אין מוציאין אותן מידו, אלמא אע"פ שלא נמלך תחלה בבית דין לא הפסיד, ואע"ג דקאמר ועוד קטן הוא, כלומר, ואפילו תימא דאע"ג דלא נמלך בבית דין לא הפסיד מכל מקום קטן הוה, אכתי לא ניחא, דרב חסדא היכי הוה סלקא דעתיה מדעיקרא לאפלוגי בין נמלך ללא נמלך.

ויש מי שפירש (הרמב"ן ז"ל), ברשות קא נחית, כלומר ברשות של אחרים נחית, ומשום הכי נחית כאריס דעל דעת כן נחת, אבל הכא שלא ברשות אחרים הוה סבור למיחת אלא לרשותא דנפשיה, ומאן דנחית לרשותא דנפשיה לאו אדעתא דאריסותא נחית.

וגם זה אינו מחוור, דקשה לי דאדרבה מהאי טעמא הוא דקא מזכה ליה אביי למרי בר איסק משום דלא ידע ליה, ומי איכא למימר דטעמא דקא מזכה ליה לדעת אביי היא הנותנת לחייבו לדעת רב חסדא ורבה, אם כן הוה ליה לרבה לאהדורי ליה לאביי אדרבה היא הנותנת. ועוד, דלשון ברשות קא נחית ושלא ברשות נחית, לא משמע ברשות אחרים ושלא ברשות אחרים. ומצאתי להרב בעל ההלכות דלא גרס ועוד קטן הוה, אלא הכי גרס הכא לאו ברשות נחית דקטן הוה, וחדא בלחוד קאמר, והוא הנכון.

ולענין פסק הלכה, קטן בין ידע ליה בין לא ידע ליה השביח לאמצע, דאי לא ידע ליה לא שקיל, דהא אין מורידין קרוב לנכסי קטן. ואי ידע ליה ומתפרנסים יחד, אפילו הכי לא שקיל עד שיאמר ראו מה שהניח לנו אבינו הרי אני אוכל ועושה, כדתנן בפרק מי שמת (ב"ב קמג, ב). גדול ולא ידע ליה השביח לעצמו כאתקפתיה דאביי, ור' אמי נמי סבירא ליה הכין, ורב חסדא קבלה אלא משום דקטן הוה הוא דחייביה, הא גדול לא, אבל גדול וידע ליה השביח לאמצע, דהא אביי ור' נמי הוה סליק אדעתייהו דגדול הוה, ומשום דלא ידע ליה הוא דפליגי עלייהו דרב חסדא, דר' אמי נמי כקושיא דאביי סבירא ליה (לעיל לח, ב). זו היא שטתו של הרי"ף ז"ל.

ולדבריו מתניתין דקתני והניח בנים גדולים וקטנים לאו דוקא, אלא הוא הדין והוא הטעם לגדולים, אלא דאורחא דמילתא נקט. ואי קשיא לך הא דאמר בפרק חזקת הבתים (ב"ב מב, ב) שותף כיורד ברשות דמי, לומר שנוטל בשדה שאינה עשויה ליטע כשדה העשויה ליטע ובשבח המגיע לכתפים כדאיתא התם, אלמא אע"ג דידע ליה נוטל כאריס. י"ל, התם הוא משום דאשתתפו נפשייהו, וכיון שכן הוא, שותפא דליתיה. ניחא ליה. אבל הני דלא אשתתפו מעולם מדעת עצמן, אע"פ שהן אחים ולא חלקו, אין תורת שותפין עליהן, וההוא דבמדינת הים לא (נחית) [ניחא] ליה, והוה ליה להאי לאתנויי בבית דין, וכיון דלא אתני מחל דלאו יורד ברשות הוא.

ומדברי הראב"ד ז"ל שכתב בפרק מי שמת, נראה דמתניתין דוקא נקט גדולים וקטנים, וטעמא דהשביחו לאמצע משום דקטנים נינהו ומצוה קא עבדי, הא בגדולים לעולם השביחו לעצמן, ואינן צריכין להתנות בפני בית דין, והיינו טעמא דשותף שהוא יורד ברשות. אע"ג דמשמע הכא לכאורה דאביי ור' אמי בחדא שיטתא קיימי, ור' אמי הא קאמר לא סיימוה קמאי דקטן הוה, ומסתמא אביי נמי לא סיימוה קמיה, ואפילו הכי קאמר אביי התם ידעי וקא מחלי, אלמא אפילו בגדולים היא מתניתין. לא היא, דאביי סיימוה קמיה דקטן הוה, ומשום הכי קאמר דאי ידע מחל אבל השתא דלא ידע ליה לא מחל. ואי משום דאין מורידין קרוב לנכסי קטן, קסבר אביי כיון דלא חלקו והקרקעות משותפין היו, ברשות הוא יורד מפני חלקו, ולית הלכתא כוותיה, כן כתב הרב ז"ל. ואין טעמו בהא דאביי מחוור בעיני, דהא אביי גופיה הוא דקאמר במעשה דסבתא (לעיל לט, ב) לוקמינהו לנכסי בידא דאחתא דילמא שכיבא סבתא ואין מורידין קרוב לנכסי קטן, אלמא אע"ג דלא חלקו אין מורידין.

ולי נראה, דטעמא דאביי משום דמרי לא הוה ידע דאית ליה אחא כלל, והילכך כיון שהיה לו שיתוף בנכסים ולא ידע ליה לאחוה כאלו נחת ברשות הוא, ואע"ג דקטן הוה, ור' אמי מוסיף על דברי אביי הוא, והיינו דקאמר גדולה מזו אמרו, והכי קאמר, לא יהא אלא שלא היה לרב מרי חלק בנכסים כלל, מכל מקום הרי אחיו זה כשבוי שנשבה, שהרי לא יצא לדעת שיצוה על נכסיו, או שלא היה כאן או שלא היה יודע בנכסי אביו, וכיון שכן אף מרי ברשות נחת כיורד בנכסי שבויין, ושמין לו כאריס, ובהא הוא דקא מהדר רב חסדא הכא לאו ברשות נחת דקטן הוה, והדר ביה ר' אמי ואמר לא סיימוה קמאי, ומיהו טעמיה דאביי כדקאי קאי אפילו בקטן, כיון דלא ידע אי אית ליה שותפותא בנכסים וירד להן ברשות מחמת חלקו, אע"ג דאתגלי דאית ליה אחא [זעירא], יהבי' ליה כאריס וכשותף דעלמא, כן נראה לי.

ואחד היורד לנכסי רטושין, ואחד קרוב לנכסי קטן, אע"פ שמוציאין מידן, אם לא הספיקו בית דין להוציא מידן, שמין להן במה שהשביחו משלהן כיורד לשדה חברו ונטעה שלא ברשות, ושמין להם וידן על התחתונה, אם השבח יתר על ההוצאה אין להם אלא שבח כנגד ההוצאה, ואם ההוצאה יתירה על השבח נוטל הוצאה שעור שבח (לקמן קא, א ורש"י שם).

מתני': רבי יהודה אומר אם היתה מדה מרובה לא יוציא לו חסרונות מפני שהן מותירות:    פירש רש"י ז"ל, שבימות הגורן כשמפקידן החטים יבשות, ובימות הגשמים כשמחזירן נופחות. ולפי פירושו, הא דתני תנא קמיה דרב נחמן במה דברים אמורים כשמדד לו מתוך גרנו והחזיר לו מתוך ביתו, דברי ר' יהודה הם שאמר לחכמים, וכן מצאתיה שנויה בתוספתא (פ"ג ה"ד) אמר ר' יהודה במה דברים אמורים בזמן שמדד לו מתוך ביתו אבל מדד לו מתוך גרנו אין יוציא לו חסרונו, מפני שהן מותירות, אמרו לו מפני שהם מתפזרות מפני שהם אובדות, ע"כ בתוספתא. וכן נראה באמת מפני שהביאוה בגמרא לאחר דברי ר' יהודה, ולא הביאוה בפסקא דרבנן, ואם הדברים כן ההיא דתני תנא ליתא, דהא פליגי רבנן עליה דר' יהודה, לומר, דאע"פ שהחזיר לו מתוך ביתו יוציא לו חסרונות מפני שהרבה אובדות והרבה מתפזרות.

ואין נראה כן מדברי הרי"ף ז"ל, שהוא כתב ההיא דמדד לו מתוך גרנו בהלכותיו בפסק הלכה. ועוד קשה לי קצת, אם טעמו של ר' יהודה משום דמותירות בימות הגשמים, מאי שנא מדה מרובה ומאי שנא מדה מועטת. וי"ל, שהנפח של מדה מרובה משלים לחסרונות, וכן פירש רש"י ז"ל, ודברי התוספתא מכריעין.

והראב"ד ז"ל פירש, דטעמיה דר' יהודה במדה מרובה, שכשאדם מודד כל כך אינו מדקדק במדה, פעמים מוחק פעמים אינו מוחק כל כך, מפני שהמלאכה מרובה, ולדבריו ההיא דתני תנא דרבנן היא והלכתא היא, וזה היה נכון אלו היה התוספתא מודה לו, אבל מה נעשה לדברי התוספתא, ולגמרא שהביאו אותה בפיסקא דר' יהודה, ועוד צריכה לי עיון.

מתני': ר' יהודה אומר אף המוכר שמן מזוקק לחברו כל ימות השנה מקבל עליו לוג ומחצה שמרים:    כתב הראב"ד ז"ל, דלאו באומר לו מפורש שמן מזוקק אני מוכר לך, דהתם ודאי מודה ר' יהודה דלא מקבל מיניה אלא כדאתני, אלא דוקא באומר לו שמן סתם, והוא נתן לו מזוקק, ונשארו בידו השמרים שהערה אותן מכלי אל כלי, ולפיכך אומר לו [אלו] בעאי לערובי לך מי לא ערבי. וכן מצאתי בירושלמי (בפרקין ה"ה) כדבריו, דגרסינן התם, אמר ר' הושעיא כשלא אמר להם שמן מזוקק אני מעמיד לך כל ימות השנה, אבל אם אמר לו שמן מזוקק אני מעמיד לך חייב להעמיד לו שמן מזוקק. ע"כ גרסת הירושלמי.

דף מא עמוד א

ומשום דהניח מקלו ותרמילו עליה חייב:    פי' הניח משמע שהניחם עליה, אבל עכשיו אינו עליה אלא שנטלם, ומשום הכי קא מקשה אמאי חייב הא שקלינהו. ואי קשיא כי שקלינהו מאי הוי, הא צריך דעת הבעלים כר' עקיבא וקיימא לן כותיה. כבר תירצה רש"י ז"ל בפירושיו משום דאוקימנא למתניתין כר' ישמעאל דאמר אין צריך דעת בעלים, מוקמינן הא נמי כותיה דבעינן לאוקומה לדברי הכל.

אבל הראב"ד ז"ל פירש, משום דהניח מקלו ותרמילו עליה פעם אחת חייב, והלא אין דרכן של בני אדם להקפיד בכך ואין שם חסרון ונזק כלל. ואוקמה שמואל בעודן עליו, כלומר, שהוא רגיל לעשות כן כל שעה ולהניחם עליה זמן מרובה, וכגון זה הבעלים מקפידים בכך ושליחות יד הוא. וקשה לי קצת, דאם אינה מכחשת מחמת כן כלל לעולם, מה היא הקפדתו של בעלים יותר כשהוא עושה כן תדיר משאינו עושה אלא פעם אחת, ואם היא מכחשת בכך, היכי מקשה בהדיא והלא לא חסרה, הא כיון דאוקימנא בעודן עליו הרי דרכה להכחיש בכך. ודברי רש"י ז"ל נראין עיקר.

והא לא חסרה:    קשיא ליה לרש"י ז"ל, דלמא לא מחייב ליה משום דשליחות יד אינה צריכה חסרון, אלא משום שהוא שואל שלא מדעת, ואי שואל שלא מדעת גזלן הוי, חייב ואע"ג דלא חסרה כלל. ותירץ הוא ז"לּ, דלא מקרי שואל אלא בדבר שתחלה לא שייכא ביה כחש וחסרון, וכגון חבית וכיוצא בו, דכיון דאין דעתו לגזול ולא לחסר ממנה כלל זהו שואל, ששאלה הוא דבר שחוזר בעין, אבל בעלי חיים שמכחישין ומתחסרין מחמת שמתחסרין במלאכתן, כי נשתמש בהו לא שואל הוי אלא שולח יד.

ונראה דלפי פירושו יש ג' חלוקי דינין בדבר, גזלן, ושואל שלא מדעת, ושולח יד בפקדון. וגזלן הוא שדעתו לגזול לגמרי ואין דעתו לשלם, וזה אין צריך חסרון, דמכיון [דגזל] קם ליה ברשותיה. ושולח יד בפקדון הוא, בין שדעתו ליטול ממנו קצת, כגון נוטל רביעית מן החבית ודעתו לשלם, בין שנשתמש שלא מדעת הבעלים בבעלי חיים שהופקדו אצלו, לפי שמחמת מלאכתן הן מתחסרין ומכחישין.

ואיכא מאן דאמר אינו צריך חסרון, כלומר, דכיון שדעתו לחסרו, אע"פ שנאנס קודם שחסרו, חייב, דקם ליה ברשותיה, ואיכא מאן דאמר צריך חסרון, לומר, שאינו עומד ברשותו עד שיחסרהו. ושואל שלא מדעת הוא, בדבר שאין מתחסר מחמת תשמישו, כגון שנטל את החבית להביא עליה גוזלות, ואף על פי כן כיון ששאלה שלא מדעת הוי גזלן, וחייב באונסין ואע"פ שלא חסרו כלל.

והר"ז הלוי ז"ל כתב, דשואל שלא מדעת ושליחות יד למאן דאמר אינה צריכה חסרון, חד הוא, וראיה לדבר הדין סוגיא דרועה, והוצרך לדחוק עצמו ביותר בשמעתא דילקה בחסר וביתר דלקמן (מג, א), כדאיתא בספר המאור שלו.

דף מא עמוד ב

משום דאיכא למפרך, מה לשומר חנם שכן משלם תשלומי כפל בטוען טענת גנב. ואידך קרנא בלא שבועה עדיפא מכפלא בשבועה:    וקשיא לן, ומי אית להו לר' אלעזר ולר' יוחנן דכפילא עדיף, אם כן שומר חנם שפטור בגנבה ואבדה ושומר שכר שחייב בהן מנא להו, דהא מהא טעמא דקרנא בלא שבועה עדיפא נפקא לן בריש פרק השואל (צד, ב), דאמר התם פרשה ראשונה נאמרה בשומר חנם ושניה בשומר שכר, ואקשינן איפוך אנא, ופרקינן מסתברא שניה בשומר שכר שכן חייב בגנבה ואבדה, [אדרבה] ראשונה בשומר שכר שכן חייב תשלומי כפל בטוען טענת גנב, ופרקינן אפילו הכי קרנא בלא שבועה עדיפא מכפלא בשבועה. ותירץ רש"י ז"ל, דנפקא להו מסברא, דראשונה בכלים שאין טורח בשמירתן ואין דרך השומרין ליטול עליהם שכר, ושניה בבעלי חיים שטרחן מרובה שאין דרך לטרוח בשמירתן אלא בשכר.

ומיהו אינו מחוור כל הצורך דהיאך נבא ונסמוך על טעם שלא הוזכר בגמרא כלל. ועוד תמיה לי, דאם איתא הוה להו למימר התם, הא ניחא למאן דאמר קרנא בלא שבועה עדיפא אלא למאן דאמר כפילא בשבועה עדיפא מנלן. ויש מקשים עוד, שואל שחייב בגניבה ואבדה מנא להו, דאף הוא נמי מהאי טעמא הוא חייב, כדאיתא התם בריש פרק השואל (צה, א), דאמרינן התם, גנבה ואבדה בשואל מנלן, ואמרינן קל וחומר, ומה שומר שכר שפטור (בגנבה) [בשבורה] ומתה חייב בגנבה ואבדה, שואל שחייב בשבורה ומתה אינו דין שחייב בגנבה ואבדה, וזו היא קל וחומר שאין עליו תשובה, מאי אין עליו תשובה, וכי תימא איכא למיפרך מה לשומר שכר שכן חייב בתשלומי כפל בטוען טענת לסטים מזויין, אי בעי תימא קרנא בלא שבועה עדיפא, ואי בעי תימא קסבר האי תנא לסטים מזויין גזלן הוא, אלמא שואל מהאי טעמא הוא [דקיליף] ליה דחייב בגנבה ואבדה.

וא"ת, קסברי ר' יוחנן ור' (אלעאי) [אלעזר] כהאי טעמא בתרא דלסטים מזויין גזלן הוא, הא ליתא, דבהדיא אשכחן ליה לר' יוחנן בפ' הכונס צאן לדיר (ב"ק נז, א) דסבר גנב הוא, ואף בזו תירץ רש"י ז"ל (לקמן צה, א ד"ה וילמד) דנפקא להו מדכתיב גבי שואל וכי יתן וי"ו מוסיף על ענין ראשון, כדאסיקנא התם בפרק השואל.

אבל הרמב"ן ז"ל פירש (ד"ה ואיכא) משמן של רבותינו בעלי התוספות ז"ל (ד"ה קרנא) דכולי עלמא אית להו קרנא בלא שבועה עדיפא מכפילא בשבועה, אלא משום דלעתים יהא חומרו של שומר שכר קולו דאינו משלם תשלומי כפל בטוען טענת גנב, והכא דוקא דבקל וחומר אתי משום הכי קא מקשה ר' יוחנן, דבקל וחומר כל דהו פרכינן.

דף מב עמוד א

הכי גרסינן ברוב הספרים: נעל בפניהם שלא כראוי:    ופירש רש"י ז"ל (לעיל לו, א ד"ה בפניהם), שנעל בפני הקטנים שלא כראוי, ולישנא דלפניהם מסייעו, דלא שייך לשון לפני אלא בבעלי חיים. ומיהו איכא למידק, מדאמר בגמרא בשלמא כולהו שלא שימר כדרך השומרין, אלא צררן והפשילן לאחוריו מאי איכא למימר, ולדברי רש"י ז"ל מאי כולהו איכא, דהא ליכא אלא חדא, דמסרן לבנו ובתו הקטנים ונעל בפניהם שלא כראוי חדא היא. ושמא תאמר, דמשום דמתניתין נקט נעל בפניהם לרבותא, לומר דלאו דוקא שמסרו להן ולא נעל בפניהן כלל, הא נעל בפניהם קצת דא ודא מצטרפין ופטור, אלא לעולם חייב עד שינעול, דמסירת הקטנים לית בה מששא, משום הכי חשיבי לה בתרתי.

ואיכא למידק, מאן דגריס או שנעל שלא כראוי ולא גרסינן בפניהם, ופירשו שנעל על הכספים שלא [כראוי], ולומר דדוקא נעל שלא כראוי, הא נעל בפני המעות כראוי, הרי זה פטור ואע"פ שלא קברם, וכן נראה מדברי הירושלמי, דגרסינן התם (בפרקין ה"ז), אימתי אמרו שומר חנם נשבע ויוצא בזמן ששמר כדרך השומרין, נעל כראוי קשר כראוי נתן באפונדתו צררן והפשילן בפניו נעלן בשידה תיבה ומגדל נגנבו או אבדו פטור מלשלם, דאלמא אם נעל בפני המעות בשידה תיבה ומגדל, אע"פ שלא נתנן תחת הקרקע פטור.

והא דאמר שמואל בגמרא כספים אין להם שמירה אלא בקרקע, היינו דוקא בדורות ההם שהיו ביניהם מצויים גנבים או אנסים, וכדאמרינן בגמרא והשתא דשכיחי (פירומי) [פרומאי], והשתא דשכיחי גשמאי [גשושאי], דאלמא הכל לפי המקום ולפי הזמן. וכי אמר שמואל כספים אין להם שמירה אלא בקרקע, הכי קאמר, השתא אין להם שמירה אלא בקרקע, דאף כל אדם מצניעין את שלהם כל מה שהן מקצים מהוצאה, אבל במקום שאין מצניעין את שלהן אלא בשידה תיבה ומגדל, אף בשל אחרים אינו חייב לקבור, אלא כל שנתן במקום שנהג ליתן את שלו פטור, ובלבד שיהא ראוי לשמירה, וכדאיתא בירושלמי, דגרסינן התם (שם), נתן במקום שנהג ליתן את שלו אם היה ראוי לשמירה פטור ואם לאו חייב, ואף הרי"ף ז"ל כתבו בהלכות ואף לגירסת רש"י ז"ל איכא למשמע נמי הכי ממתניתין, דטעמא שלא נעל בפניהם כראוי הא נעל בפניהם כראוי פטור, ומשום נעילה כראוי בלבד הוא שפטור ולא משום שמירת הקטנים, דשמירתן לא מעלה ולא מורידה, וכן דעת הגאונים ז"ל. ומכל מקום בזמן שהגנבים מצויין או האנסים, אין להם שמירה אלא בקרקע, והיינו דשמואל, והיינו דכתבוה להא דשמואל כל המחברים ז"ל בחבוריהן.

ירושלמי (שם), אמר ר' יוסי בר נש דיהב לחבריה פליטורין בשוקא, מסרן לבנו ובתו הקטנים ונגנבו או שנאבדו פטור מלשלם, שאני אומר לא עלתה על דעתו לטעון פליטורין בשוקא.

גמ': כספים אין להם שמירה אלא בקרקע:    יש מי שאומר, דכל שהטמינם בקרקע פטור, ואפילו שומר שכר פטור, דגנבה כי האי אונס הוא, והוא הדין לכל נועל לפני בעלי חיים נעילה ראויה [שיכולה] לעמוד בפני כל רוח. ומביאין ראיה, מדאמר בשלהי פרק שור שנגח ארבעה וחמשה (ב"ק מה, א) ארבעה נכנסו תחת הבעלים אלו הם שומר חנם והשואל נושא שכר והשוכר וכו', וחייבין להחזיר דמי שור לבעליו חוץ משומר חנם, ואקשינן היכי דמי, אי דנטרוה כולהו נמי ליפטרי, ואי לא נטרי אפילו שומר חנם לחייב, ואוקימנא, הכא במאי עסקינן דנטריה שמירה פחותה ולא נטריה שמירה מעולה, שומר חנם כלתה [לו] שמירתו הנך לא כלתה שמירתם.

ושמירה פחותה היינו דלת היכולה לעמוד ברוח מצויה ואינה יכולה לעמוד בפני כל רוח, וכדתניא בריש פרק הכונס צאן לדיר (שם נה, ב), איזהו כראוי דלת שיכולה לעמוד ברוח מצויה זהו כראוי, ואמרינן מאן תנא מועד בשמירה פחותה סגי ליה וכו', אלמא דלת העומדת בפני רוח מצויה זו היא שמירה פחותה ששומר חנם פטור עליה ושאר שומרין חייבין, הא יכולה לעמוד בפני כל רוח, זו היא שמירה מעולה שאף שאר שומרין פטורין עליה, דאי לא תימא הכי, למה ליה למימר דנטרוה שמירה פחותה, הא אפילו נטרוה שמירה מעולה, דנעלו בפניו דלת היכולה לעמוד בפני כל רוח חייבין.

ויש מי שאומר, דלעולם אין שומר שכר פטור עד שיהא יושב ומשמר, דאינו פטור אלא בלסטים מזויין, דאי לא תימא הכי, אם כן אין הפרש [בין] שומר חנם לשומר שכר בשמירת הכספים, דכל דלא קברינהו פושע הוי, ואף שומר חנם חייב עליהן, ואי קברינהו אונס הוא, ושומר שכר פטור עליהן, ואם כן אין חייבין בהן אלא בפשיעה בלבד. ועוד, דתנן (שבועות מט, א) שומר חנם נשבע על הכל, נושא שכר והשוכר משלמין את הגנבה ואת האבדה, והאי גנבה על כרחין כשנעל בפניה כראוי, דאי לא נעל כראוי אף שומר חנם חייב, אלא כשנעל כראוי הוא, ואפילו הכי חייב. ומיהו הא איכא לאוקמה, כשנעל בדלת היכולה לעמוד ברוח מצויה ואינה יכולה לעמוד בפני כל רוח, דשומר חנם פטור ושומר שכר חייב עליה, דשמירה פחותה היא.

ומכל מקום ליתא, מדאמרינן בפרק השוכר את הפועלים (לקמן צג, ב), ואלו הם אונסין ששומר שכר פטור, כגון שהוא אמר ותפול שבא ותקחם, אלמא לעולם לא מפטר אלא בכיוצא בזה, דהיינו לסטים מזויין, ואמרינן נמי התם, עד מתי שומר שכר חייב לשמור, עד [כדי] הייתי ביום אכלני חרב וקרח בלילה, ולא בחזני מתא דוקא קאמר כדקא סלקא דעתיה התם מעיקרא, אלא בכל שומר נמי, כדאסיקנא התם, דלהכי יהבו ליה אגר כי היכי דלינטר נטירותא יתירתא.

וגרסינן נמי בירושלמי (בסוף פרקין), ר' אבהו בשם ר' יוחנן, נאמרה שמירה בשומר חנם ונאמרה שמירה בשומר שכר, ולא דמיא שמירה שנאמרה בשומר חנם לשמירה שנאמרה בשומר שכר, שמירה שנאמרה בשומר חנם כיון ששמר כל צורכו פטור, שמירה שנאמרה בשומר שכר אפילו הקיפוהו בחומה של ברזל אין רואין כאלו הוא שומר, אם היה יכול להציל חייב ואם לאו פטור, אין אומרים אילו היה שם היה יכול להציל. אלמא לעולם אינו פטור אלא ביושב ומשמר. וההיא דפרק שור שנגח ארבעה וחמשה, שמירה מעולה דמפטרי בה כולהו, היינו ביושב ומשמר ונאבדה בלסטים מזויין. והא דאוקמה בדנטרי שמירה פחותה, משום רבותא דשומר חנם נקט לה, לומר, דאפילו בנטרה שמירה פחותה כלתה שמירתו של שומר חנם, וכח דהתירא עדיף ליה. ואי נמי י"ל, דהתם משום דאמר משלמין את הכופר, קאמר שאם שמרו שמירה מעולה פטורין מן הכופר.

ותדע לך, דאם אין אתה אומר כן, נמצא שומר שכר משלם תשלומי כפל בטוען טענת גנב, וכגון שטוען שנעל בפניה דלת היכולה לעמוד בפני כל רוח, ואי נמי שטען בכספים שהטמינם בקרקע, ואי אפשר לומר כן, מדאמרינן בפרק הכונס צאן לדיר (ב"ק נז, ב), איתיביה לא אם אמרת בשומר חנם שכן משלם תשלומי כפל בטוען טענת גנב תאמר בשומר שכר שאינו משלם תשלומי כפל בטענת גנב, ואי אמרת לסטים מזויין גנב הוא אמאי, הרי משלם תשלומי כפל בטוען טענת לסטים מזויין, אלמא לא משכח דמשלם בשומר שכר תשלומי כפל, ואלו היה פטור כשנעל בדלת היכולה לעמוד בפני כל רוח, אי נמי בכספים שהטמינם בקרקע, הרי מצינו שומר שכר שמשלם תשלומי כפל, ואע"ג דמתרץ רב יוסף התם, שכן משלם תשלומי [כפל בכל] טענותיו, מכל מקום מעיקרא לא סליק אדעתין, ואפילו הכי לא הוה קשיא לן שהרי משלם תשלומי כפל בכל טוען ששמר כל צרכו, כגון כספים בקרקע, ונועל דלת שיכולה לעמוד אפילו ברוח שאינה מצויה.

וגרסינן נמי התם (שם א), אמר ליה אביי לרב יוסף ואת לא תסברא דשומר אבדה [שומר] חנם הוא והא"ר חייא [בר אבא] א"ר יוחנן הטוען טענת גנב באבדה משלם תשלומי כפל, ואי סלקא דעתיך שומר שכר הוא, אמאי משלם, אלמא מילתא פשיטא היא דלעולם לא משכח תשלומי כפל בשומר שכר כלל אלא בלסטים מזויין, למאן דאית ליה לסטים מזויין גנב הוא, וכדתירץ ליה רב יוסף לאביי, ואלו הטמין כספים תחת הקרקע פטור, מאי קא קשיא ליה לאביי, ומאי דוחקיה דרב יוסף דקא דחיק ומוקי לה בלסטים מזויין וכמאן דאמר גנב הוא, לקומה כפשטה בטוען שהטמין תחת הקרקע ונגנבו.

וכן כתב רב אחא ז"ל בשאלתא (דוישב) [דויצא] יעקב, ואי באגרא אשלימו ליה, אע"ג דאוקמה בדוכתא דנטירותא ונגנבה או נאבדה מחייב לשלומי, דבעי למיתב בהדה ולנטורה ביממא ובלליא, שנאמר הייתי ביום אכלני חרב וקרח בלילה, ואי (אותיב) [יתיב] בהדה ואתי לסטים מזויין ולא מצי קאי באפיה פטור, עכ"ד.

וכשקפץ עליו חולי או שארעו אונס אחר בגופו, ומחמת אותו חולי או אותו אונס לא מצי למיתב בהדה ואתי לסטים ואיגניבא, בהא כתב הרמב"ן ז"ל דפטור, דאין לך אונסין גדולים מהני, ולמה הדבר דומה, למי ששבאוהו לסטים ואח"כ נגנבה הבהמה, דמסתברא שפטור עליה, דבכלל אונסים הוא זה, כיון שאינו יכול לשמור ולהציל. והא דלא משכח דמשלם תשלומי כפל בטענת גנב ולא אוקמה בהכין. איכא למימר משום דמילתא דלא שכיחא הוא. ואי נמי אפשר דאין טעין הכי לא משלם תשלומי כפל, ואע"ג דקא פטר נפשיה בהכין, וטעמא, משום דזה כטוען לא נעשיתי שומר עליה באותה שעה, שלא חייבה תורה לשלם תשלומי כפל בטוען טענת גנב אלא בשומר שהוא חייב לשמור וטוען ששמר כראוי, אבל זה כיון שנאנס נפטר מן השמירה לגמרי באותה שעה.

וקשה לי דא"כ גנא בעדנא דגנו אינשי ליפטר, דשינה אנסתו ואין לך אונס גדול מזה, שהרי הנודר שלא לישן ג' ימים לוקה וישן (נדרים טו, א), ואם כן משכחת לה בטוען שנאנס באונס שינה, והא ודאי שכיחא, ועוד דהתם אמרינן בפרק השוכר את הפועלים (לקמן צג, ב) שהוא חייב. ושמא כל שלא בא האונס בפקדון ממש, כגון שמתה הבהמה או שנטלה בלסטים מזויין, ואע"פ שאירע אונס את השומר שלא מחמת האבדה ממש חייב, שהרי לא נאנס הפקדון אלא הוא, ואונסין דשומר שכר כאונסין המפורשין בשואל, דכתיב (שמות כב, ט) ומת או נשבר או נשבה, כלומר שמת הפקדון או שנשבר או שנשבה, הא נשברה רגלו של שומר ואינו יכול לשמור או שנשבה חייב, וצ"ע. אחר כך מצאתי בתוספות (ב"ק נז, א ד"ה כגון) שמגמגמין בה מחמת קושיא זו בעצמה שהקשתי בישן.

דף מב עמוד ב

אלא אמר רבה משתבע איהו דאשלמינהו לאימיה:    פירוש, משום דזוזי לאו דבר מסוים הוא, ואימיה לא הוה ידעא אי הנהו זוזי ממש דאפקידו גביה אינהו נינהו דאפקיד לה איהו, הילכך משתבע איהו דהנהו גופייהו הוא דאפקיד לה, אבל בדבר מסוים כגון כלי או כסות וכיוצא באלו, שני נשבע ולא ראשון.

מכדי בקרא שומר שכר דיתמי הוא אבעי ליה לעיוני:    איכא למידק, דמהכא משמע דאי שומר חנם הוא פטור, ואם כן היכי אמרינן לימא ליה לאפטרופא זיל שלים, ולא פטרינן ליה אלא משום דאמר אנא לבקרא מסרתיה. וי"ל, דאי לאו דמסריה אפטרופא לבקרא ולא אוקמיה ביני תורי ושדא ליה אוכלא ולא אכל, פושע גמור הוה וחייב. ומכל מקום שמעינן מהכא דאפטרופא חייב בפשיעה מיהא, ולא חיישינן דילמא אתו לאמנועי, דלא ליפשע ולא לשלם. וכן כתבתיה בגיטין בפרק הנזקין (נב, א ד"ה אבא) משמו של רבינו האי גאון ז"ל שכתב כן בספר המקח. ויש מי שפירשה לזו באפטרופא שמינוהו בית דין, דחשבינן ליה כשומר שכר, משום דמשתכר בפרוטה דרב יוסף, ולא אתי לאמנועי, משום דניחא ליה דליפוק עליה קלא דגברא מהימנא הוא (כדאשכחן גיטין נב, ב). ובפרק הנזקין כתבתיה בארוכה משמו של הרמב"ן ז"ל, ואף כאן כתב כן הראב"ד ז"ל.

ותו איכא למידק דהאי אפטרופא אמאי לא משלם, נהי נמי דלא פשע בתר דזבניה, מכל מקום בעידן דזבניה הוה ליה פושע, דזבין תורא דלית ליה ככי דהוה ליה לעיוני. ואיכא דמתרץ, דתורא דלית ליה ככי ושיני, מילתא דלא שכיחא היא ולא הוה ליה לעיוני, אלא בקרא כיון דחזא דלא אכל הוה ליה לעיוני, ואי נמי מסתמא הוה ליה לבקרא לעיוני אי אכיל אי לא אכיל. ומסתברא לי, דהיינו דאומר אנא לבקרא מסרתיה, לומר דכיון דאיכא בקרא אבקרא רמיא מילתא לעיוני, ומשום דהאי אפטרופא ידע דבקרא מעיין בה, וכאלו אמר ליה אפטרופא לבקרא, האי תורא עיין ביה אי אית ליה ככי ושיני אי לא.

משתבע איהו דלא הוה ידע ומשלם בקרא דמי בשר בזול:    איכא דמקשה, אמאי נאמן ספסירא לישתבע וליטול, והלא בקרא אומר לו איני יודע אם נתחייבתי לך אם לאו, דקיימא לן דפטור, ולמתניתין דמיא דתנן (לקמן צז, א) זה אומר שאולה מתה בעידן שאלה מתה והלה אומר איני יודע חייב, ואוקימנא (שם, ב) דדוקא כשיש עסק שבועה ביניהם, הא לאו הכי פטור. ויש מרבוותא דפירשו (עי' מלחמות), דכיון שלא שמר כראוי, והרי חיובו של שומר בפנינו, אע"פ שהוא טוען על הבעלים שהן עצמן פשעו בשלהן, אינו נפטר בכך, כיון דשמא הוא טוען, ואין ספק שלו מוציא מידי ודאי, כיון שאינו בא ליפטר אלא מחמת פשיעת הבעלים שלהן, אבל במתניתין אינו יודע אם נעשה עליה שואל בשעת מיתה אם לאו. וקשה לי אם כן אפילו בגברא דלאו ספסירא ליחייב בקרא, דהא פשיעת הבעלים בספק. ושמא גברא דלאו ספסירא. חזקה מיחזא חזא ופושע הוא עכשיו בשלו.

והנכון מה שפרש"י ז"ל, דכיון שכבר מתה קודם ששלמו בעלים ליתומים, כבר נתחייב בקרא ליתומים, והם אינם עושים סחורה בפרתו של זה, אלא בקרא חייב לאשתעויי דינא בהדי ספסירא, כדבעי לאשתעויי דינא בהדי יתמי כדינא דמתניתין (לעיל לה, ב) דהשוכר פרה מחברו והשאילה לאחר. ומיהו לא שקיל ספסירא בלא שבועה, כיון דאפשר דהוה ידע ביה ופשע בשלו.

והראב"ד ז"ל פי' משום הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה (שבועות מה, א), ואע"פ שהבקרא משלם משלו, במקום היתומים הוא עומד, שהיתומים כשומרי שכר לספסירא, לפי שהן חייבים לשמור, שהרי הוא עומד לחזור וליטול את שלהן, ובאחריותן הוא עד שיחזור לבעלים מפני מעותיהם, והבקרא שומר שכר ליתומים ונכנס תחתיהן לשמירה. וטעמו של הרב ז"ל צ"ע.

ומשלם בקרא דמי בשר בזול:    פרש"י ז"ל שזה מדרך הפשרה, דכיון דבהדי תורי אותביה ושדא לו אוכלא, די לו אם ישלם דמי בשר בזול, אבל אלו היה משלם ליתמי, הוה משלם דמי כולו, משום דיתומים לאו בני מחילה נינהו. ואינו מחוור, שאלו היה מן הדין לשלם דמי כולו, האיך נטיל פשרה ביניהם שלא ברצון הבעלים. ורבינו תם פירש דדין גמור הוא, משום דלא מצי לשהוייה ליומא דשוקא, וכל מאי דמזבן בלא שוקא בפחות מכדי דמיו מזדבן. והר"ז הלוי ז"ל פירש, משום שהבשר (בפנינו) גרוע וכחוש כיון שלא היה אוכל. וכן פירש הראב"ד ז"ל.

ודמי בשר בזול, פירש רש"י ז"ל, כל זוזא [חשבינן] בארבע דנקי, ויש מפרשים דלאו שעור ידוע הוא, אלא פעמים שהוא יותר מכאן ופעמים שהוא פחות מכאן, כמו שרואין שהיה צריך לפחות (ככל) [מחמת] שלא ימכור ביומא דשוקא. ומה שכתב רש"י ז"ל שכן הוא בפרק מי שמת גבי סבלונות (ב"ב קמו, ב), אינו כן עיקר הגרסאות.

ומשלם ליה דמי כיסי:    כלומר (למי שהיה) [לפי מה] שמשביח כשות רעה כזו, ולא דמי כשות שמעורב בו כיסי קאמר, שאם כן דמי כולו הוא משלם, אלא שהוא [היה] יותר נמכר לדברים אחרים, או שהיו בוררין אותו ומנפים ממנו הקוצים והיה יפה להטילו לשכר, אבל עכשיו שהטילוהו עם קוציו לא השביח אלא קצת, ואינו משלם [אלא] לפי מה שמשביח. וכן נראה מפירוש רש"י ז"ל.

דף מג עמוד א

ואי אמרת אפילו נאנסו מאי איריא הוציא אפילו לא הוציא נמי:    כלומר, דכיון דחייב אף באונסין, הרי אלו משעת מסירה כהלואה אצל השלחני, וקיימא לן כרב נחמן, ואע"ג דקיימא לן בדמי אבדה כר' טרפון דאמר בפרקין דלעיל (כח, ב) אפילו ובאונסין. כבר תרגמה רבינו אפרים ז"ל (הובא בבעל המאור שם) דהתם כיון דמעיקרא חייב בגנבה ואבדה כשומר שכר, משום דעוסק במצוה הוא וחייב משום פרוטה דרב יוסף, השתא דהתירו לו להשתמש בהן, אסקוה דרגא וחייב אף באונסין, אבל הכא, דאי לא הוה שרי ליה לאשתמושי בהן, הוי עלייהו שומר חנם, ושרינן ליה לאשתמושי בהו, אי מסקת ליה דרגא הוה ליה כשומר שכר. והראב"ד ז"ל (בהשגות הובא בש"מ שם) פירש, משום דהתם סמכא דעתיה, אמר השתא אתי מרי דזוזי ובעי להו, הילכך לא הוי (שומר) [שואל] גמור עד שישתמש.

איתבר ממילא משלם זוזא דהשתא לא עבד ולא מידי:    הקשה הרמב"ן ז"ל, כיון דאלו הוה בעינא הוה הדרא, אלמא ברשותיה דמריה אייקר, ורחמנא חייביה לגזלן באונסין, אם כן לישלם כדהשתא כאלו שתייה, ושואל כי האי גוונא הא מחייב ארבעה משום דקאי ברשות מרה, ולא קאי ברשותיה דשואל אלא לאונסין. ותירץ, דשאני שואל דלא מחייב באונסיה עד שעת שבורה ומתה, וברשותה דמרה היא למכירה, אבל גזלה כיון דמשעת גזלה מחייב באונסיה, ונפקא נמי מרשות הבעלים להקדיש, לא מחייבין ליה באונסין אלא כשעת משיכה, דשעת משיכה דגזלה כשעת שבורה ומתה דשאלה, דההיא שעתה הוא דחל עליה חיוב.

הכי גרסינן: ואי בחסר מי איכא למאן דאמר והתנן כל הגזלנין משלמין כשעת הגזלה:    ויש מעבירין עליה קולמוס, משום דאמרי דמתניתין דכל הגזלנין לאו ביוקרא וזולא אלא בשבח וכחש, וכדאמרינן עלה (ב"ק צו, ב), זה הכלל לאתויי מאי לאתויי גנב טלה ונעשה איל, ונסתייעו מהא דגרסינן בפרק מרובה (שם סה, א) אמר רב קרן כעין שגזל תשלומי כפל ותשלומי ארבעה וחמשה כשעת העמדה בדין, ואמרינן עלה, מאי טעמא דרב, דכתיב גנבה וחיים, מאי קאמר רחמנא חיים בגנבה, אחייה לקרן כעין שגנב, ואוקמוה להא דרב התם במרובה, כגון דמעיקרא שויא ד' ולבסוף שויא זוזא, ואי סלקא דעתך מתניתין דהגוזל ביוקרא וזולא, מאי קא משמע לן רב, מתניתין היא, ותו, אמאי בעינן עליה מאי טעמא דרב אחייה לקרן כעין שגנב.

ולאו מילתא היא, דהתם לא אתי רב לחדותי קרן כעין שגנב, אלא עיקר מילתא דרב לחדותי שאין משלם את הכפל אלא כשעת העמדה בדין, והיינו דקא בעי מאי טעמיה דרב, דאמר דלא משלם (קרן) [כפל] כעין שגנב כמו שהוא משלם בקרן, ואמר משום דכתיב גנבה וחיים הכי קאמר רחמנא אחייה לקרן כעין שגנב, כלומר דוקא קרן אבל לא את הכפל. וספרים דגרסי התם קרן כעין שגנב מאי טעמא, טעותא היא. ובפסחים נמי בפרק כל שעה (לב, א) מפורש בגמרא אילימא מעקרא שויא ארבעה ולבסוף שויא זוזא והתנן כל הגזלנין משלמים כשעת הגזלה, אלמא מתניתין כללא היא אף ליוקרא וזולא.

דף מג עמוד ב

אלא פשיטא כשעת הוצאה מבית הבעלים לימא רבא דאמר כבית שמאי:    איכא למידק, ולימא בדאיתבר ממילא, דבית שמאי סברי דאע"ג דאיתבר ממילא משלם כדהשתא, ובית הלל סברי כשעת הוצאה מבית הבעלים. וי"ל, דהא פשיטא להו דבאתבר ממילא ליכא מאן דמחייב ליה אלא כשעת הוצאה מבית הבעלים, דהא לא עבד בה השתא מידי, ולא אתא רבא לחדותי, אלא בדשתיה או תברה, דסלקא דעתך אמינה כיון דאוקמה רחמנא ברשותיה לענין אונסין, אף למקנא ממש אוקמה ברשותיה, וכי אייקר ברשות גזלן אייקר, קא משמע לן.

אלא בשבח גזלה קא מיפלגי:    כלומר, בשבח שהשביח לאחר גזלה, כגון, שנטענה או שנתעברה אצלו, בין שגזזה וילדה קודם העמדה בדין בין שעודן עליה, דבית שמאי סברי דנגזל הוי משום דקנסינן ליה לגזלן, ובית הלל סברי לעולם דגזלן הוי, דאינו משלם אלא כשעת הוצאה מבית הבעלים. והכי אוקי רב פפא פלוגתייהו דר' מאיר ור' יהודה בפרק הגוזל (ב"ק צ"ה ע"ב), וקיימא לן כוותיה, דהא תניא התם כותיה, ור' עקיבא סבר גזזה וילדה קודם העמדה בדין דגזלן הוי, אבל שבח שעל גבה בשעת העמדה בדין, דנגזל הוי משום דכתיב ביום אשמתו, כלומר משלם כעין שהיא ביום אשמתו.

והר"ז הלוי ז"ל פירש בהפך, דלר' עקיבא משלם גיזותיה וולדותיה דקודם העמדה בדין, לפי שלא קנאה למיקם ברשותיה אלא משעת העמדה בדין ואילך, אבל גזות וולדות לאחר העמדה בדין, כלומר שנטענה או שנתעברה אצלו אחר העמדה בדין, הרי הם של גזלן, דמההיא שעתא קמה ליה ברשותיה, והיינו דאמר מודה ר' עקיבא כשיש בה עדים, כלומר, שאם יש עדים בשעת גזלה מוקמי לה ברשותיה, דיום אשמתו קרינן ביה, משום דלא על פיו הוא מתחייב, אלא עדים מחייבי ליה.

והרי"ף ז"ל פירש, מודה ר' עקיבא כשיש בה עדים שראו אותה בשעת גזלה דלא היתה טעונה ומעוברת, שאע"פ שיש בה עכשיו בשעת העמדה בדין, שאינו משלם גזות וולדות שהיו עליה בשעת העמדה בדין, ואסיקנא דליתא, דבי דינא הוא דמ[חייבי] ליה אשמה. ולענין פסק הלכה, קיימא לן כבית הלל וכדפסק רבא דהוא בתרא. וההיא דרבא דגזל חביתא, הלכתא היא, דהא ליכא מאן דפליג בה.

---