מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ב/פרק א (עריכה)
פרק א
עריכהתמן תנינן סוף פרק המדיר דף ע"ה [א] היו בה מומין ועודה בבית אביה האב צריך להביא ראיה שמשנתארסה היו בה מומין הללו ונסתחפה שדהו, נכנסה לרשות הבעל הבעל צריך להביא ראיה שעד שלא נתארסה היו בה מומין אלו והיה מקחו מקח טעות, ואמרינן עלה בגמ' טעמא דמייתי האב ראיה הא לא מייתי האב ראיה בעל מהימן מני רבי יהושע היא דאמר לא מפיה אנו חיין, אימא סיפא נכנסה לרשות הבעל צריך להביא ראיה טעמא דמייתי הבעל ראיה הא לא מייתי הבעל ראיה האב מהימן אתאן לר' גמליאל דאמר נאמנת, א"ר אלעזר תברא מי ששנה זו לא שנה זו, אמר רבא לא תימא ר' יהושע לא אזיל כלל בתר חזקה דגופא, אלא כי לא אזיל ר' יהושע בתר חזקה דגופא היכא דאיכא חזקה דממונא, אבל היכא דליכא חזקה דממונא אזיל רבי יהושע בתר חזקה דגופא, דתניא אם בהרת קדמה לשער לבן טמא, אם שער לבן קדם לבהרת טהור, ספק טמא, ר"י אומר כהה, מאי כהה אמר רבה כהה וטהור.
ומפרשי תוספות ד"ה כי ליכא[1] חזקה דממונא וז"ל, היינו אפילו היכא דאיכא חזקה אחרת כנגדה כי הכא דבלאו חזקת ממון איכא חזקת פנויה, קמ"ל רבא דר' יהושע נמי מודה דחזקת הגוף אלימא משאר חזקות לבד היכא דאיכא חזקת ממון ע"ש. ובתוס' שם ד"ה ספק טמא וז"ל, הקשה ר"ת מ"ט דרבנן דאמרי טמא אמאי לא אזלינן בתר חזקה, דבפ"ק דחולין מייתי לה מקרא, ואומר ר"ת דהכא מיירי בנזקק לטומאה, שהיה בו נגע אחר, שחין או מכוה קודם, והיה מוחלט ממנו וקודם שנטהר נולד בו ספק זה כו', והשתא מייתי שפיר דאזיל ר"י בתר חזקה דגופא דהעמידנו [בחזקת שלא היה, אע"ג דאיכא חזקה] דהעמידנו בחזקת טומאה כנגדה, וה"נ הוי אמרינן לעיל אי לאו חזקה דממונא עכ"ל.
ודברי תוס' נראין דס"ל דמחזיקין מאיסור לאיסור, דאם אין מחזיקין מאיסור לאיסור א"כ אפילו נזקק לטומאה אין מחזיקין מטומאה לטומאה, ומבואר אצלנו בשמעתא ה' באריכות להוכיח דאין מחזיקין מאיסור לאיסור, וכן הוא שיטת תוס' פרק ד' אחין דף ל"א דאין מחזיקין מאיסור לאיסור, וע"ש בשמעתא ה' פ"ד ופ"ה. ובר"ש פ"ד דנגעים [משנה יא] דוחה שם פירוש ר"ת והוכיח דלא מיירי בנזקק לטומאה, וכתב שם טעמא דרבנן משום דס"ל דרוב קודמת בהרת לשער לבן ע"ש, ולפ"ז יתעורר קושיית תוס' דמאי קמ"ל רבא דאזיל ר' יהושע בתר חזקה דגופא היכא דליכא חזקה המנגדת, ודאי אזיל בתר חזקה כיון דמייתי לה מקרא פ"ק דחולין, וליכא למימר דקמ"ל דאפילו איכא חזקה אחרת כנגדה והיינו חזקת פנויה וכמ"ש, דא"כ היכי מוכח לה מהך דבהרת דרבי יהושע ס"ל טהור כיון דלא מיירי כלל בנזקק לטומאה א"כ ליכא חזקה אחרת נגדה.
ונראה לפי מ"ש לעיל שמעתא א' פט"ו בהא דאמרינן בנדה דיה שעתה ומשום חזקה אמרינן השתא הוא דראתה, והקשו תוס' ריש נדה דהא ספק טומאה ברשות היחיד ספיקו טמא אפילו איכא חזקת טהרה, וכתבנו שם ליישב דטעמא דלא מהני חזקה ברשות היחיד היינו משום דילפינן מסוטה דבסוטה נמי איכא חזקת טהרה ואפילו הכי טמא, וכיון דחזקת הגוף עדיפא מכל החזקות ואם כן לא ילפינן מסוטה אלא שאר חזקות אבל חזקת הגוף עדיפא, ולפי מ"ש הפני יהושע בחידושיו בסוגיין עדיפא ליה חזקת הגוף מרובא ע"ש, ובספק טומאה ברה"י בט' צפרדעים ושרץ אחד ביניהם דטהור ומשום דמהני רובא אפילו ברשות היחיד, כדאיתא פ"ק דחולין דף ט: ע"ש גבי צלוחית, וא"כ ה"ה חזקת הגוף כיון דעדיפא מכל החזקות אין למידין מסוטה לטמא נגד חזקת הגוף.
והנה בהא דר' יהושע ס"ל ספק טהור, הקשה בחידושי מוהרש"א בנדה דמשמע אפילו ברה"י דלא מהני חזקת טהרה ע"ש, ולפי מ"ש ניחא דחזקת הגוף דעדיף משאר חזקות מהני שפיר ברשות היחיד. ולפ"ז יתיישב דאמר רבא לא תימא ר"י לא אזל בתר חזקת הגוף כלל אלא נגד חזקה אחרת עדיפא ליה לר' יהושע מכל החזקות דתניא אם בהרת קדם כו' ר' יהושע אומר כהה וטהור ומשום חזקה, וברה"י הא לא מהני חזקה, אלא ע"כ משום דחזקה דגופא עדיפא גם לר' יהושע, ועד כאן לא קאמר ר"י אלא משום חזקה דממונא דהוא אלים טפי אפילו נגד חזקה דגופא, אבל נגד שאר חזקות מודה ר"י דחזקה דגופא עדיף וכמ"ש, ודוק.
מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ב/פרק ב (עריכה)
פרק ב
עריכהובתוס' שם ז"ל, ומיהו תימה לר"י דהיכי מצינו למימר דאי לאו חזקת ממון דהכא הוי אזיל ר' יהושע בתר חזקת הגוף והא הוי חדא במקום תרתי דהעמידנה בחזקת פנויה, וכ"ת אדרבה העמד אותה בחזקת שלימה והשתא הוא דנעשה מום הרי מום לפניך, דכי ה"ג חשבינן תרתי לריעותא גבי מקוה שנמדד ונמצא חסר כו', ונראה לרשב"א דחזקת פנויה לא חשיבא כלל חזקה לגבי חזקת הגוף עכ"ל. ומשמע מדבריהם דכיון דחזקת הגוף עדיפא מכל החזקות מש"ה אפילו חסר לפניך לא חשיבא חזקת פנויה לגבה למשוי על ידה תרתי לריעותא.
וקשה דהא שם בריש נדה (דף ב:) גבי חבית ונמצא חומץ, ואמרו שם כל שלשה ימים הראשונים ודאי מיכן ואילך ספק, ופריך מ"ש גבי מקוה דהו"ל ודאי, ומסקינן חבית מני ר' שמעון, והתם גבי חבית אמרינן העמד טבל על חזקתו ולא אמרינן העמד יין על חזקתו משום דהוי ליה תרתי לריעותא, ואע"ג דחזקת טבל לא הוי חזקת הגוף דגופא לא אשתני אלא כמו חזקת איסור וחזקת פנויה, ואילו היין ודאי הוי ליה חזקת הגוף דע"י שנעשה חומץ הרי אשתני גופא וחזקת הגוף עדיף ולא מהני תרתי לריעותא נגד חזקת הגוף, ואם כן הו"ל להיות ודאי תרומה.
ונראה כיון דאמרינן פרק איזהו נשך דף ע"ג (בבא מציעא עג, ב) מעיקרא דחמרא חמרא דחלא חלא, ופירש"י קלקולו בתוכו הוא אלא שאינו ניכר ע"ש, וכיון דהחומץ לפניך הרי מעיקרא חלא הוי אלא שאינו ניכר, וכל זמן שלא החמיץ רשאי להפרישו תרומה אבל חזקת הגוף תו לא הוי, כיון דמעיקרא דחלא חלא הוי וקלקולו בתוכו אלא שאינו ניכר, אבל גבי מומין קודם שנולדו המומין שלימה היתה ומש"ה הו"ל חזקת הגוף ועדיפא מכל החזקות ואפילו חסר לפניך לא הוי תרתי לריעותא, ובמקוה נמי לא הוי חזקת הגוף ואמרינן גבי מקוה שנמדד ונמצא חסר דהו"ל תרתי לריעותא, חזקת טמא והרי חסר לפניך, ולא הוי מקוה חזקת הגוף כיון דהמקוה לא נשתנה גופה אלא שנחסר מעט מים ממנה, אבל היכא דחזקת הגוף איכא אפילו חסר לפניך לא מקרי תרתי לריעותא נגד שאר חזקות.
מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ב/פרק ג (עריכה)
פרק ג
עריכה(כתובות עה, ב) רבא אמר רישא כאן נמצאו וכאן היו, איתיביה אביי נכנסה לרשות הבעל הבעל צריך להביא ראיה שעד שלא תתארס היו בה מומין אלו והיה מקחו מקח טעות, עד שלא תתארס אין משנתארסה לא ואמאי לימא כאן נמצא כאן היה, א"ל משנתארסה משום דאיכא למימר חזקה אין אדם שותה בכוס אלא א"כ בודקו והוי תרתי חזקה, העמד הגוף על חזקתו וחזקה אין אדם שותה בכוס. ופירש"י רבא מהדר לאוקמי כולה כר' גמליאל כו', לעולם חזקה דגופה עדיפא ורישא טעמא משום דכיון דבבית אביה נמצאו המומין ואיתרע חזקת האב דאיכא למימר כאן היו קודם אירוסין.
ובפ"ק (דף יב:) נמי פלוגתייהו בנכנסה לרשות הבעל ובה אמר ר"ג דלא הורע חזקת האב בכך וע"ש, רב אשי אמר רישא מנה לאבא בידך סיפא מנה לי בידך, ופירש"י רישא דכתובתה לאב לכן לא מהני חזקתה לגבי אב, איתיביה רב אחא בריה דרב אויא לרב אשי מודה ר' מאיר במומין הראויין לבא עמה מבית אביה על האב להביא ראיה, ואמאי מנה לי בידך הוא, ופירש רש"י קס"ד בכל מומין שיש לספק ולומר שמבית אביה באו שעל האב להביא ראיה ואע"ג שנכנסה לרשות הבעל ואמאי מנה לי בידך, פירש"י ונימא העמד הגוף על חזקתו, ומשני הבמ"ע ביתרת ע"ש בסוגיא.
ונאמרו ונשנו בזו הסוגיא שני שיטות אשר עליהם כל הסוגיא בנויה, והנה שיטת רש"י ותוספות דלרבא ורב אשי ליכא חילוק בין ברי ושמא או שמא ושמא, אלא בין לרבא בין לרב אשי ברישא דמשנתארסה נולדו המומין על האב להביא ראיה כיון דאיתרע רשות האב, ואפילו טוען האב ברי והבעל שמא אפילו הכי על האב להביא ראיה, והוכיחו בתוס' מדתני על האב להביא ראיה משמע דלא מהני ליה אלא ראיה ולא מהני ליה טענת ברי, ולהכי הוכיחו לומר דהא דתנן בפ"ק גבי משארסתני נאנסתי היינו נמי שהיא טוענת משכנסתני נאנסתי ע"ש. ומשמע נמי מדבריהם דאם טוענת משכנסתני נאמנת אפילו בלא טעמא דברי ושמא, ויבואר לפנינו.
ושיטת הר"ן הוא דודאי פלוגתא דמשארסתני נאנסתי מיירי כפשוטו מאירוסין, אלא כיון דטוענת ברי מהני לה חזקת הגוף בצירוף ברי ושמא, ומש"ה בנולדו מומין מן האירוסין האב צריך להביא ראיה, ומשום דאינו טוען ברי לא מהני ליה חזקת הגוף לחודיה, אבל נולדו ברשות הבעל על הבעל להביא ראיה, וכמו שאמרו גבי מחליף פרה בחמור דקיי"ל כל הנולד ספק ברשותו עליו הראיה ואפילו טוען שמא. ובתירוצא דרב אשי ע"ש מפרש הר"ן רישא מנה לי בידך דמיירי שהאשה טוענת ברי והאב אינו יודע, ולכן ברישא שהכתובה לאב לא מהני טענת ברי דאשה לגבי אב, ובסיפא דכתובה לעצמה הבעל צריך להביא ראיה דהוי ברי ושמא. זה המתבאר משיטת הר"ן.
והנה לפי שיטת רש"י ותוס' תמוה מאד סוגיית הש"ס ר"פ האשה שנתארמלה, דאמרו שם עד כאן לא קאמר ר' גמליאל התם אלא בברי ושמא, ולפי שיטתם דמתניתין מיירי באומרת משכנסתני נאנסתי אין צריך ברי ושמא, דהא בהאי דכל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה אפילו בשמא ושמא הוא, וכן בפ"ק דכתובות דף י"ב משמע דטעמא דר"ג משום ברי ושמא ע"ש.
וכן במה שפירשו רש"י ותוס' בתירוצא דרב אשי דמן האירוסין לא מהני חזקתה לגבי אב כיון דהכתובה לאב, וגם זה תמוה דאמאי לא מהני חזקתה לגבי אב, דהא בכל דוכתי מהני חזקת האם לגבי בת, וכבר הקשו בזה על רש"י הר"ן והריטב"א ע"ש. וביותר תמוה לי, דהא גבי מחליף פרה בחמור מהני ליה חזקת החמור לבעל החמור וחזקת הבת לא יועיל לאב. ובתוספות שם דחו פי' ר"י דמפרש טעמא דרב אשי דברי שלה לא מהני לגבי אב, מדקאמר על האב להביא ראיה ומשמע דבלא ראיה אינו נוטל אפילו טוען ברי, ועוד דמשמע מהאי דשמואל בסמוך דנכנסה לרשות הבעל על הבעל להביא ראיה אפילו טוען האב והבת שמא כו', ומסתמא רב אשי לא פליג עליה דשמואל דקיי"ל כוותיה. ונראה לי פי' הקונטרס עיקר דרישא מנה לאבא בידך ולא מהני חזקת האשה לגבי האב עכ"ל. ואתי שפיר דמהני לשמואל חזקת החמור לבעל החמור.
מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ב/פרק ד (עריכה)
פרק ד
עריכהוהנראה לענ"ד בהקדם לבאר הא דקיימא לן כל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה, ומשום דמוקי החמור בחזקתו חזקת חי והשתא הוא דמת, והיכי מפקינן ממונא ע"י חזקה כיון דקיי"ל אין הולכין בממון אחר הרוב ורובא עדיף מחזקה ומכ"ש דלא מפקי בחזקה. וכבר עמד בזה הגאון בעל פני יהושע והעלה בזה חדשות והוא דחזקה עדיף מרובא, ובקונטרס אחרון פ"ק דכתובות דף י"ג הוכיח ג"כ דחזקה עדיף מרובא, דלר"ג אזלינן בתר חזקת הגוף בהצטרפות ברי ושמא וברובא אפילו ברי ושמא לא מהני, אלא ע"כ מוכח דהחזקה בפני עצמה בלא רוב המנגד הוא עדיפא במעלה מרובא. ואפשר דאף בחזקה לחוד בלא טענת ברי מוציאין ממון כמו שפירש ר"י לקמן בפרק אלו נערות דף ל"ח ובסו"פ המדיר עכ"ל עיין שם.
אמנם לענ"ד נראה דבחזקה לחוד בלא טענת ברי אין מוציאין ממון, דכיון דאפילו עפ"י רוב אין הולכין בממונא אלא לטעמא דכל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה ומפקא ממון אפילו בשמא וכמו גבי מחט, נראה טעמא דהך מלתא והוא, דודאי היכא דליכא ריעותא ואין מקום להסתפק ודאי לא נחתינן לספיקא, וכגון טבח שלקח בהמה ונאבדה ותובע המוכר הדמים, ודאי לא מצי לוקח טעין אימר טריפה היתה והיה מקחי מקח מעות ואין הולכין בממון אחר הרוב, דכיון דליכא מקום ריעותא לספק ודאי לא מחתינן לספיקא, והא דאין הולכין בממון אחר הרוב היינו היכא דהספק לפנינו ויש במה להסתפק, וא"כ במחט שנמצא הריעותא לפנינו שגורם הספק לומר אימר טריפה היתה מקודם, ובזה אמרו הך כללא כל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה, ומשום דאין מחזיקין ריעותא מרשות לרשות, וכיון דריעותא דרשות זה לא מרע לרשות אחרת הוי ליה רשות הקודם כאילו אין בו ריעותא, וכל שלא נולד ריעותא הוי ליה כנאבדה הבהמה דלוקח לא מצי טעין אימר טריפה היתה, ומשו"ה חייב הלוקח לשלם למוכר.
וכן נראה מדברי הרשב"א בחידושיו בחולין דף י"א ע"ש, שכתב שאין לאסור הגבינות דוקא בטריפות שאפשר לומר דהשתא סמוך לשחיטה נולד בה, אבל בטריפות סירכא שא"א לתלותם בשעת שחיטה, בהא ודאי אסורין, דהא א"א לומר העמידנה על חזקתה, דהא ודאי נפקא לה מחזקתה ואי אתה יודע מתי נטרפה ומתי יצאתה מחזקתה, וכיון דודאי יצאתה מחזקתה ואי אתה יכול לברר מתי ולא לתלות בזמן ידוע אוסרין אותה למפרע, וכענין שאמרו בנדה גבי כתמים שהאשה טמאה משעת כיבוס כיון דכתם זה יבש ועל כרחך לא ראתה עכשיו אלא מכבר לא אמרינן בה העמד אשה על חזקתה ולא נחזיקנה טמאה למפרע אלא בכדי שיוכל הכתם להתייבש, אלא אמרינן בשעת כיבוס ראתה, ואע"ג דגבי מומין אמרו העמד אשה על חזקתה, ובחזקת הבעל נולדו ואעפ"י שהמומין הללו שנולדו בה אי אפשר שנולדו בה עכשיו ממש, התם הוא דמכל מקום ברשות הבעל נמצאו ואין לנו להחזיקה מרשות לרשות אלא אמרינן כאן נמצאו וכאן היו, כלומר ברשות זה נמצאו וברשות זה אנו מחזיקין שהיו, כ"כ רבינו ז"ל עכ"ל.
ומבואר להדיא דלאו משום חזקת הגוף אתינן עלה, דהא במומין שא"א שנולדו עכשיו ממש לאו חזקה היא, אלא ע"כ כמ"ש דלאו בתורת חזקה אתינן עלה אלא משום דאין מחזיקין ריעותא מרשות לרשות, והו"ל כאילו לא נולד ריעותא כלל ברשות המוכר, וכנאבדה הבהמה דאין מקום ספק לומר אימר טריפה היתה, וזה ברירא דהך מלתא, ודוק.
ובהאי דכל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה, והוא בסוף פרק המדיר (דף עו.) במחליף פרה בחמור ומת החמור דבעל החמור צריך להביא ראיה שהיה חמורו קיים בשעת מכירת הפרה, ובזה דעת הרי"ף והרמב"ם דתליא ברשויות ממש, דאם עומדת הפרה ברשות מוכר, אע"ג דכבר יצאה מרשותו במה שמכרה ללוקח בקנין חליפין, מכל מקום כיון דאיתרע רשותו ממש צריך המוכר להביא ראיה, ולא אמרו בטבח דצריך להביא ראיה אלא משום דעומד ברשות לוקח והוא הטבח, אבל עומד ברשות מוכר אע"ג דכבר נקנית היא ללוקח, כיון דרשותו איתרע צריך להביא ראיה. ובעומדת באגם נמי צריך הטבח ראיה כיון דקנה אותה ע"י קנין ואינה עומדת ברשות המוכר ממש, וכמבואר בשו"ע חו"מ סי׳ רכ"ד וע"ש בסמ"ע ובט"ז.
ודעת הרא"ש הוא דאע"ג דהבהמה עומדת ברשות המוכר ממש, מ"מ כיון שכבר קנה אותה הטבח באחד מדרכי הקנייה יצאתה מרשות מוכר ונכנסה לרשות לוקח כל היכא דאיתא, וכתב דהא דאמרינן בנולדו מומין ברשות האב צריך להביא ראיה, ומפרש רבא משום כאן נמצאו וכאן היו, אין הטעם משום דעומדת ברשותו ממש, אלא כיון דמכר הרי יצא מרשותו לגמרי, אלא דבנולדו מומין ברשות האב לא הוי יציאה מרשותו לגמרי כיון דעדיין היא ברשותו לכמה דברים, אבל משכנסה או בגרה אע"ג דעומדת ברשותו כיון דכבר יצאתה מרשות האב ע"י קידושין ונשואין הבעל צריך להביא ראיה וע"ש.
וא"כ לשיטת הרי"ף והרמב"ם טעמא דרבא בנולדו ברשות האב דצריך האב להביא ראיה משום דנולד ברשותו ממש, ולשיטת הרא"ש משום דכל זמן שלא נכנסה לחופה עדיין היא ברשות האב לכמה דברים שזוכה בבתו, ומש"ה צריך האב להביא ראיה.
מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ב/פרק ה (עריכה)
פרק ה
עריכהולפי זה נראה במאי דקשיא לן בטעמא דרב אשי דרישא מנה לאבא בידך ומשום דלא מהני חזקת הבת לאב, ואמאי לא מהני כמו דמהני חזקת האם לבת או כמו דמהני חזקת החמור לבעל החמור, נראה דלשיטת הרי"ף והרמב"ם דאזל בתר רשויות ממש ומן האירוסין דעל האב להביא ראיה אע"ג דנקנית לבעל ע"י קידושין מכל מקום כיון דרשותו ממש איתרע, וכה"ג בטבח נמי אם הבהמה עומדת ברשות מוכר ממש צריך המוכר להביא ראיה, אלא דבעומדת באגם כיון דאינה עומדת ברשות מוכר אלא באגם ונקנה ללוקח בדרכי הקניה הו"ל רשות לוקח, וכמבואר בסמ"ע סי׳ רכ"ד ע"ש, ומשו"ה אתי שפיר דכשנכנסה לרשות הבעל צריך הבעל להביא ראיה שעד שלא תתארס היו בה מומין אלו ולא סגי ליה בראייה שראו מומין אלו באירוסין, דכיון דהכתובה לעצמה לא מרע לדידה רשות האב במה שהיתה ברשות האב כיון דאב ל"ל בכתובה והל"ל לדידה כאילו עומדת באגם דאמרינן כיון דנקנית ללוקח בדרכי הקניה צריך הלוקח להביא ראיה, וה"נ בקידושין נקנית היא לבעל דהו"ל רשות האב כאילו עומדת באגם או ברשות אחרת, כיון דלא נולד ברשות מוכר ממש, והבת שעומדת ברשות האב הו"ל כאילו עומדת ברשות אחרת וכמ"ש, כיון דאין הכתובה לאב הו"ל כאחר, אבל ברישא דהכתובה לאב והרי היא עומדת ברשות האב ואיתרע רשות האב כיון שהאב הוא המוכר וברשותו ממש נולד הספק, אבל כשהכתובה לעצמה כמו בסיפא לא מרע לדידה מה שנמצאו המומין ברשות האב, כיון דהאב לאו בעל ממון הוא עכשיו וכמ"ש.
ובשיטת הרא"ש יותר מבואר, דלדידיה לא אזלינן בתר רשות ממש אלא בתר רשות האמיתי, ואפילו קיימא ברשות מוכר הוי נמי דינא דרשות לוקח כיון דכבר קנאה באחד מדרכי הקנין, ומשו"ה ברישא כשנולדו מומין ברשות האב על האב להביא ראיה, כיון דאכתי ברשות האב קאי לכמה דברים אין זה מרשות לרשות ומחזיקין הריעותא ברשות האב שהיא לו לכמה דברים לרשותו ולומר שהיו שם המומין, אבל בסיפא שהכתובה לעצמה א"כ לגבי דידה לא מרע מאי דהיא ברשות האב לכמה דברים, כיון דלענין הדברים שנקנית לבעל לא איתרע, הא למה זה דומה לראובן ושמעון שותפין בבהמה ומכר ראובן חלקו ללוי, ואח"כ נמצא ריעותא דבזה ודאי אמרינן כל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה וצריך לוי ראיה, ואע"ג דגם לשמעון חלק בה, כיון דראובן עכ"פ מכר כל זכותו ללוי ורשותו לא איתרע, וה"נ בסיפא כיון דהכתובה לעצמה והיא בעלת הממון והיא מסרה עצמה בקידושין לבעל ואיתרע רשות הבעל, ואם עדיין גם לאב חלק וזכות לכמה דברים אינו אלא כמו שותף וכיון דרשותה כבר נמסר לבעל צריך בעל ראיה.
ומשום הכי אתי שפיר טעמא דרב אשי רישא מנה לאבא בידך ולא מהני חזקתה לגבי אב כיון דעדיין עומדת לכמה דברים ברשות האב והאב הוא בעל הממון והו"ל רשות אחד ואיתרע רשות בעל הממון כיון דעדיין לא יצאתה מרשותו לגמרי, סיפא מנה לי בידך שהכתובה לעצמה והבת בעלת הממון והיא לא היתה ברשותה אלא לכמה דברים ברשות האב ולכמה דברים לבעל באירוסין, וכיון דרשות דידה לא איתרע והאב והבעל כמו שותפין א"כ שפיר מהני חזקתה, ואע"ג דראו המומין מאירוסין, כיון דב[שע]ת אירוסין לא היתה ברשותה אלא לכמה דברים לבעל ולכמה דברים לאב, וכיון דאין האב בעל הממון לא מרע זכות האב שהיה לו בה באירוסין, וא"כ אמרינן כל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה ומשום דחזקתה שלימה ולא איתרע רשותה בתר דנקנית לבעל מש"ה על הבעל להביא ראיה ודוק היטב.
ושמעינן מזה היכא דמכר ראובן לשמעון שיהיה לו חלק בבהמתו למחצה ולשליש ולרביע ואח"כ נמצאת טריפה, דכה"ג אין הלוקח צריך לשלם עד שיברר המוכר, ואע"ג דעל הטבח להביא ראיה משום דכיון דעדיין למוכר זכות וחלק בה, ועדיין לא יצאתה מזכותו ורשותו הו"ל כהך דנולדו מומין ברשות האב דצריך האב להביא ראיה כיון דעדיין היא לכמה דברים בזכותו, זה נראה לי, ודוק.
מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ב/פרק ו (עריכה)
פרק ו
עריכהומאי דקשיא לן בפ"ג בשיטת רש"י ותוס׳ דמפרשי מתניתין דמשארסתני נאנסתי היינו משכנסתני וא"כ תו לא צריך טענת ברי כמו בטבח. בסוגיית הש"ס פ"ק דכתובות דף י"ב משמע טעמא דר"ג משום ברי ושמא. וכן בפ"ב דכתובות (דף טז.) טעמא דאיכא עדים הא ליכא עדים בעל מהימן לימא תנן סתמא דלא כר"ג דאי ר"ג הא אמר איהי מהימנא, אפילו תימא ר"ג ע"כ לא קאמר ר"ג התם אלא בברי ושמא ע"ש, ומבואר דהוא משום ברי ושמא.
ונראה בזה לפי מ"ש בפ"ד דהא דאמרינן בטבח דצריך לשלם דמים למוכר לאו משום חזקת הגוף, דע"י חזקה לחודיה אין מוציאין ממון וחזקה לא עדיף מרובא, אלא משום דאין מחזיקין מרשות לרשות וא"כ הריעותא שנולד ברשות זה לא מרע לרשות הקודם והוי ליה כאילו לא היה שום ריעותא לפנינו דודאי לא נחתינן לספיקא שמא טריפה היתה וכמ"ש שם ע"ש. ותינח בהך דמשארסתני נאנסתי דהוא משכנסתני אם כן לא איתרע רשות האשה, אבל בהך מתניתין דהיא אומרת מוכת עץ והוא אומר דרוסת איש את, התם ע"כ משום חזקת הגוף אתינן עלה, דליכא למימר משום דאין מחזיקין ריעותא מרשות לרשות, כיון דלפי דבריה נמי כבר היתה מוכת עץ קודם נישואין, ואימר דרוסת איש היתה, וכיון דבמוכת עץ ע"כ משום דאיהי מהימנא, וא"כ מתניתין דלא כר"ג דאע"ג דהבעל אומר אלמנה נשאתיך וטוען ברי ואיהו הגורם ספק לפנינו, הא ר"ג סבר איהי מהימנא, לזה משני עד כאן לא קאמר ר"ג דמהימנא בתורת חזקה אלא בברי ושמא, אבל ברי וברי לא אמר. וכן לפי מה שמבואר לקמן פ"ח גם במתניתין דמשארסתני נאנסתי צריכין לטענת ברי א"ש טפי דאכולה מילתא דר"ג קאי, אלא דבמוכת עץ ע"כ אינו אלא משום ברי ושמא.
והנה לפי המתבאר משיטת הר"ן דמפרש בטעמא דרבא דמיירי שטוענין שניהם שמא, ובמתני׳ דמשארסתני נאנסתי היא נאמנת משום דטוענת ברי, וכן בתירוצא דרב אשי דרישא מנה לאבא בידך הו"ל משום ברי דידה לא מהני לגבי אב כו', ומבואר דס"ל דחזקה דגופה בהצטרפות ברי ושמא מהני, ולזה נוטה דעת הרשב"א, וכ"כ הרמ"א באה"ע סי׳ קי"ז סעיף ח דאפילו נמצאו מומין ברשות האב כשטוען ברי מהני ע"ש.
ואם כי ידעתי מיעוט ערכי ואיני כדאי להרהר אחריהם אך לעורר המעיין באתי, ונראה לענ"ד מוכח דלא מהני חזקת הגוף אפילו בהצטרפות ברי ושמא. ראיה ראשונה, מהא דאמרו ר"פ הפרה (דף מו.) שור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצידה ואינו ידוע אם עד שלא נגחה ילדה אם משנגחה משלם ח"נ לפרה ורביע נזק לולד, וכן פרה שנגחה את השור ונמצא ולדה ואינו ידוע אם עד שלא נגחה ילדה אם משנגחה ילדה משתלם חצי נזק מן הפרה ורביע נזק מן הולד, אמר רב יהודא אמר שמואל זו דברי סומכוס אבל חכמים אומרים זה כלל גדול בדין הממע"ה, למה לי למימרא זה כלל גדול בדין, איצטריך דאפילו ניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא הממע"ה ע"ש. והתם נמי איכא חזקת הגוף לומר השתא היא דילדה, וכמו במשארסתני נאנסתי, וע"ש בתוספות ד"ה מידע ידע בדף מ"ו שם, ואפ"ה אמרינן המע"ה, ואע"ג דניזק אומר ברי ומזיק שמא וחזקת הגוף בהדי ברי ושמא לומר השתא הוא דילדה. וכ"כ הרי"ף דאפילו ניזק אומר ברי ומזיק שמא ע"ש ר"פ הפרה, וכ"כ הרמב"ם פ"ט מנזקי ממון (פ"ט מהל' נזקי ממון) ע"ש, וכן בטור ושו"ע חו"מ סי' שצ"ט.
ראיה שניה מדברי הרי"ף פרק השואל גבי מחליף פרה בחמור שזה אומר עד שלא מכרתי ילדה וזה אומר משלקחתי ילדה יחלוקו, וכתב שם הרי"ף דאפילו לוקח אומר ברי ומוכר שמא ע"ש, וכ"כ הרמב"ם פ"כ ממכירה, ובטור ושו"ע חו"מ סי׳ רכ"ג, והתם נמי איכא חזקת הגוף לומר השתא הוא דילדה ובחזקת מעוברת עד עתה ובהצטרפות ברי ושמא, ולא מהני אפילו עומדת באגם נגד חזקת מרא קמא, ומכ"ש דלא מהני נגד חזקת ממון ממש.
וכן מוכח מדברי הרמב"ם פ"ג מהל׳ שאלה (פ"ג מהל' שאלה ה"ג) שכתב בשאלה חצי יום ושכרה חצי יום, המשאיל אומר בשעה שהיתה שאולה מתה והלה אומר איני יודע חייב, כשיש עסק שבועה ביניהם ע"ש. והוא מסוגיית הש"ס פ׳ השואל דף צ"ז: ומשמע דאפילו להיפוך בשכרה חצי יום ושאלה חצי יום נמי פטור אם לא היה עסק שבועה, והתם נמי איכא חזקת הגוף לומר השתא הוא דמתה בעידן שאלה וברי ושמא כו'. ובלחם משנה שם מפרש להאי דינא דהרמב"ם דפוטר באין עסק שבועה ביניהם דהיינו דוקא בשכרה ואחר כך שאלה, אבל שאלה ואחר כך שכרה אפילו אין עסק שבועה ביניהם חייב ומשום דהו"ל איני יודע אם פרעתיך ע"ש, וא"כ בשכרה ואח"כ שאלה הו"ל חזקת הגוף לומר השתא הוא דמתה בעידן שאלה ובהצטרף ברי ושמא.
ובנימוקי יוסף שם פרק השואל הקשה בהא דקאמר בגמ׳ אהא דתנן שאלה חצי יום ושכרה חצי יום והשואל אומר איני יודע דחייב לימא תיהוי תיובתא דרב נחמן ור׳ יוחנן, ומאי קושיא הא שאלה חצי יום ושכרה חצי יום הוי ליה איני יודע אם החזרתיו, להך לישנא דפרק הגוזל בתרא דשומר מתחייב מעידן משיכה, וע"ש שכתב משום דמשמע ממתני' דה"ה להיפוך נמי, דהיינו שכרה חצי יום ושאלה חצי יום דכה"ג הו"ל איני יודע אם נתחייבתי, ובזה תיהוי תיובתא דרב נחמן ורבי יוחנן וע"ש. וא"כ עיקר תיובתא אינו אלא משכרה ואח"כ שאלה, וכה"ג אית ביה חזקת הגוף ולומר השתא הוא דמתה בעידן שאלה וחזקת הגוף בהצטרפות ברי ושמא מהני, אלא ע"כ דלא מהני ברי ושמא אפילו היכא דאיכא חזקת הגוף.
מיהו לפי מ"ש הט"ז יו"ד סי׳ שצ"ז, דבמת לא אמרינן אוקי אחזקת חי והשתא הוא דמת, ומשום דסופו לכך ע"ש, א"כ במתה לא שייך חזקת הגוף ולומר השתא הוא דמתה, אמנם בשמעתא ג׳ פ"ח שם הוכחנו דגם בחזקה העשויה להשתנות ואפילו במת נמי אוקי בחזקה דמעיקרא ואמרינן השתא הוא דמת ע"ש, ולפי מ"ש הלחם משנה א"כ הא דפוטר הרמב"ם באין עסק שבועה אינו אלא בשכרה והדר שאלה ע"ש פ"ג משאלה.
מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ב/פרק ז (עריכה)
פרק ז
עריכהאלא דנראה לענ"ד דמסתימת לשון הרמב"ם משמע שם דבשאלה ואחר כך שכרה נמי פטור כשטוען השואל איני יודע, ומאי דקשיא ליה לבעל לחם משנה דהא שאלה ואח"כ שכרה הו"ל איני יודע אם החזרתיו, נראה דטעמא דאיני יודע אם פרעתיך דחייב הוא משום דברי ושמא ברי עדיף, ובא"י אם נתחייבתי דפטור היינו דאוקי ממונא בחזקת מאריה וחזקה דמסייע ליה עדיפא ליה השמא כמו הברי, ובא"י אם פרעתיך כיון דאיתרע חזקת ממון דהא כבר נתחייב ומש"ה אמרינן ברי ושמא ברי עדיף, דחזקת ממון איתרע, וכיון דליכא חזקה המסייע לשמא מש"ה ברי ושמא ברי עדיף, ובשאלה ואח"כ שכרה כיון דמסייע חזקה דגופא לומר השתא הוא דמתה, תו לא אמרינן ברי ושמא ברי עדיף, כיון דחזקה דגופא לומר השתא הוא דמתה, וכל היכא דמסייע חזקה לטענת שמא הו"ל כמו טענת ברי ומש"ה בשאלה ואח"כ שכרה דליכא חזקת ממון כיון דכבר נתחייב, אית ביה חזקה אחרינא והוא חזקת הגוף וכמ"ש, ומש"ה פסק הרמב"ם כל שאין עסק שבועה ביניהם דפטור. ובשאלה ואח"כ שכרה דהו"ל כמו א"י אם פרעתיך דתו ליכא חזקת ממון אית ביה חזקת הגוף המסייע לנתבע, ובשכרה ואח"כ שאלה דחזקת הגוף מסייע לתובע, נגד זה אית ליה לנתבע חזקת ממון והיא עדיפא מחזקת הגוף, ומשום דלא מהני ברי ושמא נגד חזקת ממון ואפילו אית ליה לתובע מסייע חזקת הגוף אפילו חזקת ממון עדיפא. ולמדנו מזה דכיון דבשכרה ואח"כ שאלה נמי פטור באיני יודע אע"ג דאיכא חזקת הגוף לומר השתא הוא דמתה ובהדי ברי ושמא ואפ"ה לא אמרינן ברי עדיף.
ויתיישב בזה קושיית תוס' פרק השואל דף ק' (ד"ה הא מני) ושם הוכיחו דסומכוס מודה היכא דאיכא תרי חזקה חזקת הגוף וחזקת ממון, והקשו דהא במתניתין דשאלה חצי יום ושכרה חצי יום זה אומר א"י וזה אומר א"י יחלוקו ואוקמינא כסומכוס והא מודה סומכוס היכא דאיכא תרי חזקה חזקת ממון וחזקת הגוף לומר השתא הוא דמתה בעידן שכורה וע"ש, ובתוס' ר"פ הפרה. ולפי מ"ש ניחא דלעולם ליכא תרי חזקה, דבשאלה ואח"כ שכרה ליכא חזקת ממון כיון דשומר מעידן משיכה מתחייב וא"כ כבר נתחייב ואיתרע לחזקת ממון וכאיני יודע אם פרעתיך וליכא אלא חזקת הגוף ובחדא אית ליה לסומכוס יחלוקו, ובשכרה ואח"כ שאלה דאית ביה חזקת ממון דהו"ל א"י אם נתחייבתי ליכא חזקת הגוף, דהא אדרבה חזקת הגוף למשאיל הוא דמסייע ובחד חזקה אית ליה לסומכוס יחלוקו.
ועוד נראה ראיה לשיטת רש"י ותוס' דלא אמרינן ברי עדיף ואפילו היכא דמסייע ליה חזקת הגוף, מהא דאמרו שם בסוגיא אלא כי אתי רמי בר יחזקאל אמר לא תצייתינהו להני כללי דכייל יהודא אחי משמיה דשמואל הכי אמר שמואל כל הנולד ספק ברשותו עליו הראיה ותנא תונא כלה ע"ש, וע"כ היינו כלה בבית חמיה דבעל צריך להביא ראיה ומשום דנולד הספק ברשותו, ולשיטת הרשב"א והר"ן אליבא דמאן אמרו ותנא תונא, דהא לר' אלעזר דאמר תברא מי ששנה זו לא שנה זו ורישא כר' יהושע וסיפא כר' גמליאל א"כ משום ברי ושמא הוא דמהימנא לר"ג ולאו משום האי כללא דכל מי שנולד הספק ברשותו, ולרבא דאמר סיפא משום דהוי חדא במקום תרתי חזקה אין אדם שותה כו' וחזקה דגופא, נמי לאו משום האי כללא דכל מי שנולד הספק ברשותו אלא משום דהו"ל חדא ממקום תרתי, ורב אשי דאמר רישא מנה לאבא בידך סיפא מנה לי בידך, א"כ סיפא נמי משום ברי ולאו משום האי דכל מי שנולד הספק ברשותו, וא"כ בין לר"א בין לרבא וכין לרב אשי ליכא סיוע מכלה. והר"ן נראה דמפרש ותנא תונא כלה היינו כלה בבית אביה דמחזיר הקידושין ש"מ דכל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה.
אמנם זה נראה לשיטת הרי"ף והרמב"ם דמפרשי כל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה דתליא ברשויות ממש, ואם נולד הספק בהיות הדבר עומד ברשות המוכר על המוכר להביא ראיה, ובהיות הדבר עומד ברשות הלוקח על הלוקח להביא ראיה, יתכן נמי לפרש ותנא תונא כלה דהיינו כלה בבית אביה ומשום דהספק נולד ממש ברשות האב הוא צריך להביא ראיה ומש"ה מחזיר הקידושין.
אבל לשיטת הרא"ש והטור דס"ל דאין הכלל תליא ברשויות ממש אלא כיון דכבר נקנית ללוקח על הלוקח להביא ראיה, ובבית אביה טעמא כיון דמאירוסין עדיין היא לכמה דברים ברשות האב ועדיין לא יצאתה לגמרי מרשותו מש"ה לא אמרינן ביה כל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה, וא"כ מהך דכלה בבית אביה ליכא סיוע להאי כללא דכל מי שנולד הספק ברשותו, כיון דבבית אביה אינו ענין להך כללא, דהא אדרבה היא ברשות אביה לכמה דברים וכמ"ש הרא"ש, וע"כ מכלה בבית חמיה הסיוע להאי כללא, ואליבא דמאן אמרו, כיון דלר' אלעזר דאמר תברא, ולשינויא דרבא דאמר בסיפא משום תרתי חזקה, ולרב אשי משום מנה לי בידך, ולכולהו אינו משום האי כללא אלא משום ברי ושמא וכמ"ש. אלא ע"כ לשינויא דרב אשי הוא משום האי כללא דכל מי שנולד הספק ברשותו ובסיפא דממון הכתובה לעצמה הו"ל נולד הספק ברשות הבעל, וברישא כיון שהכתובה לאביה לא הוי נולד הספק ברשות הבעל וכמ"ש בפ"ה.
וכיון דכבר פסק הרמ"א בחו"מ סי' רכ"ד כדעת הרא"ש דאפילו נמצא החמור מת ברשות בעל החמור נמי בעל הפרה מייתי ראיה כיון דכבר נקנית ללוקח, א"כ ע"כ צריך לפרש ותנא תונא כלה היינו כלה בבית חמיה, והרמ"א באה"ע סי' קי"ז פוסק דמהני ברי בנתארסה וכדעת הרשב"א והר"ן, וזה נראה תרתי דסתרי לפי מ"ש, דאי נימא כדעת הרשב"א והר"ן דמהני ברי ושמא צריך לומר כדעת הרי"ף והרמב"ם ודלא כדעת הרא"ש, ודוק היטב.
מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ב/פרק ח (עריכה)
פרק ח
עריכהמיהו כל זה נראה בחזקה דחסר לפניך הוא דלא מהני ברי ושמא וכמ"ש מכל הנך ראיות דלעיל, אבל בחזקה שלימה מהני שפיר ברי ושמא, דגבי משארסתני נאנסתי מצינו לפרש משכנסתני וכמו שכתב רש"י ומטעם כל מי שנולד הספק ברשותו, אבל בהך דמוכת עץ דס"ל לר"ג נאמנת דבזה ע"כ אינו אלא משום חזקת הגוף, וא"כ מוכח דבחזקה דאינו חסר לפניך מהני ברי ושמא, ובפ"ק דכתובות דף י"ב אמרו שם לימא דר"ג ור"י פליגי בברי ושמא, ודחי שם עד כאן לא קאמר ר"ג התם אלא דאיכא מגו, א"נ ע"כ לא קאמר ר"ג התם אלא דאיכא חזקת הגוף וע"ש.
ונראה דקיי"ל כהך תירוצא בתרא דהוא משום מגו, וכדמוכח ר"פ ב׳ דכתובות (דף טז.) גבי מודה רבי יהושע בשדה זו של אביך דקאי על האי דמשארסתני נאנסתי דלית ליה מגו והכא מודה כו', מ"ש מהאי מגו, האי מגו כו׳ התם שור שחוט לפניך, ומבואר דטעמא משום מגו הוא. וזה נראה לענ"ד בכוונת תוס׳ בסוגיין שכתבו וז"ל ומתני׳ דמשארסתני נאנסתי היינו היכא שיכול להיות שנבעלה לאחר נישואין עכ"ל.
והקשו הרא"ה והר"ן דבמשנתינו שנו משארסתני ע"ש. ולפמ"ש י"ל דודאי משנתינו משארסתני קאמרה, אלא כיון דיכול להיות שנבעלה לאחר נישואין נאמנת לומר משארסתני נאנסתי במגו דמשכנסתני, ולאפוקי היכא דאי אפשר לומר שנבעלה לאחר נישואין וכגון שבא עליה אחר החופה תיכף דתו ליכא מגו. והא דמשמע ברפ"ב דכתובות דטעמא דר"ג גבי משארסתני במגו דבעי אמרה מוכת עץ אני, וכן שם בפ"ק דכתובות דף י"ב, מכל מקום הדבר מוכרח כן לפרש אליבא דרבא בסוגיין דמוקי מתני׳ דהיו בה מומין כר"ג, משמע דס"ל דלאו משום מגו דמ"ע ס"ל לר"ג דנאמנת, דאי משום מגו דמ"ע אם כן מאי ענין דר"ג להיו בה מומין, כיון דהתם לא הוי שום מגו, ומשום חזקה דגופא בהצטרפות ברי ושמא נמי ליכא למימר כיון דרבא ס"ל דעל האב להביא ראיה דוקא, ולא מהני ליה טענת ברי לפי שיטת התוספות.
ולכן צריך לומר דאליבא דרבא מפרש טעמא דר"ג משום מגו דמשכנסתני, ומגו דמ"ע לית ליה לרבא דבאמת מגו כי האי לא מצינו בש"ס, כיון דלא מהימנא משארסתני אלא במגו דמ"ע, ומ"ע אני תחתיך גופא לא מהימנא אלא משום דהיא טענה מעליא טפי דלא פסלה נפשה מכהונה אמרינן מגו כל דהוא בהצטרפות ברי ושמא, וכמו שפרש"י שם פ"ק דכתובות, ורבא ס"ל אליביה דר"ג דמגו בעינן שיהיה נאמן בטענה שיטעון, ומש"ה במגו דמשכנסתני דאיהי נאמנת משום דכל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה ומש"ה במומין דנמי שייך ביה האי כללא דכל מי שנולד הספק דמייה לר"ג, אבל במגו דמ"ע דמ"ע גופא לא מהימנא לא הוי מגו.
ויתיישב בזה קושיית הר"ן, לפי מאי דפירשו רש"י ותוספות משארסתני נאנסתי היינו משכנסתני נאנסתי, אם כן מאי פריך לרב יהודא אמר שמואל מהך מתני׳ דטבח, נימא דהך דטבח אתיא כרכי יהושע דלא ס"ל הך כללא דכל מי שנולד הספק ברשותו ע"ש, ולפי מ"ש דמשארסתני ודאי באירוסין קאמרה, אלא דלר"ג נאמנת במגו דמשכנסתני ור׳ יהושע לית ליה מגו, וכדאיתא רפ"ב דכתובות, ומשום דשור שחוט לפניך, משום הכי אינה נאמנת לר׳ יהושע, אבל בטוענת משכנסתני ממש גם לר׳ יהושע אית ליה האי כללא דכל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה.
מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ב/פרק ט (עריכה)
פרק ט
עריכהאיתיביה רב אחא בריה דרב אויא לרב אשי מודה ר' מאיר במומין הראויין לבא עמה מבית אביה שעל האב להביא ראיה הבמ"ע ביתרת. וכתבו התוס' וז"ל, תימא אמאי מקשי לרב אשי טפי מלכל הני אמוראי דלעיל, דלמ"ד תברא הוי מצי לאקשויי מאי חילוק יש בין בית אביה לבית בעלה, ולמ"ד נמי כאן נמצא כאן היה אמאי על האב להביא ראיה הא הוי חדא במקום תרתי, ולא מצי למימר דס"ד דמקשה דראויין לבא עמה משמע שהם ישנים וניכרים שמומין אלו באו מזמן ארוך מקודם אירוסין ואיתרע חזקת הגוף לפיכך על האב להביא ראיה, דא"כ מאי פריך לרב אשי הא רב אשי לא אמר שיהא נאמן אלא משום חזקה עכ"ל.
והנה מ"ש תוספות אין לומר דס"ד דמקשה דראויין לבא מבית אביה היינו שהם ישנים וניכר שבאו המומין מזמן ארוך קודם אירוסין, דא"כ מאי פריך לרב אשי כו', והא דפריך לרב אשי היינו משום דראויין לבא מבית אביה לא משמע אלא מאירוסין, אבל ביתרת ממילא המה קודם אירוסין.
והנראה לענ"ד בזה לפי מ"ש לעיל פ"ד דהא דאמרינן כל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה ומפקינן ממונא על ידי חזקת הגוף אפילו בשמא ושמא, ואילו רובא דעדיף מחזקה לא מהני דהא אין הולכין בממון אחר הרוב, ושם ביארנו דהיינו משום דאין מחזיקין מרשות לרשות והו"ל כאילו לא היה שום ריעותא ברשות המוכר ואלו מגנוב או מתבור ודאי לא מצי אמר הלוקח אימר טריפה היתה כיון דליכא ריעותא, ובזה אע"ג דריעותא לפנינו שהרי ראינו טריפה לפנינו, כיון דאין מחזיקין ריעותא מרשות לרשות הרי לא איתרע כלל רשות המוכר.
ושם הוכחנו כן מדברי הרשב"א בחידושיו לחולין שכתב דגבי כתמים דמטמא למפרע ולא אמרינן אוקי אחזקתה והשתא הוא דראתה הכתם אלא כיון דאיכא כתמים יבשים דודאי לא נעשה עתה ואינו נודע אימת ומתי ולא תוכל להגביל הזמן לומר אימת ראתה תו לא הוי חזקה, והקשה הרשב"א שם במומין כשנכנסה לרשות הבעל ואע"ג דניכר שלא היו המומין עכשיו ואמאי הוי חזקה, ותירץ משום דאין מחזיקין מרשות לרשות ע"ש פ"ד. וזה דלא כדברי הפני יהושע דסובר דהוי משום חזקת הגוף ואע"ג דאין הולכין בממון אחר הרוב חזקה עדיפא כל שלא באו בבת אחת הרוב עם החזקה, וע"ש דמותיב לנפשיה הלכתא אהלכתא, דהא קיי"ל כר' יעקב בפרק מי שמת דאם טוען שכיב מרע הייתי נאמן ואין מוציאין ממון ע"י חזקת הגוף וע"ש.
ולפי מ"ש דחזקת הגוף לא מהני לאפוקי ממונא אלא משום דכל מי שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראיה משום דאין כאן ריעותא וכמ"ש, וא"כ כל זה כשטוען שמא דאין הספק אלא משום שהטריפות לפנינו, וכיון דאין מחזיקין ריעותא מרשות לרשות הו"ל כאילו אין כאן שום ריעותא, אבל בטוען ברי זה גופא הוי ספיקא דאימר טוען אמת כדבריו ושהיה שכ"מ וחזקת הגוף לא מהני לאפוקי ממונא, וכן אם טוען הבעל ברי שהיו בה המומין קודם אירוסין הוי ספיקא אלא דלא משכחת לה משום דסבור וקיבל כל שידע בה.
וכן מוכח מדברי הגהת אשר"י פרק האומנין וז"ל ראובן שמכר סוס לשמעון ונמצא בו מום אחר שמשכו וכו' ואם אין עדים שראו המום קודם שמשכו, כך הדין ששמעון צריך לברר שהיו בו מומין קודם שמשכו כיון שאינו ידוע לשניהם, שאם היה ידוע לשמעון סבור וקיבל והשתא שאינו ידוע על שמעון לברר ואם לא בירר הפסיד ויפרע כל המעות לראובן אפילו אם לא נתן עכ"ל, והיינו משום דכל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה וכמו בטבח, ומשמע דאילו משכחת טענת ברי שהיה בו קודם היה פטור והיינו כמ"ש, דכיון דטעמא משום דאין מחזיקין ריעותא מרשות לרשות והו"ל כאילו אין כאן ספק, אבל כשטוען ברי הספק לפנינו ע"י טענת ברי אימר כדבריו וחזקת הגוף לא מהני לאפוקי ממונא, ומש"ה כשטען ברי שהיה שכ"מ הו"ל ספק. וכן אם טוען הבעל ברי שהיו בה מומין קודם אירוסין נמי הוי ספיקא, אלא דלא משכחת לה ומשום דסבור וקבול כל שידע במומין.
[2][ואע"ג דכל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה, ומשום דאינו אלא משום דאין מחזיקין מרשות לרשות והו"ל כאילו אין כאן ריעותא ברשות מוכר ואין מקום להסתפק, אבל ע"י טענת ברי יש לפנינו מקום להסתפק אלא דלא משכחת ברי ומשום דסבור וקיבל].
ובש"ך חו"מ סי' רל"ב גבי גבינות שהתליעו דלא אמרינן ביה כל שנולד הספק ברשותו עליו הראיה כמו דאמרינן גבי טבח, דהתם איכא חזקה וגם רוב בהמות אינן טריפות משא"כ הכא ודוק. עכ"ל.
ולכאורה דבריו אינן מבוארין, ולפמ"ש ניחא, כיון דעיקר טעמא משום דאין כאן ריעותא וכל שאין ריעותא לפנינו תו לא נחתינן לספיקא כיון דרוב בהמות כשרות, ואע"ג דאין הולכין בממון אחר הרוב היינו כשיש מקום ריעותא אבל היכא דליכא ריעותא וכיון שנבדקה הבהמה ודאי לא מצי טען לוקח אימר טריפה היתה, וכיון דגבינות דרכן להתליע ומצוי בהם התלעה, א"כ נהי דריעותא דעכשיו התליעו לאו ריעותא, ומשום דאין מחזיקין מרשות לרשות, ואפ"ה חיישינן לעצם התלעה דשכיח טובא בגבינות ומשום חזקה או רוב אין מוציאין ממון כל מקום שיש איזו ספק שראוי להסתפק. ולזה דוקא בטבח שרוב בהמות אינן טריפות ואין ספק אלא ע"י הריעותא שנולד עכשיו, וכיון דאין מחזיקין הריעותא מרשות לרשות הו"ל רשות מוכר בלא ריעותא, משא"כ בגבינות דהריעותא הוא בעצמן וא"כ אפילו אית ביה רובא או חזקה לא מהני לאפוקי ממונא ודוק.
ובזה נראה ליישב קושיית התוס' שהקשו בסוגיין בהא דאמרינן כל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה מהא דתנן המחליף פרה בחמור זה אומר משלקחתי ילדה כו', ואמאי נימא כל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה וברשות לוקח ילדה וע"ש. ולפי מ"ש ניחא דבפרה מעוברת כיון שהגיע ימי לידה תיכף היא בכלל ספק אימר ילדה, וא"כ נהי דאין מחזיקין מרשות לרשות מכל מקום ברשות מוכר ממילא היה הספק כיון שהגיע ימי לידה, ולא גרע מגבינות שהתליעו דפסק בשו"ע חו"מ סי' רנ"ב דלא אמרינן ביה כל מי שנולד הספק ומשום דדרכן להתליע, וה"ה בפרה מעוברת כיון שהגיע ימי לידה דרכה להוליד ודוק.
ובזה אפשר ליישב קושיית תוס' שהקשו דמאי פריך לרב אשי טפי מלכל הני אמוראי. ונראה לפי מ"ש דכל שנולד הספק ברשותו לאו משום חזקה הוא, וכדמוכח לה מדברי הרשב"א דהיכא דאי אפשר להגביל זמן לומר השתא הוא לאו חזקה היא, ובמומין ישנים משום דאין מחזיקין מרשות לרשות היא, וכמבואר לעיל פרק ד' ע"ש היטב.
ולפ"ז לר"א דאמר תברא מי ששנה זו לא שנה זו וסיפא אתאן לר' גמליאל ומשום חזקת הגוף, וכן לרבא דאמר רישא כאן נמצא וכאן היה וסיפא משום דהו"ל תרתי במקום חדא חזקה דאין אדם שותה בכוס וחזקת הגוף, וא"כ שפיר י"ל דברייתא הכי קאמר מודה ר' מאיר במומין הראויין לבא מבית אביה והיינו שהיו מומין ישנים וניכרים שהם מבית אביה דתו חזקת הגוף ליכא, דהא כל שהמומין ישנים דליכא למימר להגביל זמן מתי, תו ליכא חזקה לומר השתא הוא, וא"כ לרבי אלעזר ניחא דקאמר כר"ג דהוא משום חזקה, ובמומין ישנים ליכא חזקה.
ולרבא נמי כיון דליכא חזקת הגוף תו ליכא חדא במקום תרתי וליכא אלא חזקה דאין אדם שותה נגד חזקת ממון, ואם היו מומין ישנים ולא ניכר שהם מבית אביה אמרינן כל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה ואפילו במומין ישנים דליכא חזקת הגוף, ומשום דאין מחזיקין מישות לרשות, וכמ"ש הרשב"א. אבל במומין ישנים שניכר שהם מבית אביה תו ליכא חזקת הגוף, והך כללא דכל מי שנולד הספק ברשותו לא שייך באירוסין. ומש"ה לר"א ולרבא ניחא.
אבל לרב אשי דקאמר סיפא מנה לי בידך ורישא מנה לאבא, וע"כ אינו משום חזקה דודאי מהני חזקת האם לגבי בת וה"ה חזקת הבת לאב, אלא ע"כ משום דברישא הממון לאביה ורשותא דידה איתרע כיון דלכמה דברים עדיין [היא] ברשות האב תו לית בה הך כללא דכל מי שנולד הספק ברשותו, אבל בסיפא דהממון לעצמה ומש"ה אפילו מייתי בעל ראיה דמשנתארסה נולדו בה המומין, כיון דאינו לאב ורשותא דידה מעולם לא איתרע וכמו שביארנו היטב בפ"ה, אמרינן ביה הך כללא דכל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה. וא"כ אפילו במומין ישנים שראויין לבא מבית אביה דליכא חזקת הגוף אמרינן ביה כל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה, דזה אינו מטעם חזקה אלא משום דאין מחזיקין מרשות זה לרשות אחר, וכמו שביארנו היטב בפ"ד ופ"ה ע"ש היטב, ומש"ה דוקא לרב אשי הוא דאקשי, ודוק ונכון הוא.
מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ב/פרק י (עריכה)
פרק י
עריכהגרסינן בכתובות פ"ק דף י' איתמר אמר רב נחמן אמר שמואל משום ר"ש בן אלעזר חכמים תקנו להם לבנות ישראל לבתולה מאתים ולאלמנה מנה והם האמינוהו שאם אמר פ"פ מצאתי נאמן, א"כ מאי הועילו חכמים בתקנתן, אמר רבא חזקה אין אדם טורח בסעודה ומפסידה. והקשה הרמב"ן דגם אם כתובה דאורייתא למה לא יהיה נאמן, אטו מאן דמפיק שטרא בתנאי מי לא אמרינן ליה זיל קיים תנאך, וה"נ כיון שהוא אומר שמצאה בעולה למה לא יהיה נאמן אפילו בלא טעמא דאין אדם טורח בסעודה. וכן הקשה הרמ"ה.
ובתוס' שם וז"ל תימה תינח באשת כהן או בפחותה מבת שלש דמיתסר עליה הלכך כיון דמפסידה נאמן, ולמ"ד נמי לקמן כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה אין לה כתובה כלל ניחא דהשתא נמי מפסידה שהרי מקח טעות הוא, אבל למ"ד יש לה כתובה מנה לא מפסיד מידי אלא שבא להפסידה מכתובתה מנה אבל הסעודה לא מפסיד אמאי מהימן עכ"ל. תו הקשו התוס' שם דמשמע מכאן דכתובה דרבנן ואנן נהיגין לכתוב בכתובה כסף זוזי דחזי ליכי מדאורייתא, וע"ש שהעלו דלמאן דאמר כתובה דאורייתא אינו נאמן לומר פ"פ, והוא נגד פסק דידן דס"ל כתובה דאורייתא וקיי"ל נמי דאומר פ"פ נאמן. ועיין ב"ש באה"ע סי' ס"ו ס"ק י"ד מ"ש בזה.
וליישב כל זה דע דכתבו הרא"ש והר"ן דמימרא זו דרב נחמן דהאומר פ"פ נאמן מיירי בשותקת או במכחישתו ואומרת בתולה הייתי, אבל באומרת משארסתני נאנסתי דקיי"ל כר"ג דאמר נאמנת אבל במכחישתו או בשותקת ליכא ברי ושמא אלא ברי וברי וע"ש. והא דלא מהימנא במכחישתו ואומרת בתולה הייתי במגו דאי בעי אמרה משארסתני נאנסתי, כבר כתבו תוס' שם דהו"ל מגו להוציא. ובר"ן כתב משום דהו"ל מגו במקום חזקה דאין אדם טורח בסעודה ומפסידה וע"ש.
ואיכא למידק לפי מה שמבואר בש"ס דכל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה, ובטבח שנמצאת טריפה צריך הלוקח להביא ראיה ובלא ראיה צריך ליתן דמי המקח ומהני אפילו בשמא ושמא, ואין צורך המוכר טענת ברי וכמבואר אצלינו בפרקים הקודמים. וכ"כ תוס' בפרק אלו נערות דף ל"ו בד"ה החרשת והשוטה אין להם טענת בתולים, ומוקי לה כר"ג פירש"י דאי הוי פקחת הוי טענה משארסתני נאנסתי, וקשה לר"י היכי טענינן לה הכי מספק לאפוקי ממונא כיון דאיהי לא טענה, ומיהו מביא ר"י ראיה לפירוש הקונטרס דאמרינן בפרק המדיר לא הוגלד פי המכה המ"מ ע"ה, ומפרש דאפילו לא יהיב טבח דמי צריך לשלם דמים עד שיביא ראיה שברשות מוכר נטרפה עכ"ל וע"ש.
וכיון דאפילו בשמא ושמא ואין בו טענת ברי נמי צריך ליתן דמים, ומשום האי כללא דכל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה, וא"כ אפילו בשותקת ובמכחישתו דליכא טענת ברי ושמא, כיון דנגד ברי דידה שאומרת בתולה הייתי הוא נמי טוען ברי, אכתי נימא שזינתה תחתיו אחר הנישואין מהך כללא דכל מי שנולד הספק ברשותו. דודאי אי אמרינן טעמא משום ברי ושמא ובשותקת או במכחישתו ליכא טענת ברי ושמא, אבל משום הך כללא כל מי שנולד הספק ברשותו דאנן הוא דנקטינן הכא הך כללא דכל שנולד הספק ברשותו עליו הראיה, ואע"ג דאיהי לא טענה אנן נימא הכי דתחתיו זינתה ואין מחזיקין מרשות לרשות.
ואין לומר אילו תחתיו זינתה היתה טוענת, דהא כבר כתבו התוס' פ"ק דכתובות דף ט' בהא דלא עבדינן ספק ספיקא ספק מוכת עץ, ותירצו שאם היתה מוכת עץ היתה טוענת לפי שאין גנאי לה ע"ש, ומבואר דבזנות כיון דגנאי לה אינה טוענת, ומשו"ה מצינו למימר כך שזינתה, וא"כ נימא תחתיו זינתה ואפילו ליכא ברי ושמא.
אמנם נראה כיון דאפילו בפחותה מג' שנים דודאי תחתיו זינתה אפ"ה מפסדת כתובתה באומר פ"פ ושותקת או מכחישתו ומשום דאימר ברצון זינתה, ולא אמר ר"ג משארסתני נאנסתי נאמנת אלא משום דאיהי טוענת ברי והו"ל ברי ושמא, ובספק איני יודע אם החזרתיו מהני ליה ברי ושמא, כמ"ש מוהרי"ט בחידושיו פ"ק דכתובות דף י"ב בהא דאמרו שם עד כאן לא קאמר ר"ג אלא משום חזקה דגופא, והקשה אכתי אימר ברצון, וכתב משום לרצון הו"ל כאיני יודע אם פרעתיך כיון דודאי נתחייב ובספק פרעון ברי ושמא ברי עדיף וע"ש, וא"כ הכא במכחישתו או בשותקת דליכא ברי ושמא, א"כ נהי דנימא תחתיו זינתה ומשום הך כללא דכל מי שנולד הספק ברשותו, אכתי אימר ברצון דאפילו באיני יודע אם החזרתיו בעינן ברי ושמא ודוק.
וניחא בזה ליישב קושיית הרמב"ן והרא"ה, דהא אפילו כתובה דאורייתא אמרינן ליה זיל קיים תנאך, דכיון דמצד ספיקא דלא תחתיו אינה מפסדת כתובתה דהא אמרינן כל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה וא"כ ודאי תחתיו היה אלא דאמרינן אימר ברצון, וא"כ כיון שנתקיים התנאי אינו נאמן לומר שזינתה ברצון ומשו"ה צריך לטעמא דהם אמרו והם האמינוהו ודוק.
והנה בתוס' בסוגיין ד"ה כל שנולד ספק ברשותו עליו הראיה ז"ל, וא"ת הא דפריך בפרק השואל גבי מחליף פרה בחמור וילדה ונחזי ברשותא דמאן קיימא ולהוי אידך הממע"ה ומשני כגון דקיימא באגם, ואמאי הא אחר שמשך בעל הפרה את החמור נולד הספק, וצריך לחלק בין ספק שנולד לטיבותא כי התם לספק שנולד לגריעותא כי הכא עכ"ל התוס'.
אמנם בריב"ש סי' שע"ג כתב על דברי התוס' הנזכר וז"ל, ונ"ל הטעם דכל שנולד הספק ברשותו לגריעותא כמו בהך דשמואל, יש לנו לומר שעל בעל הפרה שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראיה, לפי שמפני ספק זה הוא בא לבטל קנין שהיינו מוחזקים בקנינו, וכיון שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראיה, אבל בהאי דהתם אין הקנין מתבטל מפני הספק שאין דנין אלא על הולד ומפני זה אין הולכין אחר מי שנולד הספק ברשותו אלא אחר הממע"ה, זהו מה שנראה לי בביאור לשון התוספות ובכוונתם עכ"ל.
וכן נראה מדברי תוספות חולין דף נ"א (דף נא.) ד"ה הממע"ה וז"ל, פי' על הלוקח להביא ראיה שברשות מוכר נטרפה כו', והקשה הר"ר יו"ט דבנדה פרק הרואה תניא בדקה עצמה וחלוקה והשאילה לחברתה היא טהורה וחברתה תולה, ומפרש רב ששת דלענין דינא תנן דלא מחייבת חברתה לכבס הבגד, ואמאי לא אמרינן כאן נמצא וכאן היה כמו גבי בהמה דהכא וגבי מומין דסוף המדיר, וי"ל דלא דמי, דודאי כדי לקיים המכר ובקידושין סברא הוא דאמרינן הכי שאומר המוכר ללוקח קח פרתך שברשותך נטרפה, והאב אומר לבעל קח אשתך שברשותך נולד המום ואין לנו לבטל המעשה הזה, אבל גבי חלוק ליכא למימר הכי עכ"ל.
ומבואר דלא אמרו האי כללא דכל שנולד הספק ברשותו אלא שלא לבטל הקנין והמעשה, ומשו"ה במחליף פרה בחמור אע"ג שאנו באין לבטל מכירת הולד, מכל מקום אין הביטול בעיקר הקנין אלא בולד, תו לא שייך האי דכל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה וכמ"ש הריב"ש. וע"ש בריב"ש סי' הנזכר במ"ש בכוונת התוס' כתב שם להרב ר' חסדאי ז"ל, ואם כוונתי אל האמת ימין שכלך תסעדני ואם יש מילין השיבני, ודעת תבונה הודיעני עכ"ל, ובודאי כיון לאמת, כמו שמבואר ג"כ בתוספות חולין הנזכר דלא אמרו האי כללא דכל שנולד הספק ברשותו אלא שלא לבטל המקח.
ולפ"ז למ"ד כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה יש לה כתובה מנה, ולהפסידה ממנה שפיר יכול להפסידה מהך ספיקא דאימר לאו תחתיו ולית לה אלא מנה, וא"כ אע"ג דכתובה מן התורה מצי אמר קיים תנאך, והיינו ברי שאת בתולה וכקושיית הרמב"ן והרא"ה, ואי משום דלא מצי למימר לאו תחתיו ומשום דכל שנולד הספק ברשותו, דהא למ"ד כנסה בחזקה בתולה ונמצאת בעולה לאו מקח טעות הוא, והיכא דלא מבטל המקח לא אמרינן האי כללא.
ויתיישב בזה קושיית התוספות שהקשו, תימה תינח באשת כהן כו' ולמ"ד כנסה בחזקה בתולה ונמצאת בעולה מקח טעות ואין לה כתובה כלל ניחא, אבל למ"ד כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה יש לה כתובה מנה דלא מפסיד מידי אלא שבא להפסידה ממנה כו' ע"ש. ולפמ"ש ניחא, דעד כאן לא הוצרכו להך טעמא דאין אדם טורח בסעודה ומפסידה אלא למ"ד כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה מקח טעות, דלא מצי להפסידה משום לאו תחתיו בכדי שלא לבטל המקח הא אמרינן כל שנולד הספק ברשותו עליו הראיה וא"כ ודאי תחתיו היה אלא משום רצון, ובזה בעל לא מהימן כיון דודאי חייב הוא לה וכמ"ש, אבל למ"ד כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה כתובתה מנה דלא מיבטל המקח, וכה"ג לא אמרינן כל שנולד הספק ברשותו עליו הראיה, וא"כ נאמן בלאו האי טעמא דאין אדם טורח כו', אלא משום דהוא מוחזק מצי אמר ברי, והביאי ראיה שבתולה את וברי לי שבעולה היתה, וכמ"ש הרמב"ן והרא"ה, דאטו מאן דמפיק שטרא בתנאי אמרינן ליה קיים תנאי, ודוק.
מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ב/פרק יא (עריכה)
פרק יא
עריכהובטור וש"ע אה"ע מחלוקת הפוסקים באומר פ"פ מצאתי אם נאמן להפסידה תוספת כתובה, ודעת הרמב"ם כיון דנאמנות הבעל אינו אלא משום הם אמרו והם האמינוהו, ותוספת כתובה חיוב גמור שהבעל עצמו מחייב, ודעת הרא״ש באומר פ"פ נאמן להפסידה אפילו תוספת כתובה, ועיין בש"ע אה"ע סי' ס"ו ובב"ש שם. ולפמ"ש י"ל בדעת הרא״ש דנאמן להפסיד אף תוספת אע"ג דזה אינו מדבריהם, משום דכתוב בשלטי גבורים פרק אעפ"י דאם נבעלה אפילו תחתיו קודם נשואין מפסדת כתובה, שלא הוסיף אלא שתהיה בתולה בשעת נשואין ע"ש, וא"כ לענין תוספת מצי להפסידה בטענה דזינתה קודם הנשואין, וכה"ג לא מיבטל המקח ואמרינן לה קיים תנאך, ונאמן אפילו בלא חזקה דאין אדם טורח כיון דהוא מוחזק, וכמו שהקשו הרמב"ן והרא"ה.
אמנם כל זה כשבא הבעל להפסיד כל כתובתה צריך טעמא דחזקה דאין אדם טורח ומשום הם אמרו והם האמינוהו, דליכא למימר שיהא נאמן משום מוחזק ולומר אייתי ראיה דבתולה את וכקושיית הרמב"ן והרא"ה ומטעמא שכתבנו, כיון דלא מצי להפסידה משום לאו תחתיו דכל שנולד הספק ברשותו עליו הראיה אפילו בשמא ושמא וכמ"ש הפ"י, ולא מצי להפסידה אלא משום ספיקא דרצון ובזה לא מהימן כיון דחייב הוא בודאי והתנאי כבר נתקיים.
אבל אם בא להפסידה מנה שפיר מהימן אפילו בלא טעמא דהם האמינוהו, כיון דמוחזק הוא מצי אמר אימר מוכת עץ היתה קודם אירוסין ונכנסה בחזקת בתולה ונמצאת מוכת עץ כתובתה מנה ולא הוי מקח טעות, ומצי אמר קיים תנאך ואימר מוכת עץ היתה ולית לה אלא מנה, וכה"ג דהמקח לא מיבטל לא אמרינן האי כללא דכל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה, וקיי"ל כחכמים דר' מאיר בכנסה בחזקת בתולה ונמצאת מוכת עץ כתובתה מנה. וכן באומר להפסידה מנה ואומר שמא לאו תחתיו ואינו רוצה לבטל המקח, דאפילו למ"ד כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה מקח טעות היינו דוקא בבא לבטל המקח, אבל אם אינו רוצה לבטל המקח לא הוי מקח טעות, וכמבואר בר"ן פ' המדיר דכל תנאי שהוא לטובתו ולא נתקיים התנאי יוכל למחול תנאו, וכן פסק בשלחן ערוך אה"ע סי' ל"ח ע"ש, ואם כן להפסידה מנה ודאי יכול למימר קיים תנאך וכקושיית הרמב"ן, או לומר מוכת עץ, או לומר בעולה היתה ולהפסידה רק מנה ולא לבטל המקח, דכה"ג לא אמרינן כל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה ויכול לומר בזה אימר לאו תחתיו.
אלא אם הוא בא להפסיד כל כתובתה מצד לאו תחתיו ובע"כ צריך לבטל המקח, וכל היכא דהמקח בטל אמרינן האי כללא דכל מי שנולד הספק ברשותו וכו', ולא מצי להפסיד כל כתובתה אלא מחשש אימר ברצון, וכיון שאינו בא אלא מכח חשש דרצון, אם כן כבר נתקיים התנאי ואינו נאמן אלא משום הם אמרו והם אמרו והאמינוהו ומשום דאין אדם טורח בסעודה וכמ"ש.
והנה אפילו למ"ד כתובה דאורייתא היינו בתולה דוקא שכתובתה מאתים דכתיב כמוהר הבתולות, אבל כתובת מנה אליבא דכ"ע אינו אלא מדרבנן, ויתיישב בזה קושיית תוס' דהא אנן קיי"ל כתובה דאורייתא ואם כן היכי נאמן לומר פ"פ ע"ש, וכן ברא"ש שם וז"ל, ותימה דקיי"ל כרשב"ג דאמר כתובה דאורייתא וקיי"ל כרב נחמן בדיני ורב נחמן דאמר פ"פ נאמן ע"כ סובר כתובה דרבנן. ולפמ"ש דאפילו למ"ד כתובה דאורייתא אם בא להפסידה מנה ולטעון אימר מ"ע, יכול לומר קיים תנאך שבתולה את ואית לך מאתן, אם כן נאמן בזה אלא שהוא בא להפסידה כתובתה לגמרי ומצד לאו תחתיו ולבטל המקח אינו יכול משום האי כללא דכל מי שנולד הספק ברשותו כו' אלא מצד חשש זנות ברצון, בזה לא היה נאמן אי לאו משום דהם אמרו והם האמינוהו, וכיון דמנה מדינא מפסדא דבמ"ע לא מיבטל המקח וכמ"ש, או באינו רוצה לבטל המקח אפילו לטעון בעולה לאו תחתיו ולהפסידה מנה נמי נאמן מדינא ומשום דמצי אמר קיים תנאך וכמ"ש, ואם כן כיון דאינו אלא כתובה מנה וזה ודאי מדרבנן ומשום הכי הם האמינוהו ודוק.
מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ב/פרק יב (עריכה)
פרק יב
עריכהבפרק אלו נערות דף ל"ו. רמי ברייתא אהדדי, דחדא תניא החרשת והשוטה והאיילונית יש להם קנס ויש להם טענת בתולים ובחדא תניא החרשת והשוטה והבוגרת ומוכת עץ אין להם טענת בתולים, אמר רב ששת לא קשיא הא ר' גמליאל הא ר' יהושע, אימר דשמעת ליה לר"ג היכא דקא טענה איהי היכא דלא טענה איהי מי שמעת ליה, אין כיון דאמר ר"ג מהימנא כגון זו פתח פיך לאלם הוא. ופירש"י הא ר"ג דאמר בפ"ק היא אומרת משארסתני נאנסתי נאמנת, ה"נ אין להם טענת בתולים דאמרינן אי הוי פקחת לטעון הוי טוענת משארסתני נאנסתי ע"ש.
והרמב"ן בס' המלחמות כתב וז"ל והעיקר כפירש"י וכן פירשו הגאונים, והוסיף שם מדיליה וז"ל דטענינן ליה מוכת עץ, ואפילו כשקידש ובעל לאלתר אפילו הכי אין להם טענת בתולים דטענינן בהדייהו מוכת עץ ואית להו מאתן אף דמוכת עץ אין לה אלא מנה, כיון דחרשת ושוטה אין להם כתובה אם לא רצה לכתוב, א"כ זה שכתב מדעתו מאתים אף אם מוכת עץ היא אית לה המאתיים שכתב כיון דמ"ע לאו מקח טעות הוא, וא"כ כשאנו טוענין בהדייהו מ"ע אית להו מאתיים כיון שהוא כתב מדעתו ע"ש.
וכוונתו בפקחת כיון דאית להו בתנאי ב"ד א"כ כשכתב לה לאו דרך מתנה אלא מוהר הבתולות הוא דיהיב לה וכשנמצאת מ"ע לית לה אלא מנה, אבל חרשת ושוטה דלית להו בתנאי ב"ד ואינו אלא מתנה, א"כ אפילו מ"ע נמי כל דלא הוי מקח טעות אית להו מאתיים. ובמשנה למלך פי"א מהל' אישות שם חקר והבין בדעת רש"י מי נימא דפליג בסברת הרמב"ן כיון דכתב דטענינן להו משארסתני נאנסתי, ומשמע דקדיש ובעל לאלתר דלא מצינן למיטען משארסתני נאנסתי תו לא טענינן מוכת עץ, מדלא פירש רש"י דטענינן מ"ע ויהיה בכלל אפילו קידש ובעל לאלתר וע"ש.
מיהו נראה דרש"י נמי מודה בסברת הרמב"ן דכיון דאינו אלא מתנה בעלמא א"כ אפילו נמצאת מ"ע כיון דליכא מקח טעות אית לה מאתיים שכתב לה, והא דפירש"י משארסתני טענינן להו ולא פירש מ"ע, היינו משום דבתוס' שם כתבו וז"ל, וקשה לר"י היכי טענינן להו הכי מספק לאפוקי ממונא כיון דאיהי לא טענה, ומיהו מביא ר"י ראיה לפירוש הקונטרס דאמרו בס"פ המדיר לא הוגלד פי המכה הממע"ה, ומפרש דאפילו לא יהיב טבח דמי צריך לשלם הדמים עד שיביא ראיה שברשות מוכר נטרפה כו'. וא"כ דוקא בטענה זו דמשארסתני דהוא משום האי כללא דכל מי שנולד הספק ברשותו כו' אפילו בשמא ושמא מוציאין ממון, אבל בטענת מוכת עץ אינה נאמנת אלא מתורת ברי ושמא בהצטרפות חזקת הגוף, ולא טענינן להו מספק לאפוקי ממונא.
והרמב"ן שכתב אפילו בקידש ובעל לאלתר טענינן להו מ"ע קודם אירוסין, ומ"ע ודאי צריך טענת ברי וכמ"ש, ונראה לפי מ"ש בשיטה מקובצת שם כתב וז"ל, ויש שפירש דהכא טענינן לה מ"ע וכטענת ברי חשיבא כיון דרגילה דמחבטה כדאיתא בסמוך עכ"ל, וע"ש. ובזה הוא דנחלק רש"י וס"ל דמוכת עץ בעי טענת ברי, ומספיקא לא מפיק ממונא אלא בהאי כללא דכל מי שנולד הספק ברשותו, וכמו בטבח וכמ"ש תוס', אבל בעיקר הדין מודה רש"י דבחרשת ושוטה מ"ע יש להם מאתיים וכמ"ש הרמב"ן.
וניחא בזה דלא תיקשי לפי מ"ש בפרק י' וי"א דהיכא דלא מיבטל המקח לא אמרינן האי כללא דכל מי שנולד הספק ברשותו, וא"כ אכתי ניחוש שמא מ"ע היתה קודם אירוסין ולית לה אלא מנה, וכה"ג לא מיבטל המקח וכמ"ש לעיל. אבל אי נימא דרש"י נמי ס"ל כסברת הרמב"ן דחרשת ושוטה במ"ע כתובתן מאתיים כמ"ש לה, א"כ א"ש דלדרוסת איש לא חיישינן, כיון דהוי מקח טעות ושלא לבטל המקח אמרינן כל מי שנולד הספק ברשותו כו', ואמרינן משארסתני וכמו בטבח, ולמ"ע ליכא חשש כיון דיש להם מה שכתב. ורב ששת דאמר כגון זה פתח פיך לאלם, לא אמר אלא למ"ד כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה מקח טעות, אבל איהו לדידיה דס"ל פ"ק דכתובות דף י"א דלא הוי מקח טעות א"כ בלא"ה ניחא, דכל היכא דלא הוי מקח טעות אית להו מה שכתב וכמ"ש הרמב"ן, ולמ"ד נמצאת בעולה מקח טעות, א"כ כגון זה פתח פיך וטענינן משארסתני כמו בטבח שלא לבטל המקח.
ובשיטה מקובצת שם בהא דאמרו כגון זו פתח פיך לאלם וז"ל, פירש"י וטענינן לה משנתארסה נאנסה, והקשו עליו בתוס' דהאי טענה טענת שמא לדידן ואנן בעינן טענת ברי לר"ג כדאיתא בפ"ק, ולא קשיא דכי אתיא לדינא בי דינא קושטא דמלתא בעינן דטעין ברי, אבל השתא דאיהי לאו בת טענה אנן טענינן לה אפילו בשמא כגון כל מקום שטוענין ליורש וללוקח עכ"ל. ומדברי תוספות נראה דכה"ג לא טענינן להוציא מספק, וטוענין ליורש וללוקח היינו משום דאי הוי בעל דבר קיים הוי טעין כן בברי, אבל בבע"ד עצמו היכא דלא טעין איהו גופיה אנן לא טענינן מספיקא, ומש"ה כתבו תוס' דאית בה דינא דטבח דאפילו בספק מוציאין ממון, ועמ"ש בקצה"ח סי' פ"ב סק"ה.
אמנם לפ"ז קשה בהא דפירש"י ותוס' בסוגיין דהיו בה מומין דמשארסתני נאנסתי היינו משכנסתני, ואכתי ניחוש שמא מוכת עץ היתה קודם אירוסין, וכה"ג לא מיבטל המקח ולא אמרינן הך כללא דכל מי שנולד הספק ברשותו וכמ"ש לעיל, ואי משום חזקה דגופה, א"כ באומרת משארסתני נאנסתי נמי אית לה חזקה דגופא, דנהי דהך כללא דכל מי שנולד הספק ברשותו לא שייך באירוסין וכמ"ש הרמ"ה שם, ומשום דלכמה דברים עדיין היא ברשות האב, אבל חזקת הגוף אית לה, ולפי מ"ש תוספות שם מדתנן על האב להביא ראיה ומשמע דוקא ראיה אבל טענת ברי לא מהני ע"ש, ומוכח דס"ל דלא מהני ברי בהדי חזקת הגוף, וא"כ אפילו במשארסתני נאנסתי דמפרש רש"י ותוס' משכנסתני, אכתי ניחוש שמא מ"ע וכמ"ש, ויש ליישב ודוק.
מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ב/פרק יג (עריכה)
פרק יג
עריכהאמר רב יהודא אמר שמואל (כתובות עו, א) המחליף פרה בחמור ומשך בעל החמור את הפרה ולא הספיק בעל הפרה למשוך את החמור עד שמת החמור על בעל החמור להביא ראיה שהיה חמורו קיים בשעת משיכת הפרה ותנא תונא כלה, הי כלה אילימא כלה בבית אביה מי דמי התם מייתי אב ראיה ומפיק הכא מייתי בעל החמור ראיה ומוקים, אמר רבי אבא כלה בבית חמיה, ואכתי לא דמי התם בעל מייתי ראיה ומרע ליה לחזקה דאב הכא בעל החמור מייתי ראיה ומוקים חזקה בידיה כו'.
ובתוס' שם כתבו וז"ל על כן נראה דטעמא דשמואל לא משום חזקת מרא קמא, אלא אית לן למימר כיון דאשתכח החמור דמת, כי היכי דעכשיו מת כן יש לנו להחזיקו שהיה מת גם קודם דכל הטומאות כשעת מציאתן, ודוקא גבי מיתת חמור וגבי מום וגבי מחט שנמצאת בבית הכוסות אית לן למימר הכי, והא דכלה בבית חמיה על הבעל להביא ראיה, משום דכי נמי אמרינן כמו שאנו מוצאין מום עתה כן היה קודם כניסה, אכתי אית לן למימר דמשנתארסה נולד בה מום והלכך אית לה כתובה, דכולי האי לא אמרינן דקודם אירוסין דהיינו קודם שני רשויות היה בה מום על ידי מה שאנו מוצאין עכשיו, אבל בבית אב אימא קודם לכניסת רשות זה היה כמו שהוא עתה עכ"ל תוס'.
ודברי תוס' צריכין ביאור במ"ש דלא אמרינן כשעת מציאתן, ואמאי לא נימא כשעת מציאתן עכשיו כן היו באירוסין והדר נימא כמו שהיה באירוסין כן היה קודם אירוסין, כיון דעל רשות אחד מהני חזקה דכשעת מציאתן, ונראה כיון דחזקה שלא נתבררה לאו חזקה וכמ"ש תוס' פ"ק דחולין דף י' גבי פרה אדומה שהיתה בת שתים ולא הוי חזקה כיון דטריפה אינה חיה, משום דהו"ל חזקה שלא נתבררה בשעתה אלא לאחר כך שחיתה י"ב חודש איגלאי מלתא למפרע שלא היתה טריפה קודם י"ב חודש, ומש"ה חיישינן שמא תוך י"ב חודש נטרפה כיון דתוך י"ב חודש לא נתבררה חזקה ע"ש, וה"נ חזקה דכשעת מציאתן, נהי דהוי חזקה מעליא כמו חזקה דמעיקרא, כל חזקה שלא נתבררה לא הוי חזקה וא"כ תו לא מצינו למימר כשעת מציאתן דאירוסין, כיון דבשעת אירוסין לא נתבררה החזקה אלא בתר נישואין שנמצאו המומין בבית חמיה אמרינן מחמת חזקה דבשעת מציאתן שהיה כן באירוסין, וא"כ בשעת אירוסין לא נתבררה בשעתו ושוב אין לומר כשעת מציאתן עכשיו כן היה קודם אירוסין ועל שני רשויות לא אמרינן.
אמנם דברי הש"ס תמוה מאד, לפי מה שפירשו תוס' במה דקאמר ר' אבא ותנא תונא כלה בבית חמיה, כיון דבכלה בבית חמיה לא אמרו כשעת מציאתן, ונהי דהתם טעמא משום דלא אמרו חזקה דשעת מציאתן על שני רשויות, על כל פנים בכלה בבית חמיה לא אמרו כשעת מציאתן, והיכי מייתי ראיה מכלה בבית חמיה לומר כשעת מציאתן, ובש"ס דדחי ואכתי לא דמי משמע דאית ביה דמיון, והוא אינו דומה ואדרבה בכלה בבית חמיה לא אמרו כלל ביה כשעת מציאתן, ועמ"ש בחידושי מוהרש"א.
והנראה לענ"ד בזה לפי מ"ש לעיל פ"ד ופ"ח בשם הרשב"א בחידושיו דבמומין היכא דניכרים שלא נולדו עכשיו ואי אפשר להגביל זמן ידוע לומר ג' ימים או ד' דאפשר שני ימים או יותר, וכה"ג לאו חזקה היא וכדמוכח לה שם הרשב"א מכתמים, והא דאמרינן בכלה בבית חמיה על הבעל להביא ראיה, התם משום דאין מחזיקין מרשות לרשות וע"ש, וא"כ לפי הס"ד בש"ס דלית לן האי כללא דכל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה, וא"כ כלה בבית חמיה משום חזקת הגוף הוא, ומשמע נמי אפילו במומין ישנים דאי אפשר להגביל זמן ולומר עכשיו, והיכא דליכא זמן להגביל לאו חזקה הוא, אלא דלפי דאמרו בתחילה בשם רב יהודא לומר חזקה כשעת מציאתן, וא"כ כי היכי דבהוגלד פי המכה דידוע היה שלשה ימים דנוכל להגביל זמן דהא אי אפשר בפחות משלשה, ואמרינן אוקי אחזקה שזה שלשה ימים הוא דנטרפה, וא"כ ה"ה בכלה בבית חמיה כיון דאמרינן חזקה כשעת מציאתן על רשות אחד, אלא דעל שתי רשויות לא אמרינן כשעת מציאתן, וא"כ במומין ישנים שנמצאו בבית חמיה עכשיו אמרינן כשעת מציאתן, והיו בה מומין אלו עד שעת אירוסין ולא קודם אירוסין דעל שתי רשויות לא אמרינן.
ולפ"ז נוכל להגביל זמן ולומר תיכף אחר אירוסין נולדו המומין, וכל שאנו יכולין להגביל זמן הוי חזקה שלימה וכמו בהוגלד פי המכה כיון דלפנינו זמן ידוע להגביל מתי, אבל אי לא נימא חזקה דכשעת מציאתן, א"כ במומין דניכר שלא באו עכשיו תו ליכא שום זמן להגביל, דאם תאמר ג' או ד' ימים קודם, תאמר שני ימים או עשרה ימים, אבל ע"י חזקה דכשעת מציאתן לא תוכל לומר בפחות, כיון דעד שעת אירוסין ודאי היו המומין משום חזקה דכשעת מציאתן, וכיון דנוכל להגביל זמן אמרינן שלא היה קודם אירוסין מכח חזקת הגוף ואחר האירוסין נולדו ע"י הגבלת זמן, דהא ברשות אחד אמרינן חזקה דכשעת מציאתן, וא"כ אמרינן שבאו אחר אירוסין, וא"כ מכלה בבית חמיה מוכח חזקה דכשעת מציאתן, דאי לאו חזקה דכשעת מציאתן א"כ לא תוכל להגביל זמן וליכא חזקת הגוף במומין ישנים ודוק.
ודחי לה בש"ס מי דמי התם בעל מייתי ראיה ומרע ליה לחזקה דאב הכא בעל מייתי ראיה ומוקים חזקה בהדיה. והוא לפמ"ש בשמעתא ג' פט"ז דחזקה דכשעת מציאתן לא הוי חזקה אלא לחומר תרומה וקדשים, אבל בעלמא חזקה קמייתא עדיפא ואמרינן השתא הוא דאתרע, אבל היכא דליכא חזקה קמייתא שפיר מהני חזקה דכשעת מציאתן, וע"ש שכתבנו דזו היא שיטת רש"י, וא"כ בכלה בבית חמיה לעולם על הבעל להביא ראיה, דממנ"פ אם הוא מומין חדשים שנוכל לומר השתא הוא דאתי, א"כ ודאי כיון דנוכל להגביל זמן ולומר השתא הוא דנולדו המומין א"כ חזקת הגוף ודאי טובה והיא חזקה דאב, ואם הוא מומין ישנים ואמרינן כשעת מציאתן עד אירוסין בכדי שנוכל להגביל זמן, התם נמי ראוי למיזל בתר שעת מציאתן, כיון דבמומין ישנים ליכא חזקה קמייתא דהא לא נוכל להגביל זמן וא"כ ודאי אזלינן בתר שעת מציאתן עד אירוסין, דעל קודם אירוסין לא אמרינן כשעת מציאתן דעל שתי רשויות קודם לא אמרינן כשעת מציאתן, וא"כ חזקה דשעת מציאתן אינו אלא היכא דליכא חזקה קמא, ובתר דאמרינן כשעת מציאתן ונוכל להגביל זמן, דהא ע"כ באירוסין הוו תיכף משנתארסה והוי ליה כמו הוגלד פי המכה, דהיכא דלא נוכל לומר בפחות הוי ליה חזקה, וא"כ קודם אירוסין חזקת הגוף בשלימות, ומש"ה בעל מייתי ראיה ומרע לחזקה דאב, דלעולם איכא חזקה לאב בין במומין ישנים בין בחדשים וכמ"ש ומשום דשפיר מהני כשעת מציאתן היכא דליכא חזקה דמעיקרא. הכא בעל החמור מייתי ראיה ומוקים חזקה בהדיה, דהא חזקת הגוף בהדיה, ונגד חזקה קמייתא חזקה דכשעת מציאתן לאו כלום הוא ודוק.
ולמסקנא דמסיק כל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה, א"כ כלה בבית חמיה אע"ג דאי אפשר לתלותו בזמן ידוע, אפ"ה טעמא אחרינא אית בגוה, ומשום דאין מחזיקין מרשות לרשות ולא משום חזקת הגוף אתינן עלה וכמ"ש בפ"ד.
מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ב/פרק יד (עריכה)
פרק יד
עריכהבפ"ק דכתובות דף י"ג תנן ראוה מדברת עם אחד ואמרו לה מה טיבו של איש זה איש פלוני וכהן הוא ר' גמליאל ור' אליעזר אומרים נאמנת ור' יהושע אומר לא מפיה אנו חיין אלא הרי זו בחזקת בעולה לנתין ולממזר עד שתביא ראיה לדבריה, היתה מעוברת ואמרו לה מה טיבו של עובר זה מאיש פלוני וכהן הוא ר"ג ור"א אומרים נאמנת ורבי יהושע אומר לא מפיה אנו חיין אלא הרי זו בחזקת מעוברת לנתין ולממזר עד שתביא ראיה לדבריה.
ובגמרא מאי מדברת, זעירי אומר נסתרה ר"א אומר נבעלה כו', בשלמא לזעירי היינו דקתני תרתי מדברת ומעוברת, אלא לרב אסי תרתי ל"ל, חדא להכשיר בה וחדא להכשיר בבתה כו', מיתיבי זו עדות שהאשה כשירה לה ור"י אומר אינה נאמנת, אמר להם ר' יהושע אי אתם מודים בשבויה שנשבית ויש לה עדים שנשבית והיא אומרת טהורה אני שאינה נאמנת, אמרו לו מה הפרש יש בין זו לזו, לזו יש עדים ולזו אין לה עדים, אמר להם אף לזו יש עדים שהרי כריסה בין שיניה, אמרו לו רוב נכרים פרוצים בעריות הם, אמר להם אין אפטרופוס לעריות כו', מאי קאמר להו ומאי קמהדרו ליה, הכי קאמרי ליה השבתנו על המעוברת מה תשיבנו על המדברת, אמר להם מדברת היינו שבויה, אמרו ליה שאני שבויה דרוב נכרים פרוצים בעריות הם, אמר להם הא נמי כיון דאסתתר אין אפטרופוס לעריות כו', ותיפוק ליה דהתם רוב פסולין אצלה והכא רוב כשרין אצלה, מסייע ליה לריב"ל דאמר ר' יהושע בן לוי לדברי המכשיר מכשיר אפילו ברוב פסולים לדברי הפוסל פוסל אפילו ברוב כשרים.
ובתוס' שם ד"ה השבתנו על המעוברת וז"ל, פירוש לדידן ניחא דאשה מזנה בודקת ומזנה ולא דמי לשבויה, אלא לדידך דלית לך האי סברא תינח מעוברת אבל מדברת מא"ל, אפילו לפי דבריך יש הפרש דלזו יש עדים ולזו אין עדים ואיכא מגו כו' ע"ש. וקיי"ל הלכתא כר"ג דנאמנת אפילו ברוב פסולים, מיהו לכתחילה בעינן רוב כשרים.
וטעמא דר"ג מסיק בש"ס דף י"ד ע"ש, דפריך דר"ג אדר"ג ורבי יהושע אדרבי יהושע דאלמנת עיסה, ומסיק דר"ג אדר"ג לא קשיא התם ברי הכא שמא, דר"י אדר"י לא קשיא התם חד ספיקא הכא תרי ספיקא, הלכך לר"ג אלים ליה ברי דאפילו בחד ספיקא נמי מכשיר, וקיל ליה שמא דאפילו בספק ספיקא נמי פסול, ולרבי יהושע אלים ליה חד ספיקא דאפילו בברי נמי פסול, וקיל ליה ספק ספיקא דאפילו בשמא נמי מכשיר.
וכתב הרמב"ם פט"ו מאיסורי ביאה (פט"ו מהל' איסורי ביאה הי"ד) וז"ל, פנויה שזינתה ואמרה בן זה בן פלוני הוא, אם אותו פלוני כשר הרי הבן כשר כו', ואם אותו פלוני ממזר אינה נאמנת להיות הבן ממזר ודאי על פיה כמו שביארנו אלא יהיה ספק ממזר עכ"ל. וטעמא דנאמנת להכשיר ולא לפסול כתב הרב המגיד שם וז"ל, מפני שאין האשה נאמנת לפסול אלא האב בלבד, ואעפ"י שנאמנת להכשיר והיה נראה שכל שכן לפסול, ולא היא דלהכשיר דבר תורה אין אנו צריכין לה, דהא מדינא לא הוי אלא ספק ממזר וספק ממזר מותר גמור לבא בקהל, אלא דרבנן גזרו עליו והאמינוהו בשל דבריהם, אבל לפסול כיון דמדאורייתא מותר לבא בקהל ואסור בממזרת ודאית, ואם היו מאמינים אותה ומתירין בממזרת ודאית היו מקילין בשל תורה, ולא נתנה תורה נאמנות אלא לאב כו', ואעפ"י שחיה נאמנת כל שלא קרא עליה ערער כנזכר בפרק זה, שאני הכא שאין אדם משים עצמו רשע, ועוד שהיא קרובה לו, וזהו שבגמרא לא אמרו בודקין את אמו אם אמרה לפסול נבעלתי, ולא הזכירו אלא האומרת לכשר נבעלתי עכ"ל.
מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ב/פרק טו (עריכה)
פרק טו
עריכהובית שמואל הקשה בדברי הרב המגיד במ"ש דלהכשיר האמינו משום דבלא עדותה ספק ממזר מותר מן התורה בישראלית, דהא קיימא לן הלכתא כר"ג ואפילו ברוב פסולים וכה"ג מן התורה אסור בישראלית, וכתב ליישב משום דאכתי אינו אלא ספק דאימר אזלא איהי לגבייהו והוה ליה קבוע וכמחצה על מחצה, ואף על גב דכתב הטור סימן ו מסתמא הלך הבועל אצלה, היינו לקולא דווקא עיין שם.
וקשה דאם כן הדרא קושיית הש"ס לדוכתיה, בהא דמקשה אדרבי יהושע דמדמה מעוברת לשבויה ותיפוק ליה דהתם רוב פסולים אצלה, ומסיק כרבי יהושע בן לוי דאמר מאן דמכשיר מכשיר אפילו ברוב פסולים, וכיוון דמספקא לן דילמא אזלא איהי לגבייהו אם כן לעולם ליכא רוב, וגבי שבויה רוב פסולים בודאי, וגם מאי שכתב הב"ש דהטור לא כתב מסתמא הבועל הלך אצלה אלא לקולא, לא נהירא וכמ"ש בשמעתא ד פרק ב.
ולכן נראה לעניות דעתי לפי מ"ש בשיטה מקובצת פרק קמא דמציעא דף ז גבי קפץ אחד מן המנויין לתוכו דפטור מן המעשר דעשירי ודאי אמר רחמנא ולא עשירי ספק, והקשו דהא כל דפריש מרובא פריש, ותירצו משום דכל דפריש מרובא פריש אינו ודאי והתורה אמרה עשירי ודאי ולא עשירי ספק ועיין שם, והיינו דאף על גב דאנו הולכים בתר דפריש מרובא פריש בין להקל ובין להחמיר, אינו אלא מצד הלכה אבל אינו ודאי, ואינו מסברא לומר דפריש יותר מרובא ויכול להיות דפריש מן המיעוט כמו מן הרוב, ומשום הכי בעשירי ודאי ולא עשירי ספק כיון דמצד עצמו ספק שקול אלא דהתורה התירה משום דכל דפריש מרובא פריש, אבל מידי ספיקא לא נפקא והתורה אמרה עשירי ודאי, ואם כן הוא הדין בממזר דהתורה אמרה ממזר ודאי ולא ממזר ספק, אם כן אפילו היכא דפריש נמי לא נפיק מכלל ספיקא ומותר מן התורה לבוא בקהל, ואפילו ברוב פסולים וידעינן שפירש ודוק.
והא דכתבנו בשמעתא א פרק א דגם בממזר ספק היכא דאיכא רובא או חזקה הוי ליה ממזר ודאי, ולאפוקי ממ"ש הפני יהושע בחידושיו ועיין שם, היינו רובא דליתיה קמן וכמו הך רובא שאמרו דלמא לאו אביו שמע מינה דאזלינן בתר רובא, הוי ליה רוב הבא מן הסברא דרוב הוא כן שהוא אביו, אבל גבי פריש מרובא אינו רוב דתליא בסברא, ואדרבה מסברא יכול להיות דפריש מן המועט כמו ממרובה וכדמוכח מדברי שיטה מקובצת בעשירי ודאי, אבל היכא דלא כתיב בתורה למעט ספק, אזלינן בתר רובא בפירש מצד גזירת הכתוב הלכה למשה מסיני לילך בתר פריש מרובא פריש.
ובזה ניחא ליישב מה שהקשו הרשב"א והר"ן בהא דכתב הרמב"ם כל הספיקות מותר מן התורה, מהא דאמרינן פרק עשרה יוחסין דף עד, אמר רבא דבר תורה שתוקי מותר בישראלית מאי טעמא רוב כשרים, מאי אמרת דלמא אזלה איהי לגבייהו והוי ליה קבוע, ממזר ודאי אמר רחמנא ולא ממזר ספק ומאי טעמא אסרוה, ולמה לי קרא הא כל הספיקות מדרבנן אסור.
ולפי מ"ש דבממזר אפילו היכא דאיכא רוב פסולין ופירש, דבכל איסורין שבתורה אמרינן מצד הלכה כל דפריש מרובא פריש ואילו בממזר מותר, אם כן גם חכמים לא היה להם לאסור כיון דאפילו מאי דודאי לנו מצד הלכה בממזר מותר וכמ"ש, והא דאמרו דבר תורה שתוקי כשר מאי טעמא רוב כשרים, ולפי מ"ש לא אמרו כלל בממזר כל דפריש מרובא פריש, היינו כמה דלא אסיק אדעתין מהך דממזר ודאי ולא ממזר ספק ואם כן הוי כמו בשאר איסורי תורה דמצד הלכה אזלינן בתר פירש מרובא, אבל בתר דמסיק משום ממזר ודאי ולא ממזר ספק אם כן אפילו היכא דפריש מרובא נמי לא נפיק מכלל ספיקא.
וניחא בזה ליישב מה שהקשה הפני יהושע בחידושיו פרק עשרה יוחסין בהא דסבירא ליה לרבי אליעזר גבי שתוקי ספיקן בודאן מותר דהא שתוקי רוב כשרין אצלה, ואם כן היכי מותר שתוקי בממזרת ודאית כיון דהוא ישראל גמור דכל דפריש מרובא פריש ועיין שם. ולפמ"ש כיון דרבי אליעזר סבירא ליה קהל ודאי ולא קהל ספק אם כן אפילו ברוב כשרים ופירש הוי ליה קהל ספק וכמו בעשירי ספק ודוק.
והפני יהושע בחידושיו שם כתב ליישב גם כן משום דבממזר לא אזלינן בתר רובא ומשום דקמי שמייא גליא ולא הוי קהל ה' בודאי עיין שם, ולפמ"ש אם הוא רובא דליתא קמן וכמו בהך דלמא לאו אביו, הוא רובא דתליא בסברא, אבל בהך רוב דכל דפריש מרובא פריש זה הוא רוב דלא תלייא בסברא אלא דהתורה ציוותה כן, אבל מידי ספק לא יצא, ורוב כשרין דאמרו בשתוקי היינו מקמי דמסיק ממזר ודאי ולא ממזר ספק ולא גרע משאר איסורין מותר עכ"פ ברוב כשרין וכמ"ש, ובתר דמסיק ממזר ודאי ולא ממזר ספק, אם כן הספק בקהל ודאי ולא קהל ספק לא מהני רוב כשרין או רוב פסולין לומר כל דפריש, דאכתי הוי ליה ספק וכמו בעשירי ודאי ולא עשירי ספק ודוק.
ובמה שכתב הרב המגיד ואף על פי שחיה נאמנת כו', שאני הכא שאין אדם משים עצמו רשע, איכא למידק דהא כיון דלדעת הרמב"ם פט"ו מאיסורי ביאה בכל חייבי לאוין בעל ולא קידש אינו לוקה, ועיין שם שכתב הרב המגיד שאינו לוקה משום ממזרות אבל לוקה משום פנויה עיין שם, ואם כן האיסור אינו חמור יותר בחייבי לאוין משאר פנויה, וא"כ בין לכשר בין לפסול היכא דלא קידש אינו אלא משום לא תהיה קדשה, וכיון דכריסה בין שיניה וידוע שנבעלה ואמרה לפסול, היכי שייך בזה טעמא דאין אדם משים עצמו רשע כיון דליכא איסור יותר בפסול מבכשר.
ובנימוקי יוסף סוף פרק אלמנה לכהן גדול כתב נמי בפנויה שילדה דאין לה נאמנות אלא שנבעלה לכשר לה משום דמסייע לה חזקה דגופה, וכן בארוסה שעיברה נמי אין הולד ממזר ודאי על פיה שלא האמינתו לפסול אלא להכשיר דמסייע ליה חזקה דגופה עיין שם, ונראה דאין הכוונה חזקה דגופה חזקת כשרות וצדקת דלכשר נבעלה, דבפנויה שילדה, כשר ופסול שווין הן באיסורין לשיטת הרמב"ם דבחייבי לאוין בעל ולא קידש אינו לוקה וכמ"ש, אלא חזקה דגופה היינו חזקת היתר דידה, ומסייע לה נמי לבתה, דחזקת האם מועילה לבת וכמו שכתב הר"ן סוף פרק המדיר עיין שם.
מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ב/פרק טז (עריכה)
פרק טז
עריכהאמנם מ"ש הרב המגיד דלא האמינו אותה אלא להכשיר, דבלא עדותה ספק ממזר מותר מן התורה, קשה טובא דתינח לולדה, ובש"ס אוקי לה רישא להכשיר בה סיפא להכשיר בתה ומכשיר ר"ג בה לכהונה וספק זה אסור מן התורה לשיטת רוב הפוסקים, דספק אסור מן התורה בשאר איסורין, וגם לפי מ"ש בית שמואל דברוב פסולים נמי הו"ל ספק ממזר ומשום דלמא אזלא איהי לגבייהו, ותינח מעוברת אבל מדברת דמוקי רב אשי דהיינו נבעלה וראינו דאזל הבועל לגבה וברוב פסולים דבזה הו"ל רוב ודאי, שוב ראיתי שעמד בזה בס' בית מאיר יע"ש.
והנה גם בשיטת התוס' שכתבו בטעמא דנאמנת אפילו ברוב פסולים ולומר לכשר נגד הרוב, ואילו בשבויה כיון דרוב פרוצים אינה נאמנת נגד הרוב, וכתבו משום חזקה דאשה בודקת ומזנה, וכתב בחידושי הרא"ה הא דלא חיישינן שנאנסה ותו לא שייך הך חזקה דבודקת ומזנה, היינו משום דסתם ביאה הוא ברצון, וכ"כ בשיטה מקובצת ע"ש, וקשה לפמ"ש תוס' בפ"ק דכתובות דף מ' ד"ה ואבע"א באשת ישראל דקיבל בה אביה קידושין פחות מבת שלש וז"ל, וא"ת ונוקמה בחזקת היתר לבעלה, וי"ל דאונסא קלא אית לה כדאמרינן בירושלמי אונסא יש לו קול והשתא דליכא קול הו"ל רצון רובא ומיעוט אונס ורובא וחזקה רובא עדיף, וא"ת א"כ בספק ספיקא נמי תיאסר, דספק אונס כמאן דליתיה וכו', ואומר ר"י דהא רובא דברצון אינו רוב גמור אלא הוי מדרבנן, והלכך במקום ס"ס שרי ובמקום חד ספיקא חשבי רבנן רצון לגבי אונס רובא עכ"ל וע"ש, וא"כ היכי סמכינן בהך חזקה דבודקת ומזנה וסתמא ברצון, כיון דהך רובא דברצון אינו אלא מדרבנן ולא מהני דבריהם אלא להחמיר ולא להקל, וא"כ היכי מקילין ע"י הך רובא דברצון, ולהכשיר הולד מצינו למימר כיון דבלא עדותה מותר מן התורה וכמ"ש בפט"ו דאפי' ברוב פסולים מותר מן התורה, ואינו אלא מדרבנן והם אמרו רובא ברצון וסמכו על הך חזקה דבודקת ומזנה בדבריהם וכמ"ש, אבל בהכשירא דבה דסמכינן על הך חזקה דבודקת ומזנה, כיון דלהכשירה לכהונה הוי איסורי תורה והיכי סמכינן על הך חזקה דבודקת ומזנה כיון דרצון לאו רוב מן התורה, וא"כ אימר באונס וליכא חזקה דבודקת ומזנה.
ונראה ליישב דבשבויה רוב פרוצות אינה נאמנת נגד הרוב, וברוב פסולים כיון דמידי ספיקא לא נפקא דאימר ברצון ובודקת ומזנה, ובספק שקול מהני טענת ברי דידה ודוק, וניחא בזה ליישב הא דאמרו בש"ס הלכך לר"ג אלים ליה ברי דאפילו בחד ספיקא נמי מכשיר, והו"ל למימר דאלים ליה ברי דמכשיר אפילו ברוב פסולים, ואלים ברי אפילו נגד רובא, ועוד כיון דטעמא דר"ג משום בודקת ומזנה היכי קאמר אלים ליה ברי, כיון דעיקר טעמא דידיה משום חזקה דבודקת ומזנה, ולפמ"ש ניחא דמשום בודקת ומזנה לא נפיק מידי ספיקא דאימר באונס דרובא ברצון לאו מן התורה הוא, אלא דבספק שקול מהני ברי דידה, ומש"ה אמרו אלים ליה ברי דאפילו בחד ספיקא נמי מכשיר, וגבי רוב פסולים נמי אינו אלא ספיקא כיון דחזקת בודקת ומזנה הו"ל ספק אימר ברצון ובודקת ומזנה מהני אפילו ברוב פסולים.
ועוד נראה לענ"ד דהך חזקה בודקת ומזנה אינו עושה אלא מחצה, דליהוי רוב פסולים כמחצה על מחצה ע"י חזקה הנ"ל, ומשום הך חזקה דאינה מוסרת עצמה לפסול לה הוי ליה מיעוט כשרים כמחצה על מחצה, ומצאתי סיוע לזה מדברי הרשב"א בחידושיו פ' עשרה יוחסין דף ע"ג וז"ל, מכלל שמועה זו נראה שלא אמרו ממזר ודאי אמרה תורה ולא ספק אלא כשמחצה מיהא כשרים דכל כי האי הוא דהוי ספק, אבל היכא דהוי רוב פסולים כממזר ודאי משוי ליה דרובא דאורייתא, אלא א"כ בדקו את אמו ואמרה לכשר נבעלתי כר"ג ור"א ואבא שאול, וארוסה שעיברה שהולד שתוקי אע"ג דרוב פסולים, שאני ארוסה דתלינן בארוס והוי כמחצה על מחצה עכ"ל, ובארוס הו"ל היתר גמור לדידה, ואפ"ה נגד רוב פסולים אינו אלא כמחצה, מכ"ש מיעוט כשרים דלאו היתר גמור הוא כמו ארוס דאינו אלא כמחצה על מחצה.
ובפ"ק דכתובות דף י"ג בהאי עובדא דארוס דאמרה מיניה ואמרו הלכה כר"ג, ופריך והא אמר רב יהודה אמר שמואל הלכה כר"ג ואת לא תעביד עובדא עד דאיכא רוב כשרין והכא רוב פסולין אצלה ע"ש, והרי מדמה בש"ס ארוס להאי דרוב פסולין, וכיון דגבי ארוס אינו אלא כמחצה נגד רובא דעלמא, ומשום דארוס היתירא וכמ"ש הרשב"א, וה"ה ברוב פסולים ע"י חזקה דבודקת ומזנה ואינה מוסרת עצמה לפסולים הו"ל כמחצה, ומש"ה פריך כיון דברוב פסולים לא עבדינן כר"ג, אע"ג דע"י חזקה בודקת ומזנה הו"ל כמחצה והו"ל ספק שקול ולא שרי עד דאיכא רוב כשרין, וא"כ בארוס נמי דהו"ל כמחצה לא עבדינן עובדא, ומסיק משום דהו"ל כדיעבד, וכיון דע"י חזקה בודקת ומזנה אינו אלא כמחצה והו"ל ספק השקול נגד רוב פסולים, מש"ה אמרו בש"ס לר"ג אלים ליה ברי דאפילו בחד ספיקא נמי מכשיר, דע"י חזקה דבודקת הו"ל ספיקא, ואם אינה טוענת ברי וכגון שאינה לפנינו, אפילו ברוב פסולים לא הוי אלא ספק ומשום דע"י חזקה דבודקת הו"ל ספק שקול והו"ל מחצה על מחצה ודוק.
אמנם מדברי הרשב"א בחידושיו שכתב וז"ל, אבל היכא דרוב פסולים כממזר ודאי משוי ליה דרובא דאורייתא אלא א"כ בדקו את אמו, ע"ש פ' עשרה יוחסין בחידושיו, וכיון דס"ל דהיכא דלא בדקו את אמו הו"ל ממזר ודאי ומן התורה אסור בישראלית, ע"כ צ"ל דלא ס"ל כסברת התוס' דחזקה בודקת, דאי נימא הך חזקה, א"כ אפילו לא נבדקה אמו מידי ספיקא לא נפקא וכמ"ש, וגם ס"ל להרשב"א דאפילו לא נודע אי אזלא איהי לגבייהו דהו"ל קבוע נמי הוי ממזר ודאי ומשום דמשוי ליה ברוב פסולים לספק ספיקא, ספק דלמא אזלו אינהו לגבה והו"ל כל דפריש מרובא פריש, ואת"ל אזלא איהי לגבייהו שמא לפסול נבעלה, וכה"ג נמי ברוב כשרין ס"ל להרשב"א והריטב"א דהו"ל ס"ס ע"ש פ' עשרה יוחסין בדבריהם דף ע"ד.
ולפי דברי הרשב"א דהיכא דלא נבדקה אימו ברוב פסולים הו"ל ממזר ודאי, וא"כ צ"ל דלית ליה הך חזקה דבודקת ומזנה וכמ"ש, ומהני בדיקת אמו אפילו נגד רוב ממש, וא"כ מאי שנא גבי שבויה דאינה נאמנת משום דרוב פרוצים בעריות, ומאי שנא האי רובא מהאי רובא, וא"כ מאי תירץ לר"ג מ"ש מעוברת משבויה, ובתוס' מש"ה מחלקין ברוב פסולים משום דחזקה בודקת, ולהרשב"א דלית ליה הך חזקה א"כ מ"ש משבויה דלא נאמין לברי דידה וברוב פסולים נאמין לברי דידה.
ואפשר לחלק בין הך דרוב פסולין, דכל דפריש כו' דאינו רוב דתליא בסברא, אלא דהתורה אמרה לילך בתר רובא ולומר כל דפריש מרובא פריש, ויכול להיות דפירש מן המועט כמו מן המרובה, משא"כ שבויה דרוב נכרים פרוצים, הו"ל רוב על כל נכרי ונכרי, והו"ל רובא דתליא בסברא ובהכרח שנבעלה, לא מהימנא לומר לא נבעלה כיון דידעינן שנבעלה בהכרח ובסברא, וכיוצא בזה מבואר אצלינו בשמעתא ו' פ"ז:
שוב ראיתי בשיטה מקובצת ספ"ק דכתובות דף י"ד דפריך אמתניתין דתינוקת שנאנסה אם רוב משיאין לכהונה תנשא לכהונה, ופריך עלה מני אי ר"ג אפילו ברוב פסולים, וכתב שם (וז"ל) הרשב"א [וז"ל], איכא למידק דלמא ר"ג עד כאן לא אכשר ברוב פסולים אלא במזנה מרצונה דאיכא למימר בדקה וזינתה, אבל הכא נאנסה דהו"ל כשבויה דאינה נאמנת מפני שיכול לבא עליה בעל כרחה, וי"ל דשאני הכא כיון דידעינן לה שנאנסה ולא כסיפא לה מלתא לאודויי דנבעלה, כי קאמרה לכשר נבעלתי נאמנת דאינה עשויה לקלקל זרעה, משא"כ בשבויה דכיון דלא נודע שבא עליה, ודאי כי אמרה לא נבעלתי כלל לא מהימנא דכסיפא לה למימר, וע"י כך לא חיישא לקלקול זרעה עכ"ל, ונראה מדברי הרשב"א דלא אתינן עלה משום בודקת ומזנה, אלא משום דחיישת לקלקול זרעה כיון דידוע שנבעלה, ובשבויה כיון דאין ידוע אם נבעלה כסיפא לה למימר נבעלה ולא חיישא לקלקול זרעה.
אמנם יש מקום עיון מהא דאמרו בש"ס פרק האשה רבה דף צ"ד איצטריך סד"א הואיל ואמר ר' עקיבא יש ממזר מחייבי לאוין אימא חיישא לקלקולא דזרעא ודייקא, קמ"ל דלקלקולא דידה חיישא לקלקולא דזרעה לא חיישא ע"ש, ומשמע דלא חיישא לקלקולא דזרעה, וע"ש בפירש"י דלא גרס הך גירסא אבל פשיטא ליה לרש"י שם דלא חיישא לקלקול זרעה, דתני אינה נאמנת לומר מתה אחותה שתכנוס לביתו ע"ש, והרשב"א שכתב משום קלקול זרעה נאמנת להנשא לכהן ולא נקט משום קלקול דידה, אפשר כיון דמכשיר בה מכשיר בבתה ולהכי קאמר משום קלקול זרעה, ובש"ס הנזכר מוכח דלא חיישא רק אקלקולא דידה שלא תצא מזה ומזה, אבל לזרעה לא חיישא וצ"ע.
מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ב/פרק יז (עריכה)
פרק יז
עריכההדרן לדברי הרב המגיד במה שכתב דנאמנת להכשיר משום דמן התורה בלא עדותה הו"ל ספק ממזר ומותר מן התורה, וקשיא לן תינח בבתה בה מאי איכא למימר, דאם נבעלה לפסול לה אסורה לכהן מן התורה, וספק מן התורה לחומרא ע"ש מ"ש בפט"ז. ובחידושי פני יהושע פ' עשרה יוחסין כתב דלשיטת תוס' שכתבו בטעמא דר"ג דנאמנת הוא משום חזקה דבודקת ומזנה, א"כ יש לחלק בין להכשיר או לפסול, דלהכשיר מסייע לה בודקת ומזנה משא"כ לפסול ע"ש.
ולפי מ"ש דגם ע"י חזקת בודקת ומזנה מידי ספיקא לא נפקא, או שמא אונס, או משום חזקת בודקת אינו אלא כמחצה על מחצה, וכמבואר לעיל פט"ו ע"ש, וא"כ מוכח דאלים לר"ג ברי בחד ספיקא, וא"כ באומרת לפסול נבעלה ואיכא רוב פסולים, נהי דע"י חזקה דבודקת הוי ליה ספק שקול, הא לר"ג מהימנא בברי בספק השקול, וא"כ גם לשיטת התוס' צריכין אנו לחלק בהא דנאמנת לכשר אפילו ברוב פסולים ואינה נאמנת לומר לפסול לה.
ולכן נראה לענ"ד ודאי טעמא דר"ג אמרו בש"ס משום דאלים ליה ברי וס"ל לר"ג ברי ושמא ברי עדיף, והיינו כיון דאנן לא ידעינן ואיהי אמרה ברי הו"ל ברי ושמא, אלא דטענת ברי לא מהני אלא לבעל דבר עצמו, וכדאיתא פרק המדיר דף ע"ה רישא מנה לאבא בידך סיפא מנה לי בידך ע"ש, ואינו מועיל טענת ברי שלה לגבי אביה, ואע"ג דהספק מומין הוא בה, מכל מקום כשאין הכתובה לעצמה אלא לאביה לא מהני טענת ברי דידה לאביה, וא"כ להכשיר עצמה לכהונה מהני טענת ברי דידה, אבל לולדה לא מהני ברי דידה.
ולזה צריך לומר הא דנאמנת להכשיר בתה לאו משום דאלים ברי דידה, כיון דברי לא מהני אלא לדידה שהיא בעל דבר ולא לולדה, וא"כ לולדה אינו משום ברי ושמא, אלא כמ"ש הרב המגיד משום דבלא עדותה מותר מן התורה, ואפילו ברוב פסולים אינו אלא ספק לפמ"ש הב"ש, דאימר אזלא איהי לגבייהו והו"ל קבוע, או לפי מ"ש פט"ו דאפילו פירש נמי מותר מן התורה דהו"ל ממזר ספק וכמו בעשירי ספק ע"ש, או משום חזקה דבודקת ומזנה הו"ל כמחצה על מחצה, וכמ"ש פט"ז ע"ש, אבל לפסול את הולד אינה נאמנת, אבל הא דנאמנת על עצמה להכשיר עצמה לכהונה וספיקא דידה אסור מן התורה מהני לה ברי ושמא, אבל לולדה לאו משום ברי ושמא אתינן עלה דברי דידה לאו מהני אלא לעצמה, ולולדה אינו אלא משום דספק ממזר מן התורה מותר ובלא עדותה מותר מן התורה וכמ"ש הרב המגיד.
וראיה לדברינו דטענת ברי דידה לא מהני לולדה, ממ"ש הריב"ש בסי' מ"א באחת שתבעה את שמעון איך הרתה משמעון ותבעה אותו שכר הנקה ומזונות להולד ושמעון אומר להד"מ, והעלה דשמעון פטור משבועת היסת, לפי שזה זכות העובר לאחר שיולד ולא זכות האשה ואין טענת ברי של האשה מועיל כלום לזכות הולד, וטענת הולד אינו אלא ספק ואין נשבעין על טענת ספק ע"ש. ולפ"ז הכשירא דידה היינו משום טענת ברי ואלים ליה ברי, אבל הכשירא דבתה אינו משום טענת ברי דידה, דאינו מועיל כלום טענת ברי דידה לולדה אלא משום דבלא עדותה כשר מן התורה, וכמ"ש הרב המגיד דולדה ספק ממזר מותר מן התורה.
וכן נראה ראיה ממ"ש בנימוקי יוסף ס"פ אלמנה לכ"ג בעובדא דארוס, דהיא אמרה מיניה ע"ש, היכא דאיהי אמרה מיניה והארוס מכחישה דהולד ממזר ודאי משום דאב נאמן לומר בני זה ממזר, אבל אינו נאמן לפוסלה מן הכהונה כיון שטוענת ברי ע"ש, וכן פסק בשו"ע אה"ע סי' ד', ועיקר טעמא דר"ג דנאמנת משום דאלים ליה ברי, והרי הארוס מכחישה וטוען ג"כ ברי והו"ל ברי וברי, אלא ע"כ כמ"ש דברי לא מהני אלא לבעל דבר ומשו"ה איהי לעצמה מהני לה ברי דידה, וארוס דטוען ברי הו"ל ברי דאחר ולאו כלום הוא, וה"נ טענת ברי של האשה שהיא בע"ד עצמה לא מהני נגד הולד וכאחר דמיא.
ויתיישב בזה הא דאמרו שם בסוגיא דף י"ג [א.] חדא להכשיר בה וחדא להכשיר בבתה, וכתבו תוס' דרישא להודיעך כחו דרבי יהושע וסיפא כחו דר"ג, ודקדק הריטב"א בחידושיו דא"כ לא הוי ליה למימר חדא להכשיר בה, אלא הל"ל חדא לפסול בה אליבא דר' יהושע ע"ש, ולפמ"ש בטעמא דר"ג הכשירא דבה אינו מטעם הכשר בתה, דהכשירא דבתה הוא משום דבלא עדותה כשר מן התורה וכמ"ש הרב המגיד, אבל משום ברי לא מהני לולד, והכשירא דבה דספיקא מן התורה אסור כשאר איסורין שבתורה, דבממזר הוא דאמר רחמנא ממזר ודאי וא"כ הכשירא דבה מטעם אחר הוא, והוא משום דאלים ליה ברי, וא"כ צריכא חדא להכשיר בה וחדא להכשיר בתה.
והא דהקשה הב"ש על דברי הרב המגיד, דהא כי היכי דספק ממזר מותר מן התורה לישראלית ה"נ מותר בממזרת דהו"ל קהל ספק, היטיב אשר דיבר בזה בס' בית מאיר, והוא דס"ל להרב המגיד כשיטת הריטב"א פרק עשרה יוחסין דף ע"ג דרבא לית ליה הך דרשא דקהל ספק יבא אלא הך דרשא דממזר ודאי, ומש"ה ספק ממזר מותר מן התורה בישראלית ואסור בממזרת, וא"ש דאינה נאמנת אלא להכשיר ולדה ולא לפסול ע"ש. אלא דאכתי אינו עולה לשיטת הרמב"ם דכל הספיקות בכל איסורין מדבריהם, וא"כ נהי דליה ליה הך דרשא דקהל ודאי, לא גרע משאר איסורין דספק מותר מן התורה.
ונראה כיון דבאיקבע איסורא ודאי אסור מן התורה בשאר איסורין, והוא אשם תלוי דמייתי בחתיכה משתי חתיכות, ובספק ממזר אפילו איקבע איסורא נמי מותר מן התורה, וכמ"ש בשמעתא א' פ"ב ע"ש, וכיון דרוב פסולים מידי ספיקא לא נפקא, דנהי דאזלא איהי לגבייהו והו"ל קבוע עכ"פ איקבע איסורא מיקרי, כיון דהפסולים לפנינו והכשרים ג"כ לפנינו הוי ליה איקבע איסורא, ובממזר ודאי ולא ממזר ספק מותר מן התורה, אבל בקהל ספק אסור מן התורה כמו בשאר איסורין, ואיקבע איסורא אסור מן התורה, וכן באיסורא דבה לכהן נמי אסור מן התורה כמו בשאר איסורין והו"ל איקבע איסורא וכמ"ש.
אך קשה לפ"ז הא דאמרו בש"ס בהא דאמר רבי אלעזר מאן דמכשיר בה פוסל בבתה, מ"ט דר"א בשלמא איהי אית לה חזקת כשרות אבל בתה לית לה חזקת כשרות, והו"ל למימר איהי טענה ברי בתה אינה טוענת ברי כיון דברי דידה לא מהני לבתה, ונראה כיון דמאן דפוסל בבתה פוסל אפילו ברוב כשרים, ולדעת בעה"מ פ"ק דכתובות ברוב כשרים אפילו לא בדקו אימיה נמי כשר לר"ג ע"ש, וא"כ תו ליכא למימר משום דאינה טוענת ברי, דאם כן ברוב כשרים דא"צ ברי מ"ט דפוסל בבתה טפי מדידה כיון דאיהי נמי א"צ טענת ברי, לזה קאמר איהי אית לה חזקת כשרות. ולדעת הרמב"ם פי"ח מאיסורי ביאה (פי"ח מהל' איסורי ביאה) דבחד רוב כשרין צריכין טענת ברי עד דאיכא תרי רובי, כבר כתב שם בכסף משנה דלדידיה הא דאמרינן לא תעביד עובדא עד דאיכא רוב כשרים, היינו תרי רובי ע"ש, וא"כ למאן דפוסל בבתה היינו נמי אפילו ברוב כשרין, ורוב כשרין היינו תרי רובי דודאי א"צ ברי, מש"ה קאמר איהי אית לה חזקת כשרות.
מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ב/פרק יח (עריכה)
פרק יח
עריכהבתשובת רמ"א סי' י"ח הקשה בהא דלא כתב הרמב"ם בהלכותיו הכשירא דבתה לכהונה, כיון דאנן קיי"ל כר' יוחנן לדברי המכשיר בה מכשיר בבתה וע"ש.
לפי מה שנתבאר בדברינו לעיל, א"כ טענת ברי דאמה לא מהני כלל לבתה, והכשירא דבתה אינו אלא משום דבלא עדותה כשר מן התורה ומשום דספק ממזר מותר וכמ"ש לעיל בשם הרב המגיד, וא"כ אינו אלא לפסולי קהל ונאמנת האם להכשיר הבת לקהל ישראל, אבל אינה נאמנת להכשיר לקהל כהונה, ודוקא ספק ממזר מותר מדאורייתא בקהל ישראל דכתיב ממזר ודאי ולא ממזר ספק, אבל לכהונה הרי הוא כשאר איסורי תורה ואסור מן התורה כיון דאיקבע איסורא, וכמ"ש בפי"ז דהפסולים לפנינו, ואפילו ברוב כשרים כיון דלשיטת הרמב"ם פי"ח מהלכות איסורי ביאה (פי"ח מהל' איסורי ביאה) חד רוב לא מהני ומשום גזירה דקבוע, וגבי קבוע הו"ל איסור תורה וגזרו רוב אטו קבוע, וא"כ הכשירא דבת אינו אלא לקהל, אבל לכהונה לא עד דאיכא תרי רובי.
ובש"ס דאמרו מאן דמכשיר בה מכשיר בבתה מיירי בהכשר דקהל ישראל, וכיון דבש"ס לא מיירי אלא לקהל ישראל, וכבר הביא הרמב"ם פט"ו מאיסורי ביאה דהולד כשר עפ"י בדיקת האם ברוב פסולים, ואע"ג דרש"י מפרש להכשיר בתה לכהונה, אכן מדברי הרב המגיד שכתב דבלא עדותה כשר מן התורה, נראה דמפרש לקהל ישראל, וכן משמע בפרק עשרה יוחסין דף ע"ה גבי אבא שאול שהיה קורא לשתוקי בדוקי, ופריך הא תניא ר"ג ור"א אומרים נאמנת ומאן דמכשיר בה מכשיר בבתה וע"ש, ואבא שאול מיירי מפסולי קהל דבפרק עשרה יוחסין מתני לה לקהל ישראל, וא"כ הך דמכשיר בבתה נמי לקהל ישראל, ואע"ג דבתרי רובא מהני לבתה אפילו לכהונה דלא בעינן טענת ברי בתרי רובא כיון דבש"ס מיירי נמי ברוב פסולים, וא"כ ע"כ אינו אלא משום דבלא עדותה כשר מן התורה ומשום דספק מותר מן התורה בספק ממזר, והרמב"ם לא מייתי רק מה שנאמר בש"ס.
ורש"י דמפרש להכשיר בתה לכהונה ולא מפרש לקהל ישראל, כתב בשיטה מקובצת משום דאי לקהל ישראל הו"ל למימר מאן דמכשיר בה מכשיר בזרעה ע"ש. ומדברי הרב המגיד דמפרש לקהל ישראל וכמ"ש, היינו לרבותא דאע"ג דבבתה כיון דפסולה לכהונה מחשש נתין וממזר אימא ס"ד דמהאי טעמא נמי תיפסל לקהל ישראל, דלא יתכן דבחשש אחד יוכשר לזה ולא לזה, וכהאי גוונא כתב בתבואת שור בטריפה שנתערבה בין הכשרות וחציה פירש, דאפילו אותה שפירש אסורה, כיון דחציה שנשאר בחנות אסורה א"כ חציה שפירש נמי אסור דלא ליהוי מילי דרבנן כחוכא ע"ש, וא"כ ה"נ אע"ג דבת פסולה לכהונה מחשש נתין וממזר ואפ"ה לקהל ישראל שריא, וכן במשנתינו אמר ר' יהושע הרי זו בחזקת בעולה לנתין וממזר, משמע דמיירי לקהל ישראל, ומשום הכי הרמב"ם בהלכותיו לא הביא הכשר הבת לכהונה אלא לקהל ישראל, וכבר הביאו הרמב"ם בהלכותיו הכשר הבת לקהל ישראל בפט"ו מאיסורי ביאה (פט"ו מהל' איסורי ביאה).
מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ב/פרק יט (עריכה)
פרק יט
עריכהובנימוקי יוסף סוף פרק אלמנה לכ"ג כתב בארוסה שנתעברה אין הולד ממזר על פיה, שלא האמינוה לפסול אלא להכשיר דמסייע לה חזקה דגופה ע"ש, והיינו חזקת כשרות דלכשר נבעלה, ובס' בית מאיר הקשה מהא דכתב הרמב"ם פט"ו (פט"ו מהל' איסורי ביאה הי"ט) דאם היא אומרת מכותי נתעברתי דנאמנת, והרי אם נבעלה לכותי או לישראל חומר האיסור שוה, וגם נפסלה לכהונה בנבעלה לנכרי או לישראל, כיון דמיירי שם הרמב"ם באשת איש, ומאי חזקה דגופה ישנו באשת איש בין נבעלה לישראל או לכותי, וכן פסק בשו"ע אה"ע סי' ד' דבאשת איש נאמנת לומר מכותי נתעברתי להכשיר הולד, ואמאי הא בזו שהיא אשת איש ליכא שום חזקה דכשרות לומר שנבעלה לנכרי יותר מישראל ע"ש.
אמנם לפענ"ד נראה דלהכשיר הולד לקהל איכא חזקה דכשרות לולד עצמו, לפמ"ש בשיטה מקובצת ר"פ אלו נערות במתני' דתנן הבא על הכותית וז"ל, הקשו בתוס' לרבא דאמר בפרק עשרה יוחסין דפסול כותי משום דעבד ושפחה נטמעו בהם, אמאי יש להם קנס נימא לה אייתי ראיה דלאו שפחה את ושקילי כו', אבל הרא"ש ז"ל כתב וז"ל, וי"ל משום דכל חדא וחדא מוקמינן אחזקת אביה, דשפחה שנתערבה בהם לכותי נשאת מוקמינן לה בחזקת אביה, וכן עבד שנתערב בהם נשא כותית מוקמינן לה אחזקת אימה, אעפ"י שפסלוה לרבא משום איסור שפחה, לענין קנס לא מחזיקינן לה בשפחה כדי שלא יהא חוטא נשכר עכ"ל, וא"כ נראה דה"ה בספק ממזר מוקמינן לה בחזקת אימה דכשרה היא לקהל וה"ה ולדה.
והך חזקה דאבוה נראה מוכח מהא דאמרינן בפ"ב דכתובות דף כ"ו שם ואתא עד אחד ואחתינן כו', אנן אחתינן ואנן אסקינן ליה, וכתב רש"י ז"ל ואי קשיא תרי ותרי נינהו אוקי תרי להדי תרי ואוקי אחזקה קמייתא דאסקינן על פי עד ראשון שהיה נאמן ע"ש. והרמב"ן כתב עלה וז"ל משמע מכלל דבריו דחזקת אבהתא לאו חזקה היא לגבי דידיה, כיון דסהדי לא מסהדי אאבוה ועל חזקתיה אלא עליו הוא דמסהדי כו', ולא אתחוורא לי האי סברא, דכיון דהאי חזקה באה מכח עדות של עדים אלו הרי היא כעדות ואין כאן חזקה כו', ולדברי רש"י ז"ל איכא למימר דחזקה דאבוה ודאי מהני ליה לאצטרופי גבי סהדא ע"ש. ובחידושי הרא"ה כתב דעיקר חזקה דמוקי להאי אחזקתיה דמוחזק לן באבוה דהאי דכהן הוא, וכ"כ בחידושי הרשב"א ז"ל דחזקה דמוקי להאי אחזקתיה היינו בחזקת אבוה ולא חזקה דעדים, דחזקה הבאה מחמת גופא של עדות לאו חזקה היא ע"ש, וא"כ ה"ה לענין ספק ממזר מוקמינן לולד בחזקת אימה שכשרה לקהל, דמה לי חזקת אבוה או חזקה דאימה, וכיון דמסייע לה חזקת כשרות והיינו חזקה דאימה, משום הכי מהימנא לומר מכותי נתעברתי כדי להכשיר הולד, דכותי הבא על ישראלית הולד כשר.
ובחידושי פני יהושע ראיתי שכתב בפרק עשרה יוחסין דף ע"ג שם חד למשרי ממזר בשתוקי וחד למשרי שתוקי בישראל וז"ל, לכאורה נראה דלאו דוקא שתוקי נקט כו', אלא דעיקר קרא לשאר ספיקי ממזרים אתא, וכגון באשה שנתקדשה ספק קידושין או ספק גירושין וזינתה וילדה הולד ספק ממזר כו', כך הוא נראה לכאורה.
אלא[3] דלאחר העיון היטב, ואחר שדקדקתי בלשון הרשב"א והריטב"א ז"ל שהקשו קרא למה לי והא הוי ספק ספיקא דלמא אזלו הנך לגבה והו"ל כל דפריש מרובא פריש, ואת"ל אזלא איהי לגבייהו שמא לכשר נבעלה, משמע לכאורה דפשיטא להו דעיקר קרא דספק ממזר דהיינו דוקא בשתוקי, ויש לי ליתן טעם בדבר, דבכל הנך שכתבתי איכא לאוקמי אחזקתיה ואחזקה דאבהתיה שאביו של הספק מוחזק בכשרות, משא"כ בשתוקי דלית ליה חזקה דאבהתיה כלל דלא ידעינן אבוהי מני, ואפשר דאבוה גופיה ממזר עכ"ל.
והרי עמד בחזקה דאבוה לענין ספק ממזר, אלא שסובר דוקא חזקה דאבוה, וכבר כתב השיטה מקובצת החזקה גם לאימה, וכמו דאמרינן חזקה דאבוה כמו כן אמרינן אוקי בחזקה דאימה, ולפ"ז כיון דמהני לולד חזקה דאבהתיה וגם חזקה דאימא, א"כ קשה טובא הא דאכשר רחמנא ספק ממזר משום דממזר ודאי אמר רחמנא ולא ממזר ספק, קרא למה לי תיפוק ליה דספק מותר לישא ישראל, דהא מוקמינן לה בחזקה דאימא שהיא כשרה לקהל.
ואפשר לומר כגון באשה שנתגרשה ספק גירושין וילדה, דכה"ג מוקמינן לה לאשה בחזקתה שלא נתגרשה וא"כ הולד ממזר, ולולד נמי חזקה דאימא שאינו ממזר, והו"ל חזקה נגד חזקה והו"ל ספק ממזר, ולפמ"ש בפט"ו דעיקר קרא דספק ממזר לא צריך אלא ברוב פסולים, דבמחצה על מחצה להרמב"ם כל הספיקות מדבריהם וא"כ קרא למה לי, וכמו שהקשו עליו הרשב"א והר"ן קרא דממזר ודאי למה לי, וכתבנו שם דאיצטריך קרא להיכא דרוב פסולים, דכל כה"ג נמי ספק הוי, וכמ"ש בשיטה מקובצת בפ"ק דמציעא גבי עשירי ספק דכל דפריש מרובא פריש נמי ספק הוי, אלא דהתורה אמרה לילך אחר פריש מרובא, וכיון דקרא אתי לאשמעינן ברוב פסולים וידעינן דאזל הבועל אצלה, דכה"ג ספק דפריש מרובא פריש, וא"כ חזקה דאימא לא מהני דהא רובא וחזקה רובא עדיף ודוק.
מתוך: שב שמעתתא/שמעתא ב/פרק כ (עריכה)
פרק כ
עריכהבפרק קמא דכתובות דף י"ג האי ארוס וארוסתו דאתאי לקמיה דרב יוסף, היא אמרה מיניה והוא אמר אין מנאי, אמר רב יוסף למאי ניחוש לה חדא דהא קא מודה, ועוד הא אמר רב יהודה אמר שמואל הלכה כר"ג. ובשיטה מקובצת ז"ל, כתב הרמב"ן ז"ל חדא הא קא מודה ועוד הלכה כר"ג, פירוש לאו אי קא מכחיש לה קאמרינן, דאי מכחיש לה ברי וברי הוא ושויה אנפשיה חתיכה דאיסורא, אלא הכי קאמר אפילו אי ליתיה קמן נמי מהימנא, וי"א היכא דאמר בודאי שבאתי עליה אבל איני יודע אם הפקירה עצמה לאחר כמו שהפקירה עצמה לי, כך פירש הר"ר יהוסף הלוי ן' מג"ש ז"ל, ואיני מכיר בלשון הזה, דכי מודה מי ידע בה דלא הפקירה עצמה לאחר, וכי נועל דלת הוא בפניה, והא דרב יוסף אתיא כלישנא בתרא פרק אלמנה כו', אבל ללישנא קמא דאמרינן אע"ג דלא דיימא מעלמא ומשום כי היכי דאפקרה נפשה לגבי ארוס כו', הודאה דארוס לאו כלום היא, אלא דהתם אביי הוא דדחי לה ולא קיימא הכי, אי נמי לגבי ולד חיישינן אבל היא שריא לבעלה, עכ"ל הרמב"ן ז"ל.
ולענ"ד נראה ליישב דברי הר"ר יהוסף הלוי ן' מג"ש ז"ל, והוא לפמ"ש הרמב"ם פ"ג מהלכות יבום [הל' ד'] וז"ל, מי שזינה עם פנויה או עם אשת איש ונתעברה, ואמרה זה העובר ממנו הוא, ואפילו הוא מודה לה, אעפ"י שהוא בנו לירושה הרי זה ספק לענין יבום, שכמו שזינתה עמו כך זינתה עם איש אחר כו' ע"ש, ובתשובת הרא"ש כלל פ"ב סי' א' כתב על זה שדבריו תמוהין, מאחר שקוראהו ספק למה כתב שיורשו ומוציא ממון מחזקת היורשים הודאין, ואי משום שהאב נאמן על בנו כרב יהודא, א"כ לענין חליצה נמי יהא נאמן כו' ע"ש.
אמנם נראה לפי ענ"ד בטעמא דהרמב"ם, דס"ל כיון דהאב נאמן על בנו דקיי"ל כר"י ומשום דכתיב יכיר, וא"כ כי היכי דבעל דין עצמו היכא דמאמין לאחד וסומך דעתו עליו, הו"ל כאילו ידע והודה בעצמו ושויא אנפשיה חתיכה דאיסורא, אע"ג דהוא עצמו אינו יודע, אבל כשסומך דעתו במה שמגיד לו אחר הו"ל כהודה מעצמו, וה"ה באב לגבי בנו אע"ג דאינו יודע בעצמו, כשסומך דעתו על אחר ומאמין לדבריו הו"ל כיודע ומגיד בעצמו, והו"ל תורת יכיר בזה דיכירנו לאחרים על ידי סמיכת דעתו לאחר. וכן מבואר בדברי הב"ש סי' ק' ס"ק כ"ז, באשת כהן שאמרה לבעלה נאנסתי דמותרת לבעלה ואחר מיתת בעלה אסורה לכהן שהרי הודית שזינתה, וכתב הב"ש וז"ל, נראה אם נשאת לכהן בניה כשרים דאינה נאמנת לפסול בניה, ודוקא לאב נתנה תורה נאמנות ולא לאם, ואם האב אומר שמאמין לדבריה יכול לעשות לבניו חללים כמו שנאמן לומר בן גרושה הוא עכ"ל, ומבואר דבתורת יכיר, אע"ג דאב אינו יודע בעצמו אלא שמאמין לאחר וסומך דעתו עליו ודומה לו לאמת, נאמן בזה לעשות הבן לחלל על ידי זה והו"ל יכיר יכירנו לאחרים, זה נראה לי ודו"ק.
ומשום הכי לענין ירושה כיון דסומך על דבריה שהוא מיניה הו"ל יכיר, דאב נאמן לומר זה בני בתורת יכיר הן לירושה והן לפוסלו, אבל לחליצה דאינו ענין הנוגע לגוף הבן, ואומר יש לי בנים דנאמן אינו אלא משום מגו דבידו לגרשה כדאיתא פרק יש נוחלין, אבל אינו בתורת יכיר כיון דאינו נוגע לבנו אלא לאשה אם זקוקה לחליצה או לא, והיכא דהוא עצמו אינו יודע דלא שייך ביה תורת מגו, דאע"ג דקושטא קאמר שמאמין לדבריה, כיון דאין זה בתורת יכיר א"כ נאמנות שנותן לאחר לאו כלום הוא, אבל לירושה כל שסומך דעתו הו"ל תורת יכיר דנאמן, וכמ"ש הב"ש לענין לפוסלו לחלל.
והרא"ש לטעמיה דס"ל דאב אינו נאמן בתורת יכיר לומר זה בני בכורי אלא היכא דמוחזק בבנו לומר שהוא בכור, אכל אם אינו מוחזק בבנו אינו נאמן לומר שהוא בנו בתורת יכיר, אלא בתורת מגו דאי בעי יהיב ליה כל נכסיו, וכן הוא דעת התוס' והרשב"ם, הובא אצלינו בספר קצה"ח סי׳ רע"ז סק"א ע"ש, וכיון דהו"ל ספק שמא זינתה עם אחרים, א"כ תו ליתא בתורת יכיר, ומשום מגו נמי ליכא כיון דהוא עצמו אינו יודע וכמ"ש, ומש"ה קשיא ליה להרא"ש מאי שנא ליורשו או לחליצה, והרמב"ם דס"ל דאפילו אינו מוחזק בבנו נאמן בתורת יכיר לומר שהוא בנו וכמבואר בשו"ע חו"מ סי' רע"ז ע"ש, משו"ה לירושה הוי בנו כיון שהוא סומך דעתו עליו ומאמין לדבריו, ולדידיה דומה לאמת דמיניה הוא הו"ל תורת יכיר, אבל ליבום כיון דאינו נוגע לבנו לית ביה תורת יכיר, ומשום מגו דבידו לגרשה ליכא כיון שהוא עצמו אינו יודע וכמ"ש. ומ"ש הרא"ש ואי משום שהאב נאמן על בנו כר' יהודא א"כ לחליצה נמי, אינו מכוון לשיטתו, דלא אמרינן יכיר אלא בידוע שהוא בנו, וא"כ אפילו לר' יהודא אינו נאמן, וצ"ע.
וניחא בזה דברי הר"ר יוסף הלוי, דאינו מודה היינו שאומר אינו יודע שמא הפקירה עצמה לאחרים, וכי מודה היינו שמאמין לדבריה הו"ל תורת יכיר, ובתורת יכיר נאמן להכשירו כמו שנאמן לפוסלו, וכמ"ש הנימוקי יוסף ס"פ אלמנה דאם הארוס טוען מיניה והיא מכחישתו די"א דהו"ל ספק ממזר דהו"ל ברי וברי, וי"א שאם היה טוען שלא זזה ידה מתוך ידו שהוא נאמן להכשירו, דכיון שהאמינו התורה לפוסלו כ"ש שנאמן להכשירו, דאית לאמו חזקה דכשרות כו', וכתב הריטב"א שהוא טעמא דמסתבר עכ"ל, וכיון דנאמן להכשירו בתורת יכיר, א"כ כי היכי דנאמן לפוסלו בתורת יכיר היכא שסומך דעתו על אחר וכמ"ש הב"ש, א"כ מכ"ש להכשירו ודוק.
וניחא בזה מה דקשיא להו לראשונים בהא דאמרו שם הני מילי לכתחילה והא כדיעבד דמי, דתינח באשה עצמה הו"ל כדיעבד, אבל לולד הו"ל לכתחילה, דאשה שכבר נתארסה לזה הו"ל דיעבד. ורש"י כתב דעובר כיון דפסלית ליה לקהל הו"ל דיעבד, ובשיטה מקובצת כתב שיטה אחרת, דאין ה"נ דלא מהני הך טעמא דהלכה כר"ג בדיעבד אלא לאשה אבל לא לולדה ע"ש.
ולפי מ"ש נראה דהנך תרי טעמי שאמרו, חדא דהא קא מודה ועוד הא אמר רב יהודה אמר שמואל הלכה כר"ג, דלפי מ"ש הך טעמא דקא מודה אינו אלא בתורת נאמנות וסמיכת דעת על האשה שהוא מיניה ונאמן בתורת יכיר, אבל הארוס אינו יודע בבירור, דכשם שהפקירה לזה כן הפקירה לאחרים, ואינו אלא משום שמאמין לדבריה, והיינו דקא מודה לה ומאמין לה, וכל שמאמין נאמן הוא בתורת יכיר יכירנו לאחרים, כיון שהוא סומך דעתו על זה שאומר, ובתורת יכיר נאמן להכשיר הולד כשם שנאמן לפוסלו בתורת יכיר וכמ"ש, אלא דהך טעמא דיכיר לא מהני אלא לולד, אבל לאשה דלית בה תורת יכיר וארוס בעצמו אינו יודע אם מיניה דאפשר הפקירה עצמה לאחר, ולזה קאמר לגבי אשה ועוד הא אמר רב יהודא הלכה כר"ג, והא דיעבד דאשה ודאי כדיעבד, וא"כ הנך תרי טעמי צריכי אהדדי להכשיר בין לאשה בין לולדה, ודוק.
ויתיישב בזה קושיית תוס' פרק איזהו נשך דף ע' ד"ה אתא מאריה ע"ש שהקשו בהא דפריך בש"ס, ובהא כי לא מודה מכשיר ר"ג והא הו"ל רוב פסולים כו', ומשני הא נמי כדיעבד, ומאי פריך נימא דהך ועוד הלכה כר"ג אטעמא קמא קא סמיך דהא מודה, דכהאי גוונא אמרינן בש"ס בפרק איזהו נשך חדא דקא יהיב סימנין ועוד הא לא אמיד, דהך טעמא לא אמיד לא מהני כלום אלא בצירוף טעמא קמא דקא יהיב סימנין והך טעמא עיקר ע"ש, ולפמ"ש ניחא דהא כיון דאמר רב יוסף למאי ניחוש לה כו', ומשמע בין לולד בין לאשה, והך טעמא דקא מודה לא מהני כלל לאשה וכמ"ש, דאי אפשר לידע בבירור דאפשר הפקירה עצמה ג"כ לאחר, ולא מהני הך טעמא אלא לולדה בתורת יכיר, אבל להכשיר את האשה לא מהני יכיר, וכיון דאין הארוס יכול לידע בבירור א"כ צריכין להכשירא דאשה משום דר"ג, ומשו"ה פריך והא אמר כו' את לא תעביד עובדא עד דאיכא רוב כשרים ומשני הא כדיעבד דמי ודוק. והא דכתב הרמב"ם פט"ו מאיסורי ביאה [הל׳ י"ב] ז"ל, או שאמרה לפלוני הממזר נבעלתי או לפלוני הנתין, אפילו אותו פלוני מודה שהוא ממנו, הרי זה הילוד ספק כשם שזינתה עם זה כך זינתה עם אחר ע"ש, אפשר דמיירי שאינו מאמין לדבריה.
ואיכא למידק לפי מ"ש הבית שמואל דבתורת הכרה מהני היכא דמאמין אפילו לא נודע לו בעצמו, ולפי מ"ש ה"ה לירושה, ובש"ס פרק יש נוחלין דף קל"ז דפריך לרבנן יכיר למה לי ומשני בצריך הכירא, ופריך ותיפוק ליה מגו דאי בעי יהיב ליה כולי נכסיה ע"ש בפירוש רשב"ם, ולפי מ"ש משכחת לה שפיר בצריך הכירא, אלא שהאב בעצמו אינו יודע רק שסומך דעתו ומאמין לאשתו או לאחר, והו"ל יכיר ומשום מגו ליכא כיון דהוא גופיה אינו יודע ליכא מגו וכמ"ש, וכעת צ"ע.
ואפשר דלדידיה דקיי"ל כר׳ יהודא דאב נאמן על בנו אפילו נגד חזקה והו"ל בעל דין נמי לזה לומר שסומך דעתו על אחר, וכמו בע"ד שנאמן בכך שסומך דעתו על זה, אבל לרבנן כיון דאינו נאמן נגד חזקה, שאם אינו מוחזק בבכור אינו נאמן להחזיקו בבכור, אלא בצריך היכרא דנאמן אינו אלא משום דליכא חזקה להכחישו, א"כ כיון דאינו נאמן אפילו נגד חזקה, ה"ה דאינו כמו בע"ד לומר שסומך דעתו על אחר, דסמיכת דעת אינו אלא לבעל דין, שהוא עצמו הנאמן עליו, ואכתי צ"ע.