פרק ט עריכה
איתיביה רב אחא בריה דרב אויא לרב אשי מודה ר' מאיר במומין הראויין לבא עמה מבית אביה שעל האב להביא ראיה הבמ"ע ביתרת. וכתבו התוס' וז"ל, תימא אמאי מקשי לרב אשי טפי מלכל הני אמוראי דלעיל, דלמ"ד תברא הוי מצי לאקשויי מאי חילוק יש בין בית אביה לבית בעלה, ולמ"ד נמי כאן נמצא כאן היה אמאי על האב להביא ראיה הא הוי חדא במקום תרתי, ולא מצי למימר דס"ד דמקשה דראויין לבא עמה משמע שהם ישנים וניכרים שמומין אלו באו מזמן ארוך מקודם אירוסין ואיתרע חזקת הגוף לפיכך על האב להביא ראיה, דא"כ מאי פריך לרב אשי הא רב אשי לא אמר שיהא נאמן אלא משום חזקה עכ"ל.
והנה מ"ש תוספות אין לומר דס"ד דמקשה דראויין לבא מבית אביה היינו שהם ישנים וניכר שבאו המומין מזמן ארוך קודם אירוסין, דא"כ מאי פריך לרב אשי כו', והא דפריך לרב אשי היינו משום דראויין לבא מבית אביה לא משמע אלא מאירוסין, אבל ביתרת ממילא המה קודם אירוסין.
והנראה לענ"ד בזה לפי מ"ש לעיל פ"ד דהא דאמרינן כל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה ומפקינן ממונא על ידי חזקת הגוף אפילו בשמא ושמא, ואילו רובא דעדיף מחזקה לא מהני דהא אין הולכין בממון אחר הרוב, ושם ביארנו דהיינו משום דאין מחזיקין מרשות לרשות והו"ל כאילו לא היה שום ריעותא ברשות המוכר ואלו מגנוב או מתבור ודאי לא מצי אמר הלוקח אימר טריפה היתה כיון דליכא ריעותא, ובזה אע"ג דריעותא לפנינו שהרי ראינו טריפה לפנינו, כיון דאין מחזיקין ריעותא מרשות לרשות הרי לא איתרע כלל רשות המוכר.
ושם הוכחנו כן מדברי הרשב"א בחידושיו לחולין שכתב דגבי כתמים דמטמא למפרע ולא אמרינן אוקי אחזקתה והשתא הוא דראתה הכתם אלא כיון דאיכא כתמים יבשים דודאי לא נעשה עתה ואינו נודע אימת ומתי ולא תוכל להגביל הזמן לומר אימת ראתה תו לא הוי חזקה, והקשה הרשב"א שם במומין כשנכנסה לרשות הבעל ואע"ג דניכר שלא היו המומין עכשיו ואמאי הוי חזקה, ותירץ משום דאין מחזיקין מרשות לרשות ע"ש פ"ד. וזה דלא כדברי הפני יהושע דסובר דהוי משום חזקת הגוף ואע"ג דאין הולכין בממון אחר הרוב חזקה עדיפא כל שלא באו בבת אחת הרוב עם החזקה, וע"ש דמותיב לנפשיה הלכתא אהלכתא, דהא קיי"ל כר' יעקב בפרק מי שמת דאם טוען שכיב מרע הייתי נאמן ואין מוציאין ממון ע"י חזקת הגוף וע"ש.
ולפי מ"ש דחזקת הגוף לא מהני לאפוקי ממונא אלא משום דכל מי שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראיה משום דאין כאן ריעותא וכמ"ש, וא"כ כל זה כשטוען שמא דאין הספק אלא משום שהטריפות לפנינו, וכיון דאין מחזיקין ריעותא מרשות לרשות הו"ל כאילו אין כאן שום ריעותא, אבל בטוען ברי זה גופא הוי ספיקא דאימר טוען אמת כדבריו ושהיה שכ"מ וחזקת הגוף לא מהני לאפוקי ממונא, וכן אם טוען הבעל ברי שהיו בה המומין קודם אירוסין הוי ספיקא אלא דלא משכחת לה משום דסבור וקיבל כל שידע בה.
וכן מוכח מדברי הגהת אשר"י פרק האומנין וז"ל ראובן שמכר סוס לשמעון ונמצא בו מום אחר שמשכו וכו' ואם אין עדים שראו המום קודם שמשכו, כך הדין ששמעון צריך לברר שהיו בו מומין קודם שמשכו כיון שאינו ידוע לשניהם, שאם היה ידוע לשמעון סבור וקיבל והשתא שאינו ידוע על שמעון לברר ואם לא בירר הפסיד ויפרע כל המעות לראובן אפילו אם לא נתן עכ"ל, והיינו משום דכל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה וכמו בטבח, ומשמע דאילו משכחת טענת ברי שהיה בו קודם היה פטור והיינו כמ"ש, דכיון דטעמא משום דאין מחזיקין ריעותא מרשות לרשות והו"ל כאילו אין כאן ספק, אבל כשטוען ברי הספק לפנינו ע"י טענת ברי אימר כדבריו וחזקת הגוף לא מהני לאפוקי ממונא, ומש"ה כשטען ברי שהיה שכ"מ הו"ל ספק. וכן אם טוען הבעל ברי שהיו בה מומין קודם אירוסין נמי הוי ספיקא, אלא דלא משכחת לה ומשום דסבור וקבול כל שידע במומין.
[1][ואע"ג דכל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה, ומשום דאינו אלא משום דאין מחזיקין מרשות לרשות והו"ל כאילו אין כאן ריעותא ברשות מוכר ואין מקום להסתפק, אבל ע"י טענת ברי יש לפנינו מקום להסתפק אלא דלא משכחת ברי ומשום דסבור וקיבל].
ובש"ך חו"מ סי' רל"ב גבי גבינות שהתליעו דלא אמרינן ביה כל שנולד הספק ברשותו עליו הראיה כמו דאמרינן גבי טבח, דהתם איכא חזקה וגם רוב בהמות אינן טריפות משא"כ הכא ודוק. עכ"ל.
ולכאורה דבריו אינן מבוארין, ולפמ"ש ניחא, כיון דעיקר טעמא משום דאין כאן ריעותא וכל שאין ריעותא לפנינו תו לא נחתינן לספיקא כיון דרוב בהמות כשרות, ואע"ג דאין הולכין בממון אחר הרוב היינו כשיש מקום ריעותא אבל היכא דליכא ריעותא וכיון שנבדקה הבהמה ודאי לא מצי טען לוקח אימר טריפה היתה, וכיון דגבינות דרכן להתליע ומצוי בהם התלעה, א"כ נהי דריעותא דעכשיו התליעו לאו ריעותא, ומשום דאין מחזיקין מרשות לרשות, ואפ"ה חיישינן לעצם התלעה דשכיח טובא בגבינות ומשום חזקה או רוב אין מוציאין ממון כל מקום שיש איזו ספק שראוי להסתפק. ולזה דוקא בטבח שרוב בהמות אינן טריפות ואין ספק אלא ע"י הריעותא שנולד עכשיו, וכיון דאין מחזיקין הריעותא מרשות לרשות הו"ל רשות מוכר בלא ריעותא, משא"כ בגבינות דהריעותא הוא בעצמן וא"כ אפילו אית ביה רובא או חזקה לא מהני לאפוקי ממונא ודוק.
ובזה נראה ליישב קושיית התוס' שהקשו בסוגיין בהא דאמרינן כל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה מהא דתנן המחליף פרה בחמור זה אומר משלקחתי ילדה כו', ואמאי נימא כל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה וברשות לוקח ילדה וע"ש. ולפי מ"ש ניחא דבפרה מעוברת כיון שהגיע ימי לידה תיכף היא בכלל ספק אימר ילדה, וא"כ נהי דאין מחזיקין מרשות לרשות מכל מקום ברשות מוכר ממילא היה הספק כיון שהגיע ימי לידה, ולא גרע מגבינות שהתליעו דפסק בשו"ע חו"מ סי' רנ"ב דלא אמרינן ביה כל מי שנולד הספק ומשום דדרכן להתליע, וה"ה בפרה מעוברת כיון שהגיע ימי לידה דרכה להוליד ודוק.
ובזה אפשר ליישב קושיית תוס' שהקשו דמאי פריך לרב אשי טפי מלכל הני אמוראי. ונראה לפי מ"ש דכל שנולד הספק ברשותו לאו משום חזקה הוא, וכדמוכח לה מדברי הרשב"א דהיכא דאי אפשר להגביל זמן לומר השתא הוא לאו חזקה היא, ובמומין ישנים משום דאין מחזיקין מרשות לרשות היא, וכמבואר לעיל פרק ד' ע"ש היטב.
ולפ"ז לר"א דאמר תברא מי ששנה זו לא שנה זו וסיפא אתאן לר' גמליאל ומשום חזקת הגוף, וכן לרבא דאמר רישא כאן נמצא וכאן היה וסיפא משום דהו"ל תרתי במקום חדא חזקה דאין אדם שותה בכוס וחזקת הגוף, וא"כ שפיר י"ל דברייתא הכי קאמר מודה ר' מאיר במומין הראויין לבא מבית אביה והיינו שהיו מומין ישנים וניכרים שהם מבית אביה דתו חזקת הגוף ליכא, דהא כל שהמומין ישנים דליכא למימר להגביל זמן מתי, תו ליכא חזקה לומר השתא הוא, וא"כ לרבי אלעזר ניחא דקאמר כר"ג דהוא משום חזקה, ובמומין ישנים ליכא חזקה.
ולרבא נמי כיון דליכא חזקת הגוף תו ליכא חדא במקום תרתי וליכא אלא חזקה דאין אדם שותה נגד חזקת ממון, ואם היו מומין ישנים ולא ניכר שהם מבית אביה אמרינן כל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה ואפילו במומין ישנים דליכא חזקת הגוף, ומשום דאין מחזיקין מישות לרשות, וכמ"ש הרשב"א. אבל במומין ישנים שניכר שהם מבית אביה תו ליכא חזקת הגוף, והך כללא דכל מי שנולד הספק ברשותו לא שייך באירוסין. ומש"ה לר"א ולרבא ניחא.
אבל לרב אשי דקאמר סיפא מנה לי בידך ורישא מנה לאבא, וע"כ אינו משום חזקה דודאי מהני חזקת האם לגבי בת וה"ה חזקת הבת לאב, אלא ע"כ משום דברישא הממון לאביה ורשותא דידה איתרע כיון דלכמה דברים עדיין [היא] ברשות האב תו לית בה הך כללא דכל מי שנולד הספק ברשותו, אבל בסיפא דהממון לעצמה ומש"ה אפילו מייתי בעל ראיה דמשנתארסה נולדו בה המומין, כיון דאינו לאב ורשותא דידה מעולם לא איתרע וכמו שביארנו היטב בפ"ה, אמרינן ביה הך כללא דכל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה. וא"כ אפילו במומין ישנים שראויין לבא מבית אביה דליכא חזקת הגוף אמרינן ביה כל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה, דזה אינו מטעם חזקה אלא משום דאין מחזיקין מרשות זה לרשות אחר, וכמו שביארנו היטב בפ"ד ופ"ה ע"ש היטב, ומש"ה דוקא לרב אשי הוא דאקשי, ודוק ונכון הוא.
- ^ במקור נכפל קטע שלם בטעות, ומחקנוהו. וקטע זה הוא ניסוח אחר לקטע הקודם, וקשה לעמוד איזה הוא לשון אחרון של רבינו.