פרק יט עריכה
ובנימוקי יוסף סוף פרק אלמנה לכ"ג כתב בארוסה שנתעברה אין הולד ממזר על פיה, שלא האמינוה לפסול אלא להכשיר דמסייע לה חזקה דגופה ע"ש, והיינו חזקת כשרות דלכשר נבעלה, ובס' בית מאיר הקשה מהא דכתב הרמב"ם פט"ו (פט"ו מהל' איסורי ביאה הי"ט) דאם היא אומרת מכותי נתעברתי דנאמנת, והרי אם נבעלה לכותי או לישראל חומר האיסור שוה, וגם נפסלה לכהונה בנבעלה לנכרי או לישראל, כיון דמיירי שם הרמב"ם באשת איש, ומאי חזקה דגופה ישנו באשת איש בין נבעלה לישראל או לכותי, וכן פסק בשו"ע אה"ע סי' ד' דבאשת איש נאמנת לומר מכותי נתעברתי להכשיר הולד, ואמאי הא בזו שהיא אשת איש ליכא שום חזקה דכשרות לומר שנבעלה לנכרי יותר מישראל ע"ש.
אמנם לפענ"ד נראה דלהכשיר הולד לקהל איכא חזקה דכשרות לולד עצמו, לפמ"ש בשיטה מקובצת ר"פ אלו נערות במתני' דתנן הבא על הכותית וז"ל, הקשו בתוס' לרבא דאמר בפרק עשרה יוחסין דפסול כותי משום דעבד ושפחה נטמעו בהם, אמאי יש להם קנס נימא לה אייתי ראיה דלאו שפחה את ושקילי כו', אבל הרא"ש ז"ל כתב וז"ל, וי"ל משום דכל חדא וחדא מוקמינן אחזקת אביה, דשפחה שנתערבה בהם לכותי נשאת מוקמינן לה בחזקת אביה, וכן עבד שנתערב בהם נשא כותית מוקמינן לה אחזקת אימה, אעפ"י שפסלוה לרבא משום איסור שפחה, לענין קנס לא מחזיקינן לה בשפחה כדי שלא יהא חוטא נשכר עכ"ל, וא"כ נראה דה"ה בספק ממזר מוקמינן לה בחזקת אימה דכשרה היא לקהל וה"ה ולדה.
והך חזקה דאבוה נראה מוכח מהא דאמרינן בפ"ב דכתובות דף כ"ו שם ואתא עד אחד ואחתינן כו', אנן אחתינן ואנן אסקינן ליה, וכתב רש"י ז"ל ואי קשיא תרי ותרי נינהו אוקי תרי להדי תרי ואוקי אחזקה קמייתא דאסקינן על פי עד ראשון שהיה נאמן ע"ש. והרמב"ן כתב עלה וז"ל משמע מכלל דבריו דחזקת אבהתא לאו חזקה היא לגבי דידיה, כיון דסהדי לא מסהדי אאבוה ועל חזקתיה אלא עליו הוא דמסהדי כו', ולא אתחוורא לי האי סברא, דכיון דהאי חזקה באה מכח עדות של עדים אלו הרי היא כעדות ואין כאן חזקה כו', ולדברי רש"י ז"ל איכא למימר דחזקה דאבוה ודאי מהני ליה לאצטרופי גבי סהדא ע"ש. ובחידושי הרא"ה כתב דעיקר חזקה דמוקי להאי אחזקתיה דמוחזק לן באבוה דהאי דכהן הוא, וכ"כ בחידושי הרשב"א ז"ל דחזקה דמוקי להאי אחזקתיה היינו בחזקת אבוה ולא חזקה דעדים, דחזקה הבאה מחמת גופא של עדות לאו חזקה היא ע"ש, וא"כ ה"ה לענין ספק ממזר מוקמינן לולד בחזקת אימה שכשרה לקהל, דמה לי חזקת אבוה או חזקה דאימה, וכיון דמסייע לה חזקת כשרות והיינו חזקה דאימה, משום הכי מהימנא לומר מכותי נתעברתי כדי להכשיר הולד, דכותי הבא על ישראלית הולד כשר.
ובחידושי פני יהושע ראיתי שכתב בפרק עשרה יוחסין דף ע"ג שם חד למשרי ממזר בשתוקי וחד למשרי שתוקי בישראל וז"ל, לכאורה נראה דלאו דוקא שתוקי נקט כו', אלא דעיקר קרא לשאר ספיקי ממזרים אתא, וכגון באשה שנתקדשה ספק קידושין או ספק גירושין וזינתה וילדה הולד ספק ממזר כו', כך הוא נראה לכאורה.
אלא[1] דלאחר העיון היטב, ואחר שדקדקתי בלשון הרשב"א והריטב"א ז"ל שהקשו קרא למה לי והא הוי ספק ספיקא דלמא אזלו הנך לגבה והו"ל כל דפריש מרובא פריש, ואת"ל אזלא איהי לגבייהו שמא לכשר נבעלה, משמע לכאורה דפשיטא להו דעיקר קרא דספק ממזר דהיינו דוקא בשתוקי, ויש לי ליתן טעם בדבר, דבכל הנך שכתבתי איכא לאוקמי אחזקתיה ואחזקה דאבהתיה שאביו של הספק מוחזק בכשרות, משא"כ בשתוקי דלית ליה חזקה דאבהתיה כלל דלא ידעינן אבוהי מני, ואפשר דאבוה גופיה ממזר עכ"ל.
והרי עמד בחזקה דאבוה לענין ספק ממזר, אלא שסובר דוקא חזקה דאבוה, וכבר כתב השיטה מקובצת החזקה גם לאימה, וכמו דאמרינן חזקה דאבוה כמו כן אמרינן אוקי בחזקה דאימה, ולפ"ז כיון דמהני לולד חזקה דאבהתיה וגם חזקה דאימא, א"כ קשה טובא הא דאכשר רחמנא ספק ממזר משום דממזר ודאי אמר רחמנא ולא ממזר ספק, קרא למה לי תיפוק ליה דספק מותר לישא ישראל, דהא מוקמינן לה בחזקה דאימא שהיא כשרה לקהל.
ואפשר לומר כגון באשה שנתגרשה ספק גירושין וילדה, דכה"ג מוקמינן לה לאשה בחזקתה שלא נתגרשה וא"כ הולד ממזר, ולולד נמי חזקה דאימא שאינו ממזר, והו"ל חזקה נגד חזקה והו"ל ספק ממזר, ולפמ"ש בפט"ו דעיקר קרא דספק ממזר לא צריך אלא ברוב פסולים, דבמחצה על מחצה להרמב"ם כל הספיקות מדבריהם וא"כ קרא למה לי, וכמו שהקשו עליו הרשב"א והר"ן קרא דממזר ודאי למה לי, וכתבנו שם דאיצטריך קרא להיכא דרוב פסולים, דכל כה"ג נמי ספק הוי, וכמ"ש בשיטה מקובצת בפ"ק דמציעא גבי עשירי ספק דכל דפריש מרובא פריש נמי ספק הוי, אלא דהתורה אמרה לילך אחר פריש מרובא, וכיון דקרא אתי לאשמעינן ברוב פסולים וידעינן דאזל הבועל אצלה, דכה"ג ספק דפריש מרובא פריש, וא"כ חזקה דאימא לא מהני דהא רובא וחזקה רובא עדיף ודוק.
- ^ למרות שבמקור זה ד"ה חדש, יושם לב שזה באמצע העתקת לשון הפני יהושע.