פרק ו
עריכהומאי דקשיא לן בפ"ג בשיטת רש"י ותוס׳ דמפרשי מתניתין דמשארסתני נאנסתי היינו משכנסתני וא"כ תו לא צריך טענת ברי כמו בטבח. בסוגיית הש"ס פ"ק דכתובות דף י"ב משמע טעמא דר"ג משום ברי ושמא. וכן בפ"ב דכתובות (דף טז.) טעמא דאיכא עדים הא ליכא עדים בעל מהימן לימא תנן סתמא דלא כר"ג דאי ר"ג הא אמר איהי מהימנא, אפילו תימא ר"ג ע"כ לא קאמר ר"ג התם אלא בברי ושמא ע"ש, ומבואר דהוא משום ברי ושמא.
ונראה בזה לפי מ"ש בפ"ד דהא דאמרינן בטבח דצריך לשלם דמים למוכר לאו משום חזקת הגוף, דע"י חזקה לחודיה אין מוציאין ממון וחזקה לא עדיף מרובא, אלא משום דאין מחזיקין מרשות לרשות וא"כ הריעותא שנולד ברשות זה לא מרע לרשות הקודם והוי ליה כאילו לא היה שום ריעותא לפנינו דודאי לא נחתינן לספיקא שמא טריפה היתה וכמ"ש שם ע"ש. ותינח בהך דמשארסתני נאנסתי דהוא משכנסתני אם כן לא איתרע רשות האשה, אבל בהך מתניתין דהיא אומרת מוכת עץ והוא אומר דרוסת איש את, התם ע"כ משום חזקת הגוף אתינן עלה, דליכא למימר משום דאין מחזיקין ריעותא מרשות לרשות, כיון דלפי דבריה נמי כבר היתה מוכת עץ קודם נישואין, ואימר דרוסת איש היתה, וכיון דבמוכת עץ ע"כ משום דאיהי מהימנא, וא"כ מתניתין דלא כר"ג דאע"ג דהבעל אומר אלמנה נשאתיך וטוען ברי ואיהו הגורם ספק לפנינו, הא ר"ג סבר איהי מהימנא, לזה משני עד כאן לא קאמר ר"ג דמהימנא בתורת חזקה אלא בברי ושמא, אבל ברי וברי לא אמר. וכן לפי מה שמבואר לקמן פ"ח גם במתניתין דמשארסתני נאנסתי צריכין לטענת ברי א"ש טפי דאכולה מילתא דר"ג קאי, אלא דבמוכת עץ ע"כ אינו אלא משום ברי ושמא.
והנה לפי המתבאר משיטת הר"ן דמפרש בטעמא דרבא דמיירי שטוענין שניהם שמא, ובמתני׳ דמשארסתני נאנסתי היא נאמנת משום דטוענת ברי, וכן בתירוצא דרב אשי דרישא מנה לאבא בידך הו"ל משום ברי דידה לא מהני לגבי אב כו', ומבואר דס"ל דחזקה דגופה בהצטרפות ברי ושמא מהני, ולזה נוטה דעת הרשב"א, וכ"כ הרמ"א באה"ע סי׳ קי"ז סעיף ח דאפילו נמצאו מומין ברשות האב כשטוען ברי מהני ע"ש.
ואם כי ידעתי מיעוט ערכי ואיני כדאי להרהר אחריהם אך לעורר המעיין באתי, ונראה לענ"ד מוכח דלא מהני חזקת הגוף אפילו בהצטרפות ברי ושמא. ראיה ראשונה, מהא דאמרו ר"פ הפרה (דף מו.) שור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצידה ואינו ידוע אם עד שלא נגחה ילדה אם משנגחה משלם ח"נ לפרה ורביע נזק לולד, וכן פרה שנגחה את השור ונמצא ולדה ואינו ידוע אם עד שלא נגחה ילדה אם משנגחה ילדה משתלם חצי נזק מן הפרה ורביע נזק מן הולד, אמר רב יהודא אמר שמואל זו דברי סומכוס אבל חכמים אומרים זה כלל גדול בדין הממע"ה, למה לי למימרא זה כלל גדול בדין, איצטריך דאפילו ניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא הממע"ה ע"ש. והתם נמי איכא חזקת הגוף לומר השתא היא דילדה, וכמו במשארסתני נאנסתי, וע"ש בתוספות ד"ה מידע ידע בדף מ"ו שם, ואפ"ה אמרינן המע"ה, ואע"ג דניזק אומר ברי ומזיק שמא וחזקת הגוף בהדי ברי ושמא לומר השתא הוא דילדה. וכ"כ הרי"ף דאפילו ניזק אומר ברי ומזיק שמא ע"ש ר"פ הפרה, וכ"כ הרמב"ם פ"ט מנזקי ממון (פ"ט מהל' נזקי ממון) ע"ש, וכן בטור ושו"ע חו"מ סי' שצ"ט.
ראיה שניה מדברי הרי"ף פרק השואל גבי מחליף פרה בחמור שזה אומר עד שלא מכרתי ילדה וזה אומר משלקחתי ילדה יחלוקו, וכתב שם הרי"ף דאפילו לוקח אומר ברי ומוכר שמא ע"ש, וכ"כ הרמב"ם פ"כ ממכירה, ובטור ושו"ע חו"מ סי׳ רכ"ג, והתם נמי איכא חזקת הגוף לומר השתא הוא דילדה ובחזקת מעוברת עד עתה ובהצטרפות ברי ושמא, ולא מהני אפילו עומדת באגם נגד חזקת מרא קמא, ומכ"ש דלא מהני נגד חזקת ממון ממש.
וכן מוכח מדברי הרמב"ם פ"ג מהל׳ שאלה (פ"ג מהל' שאלה ה"ג) שכתב בשאלה חצי יום ושכרה חצי יום, המשאיל אומר בשעה שהיתה שאולה מתה והלה אומר איני יודע חייב, כשיש עסק שבועה ביניהם ע"ש. והוא מסוגיית הש"ס פ׳ השואל דף צ"ז: ומשמע דאפילו להיפוך בשכרה חצי יום ושאלה חצי יום נמי פטור אם לא היה עסק שבועה, והתם נמי איכא חזקת הגוף לומר השתא הוא דמתה בעידן שאלה וברי ושמא כו'. ובלחם משנה שם מפרש להאי דינא דהרמב"ם דפוטר באין עסק שבועה ביניהם דהיינו דוקא בשכרה ואחר כך שאלה, אבל שאלה ואחר כך שכרה אפילו אין עסק שבועה ביניהם חייב ומשום דהו"ל איני יודע אם פרעתיך ע"ש, וא"כ בשכרה ואח"כ שאלה הו"ל חזקת הגוף לומר השתא הוא דמתה בעידן שאלה ובהצטרף ברי ושמא.
ובנימוקי יוסף שם פרק השואל הקשה בהא דקאמר בגמ׳ אהא דתנן שאלה חצי יום ושכרה חצי יום והשואל אומר איני יודע דחייב לימא תיהוי תיובתא דרב נחמן ור׳ יוחנן, ומאי קושיא הא שאלה חצי יום ושכרה חצי יום הוי ליה איני יודע אם החזרתיו, להך לישנא דפרק הגוזל בתרא דשומר מתחייב מעידן משיכה, וע"ש שכתב משום דמשמע ממתני' דה"ה להיפוך נמי, דהיינו שכרה חצי יום ושאלה חצי יום דכה"ג הו"ל איני יודע אם נתחייבתי, ובזה תיהוי תיובתא דרב נחמן ורבי יוחנן וע"ש. וא"כ עיקר תיובתא אינו אלא משכרה ואח"כ שאלה, וכה"ג אית ביה חזקת הגוף ולומר השתא הוא דמתה בעידן שאלה וחזקת הגוף בהצטרפות ברי ושמא מהני, אלא ע"כ דלא מהני ברי ושמא אפילו היכא דאיכא חזקת הגוף.
מיהו לפי מ"ש הט"ז יו"ד סי׳ שצ"ז, דבמת לא אמרינן אוקי אחזקת חי והשתא הוא דמת, ומשום דסופו לכך ע"ש, א"כ במתה לא שייך חזקת הגוף ולומר השתא הוא דמתה, אמנם בשמעתא ג׳ פ"ח שם הוכחנו דגם בחזקה העשויה להשתנות ואפילו במת נמי אוקי בחזקה דמעיקרא ואמרינן השתא הוא דמת ע"ש, ולפי מ"ש הלחם משנה א"כ הא דפוטר הרמב"ם באין עסק שבועה אינו אלא בשכרה והדר שאלה ע"ש פ"ג משאלה.