פרק יג עריכה
אמר רב יהודא אמר שמואל (כתובות עו, א) המחליף פרה בחמור ומשך בעל החמור את הפרה ולא הספיק בעל הפרה למשוך את החמור עד שמת החמור על בעל החמור להביא ראיה שהיה חמורו קיים בשעת משיכת הפרה ותנא תונא כלה, הי כלה אילימא כלה בבית אביה מי דמי התם מייתי אב ראיה ומפיק הכא מייתי בעל החמור ראיה ומוקים, אמר רבי אבא כלה בבית חמיה, ואכתי לא דמי התם בעל מייתי ראיה ומרע ליה לחזקה דאב הכא בעל החמור מייתי ראיה ומוקים חזקה בידיה כו'.
ובתוס' שם כתבו וז"ל על כן נראה דטעמא דשמואל לא משום חזקת מרא קמא, אלא אית לן למימר כיון דאשתכח החמור דמת, כי היכי דעכשיו מת כן יש לנו להחזיקו שהיה מת גם קודם דכל הטומאות כשעת מציאתן, ודוקא גבי מיתת חמור וגבי מום וגבי מחט שנמצאת בבית הכוסות אית לן למימר הכי, והא דכלה בבית חמיה על הבעל להביא ראיה, משום דכי נמי אמרינן כמו שאנו מוצאין מום עתה כן היה קודם כניסה, אכתי אית לן למימר דמשנתארסה נולד בה מום והלכך אית לה כתובה, דכולי האי לא אמרינן דקודם אירוסין דהיינו קודם שני רשויות היה בה מום על ידי מה שאנו מוצאין עכשיו, אבל בבית אב אימא קודם לכניסת רשות זה היה כמו שהוא עתה עכ"ל תוס'.
ודברי תוס' צריכין ביאור במ"ש דלא אמרינן כשעת מציאתן, ואמאי לא נימא כשעת מציאתן עכשיו כן היו באירוסין והדר נימא כמו שהיה באירוסין כן היה קודם אירוסין, כיון דעל רשות אחד מהני חזקה דכשעת מציאתן, ונראה כיון דחזקה שלא נתבררה לאו חזקה וכמ"ש תוס' פ"ק דחולין דף י' גבי פרה אדומה שהיתה בת שתים ולא הוי חזקה כיון דטריפה אינה חיה, משום דהו"ל חזקה שלא נתבררה בשעתה אלא לאחר כך שחיתה י"ב חודש איגלאי מלתא למפרע שלא היתה טריפה קודם י"ב חודש, ומש"ה חיישינן שמא תוך י"ב חודש נטרפה כיון דתוך י"ב חודש לא נתבררה חזקה ע"ש, וה"נ חזקה דכשעת מציאתן, נהי דהוי חזקה מעליא כמו חזקה דמעיקרא, כל חזקה שלא נתבררה לא הוי חזקה וא"כ תו לא מצינו למימר כשעת מציאתן דאירוסין, כיון דבשעת אירוסין לא נתבררה החזקה אלא בתר נישואין שנמצאו המומין בבית חמיה אמרינן מחמת חזקה דבשעת מציאתן שהיה כן באירוסין, וא"כ בשעת אירוסין לא נתבררה בשעתו ושוב אין לומר כשעת מציאתן עכשיו כן היה קודם אירוסין ועל שני רשויות לא אמרינן.
אמנם דברי הש"ס תמוה מאד, לפי מה שפירשו תוס' במה דקאמר ר' אבא ותנא תונא כלה בבית חמיה, כיון דבכלה בבית חמיה לא אמרו כשעת מציאתן, ונהי דהתם טעמא משום דלא אמרו חזקה דשעת מציאתן על שני רשויות, על כל פנים בכלה בבית חמיה לא אמרו כשעת מציאתן, והיכי מייתי ראיה מכלה בבית חמיה לומר כשעת מציאתן, ובש"ס דדחי ואכתי לא דמי משמע דאית ביה דמיון, והוא אינו דומה ואדרבה בכלה בבית חמיה לא אמרו כלל ביה כשעת מציאתן, ועמ"ש בחידושי מוהרש"א.
והנראה לענ"ד בזה לפי מ"ש לעיל פ"ד ופ"ח בשם הרשב"א בחידושיו דבמומין היכא דניכרים שלא נולדו עכשיו ואי אפשר להגביל זמן ידוע לומר ג' ימים או ד' דאפשר שני ימים או יותר, וכה"ג לאו חזקה היא וכדמוכח לה שם הרשב"א מכתמים, והא דאמרינן בכלה בבית חמיה על הבעל להביא ראיה, התם משום דאין מחזיקין מרשות לרשות וע"ש, וא"כ לפי הס"ד בש"ס דלית לן האי כללא דכל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה, וא"כ כלה בבית חמיה משום חזקת הגוף הוא, ומשמע נמי אפילו במומין ישנים דאי אפשר להגביל זמן ולומר עכשיו, והיכא דליכא זמן להגביל לאו חזקה הוא, אלא דלפי דאמרו בתחילה בשם רב יהודא לומר חזקה כשעת מציאתן, וא"כ כי היכי דבהוגלד פי המכה דידוע היה שלשה ימים דנוכל להגביל זמן דהא אי אפשר בפחות משלשה, ואמרינן אוקי אחזקה שזה שלשה ימים הוא דנטרפה, וא"כ ה"ה בכלה בבית חמיה כיון דאמרינן חזקה כשעת מציאתן על רשות אחד, אלא דעל שתי רשויות לא אמרינן כשעת מציאתן, וא"כ במומין ישנים שנמצאו בבית חמיה עכשיו אמרינן כשעת מציאתן, והיו בה מומין אלו עד שעת אירוסין ולא קודם אירוסין דעל שתי רשויות לא אמרינן.
ולפ"ז נוכל להגביל זמן ולומר תיכף אחר אירוסין נולדו המומין, וכל שאנו יכולין להגביל זמן הוי חזקה שלימה וכמו בהוגלד פי המכה כיון דלפנינו זמן ידוע להגביל מתי, אבל אי לא נימא חזקה דכשעת מציאתן, א"כ במומין דניכר שלא באו עכשיו תו ליכא שום זמן להגביל, דאם תאמר ג' או ד' ימים קודם, תאמר שני ימים או עשרה ימים, אבל ע"י חזקה דכשעת מציאתן לא תוכל לומר בפחות, כיון דעד שעת אירוסין ודאי היו המומין משום חזקה דכשעת מציאתן, וכיון דנוכל להגביל זמן אמרינן שלא היה קודם אירוסין מכח חזקת הגוף ואחר האירוסין נולדו ע"י הגבלת זמן, דהא ברשות אחד אמרינן חזקה דכשעת מציאתן, וא"כ אמרינן שבאו אחר אירוסין, וא"כ מכלה בבית חמיה מוכח חזקה דכשעת מציאתן, דאי לאו חזקה דכשעת מציאתן א"כ לא תוכל להגביל זמן וליכא חזקת הגוף במומין ישנים ודוק.
ודחי לה בש"ס מי דמי התם בעל מייתי ראיה ומרע ליה לחזקה דאב הכא בעל מייתי ראיה ומוקים חזקה בהדיה. והוא לפמ"ש בשמעתא ג' פט"ז דחזקה דכשעת מציאתן לא הוי חזקה אלא לחומר תרומה וקדשים, אבל בעלמא חזקה קמייתא עדיפא ואמרינן השתא הוא דאתרע, אבל היכא דליכא חזקה קמייתא שפיר מהני חזקה דכשעת מציאתן, וע"ש שכתבנו דזו היא שיטת רש"י, וא"כ בכלה בבית חמיה לעולם על הבעל להביא ראיה, דממנ"פ אם הוא מומין חדשים שנוכל לומר השתא הוא דאתי, א"כ ודאי כיון דנוכל להגביל זמן ולומר השתא הוא דנולדו המומין א"כ חזקת הגוף ודאי טובה והיא חזקה דאב, ואם הוא מומין ישנים ואמרינן כשעת מציאתן עד אירוסין בכדי שנוכל להגביל זמן, התם נמי ראוי למיזל בתר שעת מציאתן, כיון דבמומין ישנים ליכא חזקה קמייתא דהא לא נוכל להגביל זמן וא"כ ודאי אזלינן בתר שעת מציאתן עד אירוסין, דעל קודם אירוסין לא אמרינן כשעת מציאתן דעל שתי רשויות קודם לא אמרינן כשעת מציאתן, וא"כ חזקה דשעת מציאתן אינו אלא היכא דליכא חזקה קמא, ובתר דאמרינן כשעת מציאתן ונוכל להגביל זמן, דהא ע"כ באירוסין הוו תיכף משנתארסה והוי ליה כמו הוגלד פי המכה, דהיכא דלא נוכל לומר בפחות הוי ליה חזקה, וא"כ קודם אירוסין חזקת הגוף בשלימות, ומש"ה בעל מייתי ראיה ומרע לחזקה דאב, דלעולם איכא חזקה לאב בין במומין ישנים בין בחדשים וכמ"ש ומשום דשפיר מהני כשעת מציאתן היכא דליכא חזקה דמעיקרא. הכא בעל החמור מייתי ראיה ומוקים חזקה בהדיה, דהא חזקת הגוף בהדיה, ונגד חזקה קמייתא חזקה דכשעת מציאתן לאו כלום הוא ודוק.
ולמסקנא דמסיק כל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה, א"כ כלה בבית חמיה אע"ג דאי אפשר לתלותו בזמן ידוע, אפ"ה טעמא אחרינא אית בגוה, ומשום דאין מחזיקין מרשות לרשות ולא משום חזקת הגוף אתינן עלה וכמ"ש בפ"ד.