פרק י עריכה
גרסינן בכתובות פ"ק דף י' איתמר אמר רב נחמן אמר שמואל משום ר"ש בן אלעזר חכמים תקנו להם לבנות ישראל לבתולה מאתים ולאלמנה מנה והם האמינוהו שאם אמר פ"פ מצאתי נאמן, א"כ מאי הועילו חכמים בתקנתן, אמר רבא חזקה אין אדם טורח בסעודה ומפסידה. והקשה הרמב"ן דגם אם כתובה דאורייתא למה לא יהיה נאמן, אטו מאן דמפיק שטרא בתנאי מי לא אמרינן ליה זיל קיים תנאך, וה"נ כיון שהוא אומר שמצאה בעולה למה לא יהיה נאמן אפילו בלא טעמא דאין אדם טורח בסעודה. וכן הקשה הרמ"ה.
ובתוס' שם וז"ל תימה תינח באשת כהן או בפחותה מבת שלש דמיתסר עליה הלכך כיון דמפסידה נאמן, ולמ"ד נמי לקמן כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה אין לה כתובה כלל ניחא דהשתא נמי מפסידה שהרי מקח טעות הוא, אבל למ"ד יש לה כתובה מנה לא מפסיד מידי אלא שבא להפסידה מכתובתה מנה אבל הסעודה לא מפסיד אמאי מהימן עכ"ל. תו הקשו התוס' שם דמשמע מכאן דכתובה דרבנן ואנן נהיגין לכתוב בכתובה כסף זוזי דחזי ליכי מדאורייתא, וע"ש שהעלו דלמאן דאמר כתובה דאורייתא אינו נאמן לומר פ"פ, והוא נגד פסק דידן דס"ל כתובה דאורייתא וקיי"ל נמי דאומר פ"פ נאמן. ועיין ב"ש באה"ע סי' ס"ו ס"ק י"ד מ"ש בזה.
וליישב כל זה דע דכתבו הרא"ש והר"ן דמימרא זו דרב נחמן דהאומר פ"פ נאמן מיירי בשותקת או במכחישתו ואומרת בתולה הייתי, אבל באומרת משארסתני נאנסתי דקיי"ל כר"ג דאמר נאמנת אבל במכחישתו או בשותקת ליכא ברי ושמא אלא ברי וברי וע"ש. והא דלא מהימנא במכחישתו ואומרת בתולה הייתי במגו דאי בעי אמרה משארסתני נאנסתי, כבר כתבו תוס' שם דהו"ל מגו להוציא. ובר"ן כתב משום דהו"ל מגו במקום חזקה דאין אדם טורח בסעודה ומפסידה וע"ש.
ואיכא למידק לפי מה שמבואר בש"ס דכל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה, ובטבח שנמצאת טריפה צריך הלוקח להביא ראיה ובלא ראיה צריך ליתן דמי המקח ומהני אפילו בשמא ושמא, ואין צורך המוכר טענת ברי וכמבואר אצלינו בפרקים הקודמים. וכ"כ תוס' בפרק אלו נערות דף ל"ו בד"ה החרשת והשוטה אין להם טענת בתולים, ומוקי לה כר"ג פירש"י דאי הוי פקחת הוי טענה משארסתני נאנסתי, וקשה לר"י היכי טענינן לה הכי מספק לאפוקי ממונא כיון דאיהי לא טענה, ומיהו מביא ר"י ראיה לפירוש הקונטרס דאמרינן בפרק המדיר לא הוגלד פי המכה המ"מ ע"ה, ומפרש דאפילו לא יהיב טבח דמי צריך לשלם דמים עד שיביא ראיה שברשות מוכר נטרפה עכ"ל וע"ש.
וכיון דאפילו בשמא ושמא ואין בו טענת ברי נמי צריך ליתן דמים, ומשום האי כללא דכל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה, וא"כ אפילו בשותקת ובמכחישתו דליכא טענת ברי ושמא, כיון דנגד ברי דידה שאומרת בתולה הייתי הוא נמי טוען ברי, אכתי נימא שזינתה תחתיו אחר הנישואין מהך כללא דכל מי שנולד הספק ברשותו. דודאי אי אמרינן טעמא משום ברי ושמא ובשותקת או במכחישתו ליכא טענת ברי ושמא, אבל משום הך כללא כל מי שנולד הספק ברשותו דאנן הוא דנקטינן הכא הך כללא דכל שנולד הספק ברשותו עליו הראיה, ואע"ג דאיהי לא טענה אנן נימא הכי דתחתיו זינתה ואין מחזיקין מרשות לרשות.
ואין לומר אילו תחתיו זינתה היתה טוענת, דהא כבר כתבו התוס' פ"ק דכתובות דף ט' בהא דלא עבדינן ספק ספיקא ספק מוכת עץ, ותירצו שאם היתה מוכת עץ היתה טוענת לפי שאין גנאי לה ע"ש, ומבואר דבזנות כיון דגנאי לה אינה טוענת, ומשו"ה מצינו למימר כך שזינתה, וא"כ נימא תחתיו זינתה ואפילו ליכא ברי ושמא.
אמנם נראה כיון דאפילו בפחותה מג' שנים דודאי תחתיו זינתה אפ"ה מפסדת כתובתה באומר פ"פ ושותקת או מכחישתו ומשום דאימר ברצון זינתה, ולא אמר ר"ג משארסתני נאנסתי נאמנת אלא משום דאיהי טוענת ברי והו"ל ברי ושמא, ובספק איני יודע אם החזרתיו מהני ליה ברי ושמא, כמ"ש מוהרי"ט בחידושיו פ"ק דכתובות דף י"ב בהא דאמרו שם עד כאן לא קאמר ר"ג אלא משום חזקה דגופא, והקשה אכתי אימר ברצון, וכתב משום לרצון הו"ל כאיני יודע אם פרעתיך כיון דודאי נתחייב ובספק פרעון ברי ושמא ברי עדיף וע"ש, וא"כ הכא במכחישתו או בשותקת דליכא ברי ושמא, א"כ נהי דנימא תחתיו זינתה ומשום הך כללא דכל מי שנולד הספק ברשותו, אכתי אימר ברצון דאפילו באיני יודע אם החזרתיו בעינן ברי ושמא ודוק.
וניחא בזה ליישב קושיית הרמב"ן והרא"ה, דהא אפילו כתובה דאורייתא אמרינן ליה זיל קיים תנאך, דכיון דמצד ספיקא דלא תחתיו אינה מפסדת כתובתה דהא אמרינן כל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה וא"כ ודאי תחתיו היה אלא דאמרינן אימר ברצון, וא"כ כיון שנתקיים התנאי אינו נאמן לומר שזינתה ברצון ומשו"ה צריך לטעמא דהם אמרו והם האמינוהו ודוק.
והנה בתוס' בסוגיין ד"ה כל שנולד ספק ברשותו עליו הראיה ז"ל, וא"ת הא דפריך בפרק השואל גבי מחליף פרה בחמור וילדה ונחזי ברשותא דמאן קיימא ולהוי אידך הממע"ה ומשני כגון דקיימא באגם, ואמאי הא אחר שמשך בעל הפרה את החמור נולד הספק, וצריך לחלק בין ספק שנולד לטיבותא כי התם לספק שנולד לגריעותא כי הכא עכ"ל התוס'.
אמנם בריב"ש סי' שע"ג כתב על דברי התוס' הנזכר וז"ל, ונ"ל הטעם דכל שנולד הספק ברשותו לגריעותא כמו בהך דשמואל, יש לנו לומר שעל בעל הפרה שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראיה, לפי שמפני ספק זה הוא בא לבטל קנין שהיינו מוחזקים בקנינו, וכיון שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראיה, אבל בהאי דהתם אין הקנין מתבטל מפני הספק שאין דנין אלא על הולד ומפני זה אין הולכין אחר מי שנולד הספק ברשותו אלא אחר הממע"ה, זהו מה שנראה לי בביאור לשון התוספות ובכוונתם עכ"ל.
וכן נראה מדברי תוספות חולין דף נ"א (דף נא.) ד"ה הממע"ה וז"ל, פי' על הלוקח להביא ראיה שברשות מוכר נטרפה כו', והקשה הר"ר יו"ט דבנדה פרק הרואה תניא בדקה עצמה וחלוקה והשאילה לחברתה היא טהורה וחברתה תולה, ומפרש רב ששת דלענין דינא תנן דלא מחייבת חברתה לכבס הבגד, ואמאי לא אמרינן כאן נמצא וכאן היה כמו גבי בהמה דהכא וגבי מומין דסוף המדיר, וי"ל דלא דמי, דודאי כדי לקיים המכר ובקידושין סברא הוא דאמרינן הכי שאומר המוכר ללוקח קח פרתך שברשותך נטרפה, והאב אומר לבעל קח אשתך שברשותך נולד המום ואין לנו לבטל המעשה הזה, אבל גבי חלוק ליכא למימר הכי עכ"ל.
ומבואר דלא אמרו האי כללא דכל שנולד הספק ברשותו אלא שלא לבטל הקנין והמעשה, ומשו"ה במחליף פרה בחמור אע"ג שאנו באין לבטל מכירת הולד, מכל מקום אין הביטול בעיקר הקנין אלא בולד, תו לא שייך האי דכל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה וכמ"ש הריב"ש. וע"ש בריב"ש סי' הנזכר במ"ש בכוונת התוס' כתב שם להרב ר' חסדאי ז"ל, ואם כוונתי אל האמת ימין שכלך תסעדני ואם יש מילין השיבני, ודעת תבונה הודיעני עכ"ל, ובודאי כיון לאמת, כמו שמבואר ג"כ בתוספות חולין הנזכר דלא אמרו האי כללא דכל שנולד הספק ברשותו אלא שלא לבטל המקח.
ולפ"ז למ"ד כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה יש לה כתובה מנה, ולהפסידה ממנה שפיר יכול להפסידה מהך ספיקא דאימר לאו תחתיו ולית לה אלא מנה, וא"כ אע"ג דכתובה מן התורה מצי אמר קיים תנאך, והיינו ברי שאת בתולה וכקושיית הרמב"ן והרא"ה, ואי משום דלא מצי למימר לאו תחתיו ומשום דכל שנולד הספק ברשותו, דהא למ"ד כנסה בחזקה בתולה ונמצאת בעולה לאו מקח טעות הוא, והיכא דלא מבטל המקח לא אמרינן האי כללא.
ויתיישב בזה קושיית התוספות שהקשו, תימה תינח באשת כהן כו' ולמ"ד כנסה בחזקה בתולה ונמצאת בעולה מקח טעות ואין לה כתובה כלל ניחא, אבל למ"ד כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה יש לה כתובה מנה דלא מפסיד מידי אלא שבא להפסידה ממנה כו' ע"ש. ולפמ"ש ניחא, דעד כאן לא הוצרכו להך טעמא דאין אדם טורח בסעודה ומפסידה אלא למ"ד כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה מקח טעות, דלא מצי להפסידה משום לאו תחתיו בכדי שלא לבטל המקח הא אמרינן כל שנולד הספק ברשותו עליו הראיה וא"כ ודאי תחתיו היה אלא משום רצון, ובזה בעל לא מהימן כיון דודאי חייב הוא לה וכמ"ש, אבל למ"ד כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה כתובתה מנה דלא מיבטל המקח, וכה"ג לא אמרינן כל שנולד הספק ברשותו עליו הראיה, וא"כ נאמן בלאו האי טעמא דאין אדם טורח כו', אלא משום דהוא מוחזק מצי אמר ברי, והביאי ראיה שבתולה את וברי לי שבעולה היתה, וכמ"ש הרמב"ן והרא"ה, דאטו מאן דמפיק שטרא בתנאי אמרינן ליה קיים תנאי, ודוק.