פרק טז עריכה
אמנם מ"ש הרב המגיד דלא האמינו אותה אלא להכשיר, דבלא עדותה ספק ממזר מותר מן התורה, קשה טובא דתינח לולדה, ובש"ס אוקי לה רישא להכשיר בה סיפא להכשיר בתה ומכשיר ר"ג בה לכהונה וספק זה אסור מן התורה לשיטת רוב הפוסקים, דספק אסור מן התורה בשאר איסורין, וגם לפי מ"ש בית שמואל דברוב פסולים נמי הו"ל ספק ממזר ומשום דלמא אזלא איהי לגבייהו, ותינח מעוברת אבל מדברת דמוקי רב אשי דהיינו נבעלה וראינו דאזל הבועל לגבה וברוב פסולים דבזה הו"ל רוב ודאי, שוב ראיתי שעמד בזה בס' בית מאיר יע"ש.
והנה גם בשיטת התוס' שכתבו בטעמא דנאמנת אפילו ברוב פסולים ולומר לכשר נגד הרוב, ואילו בשבויה כיון דרוב פרוצים אינה נאמנת נגד הרוב, וכתבו משום חזקה דאשה בודקת ומזנה, וכתב בחידושי הרא"ה הא דלא חיישינן שנאנסה ותו לא שייך הך חזקה דבודקת ומזנה, היינו משום דסתם ביאה הוא ברצון, וכ"כ בשיטה מקובצת ע"ש, וקשה לפמ"ש תוס' בפ"ק דכתובות דף מ' ד"ה ואבע"א באשת ישראל דקיבל בה אביה קידושין פחות מבת שלש וז"ל, וא"ת ונוקמה בחזקת היתר לבעלה, וי"ל דאונסא קלא אית לה כדאמרינן בירושלמי אונסא יש לו קול והשתא דליכא קול הו"ל רצון רובא ומיעוט אונס ורובא וחזקה רובא עדיף, וא"ת א"כ בספק ספיקא נמי תיאסר, דספק אונס כמאן דליתיה וכו', ואומר ר"י דהא רובא דברצון אינו רוב גמור אלא הוי מדרבנן, והלכך במקום ס"ס שרי ובמקום חד ספיקא חשבי רבנן רצון לגבי אונס רובא עכ"ל וע"ש, וא"כ היכי סמכינן בהך חזקה דבודקת ומזנה וסתמא ברצון, כיון דהך רובא דברצון אינו אלא מדרבנן ולא מהני דבריהם אלא להחמיר ולא להקל, וא"כ היכי מקילין ע"י הך רובא דברצון, ולהכשיר הולד מצינו למימר כיון דבלא עדותה מותר מן התורה וכמ"ש בפט"ו דאפי' ברוב פסולים מותר מן התורה, ואינו אלא מדרבנן והם אמרו רובא ברצון וסמכו על הך חזקה דבודקת ומזנה בדבריהם וכמ"ש, אבל בהכשירא דבה דסמכינן על הך חזקה דבודקת ומזנה, כיון דלהכשירה לכהונה הוי איסורי תורה והיכי סמכינן על הך חזקה דבודקת ומזנה כיון דרצון לאו רוב מן התורה, וא"כ אימר באונס וליכא חזקה דבודקת ומזנה.
ונראה ליישב דבשבויה רוב פרוצות אינה נאמנת נגד הרוב, וברוב פסולים כיון דמידי ספיקא לא נפקא דאימר ברצון ובודקת ומזנה, ובספק שקול מהני טענת ברי דידה ודוק, וניחא בזה ליישב הא דאמרו בש"ס הלכך לר"ג אלים ליה ברי דאפילו בחד ספיקא נמי מכשיר, והו"ל למימר דאלים ליה ברי דמכשיר אפילו ברוב פסולים, ואלים ברי אפילו נגד רובא, ועוד כיון דטעמא דר"ג משום בודקת ומזנה היכי קאמר אלים ליה ברי, כיון דעיקר טעמא דידיה משום חזקה דבודקת ומזנה, ולפמ"ש ניחא דמשום בודקת ומזנה לא נפיק מידי ספיקא דאימר באונס דרובא ברצון לאו מן התורה הוא, אלא דבספק שקול מהני ברי דידה, ומש"ה אמרו אלים ליה ברי דאפילו בחד ספיקא נמי מכשיר, וגבי רוב פסולים נמי אינו אלא ספיקא כיון דחזקת בודקת ומזנה הו"ל ספק אימר ברצון ובודקת ומזנה מהני אפילו ברוב פסולים.
ועוד נראה לענ"ד דהך חזקה בודקת ומזנה אינו עושה אלא מחצה, דליהוי רוב פסולים כמחצה על מחצה ע"י חזקה הנ"ל, ומשום הך חזקה דאינה מוסרת עצמה לפסול לה הוי ליה מיעוט כשרים כמחצה על מחצה, ומצאתי סיוע לזה מדברי הרשב"א בחידושיו פ' עשרה יוחסין דף ע"ג וז"ל, מכלל שמועה זו נראה שלא אמרו ממזר ודאי אמרה תורה ולא ספק אלא כשמחצה מיהא כשרים דכל כי האי הוא דהוי ספק, אבל היכא דהוי רוב פסולים כממזר ודאי משוי ליה דרובא דאורייתא, אלא א"כ בדקו את אמו ואמרה לכשר נבעלתי כר"ג ור"א ואבא שאול, וארוסה שעיברה שהולד שתוקי אע"ג דרוב פסולים, שאני ארוסה דתלינן בארוס והוי כמחצה על מחצה עכ"ל, ובארוס הו"ל היתר גמור לדידה, ואפ"ה נגד רוב פסולים אינו אלא כמחצה, מכ"ש מיעוט כשרים דלאו היתר גמור הוא כמו ארוס דאינו אלא כמחצה על מחצה.
ובפ"ק דכתובות דף י"ג בהאי עובדא דארוס דאמרה מיניה ואמרו הלכה כר"ג, ופריך והא אמר רב יהודה אמר שמואל הלכה כר"ג ואת לא תעביד עובדא עד דאיכא רוב כשרין והכא רוב פסולין אצלה ע"ש, והרי מדמה בש"ס ארוס להאי דרוב פסולין, וכיון דגבי ארוס אינו אלא כמחצה נגד רובא דעלמא, ומשום דארוס היתירא וכמ"ש הרשב"א, וה"ה ברוב פסולים ע"י חזקה דבודקת ומזנה ואינה מוסרת עצמה לפסולים הו"ל כמחצה, ומש"ה פריך כיון דברוב פסולים לא עבדינן כר"ג, אע"ג דע"י חזקה בודקת ומזנה הו"ל כמחצה והו"ל ספק שקול ולא שרי עד דאיכא רוב כשרין, וא"כ בארוס נמי דהו"ל כמחצה לא עבדינן עובדא, ומסיק משום דהו"ל כדיעבד, וכיון דע"י חזקה בודקת ומזנה אינו אלא כמחצה והו"ל ספק השקול נגד רוב פסולים, מש"ה אמרו בש"ס לר"ג אלים ליה ברי דאפילו בחד ספיקא נמי מכשיר, דע"י חזקה דבודקת הו"ל ספיקא, ואם אינה טוענת ברי וכגון שאינה לפנינו, אפילו ברוב פסולים לא הוי אלא ספק ומשום דע"י חזקה דבודקת הו"ל ספק שקול והו"ל מחצה על מחצה ודוק.
אמנם מדברי הרשב"א בחידושיו שכתב וז"ל, אבל היכא דרוב פסולים כממזר ודאי משוי ליה דרובא דאורייתא אלא א"כ בדקו את אמו, ע"ש פ' עשרה יוחסין בחידושיו, וכיון דס"ל דהיכא דלא בדקו את אמו הו"ל ממזר ודאי ומן התורה אסור בישראלית, ע"כ צ"ל דלא ס"ל כסברת התוס' דחזקה בודקת, דאי נימא הך חזקה, א"כ אפילו לא נבדקה אמו מידי ספיקא לא נפקא וכמ"ש, וגם ס"ל להרשב"א דאפילו לא נודע אי אזלא איהי לגבייהו דהו"ל קבוע נמי הוי ממזר ודאי ומשום דמשוי ליה ברוב פסולים לספק ספיקא, ספק דלמא אזלו אינהו לגבה והו"ל כל דפריש מרובא פריש, ואת"ל אזלא איהי לגבייהו שמא לפסול נבעלה, וכה"ג נמי ברוב כשרין ס"ל להרשב"א והריטב"א דהו"ל ס"ס ע"ש פ' עשרה יוחסין בדבריהם דף ע"ד.
ולפי דברי הרשב"א דהיכא דלא נבדקה אימו ברוב פסולים הו"ל ממזר ודאי, וא"כ צ"ל דלית ליה הך חזקה דבודקת ומזנה וכמ"ש, ומהני בדיקת אמו אפילו נגד רוב ממש, וא"כ מאי שנא גבי שבויה דאינה נאמנת משום דרוב פרוצים בעריות, ומאי שנא האי רובא מהאי רובא, וא"כ מאי תירץ לר"ג מ"ש מעוברת משבויה, ובתוס' מש"ה מחלקין ברוב פסולים משום דחזקה בודקת, ולהרשב"א דלית ליה הך חזקה א"כ מ"ש משבויה דלא נאמין לברי דידה וברוב פסולים נאמין לברי דידה.
ואפשר לחלק בין הך דרוב פסולין, דכל דפריש כו' דאינו רוב דתליא בסברא, אלא דהתורה אמרה לילך בתר רובא ולומר כל דפריש מרובא פריש, ויכול להיות דפירש מן המועט כמו מן המרובה, משא"כ שבויה דרוב נכרים פרוצים, הו"ל רוב על כל נכרי ונכרי, והו"ל רובא דתליא בסברא ובהכרח שנבעלה, לא מהימנא לומר לא נבעלה כיון דידעינן שנבעלה בהכרח ובסברא, וכיוצא בזה מבואר אצלינו בשמעתא ו' פ"ז:
שוב ראיתי בשיטה מקובצת ספ"ק דכתובות דף י"ד דפריך אמתניתין דתינוקת שנאנסה אם רוב משיאין לכהונה תנשא לכהונה, ופריך עלה מני אי ר"ג אפילו ברוב פסולים, וכתב שם (וז"ל) הרשב"א [וז"ל], איכא למידק דלמא ר"ג עד כאן לא אכשר ברוב פסולים אלא במזנה מרצונה דאיכא למימר בדקה וזינתה, אבל הכא נאנסה דהו"ל כשבויה דאינה נאמנת מפני שיכול לבא עליה בעל כרחה, וי"ל דשאני הכא כיון דידעינן לה שנאנסה ולא כסיפא לה מלתא לאודויי דנבעלה, כי קאמרה לכשר נבעלתי נאמנת דאינה עשויה לקלקל זרעה, משא"כ בשבויה דכיון דלא נודע שבא עליה, ודאי כי אמרה לא נבעלתי כלל לא מהימנא דכסיפא לה למימר, וע"י כך לא חיישא לקלקול זרעה עכ"ל, ונראה מדברי הרשב"א דלא אתינן עלה משום בודקת ומזנה, אלא משום דחיישת לקלקול זרעה כיון דידוע שנבעלה, ובשבויה כיון דאין ידוע אם נבעלה כסיפא לה למימר נבעלה ולא חיישא לקלקול זרעה.
אמנם יש מקום עיון מהא דאמרו בש"ס פרק האשה רבה דף צ"ד איצטריך סד"א הואיל ואמר ר' עקיבא יש ממזר מחייבי לאוין אימא חיישא לקלקולא דזרעא ודייקא, קמ"ל דלקלקולא דידה חיישא לקלקולא דזרעה לא חיישא ע"ש, ומשמע דלא חיישא לקלקולא דזרעה, וע"ש בפירש"י דלא גרס הך גירסא אבל פשיטא ליה לרש"י שם דלא חיישא לקלקול זרעה, דתני אינה נאמנת לומר מתה אחותה שתכנוס לביתו ע"ש, והרשב"א שכתב משום קלקול זרעה נאמנת להנשא לכהן ולא נקט משום קלקול דידה, אפשר כיון דמכשיר בה מכשיר בבתה ולהכי קאמר משום קלקול זרעה, ובש"ס הנזכר מוכח דלא חיישא רק אקלקולא דידה שלא תצא מזה ומזה, אבל לזרעה לא חיישא וצ"ע.