פרק יז עריכה
הדרן לדברי הרב המגיד במה שכתב דנאמנת להכשיר משום דמן התורה בלא עדותה הו"ל ספק ממזר ומותר מן התורה, וקשיא לן תינח בבתה בה מאי איכא למימר, דאם נבעלה לפסול לה אסורה לכהן מן התורה, וספק מן התורה לחומרא ע"ש מ"ש בפט"ז. ובחידושי פני יהושע פ' עשרה יוחסין כתב דלשיטת תוס' שכתבו בטעמא דר"ג דנאמנת הוא משום חזקה דבודקת ומזנה, א"כ יש לחלק בין להכשיר או לפסול, דלהכשיר מסייע לה בודקת ומזנה משא"כ לפסול ע"ש.
ולפי מ"ש דגם ע"י חזקת בודקת ומזנה מידי ספיקא לא נפקא, או שמא אונס, או משום חזקת בודקת אינו אלא כמחצה על מחצה, וכמבואר לעיל פט"ו ע"ש, וא"כ מוכח דאלים לר"ג ברי בחד ספיקא, וא"כ באומרת לפסול נבעלה ואיכא רוב פסולים, נהי דע"י חזקה דבודקת הוי ליה ספק שקול, הא לר"ג מהימנא בברי בספק השקול, וא"כ גם לשיטת התוס' צריכין אנו לחלק בהא דנאמנת לכשר אפילו ברוב פסולים ואינה נאמנת לומר לפסול לה.
ולכן נראה לענ"ד ודאי טעמא דר"ג אמרו בש"ס משום דאלים ליה ברי וס"ל לר"ג ברי ושמא ברי עדיף, והיינו כיון דאנן לא ידעינן ואיהי אמרה ברי הו"ל ברי ושמא, אלא דטענת ברי לא מהני אלא לבעל דבר עצמו, וכדאיתא פרק המדיר דף ע"ה רישא מנה לאבא בידך סיפא מנה לי בידך ע"ש, ואינו מועיל טענת ברי שלה לגבי אביה, ואע"ג דהספק מומין הוא בה, מכל מקום כשאין הכתובה לעצמה אלא לאביה לא מהני טענת ברי דידה לאביה, וא"כ להכשיר עצמה לכהונה מהני טענת ברי דידה, אבל לולדה לא מהני ברי דידה.
ולזה צריך לומר הא דנאמנת להכשיר בתה לאו משום דאלים ברי דידה, כיון דברי לא מהני אלא לדידה שהיא בעל דבר ולא לולדה, וא"כ לולדה אינו משום ברי ושמא, אלא כמ"ש הרב המגיד משום דבלא עדותה מותר מן התורה, ואפילו ברוב פסולים אינו אלא ספק לפמ"ש הב"ש, דאימר אזלא איהי לגבייהו והו"ל קבוע, או לפי מ"ש פט"ו דאפילו פירש נמי מותר מן התורה דהו"ל ממזר ספק וכמו בעשירי ספק ע"ש, או משום חזקה דבודקת ומזנה הו"ל כמחצה על מחצה, וכמ"ש פט"ז ע"ש, אבל לפסול את הולד אינה נאמנת, אבל הא דנאמנת על עצמה להכשיר עצמה לכהונה וספיקא דידה אסור מן התורה מהני לה ברי ושמא, אבל לולדה לאו משום ברי ושמא אתינן עלה דברי דידה לאו מהני אלא לעצמה, ולולדה אינו אלא משום דספק ממזר מן התורה מותר ובלא עדותה מותר מן התורה וכמ"ש הרב המגיד.
וראיה לדברינו דטענת ברי דידה לא מהני לולדה, ממ"ש הריב"ש בסי' מ"א באחת שתבעה את שמעון איך הרתה משמעון ותבעה אותו שכר הנקה ומזונות להולד ושמעון אומר להד"מ, והעלה דשמעון פטור משבועת היסת, לפי שזה זכות העובר לאחר שיולד ולא זכות האשה ואין טענת ברי של האשה מועיל כלום לזכות הולד, וטענת הולד אינו אלא ספק ואין נשבעין על טענת ספק ע"ש. ולפ"ז הכשירא דידה היינו משום טענת ברי ואלים ליה ברי, אבל הכשירא דבתה אינו משום טענת ברי דידה, דאינו מועיל כלום טענת ברי דידה לולדה אלא משום דבלא עדותה כשר מן התורה, וכמ"ש הרב המגיד דולדה ספק ממזר מותר מן התורה.
וכן נראה ראיה ממ"ש בנימוקי יוסף ס"פ אלמנה לכ"ג בעובדא דארוס, דהיא אמרה מיניה ע"ש, היכא דאיהי אמרה מיניה והארוס מכחישה דהולד ממזר ודאי משום דאב נאמן לומר בני זה ממזר, אבל אינו נאמן לפוסלה מן הכהונה כיון שטוענת ברי ע"ש, וכן פסק בשו"ע אה"ע סי' ד', ועיקר טעמא דר"ג דנאמנת משום דאלים ליה ברי, והרי הארוס מכחישה וטוען ג"כ ברי והו"ל ברי וברי, אלא ע"כ כמ"ש דברי לא מהני אלא לבעל דבר ומשו"ה איהי לעצמה מהני לה ברי דידה, וארוס דטוען ברי הו"ל ברי דאחר ולאו כלום הוא, וה"נ טענת ברי של האשה שהיא בע"ד עצמה לא מהני נגד הולד וכאחר דמיא.
ויתיישב בזה הא דאמרו שם בסוגיא דף י"ג [א.] חדא להכשיר בה וחדא להכשיר בבתה, וכתבו תוס' דרישא להודיעך כחו דרבי יהושע וסיפא כחו דר"ג, ודקדק הריטב"א בחידושיו דא"כ לא הוי ליה למימר חדא להכשיר בה, אלא הל"ל חדא לפסול בה אליבא דר' יהושע ע"ש, ולפמ"ש בטעמא דר"ג הכשירא דבה אינו מטעם הכשר בתה, דהכשירא דבתה הוא משום דבלא עדותה כשר מן התורה וכמ"ש הרב המגיד, אבל משום ברי לא מהני לולד, והכשירא דבה דספיקא מן התורה אסור כשאר איסורין שבתורה, דבממזר הוא דאמר רחמנא ממזר ודאי וא"כ הכשירא דבה מטעם אחר הוא, והוא משום דאלים ליה ברי, וא"כ צריכא חדא להכשיר בה וחדא להכשיר בתה.
והא דהקשה הב"ש על דברי הרב המגיד, דהא כי היכי דספק ממזר מותר מן התורה לישראלית ה"נ מותר בממזרת דהו"ל קהל ספק, היטיב אשר דיבר בזה בס' בית מאיר, והוא דס"ל להרב המגיד כשיטת הריטב"א פרק עשרה יוחסין דף ע"ג דרבא לית ליה הך דרשא דקהל ספק יבא אלא הך דרשא דממזר ודאי, ומש"ה ספק ממזר מותר מן התורה בישראלית ואסור בממזרת, וא"ש דאינה נאמנת אלא להכשיר ולדה ולא לפסול ע"ש. אלא דאכתי אינו עולה לשיטת הרמב"ם דכל הספיקות בכל איסורין מדבריהם, וא"כ נהי דליה ליה הך דרשא דקהל ודאי, לא גרע משאר איסורין דספק מותר מן התורה.
ונראה כיון דבאיקבע איסורא ודאי אסור מן התורה בשאר איסורין, והוא אשם תלוי דמייתי בחתיכה משתי חתיכות, ובספק ממזר אפילו איקבע איסורא נמי מותר מן התורה, וכמ"ש בשמעתא א' פ"ב ע"ש, וכיון דרוב פסולים מידי ספיקא לא נפקא, דנהי דאזלא איהי לגבייהו והו"ל קבוע עכ"פ איקבע איסורא מיקרי, כיון דהפסולים לפנינו והכשרים ג"כ לפנינו הוי ליה איקבע איסורא, ובממזר ודאי ולא ממזר ספק מותר מן התורה, אבל בקהל ספק אסור מן התורה כמו בשאר איסורין, ואיקבע איסורא אסור מן התורה, וכן באיסורא דבה לכהן נמי אסור מן התורה כמו בשאר איסורין והו"ל איקבע איסורא וכמ"ש.
אך קשה לפ"ז הא דאמרו בש"ס בהא דאמר רבי אלעזר מאן דמכשיר בה פוסל בבתה, מ"ט דר"א בשלמא איהי אית לה חזקת כשרות אבל בתה לית לה חזקת כשרות, והו"ל למימר איהי טענה ברי בתה אינה טוענת ברי כיון דברי דידה לא מהני לבתה, ונראה כיון דמאן דפוסל בבתה פוסל אפילו ברוב כשרים, ולדעת בעה"מ פ"ק דכתובות ברוב כשרים אפילו לא בדקו אימיה נמי כשר לר"ג ע"ש, וא"כ תו ליכא למימר משום דאינה טוענת ברי, דאם כן ברוב כשרים דא"צ ברי מ"ט דפוסל בבתה טפי מדידה כיון דאיהי נמי א"צ טענת ברי, לזה קאמר איהי אית לה חזקת כשרות. ולדעת הרמב"ם פי"ח מאיסורי ביאה (פי"ח מהל' איסורי ביאה) דבחד רוב כשרין צריכין טענת ברי עד דאיכא תרי רובי, כבר כתב שם בכסף משנה דלדידיה הא דאמרינן לא תעביד עובדא עד דאיכא רוב כשרים, היינו תרי רובי ע"ש, וא"כ למאן דפוסל בבתה היינו נמי אפילו ברוב כשרין, ורוב כשרין היינו תרי רובי דודאי א"צ ברי, מש"ה קאמר איהי אית לה חזקת כשרות.