פרק ז עריכה
והיכא דמעיד עד אחד נגד רובא, וכגון שהיו לפנינו ב' חתיכות אחת חלב ואחת של שומן ולא נודע איזו שומן, והעיד ע"א על חתיכה אחת זו שומן, לכאורה נראה דלדעת תוס' והרא"ש והמרדכי דאין ע"א נאמן נגד חזקה אלא א"כ בידו, רובא דעדיף מחזקה נמי אינו נאמן.
מיהו כבר התעורר בזה הרב הגאון בעל פני יהושע בחידושיו פרק האומר ומפשט פשיטא ליה דנאמן נגד הרוב, ומייתי ראיה ממעשים בכל יום שאדם נאמן כשיש במקולין רוב טריפות ואומר זו הכשרה, וכן בחלב ושומן אע"ג דרובא חלב בבהמה, וטעמו של דבר כתב הגאון הנ"ל ז"ל, דהא דלא מהימן ע"א נגד חזקה היינו דוקא היכא שבלא דברי העד הוי חזקה גמורה ולא אתרע כלל כו', דחזקה כי האי דלא אתרע כלל עדיף מרובא כמ"ש בכמה מקומות, משא"כ היכא שיש מקום ספק בלא דברי העד דאתרע חזקה, שפיר סמכינן אעד אחד, וה"ה לגבי הרוב, כיון דאיכא מיהו מיעוטא המסייע לדברי העד ואינו אלא כמברר המיעוט מתוך הרוב, וע"ש שסיים ועדיין צע"ג בכל זה עכ"ל ע"ש.
ולענ"ד לא מצאתי בשום מקום לומר חזקה עדיף מרובא, והגאון הנזכר נמשך לשיטתו סוף פרק המדיר ע"ש שהעלה דחזקה דלא אתרע עדיף מרובא, והכריחו לזה במה דקשיא ליה בהא דקיי"ל כל הנולד ספק ברשותו עליו הראיה ומשום חזקת הגוף, ואע"ג דגבי רוב קיי"ל דאין מוציאין ממון, ומזה הוכיח שיטתו דרוב עדיף מחזקה ע"ש, כבר כתבנו בזה שמעתא ב' דהתם גבי מחט טעמא אחרינא אית בגוה ע"ש.
ולכן נראה לענ"ד בזה דודאי רובא וחזקה רובא עדיף, אלא הא דע"א נאמן נגד רובא ולא נגד חזקה, היינו לפי מ"ש בתשובת מיימוני להלכות אישות סי' ג' גבי שליח שקידש, ורצה לומר הרי את מקודשת לפלוני ואמר "לי", ואח"כ אומר שטעה בדיבורו, וכתב שם ז"ל דנאמן משום ע"א נאמן באיסורין, ואע"ג דהיכא דאתחזק איסורא כל כמה דלא אמר דאטעיה בדיבוריה, הא לא מיקרי אתחזק איסורא, אלא היכא דאף לדברי העד הבא להתיר האיסור מכאן ולהבא מודה הוא דמעיקרא אסור היה, כגון האי דריש גיטין גבי בפני נכתב ובפני נחתם דאתחזק איסורא דאשת איש אף לדברי השליח עכ"ל. ומבואר דהא דאין ע"א נאמן נגד חזקה היינו דוקא היכא שגם לדברי העד מעיקרא אסורה היתה והוא בא להוציא מחזקתו, אבל חתיכה שנתערבה בין החתיכות לא הוי רובא אלא למאן דלית ליה ידיעה והכרה איזו היא, אבל להמכיר ויודע שחתיכה זו שומן אין זה מעיד נגד הרוב, דמאן דאית ליה הכרה א"כ הרי היא כמונחת בפני עצמה ואין בה תערובות כלל למי שמכיר ויודע, וא"כ אין העד בזה מעיד נגד הרוב דלא שייך רוב אלא בתערובות, אבל נגד חזקה אע"ג דהשתא מותרת לדברי העד, מודה העד דעד עכשיו אסורה היתה, וזה ברור.
ולפי זה נראה דהא דעד אחד נאמן נגד הרוב היינו ברובא דאיתיה קמן, דאינו רוב אלא ע"י תערובות וע"י ספק שלא נודע כלל מי הכשרה ומי הטרפה, ומשום הכי במקולין אע"ג דשם רוב טריפות או רוב חלב, כיון דהעד שנודע לו זו הכשרה וזו השומן ואין בכלל התערובות, א"כ לפי דברי העד אינו בכלל רוב כלל, אבל ברובא דליתא קמן וכגון רוב בהמות אינן טריפות ובא ע"א ואמר שנמצא מחט בחלל הגוף וכיוצא, נראה דאין ע"א נאמן להעיד נגד רוב, דהא רובא דליתא קמן אינו מחמת תערובות אלא רוב בפני עצמו והוא רוב בטבע, ולדברי העד ג"כ מעיד נגד הרוב, וכיון דאינו נאמן נגד חזקה מכ"ש נגד רובא.
ואע"ג דבכל דוכתא רובא דאיתא קמן עדיף מרובא דליתא קמן כיון דרובא עדיף נמי מחזקה, ואפילו הכי נגד חזקה אינו נאמן ונגד רובא דאיתא קמן נאמן ומטעמא שכתבנו, וא"כ רובא דליתא קמן כזה שוה לחזקה דאינו נאמן ע"א נגד חזקה וה"ה נגד רובא דליתא קמן דעדיף מחזקה, ולפי זה הא דטבח מעיד שמצא טריפות בריאה וכיוצא דנאמן ומעשים ככל יום, היינו משום דמקרי בידו דהא טבח בידו היה לנבלה, וא"כ אחר שאינו שוחט אינו נאמן נגד רוב וכמ"ש.
והא דכתב בשולחן ערוך יו"ד סימן ל"ט הקונה ריאה ואמר שמצא בה סירכא במקום שהיא טריפה והמוכר אומר שהיתה במקום שהיא כשירה, כיון שבאו בבת אחת לב"ד אין כאן עדות והרי זה כבהמה שנאבדה הריאה ע"ש, משמע מזה דאי לאו הכחשת המוכר היה נאמן לוקח אע"ג דאתחזק התירא מעיד נגד רוב בהמות, דהתם כיון דלוקח הוא בעלים ובעלים נאמנים אפילו אינו בידו כמו שכתבתי בפרק ו' ע"ש.
ואכתי קשה ממה נפשך, אי מיירי מריאה לחוד א"כ כיון דלוקח בעליו ודאי בעלים נאמנין יותר מאחר, ואי מיירי משאר בהמה ולוקח לא קנה אלא הריאה, א"כ בלא הכחשת מוכר נמי אינו נאמן בשאר בשר כיון דלאו בעליו הוא אלא בריאה, וכמ"ש ביו"ד סימן קכ"ז גבי נתנסך יינך של שני שותפין ואחד מאמינו ואחד אינו מאמינו דחלקו של אינו מאמין מותר, וה"נ חלק הבעלים ייאסר והשאר יהיה מותר אפילו אין המוכר מכחישו. ואפשר כיון דלפי מה שכתב הרא"ש טעמא דבידו דחשיב כבעלים, וכיון דבידו מהני אפילו היה פעם אחת בידו ועתה אינו בידו, א"כ ה"ה בעלים מהני כל שהיה בעליו אעפ"י שעתה אינו בעליו, וא"כ שפיר מצינו למימר דמיירי מריאה לחוד וחשיבו שניהם בעלים הלוקח שהוא עתה בעליו, והמוכר נאמן ג"כ בתורת בעלים כיון שהיה בעליו כבר, וכמו בידו דמהני מתורת בעלים ואפילו אין עתה בידו, ואכתי צ"ע בזה.
ולכאורה תיקשי לפי מה שכתב בתשובת מיימוני דהא דע"א אינו נאמן באתחזק איסורא דהיינו דוקא היכא דגם לדברי העד מודה דעד עתה היתה אסורה, א"כ הא דאמרו בהנזקין דף נ"ד האי דאתי לקמיה דר' אמי אמר ליה ספר תורה שכתבתי לפלוני אזכרות שלו לא כתבתי לשמו, א"ל ס"ת ביד מי, א"ל ביד לוקח, א"ל נאמן אתה להפסיד שכרך ואין אתה נאמן להפסיד ס"ת ע"ש, והתם לדברי העד מעולם לא היתה ס"ת כשרה ולדבריו אינו מוציא מחזקה קמא, וכיון דאפילו להתיר כהאי גוונא היכא דלדברי העד לא היתה אסורה נאמן, א"כ מכל שכן לאיסור כהאי גוונא דלדברי העד לא היתה כשרה מעולם ואמאי אינו נאמן.
ולכן נראה דתרי גווני חזקה איכא, א' חזקה קמא שהיתה עד עתה אסורה או מותרת והוא חזקת איסור או חזקת היתר, השני חזקה שהוחזק לפנינו, וכהאי דאמרו בפרק עשרה יוחסין סוקלין ושורפין על החזקות ע"ש, בנה כרוך אחריה והוחזקה נדה בשכנותיה דלוקין עליה, וזה מיקרי חזקה שהוחזק לפנינו בכך וחזקה זו אלימא טפי מחזקה קמא, משום הכי בספר תורה שהוחזקה לפנינו בחזקת כשרות כיון דכל הסופרים כותבין ספריהם לשמו, ומשום הכי הוחזקה הס"ת בחזקת כשרות, משום הכי אין ע"א נאמן להוציא מחזקה, אבל בהך דתשובת מיימוני בשליח שטעה ואמר לי, וחזר ואמר שטעה, דמעולם לא הוחזקה לפנינו בחזקת אשת איש דכיון דאפשר שטעה, וכמ"ש בתשובת מיימוני דאדרבא כיון דאמר בתחילה שרצה לקדש למשלחו א"כ מקרי לא הוחזק לפנינו וגם חזקה קמא ליכא לדברי העד משום הכי נאמן.
וראיה לזה דהא דעת כמה מרבוותא הרשב"א והר"ן דס"ל דאפילו באתחזק איסורא ע"א נאמן, ובש"ך יו"ד סי' קכ"ז כתב שכן גם דעת הרמב"ם, וא"כ תיקשי הא דר' אמי אמאי אין הסופר נאמן להעיד שכתב אזכרות שלא לשמן ע"ש. על כרחך משום דהך חזקה שהוחזק לפנינו עדיפא מחזקה קמא, וכמו בהוחזקה נדה בשכנותיה, וכהאי דבנה כרוך אחריה, דודאי אין ע"א נאמן להוציא מחזקה זו. ואע"ג דבשאר חזקות כמו הוחזק בשאר בשר בעינן חזקה שלשים יום וכמ"ש הרמב"ם בפ"א מאיסורי ביאה [הל' כ/ כ"א] וז"ל, מי שהוחזק בשאר בשר כו' אם הוחזקה בעיר שלשים יום שהיא אשתו הורגין עליה ע"ש, הכא בספר תורה לא בעי שלשים יום, אלא כיון דרוב סופרים כותבין לשמו הו"ל הוחזק ע"י רובא.
ולפי מה שכתבתי דע"א אינו נאמן נגד רובא דליתא קמן, וא"כ אפילו לשיטת הפוסקים דע"א נאמן נגד חזקה, מצינו למימר דוקא נגד חזקה הוא דס"ל נאמן, אבל נגד רובא דעדיף מחזקה אינו נאמן. אך קשה לפי זה הא דאשה נאמנת לומר ברי לי שאין דם זה בא מן המקור וכמבואר בתשובת מוהר"י ווייל סי' כ"ה, והובא ברמ"א יו"ד סי' קפ"ז, ואמאי הא אמרינן פ"ב דב"ב (בבא בתרא כד.) גבי דם שנמצא בפרוזדור ספיקו טמא שחזקתו מן המקור ואע"ג דאיכא עליה דמקרבה כו' עד רוב ומצוי קאמרת רוב ומצוי ליכא למאן דאמר. ופירש"י דמיו רבים יותר משל עליה ועוד שהן תדירין לצאת ע"ש דף כ"ה. וא"כ כיון דע"א אינו נאמן נגד רוב היכי נאמנת שאינו מן המקור אלא מצדדין כיון דרוב ומצוי מן המקור. ואפשר ליישב לפי מ"ש הרמב"ן דבידה לספור ולטבול ואעפ"י שאין בידה לתקן עכשיו נמי הוי ליה בידה, הובא לעיל סוף פרק ו'.
אך קשה ברואה מחמת תשמיש היכי נאמנת כיון דאם הוא מן המקור אסורה לעולם. והכא ליכא למימר הך טעמא שאמרו ספ"ו משום דרוב נשים אין רואין מחמת תשמיש ע"ש, דהא חזינן דרואה היא מחמת תשמיש, ומה לי מן המקור או מצדדין נפקא מרובא דאין רואין מחמת תשמיש וצ"ע.
מיהו במנחת יעקב הלכות נדה (סימן קפ"ז ס"ק י"א) כתב שם ליישב דברי הב"ח שכתב דכל שבא דם מן המקור א"כ שוב אין חילוק בין האצבעות וכחות דבכולהו תראה דם, והקשה בתשובת אמונת שמואל דלדבריו קשה למה מתירין לשני ע"ש, וכתב ליישב משום דכל שהוחזקה לרואה דם מחמת תשמיש אמרינן דאין דרך דם לבא מן המקור על ידי תשמיש. וכן כתב בית יוסף סי' ק"ה, ותלינן לקולא שבא מהצדדים. והא דאסרינן לראשון הטעם כיון דעכ"פ הוחזקה אצל בעלה הראשון לראות מחמת תשמישו, אף שבא מהצדדים מ"מ שמא פעם אחת תראה דם ממקור ותשמש עם בעלה על כן תנשא לשני, ולפי שאין האצבעות שוות אולי לא תראה כלל אצלו ע"ש. וא"כ מהאי טעמא נמי נאמנת לומר מן הצדדין אע"ג דרוב דמים מן המקור, כיון דרוב נשים אין רואין מחמת תשמיש, והא דחזינן דרואה, מכל מקום יותר שכיח שתראה מחמת תשמיש מצדדין יותר מן המקור. אלא דא"כ מאי אהני לן לנאמנותה, נהי דבא מן הצדדין, הא אמרינן בלאו עדותה דמן הצדדין היא, אלא דאסורה משום שמא פעם אחת תראה ממקור, ואם הוחזקה לשלשה אנשים א"כ לעולם תראה כן ותו ליכא למימר שמא לא תראה כלל לפי שאין האצבעות שוין, כיון דהוחזקה לכל אצבעות. ולכן נראה דמהרי"ו ס"ל דבלא עדותה לא אמרינן דודאי מן הצדדין בא, אלא לספיקא משוי לה דרוב דמים מן המקור, וגם רוב פעמים אינו רואה מן המקור מחמת תשמיש אלא מצדדין והוי ליה ספיקא, ולכן מהני עדות אשה שבא מצדדין.