פרק טו עריכה
ובית שמואל הקשה בדברי הרב המגיד במ"ש דלהכשיר האמינו משום דבלא עדותה ספק ממזר מותר מן התורה בישראלית, דהא קיימא לן הלכתא כר"ג ואפילו ברוב פסולים וכה"ג מן התורה אסור בישראלית, וכתב ליישב משום דאכתי אינו אלא ספק דאימר אזלא איהי לגבייהו והוה ליה קבוע וכמחצה על מחצה, ואף על גב דכתב הטור סימן ו מסתמא הלך הבועל אצלה, היינו לקולא דווקא עיין שם.
וקשה דאם כן הדרא קושיית הש"ס לדוכתיה, בהא דמקשה אדרבי יהושע דמדמה מעוברת לשבויה ותיפוק ליה דהתם רוב פסולים אצלה, ומסיק כרבי יהושע בן לוי דאמר מאן דמכשיר מכשיר אפילו ברוב פסולים, וכיוון דמספקא לן דילמא אזלא איהי לגבייהו אם כן לעולם ליכא רוב, וגבי שבויה רוב פסולים בודאי, וגם מאי שכתב הב"ש דהטור לא כתב מסתמא הבועל הלך אצלה אלא לקולא, לא נהירא וכמ"ש בשמעתא ד פרק ב.
ולכן נראה לעניות דעתי לפי מ"ש בשיטה מקובצת פרק קמא דמציעא דף ז גבי קפץ אחד מן המנויין לתוכו דפטור מן המעשר דעשירי ודאי אמר רחמנא ולא עשירי ספק, והקשו דהא כל דפריש מרובא פריש, ותירצו משום דכל דפריש מרובא פריש אינו ודאי והתורה אמרה עשירי ודאי ולא עשירי ספק ועיין שם, והיינו דאף על גב דאנו הולכים בתר דפריש מרובא פריש בין להקל ובין להחמיר, אינו אלא מצד הלכה אבל אינו ודאי, ואינו מסברא לומר דפריש יותר מרובא ויכול להיות דפריש מן המיעוט כמו מן הרוב, ומשום הכי בעשירי ודאי ולא עשירי ספק כיון דמצד עצמו ספק שקול אלא דהתורה התירה משום דכל דפריש מרובא פריש, אבל מידי ספיקא לא נפקא והתורה אמרה עשירי ודאי, ואם כן הוא הדין בממזר דהתורה אמרה ממזר ודאי ולא ממזר ספק, אם כן אפילו היכא דפריש נמי לא נפיק מכלל ספיקא ומותר מן התורה לבוא בקהל, ואפילו ברוב פסולים וידעינן שפירש ודוק.
והא דכתבנו בשמעתא א פרק א דגם בממזר ספק היכא דאיכא רובא או חזקה הוי ליה ממזר ודאי, ולאפוקי ממ"ש הפני יהושע בחידושיו ועיין שם, היינו רובא דליתיה קמן וכמו הך רובא שאמרו דלמא לאו אביו שמע מינה דאזלינן בתר רובא, הוי ליה רוב הבא מן הסברא דרוב הוא כן שהוא אביו, אבל גבי פריש מרובא אינו רוב דתליא בסברא, ואדרבה מסברא יכול להיות דפריש מן המועט כמו ממרובה וכדמוכח מדברי שיטה מקובצת בעשירי ודאי, אבל היכא דלא כתיב בתורה למעט ספק, אזלינן בתר רובא בפירש מצד גזירת הכתוב הלכה למשה מסיני לילך בתר פריש מרובא פריש.
ובזה ניחא ליישב מה שהקשו הרשב"א והר"ן בהא דכתב הרמב"ם כל הספיקות מותר מן התורה, מהא דאמרינן פרק עשרה יוחסין דף עד, אמר רבא דבר תורה שתוקי מותר בישראלית מאי טעמא רוב כשרים, מאי אמרת דלמא אזלה איהי לגבייהו והוי ליה קבוע, ממזר ודאי אמר רחמנא ולא ממזר ספק ומאי טעמא אסרוה, ולמה לי קרא הא כל הספיקות מדרבנן אסור.
ולפי מ"ש דבממזר אפילו היכא דאיכא רוב פסולין ופירש, דבכל איסורין שבתורה אמרינן מצד הלכה כל דפריש מרובא פריש ואילו בממזר מותר, אם כן גם חכמים לא היה להם לאסור כיון דאפילו מאי דודאי לנו מצד הלכה בממזר מותר וכמ"ש, והא דאמרו דבר תורה שתוקי כשר מאי טעמא רוב כשרים, ולפי מ"ש לא אמרו כלל בממזר כל דפריש מרובא פריש, היינו כמה דלא אסיק אדעתין מהך דממזר ודאי ולא ממזר ספק ואם כן הוי כמו בשאר איסורי תורה דמצד הלכה אזלינן בתר פירש מרובא, אבל בתר דמסיק משום ממזר ודאי ולא ממזר ספק אם כן אפילו היכא דפריש מרובא נמי לא נפיק מכלל ספיקא.
וניחא בזה ליישב מה שהקשה הפני יהושע בחידושיו פרק עשרה יוחסין בהא דסבירא ליה לרבי אליעזר גבי שתוקי ספיקן בודאן מותר דהא שתוקי רוב כשרין אצלה, ואם כן היכי מותר שתוקי בממזרת ודאית כיון דהוא ישראל גמור דכל דפריש מרובא פריש ועיין שם. ולפמ"ש כיון דרבי אליעזר סבירא ליה קהל ודאי ולא קהל ספק אם כן אפילו ברוב כשרים ופירש הוי ליה קהל ספק וכמו בעשירי ספק ודוק.
והפני יהושע בחידושיו שם כתב ליישב גם כן משום דבממזר לא אזלינן בתר רובא ומשום דקמי שמייא גליא ולא הוי קהל ה' בודאי עיין שם, ולפמ"ש אם הוא רובא דליתא קמן וכמו בהך דלמא לאו אביו, הוא רובא דתליא בסברא, אבל בהך רוב דכל דפריש מרובא פריש זה הוא רוב דלא תלייא בסברא אלא דהתורה ציוותה כן, אבל מידי ספק לא יצא, ורוב כשרין דאמרו בשתוקי היינו מקמי דמסיק ממזר ודאי ולא ממזר ספק ולא גרע משאר איסורין מותר עכ"פ ברוב כשרין וכמ"ש, ובתר דמסיק ממזר ודאי ולא ממזר ספק, אם כן הספק בקהל ודאי ולא קהל ספק לא מהני רוב כשרין או רוב פסולין לומר כל דפריש, דאכתי הוי ליה ספק וכמו בעשירי ודאי ולא עשירי ספק ודוק.
ובמה שכתב הרב המגיד ואף על פי שחיה נאמנת כו', שאני הכא שאין אדם משים עצמו רשע, איכא למידק דהא כיון דלדעת הרמב"ם פט"ו מאיסורי ביאה בכל חייבי לאוין בעל ולא קידש אינו לוקה, ועיין שם שכתב הרב המגיד שאינו לוקה משום ממזרות אבל לוקה משום פנויה עיין שם, ואם כן האיסור אינו חמור יותר בחייבי לאוין משאר פנויה, וא"כ בין לכשר בין לפסול היכא דלא קידש אינו אלא משום לא תהיה קדשה, וכיון דכריסה בין שיניה וידוע שנבעלה ואמרה לפסול, היכי שייך בזה טעמא דאין אדם משים עצמו רשע כיון דליכא איסור יותר בפסול מבכשר.
ובנימוקי יוסף סוף פרק אלמנה לכהן גדול כתב נמי בפנויה שילדה דאין לה נאמנות אלא שנבעלה לכשר לה משום דמסייע לה חזקה דגופה, וכן בארוסה שעיברה נמי אין הולד ממזר ודאי על פיה שלא האמינתו לפסול אלא להכשיר דמסייע ליה חזקה דגופה עיין שם, ונראה דאין הכוונה חזקה דגופה חזקת כשרות וצדקת דלכשר נבעלה, דבפנויה שילדה, כשר ופסול שווין הן באיסורין לשיטת הרמב"ם דבחייבי לאוין בעל ולא קידש אינו לוקה וכמ"ש, אלא חזקה דגופה היינו חזקת היתר דידה, ומסייע לה נמי לבתה, דחזקת האם מועילה לבת וכמו שכתב הר"ן סוף פרק המדיר עיין שם.