פרק ח
עריכהכתב הט"ז ביו"ד סי' שצ"ז וז"ל, כתב מוהר"מ מינץ סי' צ"ה מי ששמע שמת לו מת ואינו יודע אם תוך שלשים אם חייב להתאבל, והאריך בזה כו', אך מטעם חזקה נ"ל להחמיר, דתנן בפרק כל הגט המביא גט והניחו זקן או חולה נותנו לה בחזקת שהוא קיים כו', והביא הרבה דינים שהולכין בתר חזקה, ע"כ י"ל העמד המת על חזקתו והשתא הוא דמת, ולא החליט הפסק, ומסיק לבסוף דאין לו ראיה ברורה לא לחיוב ולא לפטור. ובתשובת מוהרי"ן לב פסק לחיוב מהאי דפרק כל הגט, וכן פסק מו"ח ז"ל כאן, ולפענ"ד לא נראה כן מכח ראיות ברורות כאשר אבאר בסייעתא דשמיא.
ראשונה דאמרינן במשנה בפסחים דף צ"א האונן והמפקח את הגל מעל האדם ואינו יודע אם ימצאנו חי או מת שוחטין עליו את הפסח, חוץ מן המפקח בגל ונמצא המת תחתיו שחייב בפסח שני שהוא טמא מתחילתו, שהרי האהיל על הטומאה משעה שהתחיל לפקח, וכתבו התוס' תימא לר"י מפקח הגל נמי חי היה כשהתחיל לפקח, וי"ל כיון שנמצא מת אית לן למימר שמתחילתו היה מת, שכל הטומאות כשעת מציאתן עכ"ל, הרי לפניך דלא אמרינן אוקי אותו בחזקת חי והשתא הוא דמת כו'.
שנית מפרק המדיר דף ע"ד אמר רב יהודא אמר שמואל המחליף פרה בחמור ומשך בעל החמור את הפרה ולא הספיק בעל הפרה למשוך את החמור עד שמת החמור, על בעל החמור להביא ראיה שהיה חמורו קיים בשעת משיכת הפרה, וקשה למה יביא ראיה לזה אמאי לא נוקים אותו בחזקת שהיה חי תחילה והשתא הוא דמת, וכן במסקנא דאמר רמי בר יחזקאל על בעל הפרה להביא ראיה שהספק נולד ברשותו, תיפוק ליה דאוקי החמור בחזקת שהיה חי, כהאי דפרק כל הגט דלעיל, מאי שנא חזקת אדם חי או בהמה חיה.
שלישית ממ"ש הטור ושו"ע אה"ע סי' י"ז מצאו הרוג ומכירין אותו בטביעות עין ואין יודעין מתי נהרג, י"א שתולין שנהרג תוך ג' ימים ומעידין עליו ויש אוסרין, ומבואר בב"י בשם הרשב"א דאזלינן לחומרא שמא כבר נהרג, וקשה אמאי לא נימא השתא הוא דמת דנוקמיה בחזקת חי עד השתא, כהאי דפרק כל הגט.
וע"כ לתרץ הני תלתא קושיות אלימתות, דעד כאן לא אמרינן בפרק כל הגט דמוקמינן ליה בחזקת חי אלא כל שלא ידענו עדיין שמת, משא"כ בהני תלת מילי דהשתא ודאי מת שפיר אמרינן דכבר היה מת וכמשמעות לשון התוס' בפסחים שהבאתי, ואין להקשות מאי שנא משאר חזקות דאמרינן חזקה אפילו בכה"ג כגון במקוה דפריך בריש נדה נימא השתא הוא דחסר, וכן בסי' פ"א בגבינות דאמרינן השתא הוא דנטרפה, וכן בכמה דוכתי, נראה לענ"ד לומר דשאני במיתה דכל חי עומד למות והוא מועד לכך בלא ספק, ע"כ שפיר אמרינן דודאי כל זמן שאינו מבורר שמת אזלינן בתר חזקת חי, אבל כשמבורר שמת אזלה החזקה לומר השתא הוא דמת, דאדרבא אמרינן שמעיקרא מת כיון שעומד לכך כו' עכ"ל, וע"ש.
ולענ"ד כל זה הוא נגד דברי תוספות שכתבו בפירוש בריש נדה [ב.] ובעירובין דף ל"ה: ובפרק המדיר דף ע"ו: דמאי דתנן נגע באחד בלילה וכו' וחכמים מטמאין שכל הטומאות כשעת מציאתן אינו אלא לחומר קדשים ע"ש, ומבואר דאפילו במת לא אמרינן כשעת מציאתן אלא לחומר קדשים.
וכן משמע מריש נדה דאמרו דיה שעתה ומשום דמוקי לה בחזקתה והשתא הוא דראתה וכמו שמבואר בגמ' ריש נדה, ואף ע"ג דנדה עלולה ומועדת לכך לראות, ואפילו הלל דסובר מפקידה לפקידה אינו אלא לחומר קדשים וכמ"ש תוס' שם.
וכן מוכח בהא דאיפלגי רב ושמואל בפרק עשרה יוחסין גבי קידשה אביה בדרך וקידשה היא עצמה בעיר דאמר רב הרי היא בוגרת לפנינו, ושמואל אמר חוששין לקידושי שניהם ע"ש, ומדאמר שמואל חוששין לקידושין ולא מוקי לה בחזקה דכשעת מציאתן אע"ג דעומדת לכך ביומא דמשלם שית, ואפילו ר"ג דאית ליה הרי בוגרת לפנינו כבר כתב רש"י דטעמא משום דיומא דמשלם שית לית לה חזקת נערות כלל, ותוס' פירשו שם דרוב פעמים רגילות להביא מצפרא, וכ"כ תוס' ריש נדה ע"ש, ומבואר דאי לאו הני טעמי גם רב היה מודה דלא אזלינן בתר השתא ואע"ג דמועדת לכך ובודאי היום תבואינה סימני בוגרת.
ועוד קשה לפי מ"ש הט"ז טעמא דשמואל על בעל החמור להביא ראיה דאזלינן בתר השתא ומשום דעומד לכך, א"כ תיקשי דשמואל אדשמואל דס"ל בפרק עשרה יוחסין חוששין לקידושי שניהם ולא מוקי לה בחזקת דשעת מציאתן ואע"ג דעומדת לכך, ואפילו ביומא דמשלם שית דליכא חזקת נערות כלל וכמ"ש רש"י שם, ומכ"ש במת דאיכא חזקת חי כל זמן שלא מת דלא אזלינן בתר השתא.
וכן מוכח בתוס' פרק גיד הנשה דף צ"ו דהוכיחו בש"ס שם דטביעות עין עדיף מסימנים, דאילו אתו בי תרי ואמרי פלניא דהאי סימנא והאי סימנא קטל נפשא לא קטלינן ואילו אמרי אית לן טב"ע בגויה קטלינן ליה, וכתבו תוס' ז"ל וא"ת והלא משיאין את האשה ע"פ סימן להך לישנא דאמר רבא סימנים דאורייתא בפרק בתרא דיבמות, ואם לאחר שנשאת באו עדים שזינתה קטלינן לה דסמכינן אסימנין להחזיקה באשת איש מן השני, ואפילו נתבררה בעדים שבעלה הראשון כבר היה מת בשעת הזנות, ולא אמרינן שמא בעלה היה חי בשעת קידושין ואין קידושיו קידושין, וי"ל דבכה"ג נמי לא סמכינן אסימנין למיקטליה ולהחזיקה באשת איש מן השני אלא אמרינן שמא בעלה היה חי ולא היה קידושיו קידושין, וכן אם נשאת על פי ע"א וזינתה לא קטלינן לה אע"פ שבעלה הראשון כבר היה מת בשעת הזנות דלאו לכל דבר מהימנינן ליה, דאין האחין יורדין לנחלה על פיו וגם צרתה אסורה עכ"ל, ואי נימא דבמת אזלינן בתר השתא וכשעת מציאתן א"כ אמאי לא קטלינן לה כשנתברר שכבר היה מת בשעת הזנות, אלא דמספקא אם מת היה בשעת קידושין דשני או חי היה, וכיון דאזלת בתר שעת מציאתן במת, א"כ כי היכי דהשתא מת כבר היה מת בשעת קידושין דשני, ומוכח מזה דבמת נמי לא אזלינן בתר השתא.
ולכן נראה כדברי הש"ך בנקודת הכסף דהוא סותר שם כל ראיות הט"ז ע"ש, וכן נראה מהא דתנן סוף פרק מי שאחזו (גיטין עו, ב), כתבו לאחר שנים עשר חדש ונתנו לאחר שנים עשר חדש ומת, אם הגט קודם למיתה הרי זה גט ואם המיתה קדם לגט אינו גט, ואם אינו ידוע זו היא שאמרו מגורשת ואינה מגורשת ע"ש, ומוכח מזה דגם במת לא אזלינן בתר השתא, דאי נימא כשעת מציאתן הוה ליה מיתה קודם לגט ואינה מגורשת ודאי.
אלא דלכאורה קשיא לפי מה שנתבאר דבמת נמי אזלינן בתר חזקת חי ואמרינן השתא הוא דמת, א"כ ליהוי מגורשת ודאי, והר"ן כתב שם בפרק מי שאחזו וז"ל ואם אינו ידוע לא מוקמינן בחזקת חי כיון דמת לפנינו ע"ש, ומה בכך דמת לפנינו כיון דאמרינן השתא הוא דמת. ונראה משום דהתם איכא כנגדו חזקת אשת איש ולא נתגרשה ומשום הכי הוי ספק, ומזה נראה ראיה למה שכתב הרמב"ם פ"ה מתרומות (פ"ה מהל' תרומות הכ"ד) גבי חבית דתרתי לריעותא לא הוי אלא ספק וכמ"ש בפ"א ע"ש, דאי נימא דתרתי לריעותא הו"ל ודאי א"כ תיהוי אינה מגורשת ודאי כיון דהיא בחזקת אשת איש והרי מת לפניך והו"ל כמו מקוה שנמדד וע"ש מ"ש פ"א.
מיהו אפשר ליישב גם לדעת התוס' והרשב"א דס"ל בתרתי לריעותא דהו"ל ודאי, היינו משום דבמקוה שנמדד ונמצא חסר, חזקת טמא הו"ל חזקה שלימה לומר דהוא עדיין טמא, וחזקת המקוה אינה שלימה כיון דעכשיו חסר לפניך משום הכי הו"ל ודאי, אבל הכא כשם דחזקת חי חסר לפניך, ה"נ חזקת אשת איש חסר לפניך דהשתא מיהת פנויה היא, ומש"ה אינה ודאי והו"ל ספק מגורשת, אלא דאכתי תקשי דנוקי לה בחזקת זקוקה ליבם ובחזקת היתר ליבם, וכדאמרינן פרק ארבעה אחין דף ל' ע"ש, וזה הוי חזקה שלימה דעדיין בחזקת היתר ליבם היא וחזקת חי חסר לפניך, ועמ"ש שמעתא ה' פ"ז.