פרק יב עריכה
בפרק אלו נערות דף ל"ו. רמי ברייתא אהדדי, דחדא תניא החרשת והשוטה והאיילונית יש להם קנס ויש להם טענת בתולים ובחדא תניא החרשת והשוטה והבוגרת ומוכת עץ אין להם טענת בתולים, אמר רב ששת לא קשיא הא ר' גמליאל הא ר' יהושע, אימר דשמעת ליה לר"ג היכא דקא טענה איהי היכא דלא טענה איהי מי שמעת ליה, אין כיון דאמר ר"ג מהימנא כגון זו פתח פיך לאלם הוא. ופירש"י הא ר"ג דאמר בפ"ק היא אומרת משארסתני נאנסתי נאמנת, ה"נ אין להם טענת בתולים דאמרינן אי הוי פקחת לטעון הוי טוענת משארסתני נאנסתי ע"ש.
והרמב"ן בס' המלחמות כתב וז"ל והעיקר כפירש"י וכן פירשו הגאונים, והוסיף שם מדיליה וז"ל דטענינן ליה מוכת עץ, ואפילו כשקידש ובעל לאלתר אפילו הכי אין להם טענת בתולים דטענינן בהדייהו מוכת עץ ואית להו מאתן אף דמוכת עץ אין לה אלא מנה, כיון דחרשת ושוטה אין להם כתובה אם לא רצה לכתוב, א"כ זה שכתב מדעתו מאתים אף אם מוכת עץ היא אית לה המאתיים שכתב כיון דמ"ע לאו מקח טעות הוא, וא"כ כשאנו טוענין בהדייהו מ"ע אית להו מאתיים כיון שהוא כתב מדעתו ע"ש.
וכוונתו בפקחת כיון דאית להו בתנאי ב"ד א"כ כשכתב לה לאו דרך מתנה אלא מוהר הבתולות הוא דיהיב לה וכשנמצאת מ"ע לית לה אלא מנה, אבל חרשת ושוטה דלית להו בתנאי ב"ד ואינו אלא מתנה, א"כ אפילו מ"ע נמי כל דלא הוי מקח טעות אית להו מאתיים. ובמשנה למלך פי"א מהל' אישות שם חקר והבין בדעת רש"י מי נימא דפליג בסברת הרמב"ן כיון דכתב דטענינן להו משארסתני נאנסתי, ומשמע דקדיש ובעל לאלתר דלא מצינן למיטען משארסתני נאנסתי תו לא טענינן מוכת עץ, מדלא פירש רש"י דטענינן מ"ע ויהיה בכלל אפילו קידש ובעל לאלתר וע"ש.
מיהו נראה דרש"י נמי מודה בסברת הרמב"ן דכיון דאינו אלא מתנה בעלמא א"כ אפילו נמצאת מ"ע כיון דליכא מקח טעות אית לה מאתיים שכתב לה, והא דפירש"י משארסתני טענינן להו ולא פירש מ"ע, היינו משום דבתוס' שם כתבו וז"ל, וקשה לר"י היכי טענינן להו הכי מספק לאפוקי ממונא כיון דאיהי לא טענה, ומיהו מביא ר"י ראיה לפירוש הקונטרס דאמרו בס"פ המדיר לא הוגלד פי המכה הממע"ה, ומפרש דאפילו לא יהיב טבח דמי צריך לשלם הדמים עד שיביא ראיה שברשות מוכר נטרפה כו'. וא"כ דוקא בטענה זו דמשארסתני דהוא משום האי כללא דכל מי שנולד הספק ברשותו כו' אפילו בשמא ושמא מוציאין ממון, אבל בטענת מוכת עץ אינה נאמנת אלא מתורת ברי ושמא בהצטרפות חזקת הגוף, ולא טענינן להו מספק לאפוקי ממונא.
והרמב"ן שכתב אפילו בקידש ובעל לאלתר טענינן להו מ"ע קודם אירוסין, ומ"ע ודאי צריך טענת ברי וכמ"ש, ונראה לפי מ"ש בשיטה מקובצת שם כתב וז"ל, ויש שפירש דהכא טענינן לה מ"ע וכטענת ברי חשיבא כיון דרגילה דמחבטה כדאיתא בסמוך עכ"ל, וע"ש. ובזה הוא דנחלק רש"י וס"ל דמוכת עץ בעי טענת ברי, ומספיקא לא מפיק ממונא אלא בהאי כללא דכל מי שנולד הספק ברשותו, וכמו בטבח וכמ"ש תוס', אבל בעיקר הדין מודה רש"י דבחרשת ושוטה מ"ע יש להם מאתיים וכמ"ש הרמב"ן.
וניחא בזה דלא תיקשי לפי מ"ש בפרק י' וי"א דהיכא דלא מיבטל המקח לא אמרינן האי כללא דכל מי שנולד הספק ברשותו, וא"כ אכתי ניחוש שמא מ"ע היתה קודם אירוסין ולית לה אלא מנה, וכה"ג לא מיבטל המקח וכמ"ש לעיל. אבל אי נימא דרש"י נמי ס"ל כסברת הרמב"ן דחרשת ושוטה במ"ע כתובתן מאתיים כמ"ש לה, א"כ א"ש דלדרוסת איש לא חיישינן, כיון דהוי מקח טעות ושלא לבטל המקח אמרינן כל מי שנולד הספק ברשותו כו', ואמרינן משארסתני וכמו בטבח, ולמ"ע ליכא חשש כיון דיש להם מה שכתב. ורב ששת דאמר כגון זה פתח פיך לאלם, לא אמר אלא למ"ד כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה מקח טעות, אבל איהו לדידיה דס"ל פ"ק דכתובות דף י"א דלא הוי מקח טעות א"כ בלא"ה ניחא, דכל היכא דלא הוי מקח טעות אית להו מה שכתב וכמ"ש הרמב"ן, ולמ"ד נמצאת בעולה מקח טעות, א"כ כגון זה פתח פיך וטענינן משארסתני כמו בטבח שלא לבטל המקח.
ובשיטה מקובצת שם בהא דאמרו כגון זו פתח פיך לאלם וז"ל, פירש"י וטענינן לה משנתארסה נאנסה, והקשו עליו בתוס' דהאי טענה טענת שמא לדידן ואנן בעינן טענת ברי לר"ג כדאיתא בפ"ק, ולא קשיא דכי אתיא לדינא בי דינא קושטא דמלתא בעינן דטעין ברי, אבל השתא דאיהי לאו בת טענה אנן טענינן לה אפילו בשמא כגון כל מקום שטוענין ליורש וללוקח עכ"ל. ומדברי תוספות נראה דכה"ג לא טענינן להוציא מספק, וטוענין ליורש וללוקח היינו משום דאי הוי בעל דבר קיים הוי טעין כן בברי, אבל בבע"ד עצמו היכא דלא טעין איהו גופיה אנן לא טענינן מספיקא, ומש"ה כתבו תוס' דאית בה דינא דטבח דאפילו בספק מוציאין ממון, ועמ"ש בקצה"ח סי' פ"ב סק"ה.
אמנם לפ"ז קשה בהא דפירש"י ותוס' בסוגיין דהיו בה מומין דמשארסתני נאנסתי היינו משכנסתני, ואכתי ניחוש שמא מוכת עץ היתה קודם אירוסין, וכה"ג לא מיבטל המקח ולא אמרינן הך כללא דכל מי שנולד הספק ברשותו וכמ"ש לעיל, ואי משום חזקה דגופה, א"כ באומרת משארסתני נאנסתי נמי אית לה חזקה דגופא, דנהי דהך כללא דכל מי שנולד הספק ברשותו לא שייך באירוסין וכמ"ש הרמ"ה שם, ומשום דלכמה דברים עדיין היא ברשות האב, אבל חזקת הגוף אית לה, ולפי מ"ש תוספות שם מדתנן על האב להביא ראיה ומשמע דוקא ראיה אבל טענת ברי לא מהני ע"ש, ומוכח דס"ל דלא מהני ברי בהדי חזקת הגוף, וא"כ אפילו במשארסתני נאנסתי דמפרש רש"י ותוס' משכנסתני, אכתי ניחוש שמא מ"ע וכמ"ש, ויש ליישב ודוק.