פרק ד עריכה
והנראה לענ"ד בהקדם לבאר הא דקיימא לן כל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה, ומשום דמוקי החמור בחזקתו חזקת חי והשתא הוא דמת, והיכי מפקינן ממונא ע"י חזקה כיון דקיי"ל אין הולכין בממון אחר הרוב ורובא עדיף מחזקה ומכ"ש דלא מפקי בחזקה. וכבר עמד בזה הגאון בעל פני יהושע והעלה בזה חדשות והוא דחזקה עדיף מרובא, ובקונטרס אחרון פ"ק דכתובות דף י"ג הוכיח ג"כ דחזקה עדיף מרובא, דלר"ג אזלינן בתר חזקת הגוף בהצטרפות ברי ושמא וברובא אפילו ברי ושמא לא מהני, אלא ע"כ מוכח דהחזקה בפני עצמה בלא רוב המנגד הוא עדיפא במעלה מרובא. ואפשר דאף בחזקה לחוד בלא טענת ברי מוציאין ממון כמו שפירש ר"י לקמן בפרק אלו נערות דף ל"ח ובסו"פ המדיר עכ"ל עיין שם.
אמנם לענ"ד נראה דבחזקה לחוד בלא טענת ברי אין מוציאין ממון, דכיון דאפילו עפ"י רוב אין הולכין בממונא אלא לטעמא דכל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה ומפקא ממון אפילו בשמא וכמו גבי מחט, נראה טעמא דהך מלתא והוא, דודאי היכא דליכא ריעותא ואין מקום להסתפק ודאי לא נחתינן לספיקא, וכגון טבח שלקח בהמה ונאבדה ותובע המוכר הדמים, ודאי לא מצי לוקח טעין אימר טריפה היתה והיה מקחי מקח מעות ואין הולכין בממון אחר הרוב, דכיון דליכא מקום ריעותא לספק ודאי לא מחתינן לספיקא, והא דאין הולכין בממון אחר הרוב היינו היכא דהספק לפנינו ויש במה להסתפק, וא"כ במחט שנמצא הריעותא לפנינו שגורם הספק לומר אימר טריפה היתה מקודם, ובזה אמרו הך כללא כל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה, ומשום דאין מחזיקין ריעותא מרשות לרשות, וכיון דריעותא דרשות זה לא מרע לרשות אחרת הוי ליה רשות הקודם כאילו אין בו ריעותא, וכל שלא נולד ריעותא הוי ליה כנאבדה הבהמה דלוקח לא מצי טעין אימר טריפה היתה, ומשו"ה חייב הלוקח לשלם למוכר.
וכן נראה מדברי הרשב"א בחידושיו בחולין דף י"א ע"ש, שכתב שאין לאסור הגבינות דוקא בטריפות שאפשר לומר דהשתא סמוך לשחיטה נולד בה, אבל בטריפות סירכא שא"א לתלותם בשעת שחיטה, בהא ודאי אסורין, דהא א"א לומר העמידנה על חזקתה, דהא ודאי נפקא לה מחזקתה ואי אתה יודע מתי נטרפה ומתי יצאתה מחזקתה, וכיון דודאי יצאתה מחזקתה ואי אתה יכול לברר מתי ולא לתלות בזמן ידוע אוסרין אותה למפרע, וכענין שאמרו בנדה גבי כתמים שהאשה טמאה משעת כיבוס כיון דכתם זה יבש ועל כרחך לא ראתה עכשיו אלא מכבר לא אמרינן בה העמד אשה על חזקתה ולא נחזיקנה טמאה למפרע אלא בכדי שיוכל הכתם להתייבש, אלא אמרינן בשעת כיבוס ראתה, ואע"ג דגבי מומין אמרו העמד אשה על חזקתה, ובחזקת הבעל נולדו ואעפ"י שהמומין הללו שנולדו בה אי אפשר שנולדו בה עכשיו ממש, התם הוא דמכל מקום ברשות הבעל נמצאו ואין לנו להחזיקה מרשות לרשות אלא אמרינן כאן נמצאו וכאן היו, כלומר ברשות זה נמצאו וברשות זה אנו מחזיקין שהיו, כ"כ רבינו ז"ל עכ"ל.
ומבואר להדיא דלאו משום חזקת הגוף אתינן עלה, דהא במומין שא"א שנולדו עכשיו ממש לאו חזקה היא, אלא ע"כ כמ"ש דלאו בתורת חזקה אתינן עלה אלא משום דאין מחזיקין ריעותא מרשות לרשות, והו"ל כאילו לא נולד ריעותא כלל ברשות המוכר, וכנאבדה הבהמה דאין מקום ספק לומר אימר טריפה היתה, וזה ברירא דהך מלתא, ודוק.
ובהאי דכל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה, והוא בסוף פרק המדיר (דף עו.) במחליף פרה בחמור ומת החמור דבעל החמור צריך להביא ראיה שהיה חמורו קיים בשעת מכירת הפרה, ובזה דעת הרי"ף והרמב"ם דתליא ברשויות ממש, דאם עומדת הפרה ברשות מוכר, אע"ג דכבר יצאה מרשותו במה שמכרה ללוקח בקנין חליפין, מכל מקום כיון דאיתרע רשותו ממש צריך המוכר להביא ראיה, ולא אמרו בטבח דצריך להביא ראיה אלא משום דעומד ברשות לוקח והוא הטבח, אבל עומד ברשות מוכר אע"ג דכבר נקנית היא ללוקח, כיון דרשותו איתרע צריך להביא ראיה. ובעומדת באגם נמי צריך הטבח ראיה כיון דקנה אותה ע"י קנין ואינה עומדת ברשות המוכר ממש, וכמבואר בשו"ע חו"מ סי׳ רכ"ד וע"ש בסמ"ע ובט"ז.
ודעת הרא"ש הוא דאע"ג דהבהמה עומדת ברשות המוכר ממש, מ"מ כיון שכבר קנה אותה הטבח באחד מדרכי הקנייה יצאתה מרשות מוכר ונכנסה לרשות לוקח כל היכא דאיתא, וכתב דהא דאמרינן בנולדו מומין ברשות האב צריך להביא ראיה, ומפרש רבא משום כאן נמצאו וכאן היו, אין הטעם משום דעומדת ברשותו ממש, אלא כיון דמכר הרי יצא מרשותו לגמרי, אלא דבנולדו מומין ברשות האב לא הוי יציאה מרשותו לגמרי כיון דעדיין היא ברשותו לכמה דברים, אבל משכנסה או בגרה אע"ג דעומדת ברשותו כיון דכבר יצאתה מרשות האב ע"י קידושין ונשואין הבעל צריך להביא ראיה וע"ש.
וא"כ לשיטת הרי"ף והרמב"ם טעמא דרבא בנולדו ברשות האב דצריך האב להביא ראיה משום דנולד ברשותו ממש, ולשיטת הרא"ש משום דכל זמן שלא נכנסה לחופה עדיין היא ברשות האב לכמה דברים שזוכה בבתו, ומש"ה צריך האב להביא ראיה.