פרק ז עריכה
אלא דנראה לענ"ד דמסתימת לשון הרמב"ם משמע שם דבשאלה ואחר כך שכרה נמי פטור כשטוען השואל איני יודע, ומאי דקשיא ליה לבעל לחם משנה דהא שאלה ואח"כ שכרה הו"ל איני יודע אם החזרתיו, נראה דטעמא דאיני יודע אם פרעתיך דחייב הוא משום דברי ושמא ברי עדיף, ובא"י אם נתחייבתי דפטור היינו דאוקי ממונא בחזקת מאריה וחזקה דמסייע ליה עדיפא ליה השמא כמו הברי, ובא"י אם פרעתיך כיון דאיתרע חזקת ממון דהא כבר נתחייב ומש"ה אמרינן ברי ושמא ברי עדיף, דחזקת ממון איתרע, וכיון דליכא חזקה המסייע לשמא מש"ה ברי ושמא ברי עדיף, ובשאלה ואח"כ שכרה כיון דמסייע חזקה דגופא לומר השתא הוא דמתה, תו לא אמרינן ברי ושמא ברי עדיף, כיון דחזקה דגופא לומר השתא הוא דמתה, וכל היכא דמסייע חזקה לטענת שמא הו"ל כמו טענת ברי ומש"ה בשאלה ואח"כ שכרה דליכא חזקת ממון כיון דכבר נתחייב, אית ביה חזקה אחרינא והוא חזקת הגוף וכמ"ש, ומש"ה פסק הרמב"ם כל שאין עסק שבועה ביניהם דפטור. ובשאלה ואח"כ שכרה דהו"ל כמו א"י אם פרעתיך דתו ליכא חזקת ממון אית ביה חזקת הגוף המסייע לנתבע, ובשכרה ואח"כ שאלה דחזקת הגוף מסייע לתובע, נגד זה אית ליה לנתבע חזקת ממון והיא עדיפא מחזקת הגוף, ומשום דלא מהני ברי ושמא נגד חזקת ממון ואפילו אית ליה לתובע מסייע חזקת הגוף אפילו חזקת ממון עדיפא. ולמדנו מזה דכיון דבשכרה ואח"כ שאלה נמי פטור באיני יודע אע"ג דאיכא חזקת הגוף לומר השתא הוא דמתה ובהדי ברי ושמא ואפ"ה לא אמרינן ברי עדיף.
ויתיישב בזה קושיית תוס' פרק השואל דף ק' (ד"ה הא מני) ושם הוכיחו דסומכוס מודה היכא דאיכא תרי חזקה חזקת הגוף וחזקת ממון, והקשו דהא במתניתין דשאלה חצי יום ושכרה חצי יום זה אומר א"י וזה אומר א"י יחלוקו ואוקמינא כסומכוס והא מודה סומכוס היכא דאיכא תרי חזקה חזקת ממון וחזקת הגוף לומר השתא הוא דמתה בעידן שכורה וע"ש, ובתוס' ר"פ הפרה. ולפי מ"ש ניחא דלעולם ליכא תרי חזקה, דבשאלה ואח"כ שכרה ליכא חזקת ממון כיון דשומר מעידן משיכה מתחייב וא"כ כבר נתחייב ואיתרע לחזקת ממון וכאיני יודע אם פרעתיך וליכא אלא חזקת הגוף ובחדא אית ליה לסומכוס יחלוקו, ובשכרה ואח"כ שאלה דאית ביה חזקת ממון דהו"ל א"י אם נתחייבתי ליכא חזקת הגוף, דהא אדרבה חזקת הגוף למשאיל הוא דמסייע ובחד חזקה אית ליה לסומכוס יחלוקו.
ועוד נראה ראיה לשיטת רש"י ותוס' דלא אמרינן ברי עדיף ואפילו היכא דמסייע ליה חזקת הגוף, מהא דאמרו שם בסוגיא אלא כי אתי רמי בר יחזקאל אמר לא תצייתינהו להני כללי דכייל יהודא אחי משמיה דשמואל הכי אמר שמואל כל הנולד ספק ברשותו עליו הראיה ותנא תונא כלה ע"ש, וע"כ היינו כלה בבית חמיה דבעל צריך להביא ראיה ומשום דנולד הספק ברשותו, ולשיטת הרשב"א והר"ן אליבא דמאן אמרו ותנא תונא, דהא לר' אלעזר דאמר תברא מי ששנה זו לא שנה זו ורישא כר' יהושע וסיפא כר' גמליאל א"כ משום ברי ושמא הוא דמהימנא לר"ג ולאו משום האי כללא דכל מי שנולד הספק ברשותו, ולרבא דאמר סיפא משום דהוי חדא במקום תרתי חזקה אין אדם שותה כו' וחזקה דגופא, נמי לאו משום האי כללא דכל מי שנולד הספק ברשותו אלא משום דהו"ל חדא ממקום תרתי, ורב אשי דאמר רישא מנה לאבא בידך סיפא מנה לי בידך, א"כ סיפא נמי משום ברי ולאו משום האי דכל מי שנולד הספק ברשותו, וא"כ בין לר"א בין לרבא וכין לרב אשי ליכא סיוע מכלה. והר"ן נראה דמפרש ותנא תונא כלה היינו כלה בבית אביה דמחזיר הקידושין ש"מ דכל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה.
אמנם זה נראה לשיטת הרי"ף והרמב"ם דמפרשי כל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה דתליא ברשויות ממש, ואם נולד הספק בהיות הדבר עומד ברשות המוכר על המוכר להביא ראיה, ובהיות הדבר עומד ברשות הלוקח על הלוקח להביא ראיה, יתכן נמי לפרש ותנא תונא כלה דהיינו כלה בבית אביה ומשום דהספק נולד ממש ברשות האב הוא צריך להביא ראיה ומש"ה מחזיר הקידושין.
אבל לשיטת הרא"ש והטור דס"ל דאין הכלל תליא ברשויות ממש אלא כיון דכבר נקנית ללוקח על הלוקח להביא ראיה, ובבית אביה טעמא כיון דמאירוסין עדיין היא לכמה דברים ברשות האב ועדיין לא יצאתה לגמרי מרשותו מש"ה לא אמרינן ביה כל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה, וא"כ מהך דכלה בבית אביה ליכא סיוע להאי כללא דכל מי שנולד הספק ברשותו, כיון דבבית אביה אינו ענין להך כללא, דהא אדרבה היא ברשות אביה לכמה דברים וכמ"ש הרא"ש, וע"כ מכלה בבית חמיה הסיוע להאי כללא, ואליבא דמאן אמרו, כיון דלר' אלעזר דאמר תברא, ולשינויא דרבא דאמר בסיפא משום תרתי חזקה, ולרב אשי משום מנה לי בידך, ולכולהו אינו משום האי כללא אלא משום ברי ושמא וכמ"ש. אלא ע"כ לשינויא דרב אשי הוא משום האי כללא דכל מי שנולד הספק ברשותו ובסיפא דממון הכתובה לעצמה הו"ל נולד הספק ברשות הבעל, וברישא כיון שהכתובה לאביה לא הוי נולד הספק ברשות הבעל וכמ"ש בפ"ה.
וכיון דכבר פסק הרמ"א בחו"מ סי' רכ"ד כדעת הרא"ש דאפילו נמצא החמור מת ברשות בעל החמור נמי בעל הפרה מייתי ראיה כיון דכבר נקנית ללוקח, א"כ ע"כ צריך לפרש ותנא תונא כלה היינו כלה בבית חמיה, והרמ"א באה"ע סי' קי"ז פוסק דמהני ברי בנתארסה וכדעת הרשב"א והר"ן, וזה נראה תרתי דסתרי לפי מ"ש, דאי נימא כדעת הרשב"א והר"ן דמהני ברי ושמא צריך לומר כדעת הרי"ף והרמב"ם ודלא כדעת הרא"ש, ודוק היטב.