יד רמ"ה על הש"ס/בבא בתרא/פרק ג

פרקים:    א | ב | ג | ד | ה | ו | ז | ח | ט | י
גמרא על הפרק | משנה | ירושלמי
ראשונים על הפרק: תוספות | רש"י | רשב"ם | רי"ף | רא"ש | מאירי | מרדכי | רמב"ן | רשב"א | ריטב"א | תוספות רי"ד | יד רמ"ה | ר' גרשום | שיטה מקובצת
אחרונים על הפרק: צל"ח | פני יהושע | מהרש"א | מהרש"ל | רש"ש | בן יהוידע

על ש"ס: יד רמ"ה | ראשונים | אחרונים

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום שבו בוצעה ההגהה האחרונה.

דף כח עמוד א

א. חזקת הבתים והבורות והשיחין והמערות והמרחצאות והשובכות ובית הבדים ובית השלחין והעבדים וכל דבר שהוא עושה פירות תדיר חזקתן ג' שנים מיום ליום שדה הבעל חזקתן שלש שנים ואינה מיום ליום. מתני' בחזקה שיש עמה טענה, כגון מוכר אומר לא מכרתי ולוקח אומר לקחתי כדבעינן למימר קמן. וכן כל הני דאמרינן דבעו שלש שנים בין מיום ליום בין שאינן מיום ליום בחזקה שיש עמה טענה קאי, כגון שיש לתובע ראיה שהיתה שלו ואין ביד המחזיק ראיה שהיא שלו, אלא שאכלה שני חזקה ואין ידוע היאך ירד לתוכה, והוא טוען לקחתיה ממך או נתת לי במתנה או שלקחתיה מאחד או שנתנה לי במתנה או שבא מחמת ירושה. בזמן שיש עדים שהיתה ביד המוכר הזה או הנותן או המוריש יום אחד קודם חזקתו של זה, כיון שאכלה המחזיק שני חזקה ולא מיחה בהם התובע הרי זו חזקה, ואין צריך לומר בזמן שאכלה המוכר הזה או הנותן או המוריש שלש שנים בפני התובע ולא מיחה בו ומכרה או שנתנה או שמת ונפלה לפני היורשין, אע"פ שלא הספיקה לעמוד ביד הלוקח או ביד היורש יום אחד קודם תביעתו של זה הרי זו חזקה כדבעינן לברורי לקמן.

ומאי כל דבר שעושה פירות תדיר דקתני, שבעליו יכולין ליהנות הימנו תדיר, שהנאותיו ותשמישיו הן הן פירותיו. והני כולהו דקא חשיב תנא דברים שאפשר ליהנות בהן תדיר נינהו. בתים לדירה, בורות שיחין ומערות לכנוס לתוכן מים, מרחצאות לרחיצה, שובכות לגדל יונים. בית הבדים נמי, אע"פ שאין דרך הנאתן אלא לדרוך בהן זיתים ואין זיתים מצויין לדרוך אלא פרק אחד בשנה בשעת מסיקה ותנא קתני חזקתן שלש שנים מיום ליום, דאלמא לא קיימא להו חזקה אלא בשלש שנים שלימות שגומרות ביום שמתחילות, לאפוקי מקוטעות דלא, כיון דלא איפשר לאישתמושי ביה אלא בכלים הצריכים לו וכי שלים זמן דריכה אורחיה דמריה למעבדיה אוצר לכלי תשמישיו זו היא הנאתו התדירה דמה לי אוצר לתבואה מה לי לכלים. וכל שכן שדה בית השלחין, שדרך בני אדם להשקותו מן הנהר או מן המעין, שמתוך שאיפשר להשקותו תמיד עושה פירות וירקות תדיר, של ימות החמה בימות החמה ושל ימות הגשמים בימות הגשמים. ועבדים נמי דברים שדרך הבעלים להשתמש בהן תדיר נינהו.

ומסקנא (דלקמן בבא בתרא כט,א) דטעמא דשלש שנים משום דטפי מתלת שני לא מזדהר איניש בשטריה, והאי כיון דאכלה שלש שנים ולא מחי ביה כי אמר שטרא הוה לי ואירכס מהימן, דמצי אמר ליה לתובע אי מחית בי הוה מזדהירנא בשטרי.

והיינו טעמא דבעינן מיום ליום, דלא קיימא ליה חזקה למחזיק אלא היכא דאשתמש ביה בההוא מידי בדרך קבע כדרך שהבעלים משתמשין, דאי לאו הכי מצי מערער למיטען כיון דחזאי דלא הוה משתמש ביה אלא דרך עראי אמינא לאו לאחזוקי ביה קא בעי אלא אקראי בעלמא הוא ולהנאת שעה קא מכוין ואמטול הכי לא מחאיי ביה.

ושדה הבעל דאינה מסתפקת אלא ממי הגשמים, כיון שאינה עושה פירות תדיר אלא פעם אחת בשנים עשר חדש חזקתה שלש שנים, ואינה מיום ליום, אלא כיון שאכל שלש תבואות בשלש שנים עלתה לו חזקה, דכיון דאתהני ליה מינה שלש שנים בשופי כדרך שהבעלים נהנין סמכה דעתיה דתו לא [אתי] איניש [ו]מערער עילויה ולא טרח כולי האי לאזדהורי בשטריה ומערער הוא דאפסיד אנפשיה דלא מחי ביה:

ב. רבי ישמעאל אומר שלשה חדשים בראשונה ושלשה חדשים באחרונה ושנים עשר חדש באמצע שמונה עשר חדש ר' עקיבא אומר חדש אחד בראשונה וחדש אחד באחרונה שנים עשר חדש באמצע ארבעה עשר חדש א"ר ישמעאל בד"א בשדה הלבן אבל בשדה אילן אסף את תבואתו ומסק את זיתיו וכינס את קיציו הרי אלו שלש שנים. אסיקנא (לקמן בבא בתרא לו,ב) דרבי ישמעאל ורבי עקיבא בשדה הלבן פירא רבא ופירא זוטא איכא בינייהו, ואשדה הבעל דסליק מינה תנא קמא קימי, דר' ישמעאל ורבי עקיבא תרווייהו סבירא להו דכיון דלא בעינן מיום ליום דסגיא ליה בחד פירא דסוף שנה ראשונה ודתחילת שלישית ובכולהו פירי דשנייה, וכי פליגי בהאי חד פירא פליגי, ר' ישמעאל בעי פירי רבא דגמר בתלתא ירחי, כגון קישואין ודלועין וכיוצא בהן, והוא הדין למיני קטניות ש (ב) פעמים שנזרעות בסוף ימי החמה בתמוז ואב ואלול ופעמים בתחילת ימות הגשמים בתשרי ומרחשון וכסליו שעדיין האויר חם, וכי קתני שלשה חדשים בראשונה ושלשה חדשים באחרונה [סוף ראשונה] ותחילת אחרונה קאמר. ורבי עקיבא סבר כיון דלא בעינן שלימות בפירא זוטא דגמר בחד ירחא סגיא כגון ירקות וכיוצא בהן, ואמטול הכי סגיא ליה בחדש אחד בסוף ראשונה וחדש אחד בתחילת אחרונה.

ורבי ישמעאל בשדה האילן מיקל טפי, והיינו דקתני בד"א, דבעינן מקצת ראשונה ומקצת אחרונה ואמצעית שלימה דהוה להו שלש שנים מקוטעות, בשדה הלבן שאין בה אילן שכל פירותיה יוצאין בפרק אחד או שיציאתו של זה משגת יציאתו של זה, אבל בשדה האילן שיש בה מינין הרבה שפירותיהן יוצאין לפרקים משונים שאין משיגין זה את זה פעמים ששנה אחת עולה לו לשלש. כיצד, הרי שהיה בה תבואה וזיתים וקיץ שהן תבואה וענבים, אסף את תבואתו ומסק את זיתיו וכנס את קיציו הרי אלו שלש שנים.

ולית הילכתא לא כרבי ישמעאל דסגיא ליה בשמונה עשר חדש ולא כרבי עקיבא דסגיא ליה בארבעה עשר חדש, אלא כתנא קמא דקתני שדה הבעל חזקתה שלש שנים ואינה מיום ליום, דאע"ג דאינה מיום ליום דהא לאו דבר שעושה פירות תדיר הוא שלש שנים מיהת בעינן, דבעי למיכל כולהו פירי דחזו למעבד בכולהו שלש שנים בין בימות החמה בין בימות הגשמים, וקי"ל הלכה כסתם משנה. ועוד דהא אפקוה רב ושמואל לדר' ישמעאל ודר' עקיבא מהילכתא כדבעינן למימר קמן (לו,ב).

וכל שכן דליתא לבתרייתא דר' ישמעאל דאמר בשדה האילן אסף את תבואתו ומסק את זיתיו וכינס את קיציו אפילו בשנה אחת הרי אלו שלש שנים. וממאי דבחדא שתא קאי, מדמקשינן לקמן (בבא בתרא כח ע"ב) אלא מעתה אכלה תלתא פירי בתלתא ירחי כגון אספסתא להוי חזקה, ומהדרינן מאן הולכי אושא ר' ישמעאל [לר' ישמעאל] הכי נמי דתנן א"ר ישמעאל בד"א בשדה הלבן אבל בשדה האילן אסף את תבואתו ומסק את זיתיו וכנס את קיציו הרי אלו שלש שנים, דשמעת מינה דר' ישמעאל אפילו בחדא שתא קאמר, דקסבר רבי ישמעאל דכיון דאכלה תלתא פירי אפילו בחדא שתא הויא חזקה, דכל פירא מיניהו כחדא שתא דמי, ואע"ג דתלתא מיני נינהו ולא אכלי לכל מינא מיניהו אלא חדא זימנא, כיון דהני תלתא מיני לא אפיקו בהדי הדדי וכי אפיק כל חד מיניהו אכליה חד פירא הוי חזקה לכולהו כדמיברר לקמן, דכי אכליה לכל חד מינייהו הוה ליה כמאן דאכיל להו נמי לאינך אחריני בהדיה, דמאי הוה ליה למעבד, מאי דאפיק אכל. ורבנן פליגי עליה, דבעו שלש שנים ממש כדברירנא, וקי"ל כרבנן:

דף כח עמוד ב

יז. אמר ר' יוחנן שמעתי מהולכי אושא שהיו אומרים מניין לחזקה שהיא שלש שנים משור המועד מה שור המועד כיון שנגח שלש נגיחות נפק ליה מחזקת תם וקם ליה בחזקת מועד הכא נמי כיון דאכלה תלת שנין נפקא ליה מחזקת מוכר וקמא לה בחזקת לוקח אי מה שור המועד עד נגיחה רביעית לא מיחייב נזק שלם הכא נמי עד שנה רביעית לא קיימא ברשותיה דמחזיק. ומהדרינן הכי השתא התם מכי נגח שלש נגיחות הוה ליה מועד ואידך נגיחה רביעית כי לא נגח לה מאי משלם הכא כיון דאכלה שלש שנים קיימא ליה ברשותיה. מיהא שמעינן דשור המועד לא מיחייב נזק שלם אלא מנגיחה רביעית ואילך:

יח. ולרבי מאיר דאמר ריחק נגיחותיו לג' ימים חייב קירב נגיחותיו ביום אחד לא כל שכן אכל תלתא פירי בחד יומא כגון צלף דאית ביה קפריסין ועלין ואביונות וכל חד מינייהו חשוב לאכילה כפרי בפני עצמו תהוי חזקה. ומהדרינן דומיא דשור המועד בעינן מה שור המועד בעידנא דאיתא להאי נגיחה ליתא להאי נגיחה הכא נמי בעידנא דאיתיה להאי פירא ליתיה להאי פירא. לאפוקי צלף דכי איתיה לאביונות כולהו שכיחי בהדיה. ומקשינן תו, בין לרבי מאיר בין לרבי יהודה, אכל תלתא פירי בתלתא יומי כגון תאנה היכא דבעידנא דגמר בישולא דהא לא גמר בישולא דהא, חדא גמרא האידנא וחדא גמרה למחר וחדא ליומא דבתריה, דדמי לנגיחות דשור המועד, תהוי חזקה. ומהדרינן התם נמי פירא מיהת איתיה בהדי הדדי ומגמר הוא דקא גמר ואזיל למחר וליומא אחרא, ולא דמי לשור המועד דבעידנא דאיתיה להאי נגיחה ליתיה להאי נגיחה כלל.

ומקשינן תו אכל תלתא פירי בתלתין יומין כגון אספסתא דקדחא בעשרה יומי וגזז ונתן לפני בהמתו וחזרה וקדחא בעשרה יומי וגאיז ואכיל עד תלתא זימני, דבעידנא דאיתיה לההוא פירא דאכל בעשרה יומי קמאי ליתיה להך דאכל בהנך עשרה יומי אחריני, תהוי חזקה. ומהדרינן היכי דמי אי דקא קדח ואכל קדח ואכל משמט [הוא] דקא שמיט ואכיל. דלא שביק ליה עד דגמר פירא, ולאו אכילה דקיימא בה חזקה היא.

ושמעינן מינה לרבנן דבעו שלש שנים דהיכא דשמיט ואכיל שמיט ואכיל ולא שביק לה עד דגמר פירא לא הויחזקה, דכעין גניבה בעלמא דמי, אי נמי משום דלא קעביד דרך הנאתן ולאו אכילה גמורה היא:

יט. ודייקינן תו אכל תלתא פירי בתלתא ירחי כגון אספסתא להוי חזקה. ומהדרינן מאן הולכי אושא רבי ישמעאל לרבי ישמעאל הכי נמי דתנן א"ר ישמעאל בד"א בשדה הלבן אבל בשדה האילן אסף את תבואתו ומסק את זיתיו וכנס את קיציו הרי אלו שלש שנים. ושמעינן מינה דהא דקתני רבי ישמעאל אסף את תבואתו ומסק את זיתיו וכנס את קיציו הרי אלו שלש שנים בדאכלינהו להני תלתא פירי בחדא שתא קאי, ובדלא אפיקו בהדי הדדי, דומיא דשור המועד. ורבנן פליגי עליה וקסברי דאידי ואידי שלש שנים בעינן, והיינו דקתני שדה הבעל חזקתה שלש שנים ואינה מיום ליום, כדבעינן למימר קמן (לו,ב):

כ. ודייקינן לרבנן מאי. כלומר לרבנן דבעו שלש שנים מאי טעמיהו. אמר רב יוסף אמר קרא שדות בכסף יקנו וכתוב בספר וחתום והעד עדים שהרי נביא עומד בתשע ומזהיר על אחת עשרה. כלומר שהרי נביא עומד בתשע שנים של צדקיהו ומזהיר על אחת עשרה שנים לצדקיהו שהיתה שנת החרבן, כלומר שהרי נביא עומד בשנה תשיעית ומזהיר לכתוב שטר על מקנת שדה ולהזהר בו עד החרבן שנגזר להיות בשנת אחת עשרה שהיא סוף שנה שלישית למקנת השדה, והיינו דכתיב (ירמיה לב,יד) למען יעמדו ימים רבים ללמדך שעדיין השדה צריכה לשטר עד החורבן. ואלו לא היתה החזקה מתקיימת בשתי שנים לא היה הנביא צריך להזהיר על השטר להזהר בו עד החרבן. ואלו לא היתה החזקה מתקיימת בשנים שקודם החרבן לא היתה כתיבת השטר מועלת כלום, שכל השטרות בשנות החרבן בחזקת אבודין הן, אלא להכי אזהרינהו אשטרא משום דבציר מהנך תלת שני לא קימא ליה ללוקח חזקה. ואע"ג דהנך תלת שני לאו שלימות הוו, שדה הבעל הואי, ושדה הבעל חזקתה שלש שנים ואינה מיום ליום.

ומנא תימרא דנביא בתשע הוה קאי, דתניא בסדר עולם (פרק כו) באותו הפרק שאמר לו הקב"ה לירמיהו הנה חנמאל בו סמך מלך בבל אל ירושלים, וסמיכת מלך בבל אל ירושלים שנה תשיעית הואי כדכתיב בסוף ירמיהו (נב,ד) ויהי בשנה התשיעית למלכו בחדש העשירי בעשור לחדש בא נבוכדנצר מלך בבל וכל חילו על ירושלים וגו' ותבא העיר במצור עד עשתי עשרה שנה למלך צדקיהו. וההיא דכתיב (שם לב,א) הדבר אשר היה אל ירמיהו מאת השם בשנה העשירית וגו', וכתיב בתריה ואז חיל מלך בבל צרים על ירושלים, לאו תחילת סמיכה הואי, אלא שבתשיעית התחיל לסמוך והיו צרים עליה והולכין עד אחת עשרה והרי עשירית בכלל. ודבור שהיה עמו בעשירי לאו אענינא דחנמאל קאי אלא אדבור שני קאי דכתיב (שם לג,א) ויהי דבר ה' אל ירמיהו שנית והוא עודנו עצור, אבל דבור דחנמאל בשנה תשיעית הוה. והכי קאמר קרא, הדבר אשר היה אל ירמיהו בשנה העשירית והוא כלוא בחצר המטרה, והתחיל לפרש על מה כלאוהו שם, והדר כתיב (שם לב,ו) ויאמר ירמיהו, כלומר וכבר אמר ירמיהו [קודם] לכן בתשיעית היה דבר ה' אלי לאמר כו' ענינא עד קרא דשדות בכסף יקנו. והכי קאמר, כיון שאתם עתידים ליגאל ולשוב כאן אין לכם להמנע עכשיו מלקנות שדות, אלא שדות בכסף יקנו וגומר. ואחר כך התחיל לפרש דבור שהיה עמו בעשירית, והיינו דכתיב ויהי דבר ה' אל ירמיהו שנית.

א"ל אביי ודילמא כי אזהרינהו למכתב שטרי בתשיעית לאו משום דלא קיימא להו חזקה בבציר מתלת שני אלא עצה טובה לרווחא דמילתא דלא לצטריך לעידי חזקה, אי נמי דלא תהני ליה למוכר מחאה.

דף כט עמוד א

אלא אמר רבה שתא קמיתא לא קפיד איניש תרתי לא קפיד תלת קפיד א"ל אביי אלא מעתה כגון הני דבי בר אלישיב דקפדי אפי' אמאן דחליף אמצריהו הכי נמי לאלתר הוי חזקה וכי תימא הכי נמי אם כן נתת דבריך לשיעורין אלא אמר רבא שתא קמייתא מזדהר איניש בשטריה תרתי מזדהר תלת נמי מזדהר טפי לא מזדהר. דכיון דאכלה שלש שנים בשופי סמכה דעתיה דתו ליכא מן המערערים עילויה ולא טרח כולי האי לאזדהוריה בשטריה. א"ל אביי אלא מעתה מחאה שלא בפניו לא תהוי מחאה דאמר ליה אי מחית בי הוה מזדהרנא בשטרי. ומהדרינן משום דאמרינן ליה חברך חברא אית ליה וחברא דחברך חברא אית ליה. וכי תימא הכא נמי תיקשי לן נתת דבריך לשיעורין, דאיכא מאן דמזדהר פורתא ואיכא דמזדהר טפי, כי אמרינן הכי גבי טעמא דקפידא, דמילתא דתליא בשנוי דעתא דאינשי היא, דאיכא דקפיד ואיכא דלא קפיד, ואי אזלת בתר שיעורא דקפידא נתת דבריך לשיעורין, אבל הכא גבי אזדהורי אינשי בשטריה כולי עלמא חד דעתא אית להו לאזדהורי בשטריהו, דלאו בשופטני עסקינן דטרחי וכתבי שטרא אדעתא דלא לזדהר בגויה, וליכא מאן דלא טרח לאזדהורי בשטריה כי האי שיעורא, ואי איכא מאן דמתביד שטריה בתוך שלש או מאן דקאי שטריה לאחר שלש לאו מחמת שנוי דעתא דמרואתא דשטרי הוא אלא מחמת שינוי מילי דאתרמו להו להאי ולהאי הוא, דהאי אתרמיא ליה מילתא דיכיל לאזדהורי בשטריה והאי אתרמיא ליה מילתא (דילמא) דלא יכיל לאזדהוריה בשטריה, חד שיעורא הוא ולא שייך ביה קושיא דנתת דבריך לשיעורין כלל:

כא. אמר רב הונא שלש שנים שאמרו והוא שאכלן רצופות מאי קמ"ל תנינא חזקתן שלש שנים מיום ליום מהו דתימא מתני' דקתני חזקתן שלש שנים מיום ליום לאפוקי מקוטעות, כגון שאכלה חצי שנה ראשונה ושנה שנייה כולה וחצי שנה שלישית, דשלימות בעינן, ולעולם אפילו מפוזרות, כגון שאכלה שנה ראשונה שלישית וחמישית, קמ"ל רצופות, לאפוקי מפוזרות, ואין צריך לומר מקוטעות. ואשכחן לישנא דמקוטעות כי האי גוונא כדאמרינן התם (נדה כז,א) יולדת לתשעה יולדת למקוטעין, דהיינו תמניא ירחי ומקצת תשיעית.

אמר רב חמא ומודי רב הונא באתרא דמוברי באגי פשיטא לא צריכא [דאיכא] דמובר ואיכא דזרע ואתא האי וזרע שתא ואובר שתא עד דמלו ליה שלש שנים באכילה בסירוגין, מהו דתימא אמר ליה אם איתא דדידך ה[ו]אי איבעי לך (למזדהר) [למזרעה] קמ"ל דא"ל חדא ארעא בכולה באגא לא מצינא דאנטר אי נמי הכי ניחא לי דעבדא טפי. ונפקא מינה דאי ליכא ארעא דסמיכא ליה דמזדרעא בכל שתא, אע"ג דלא מהני ביזרא בההוא אתרא למעבד טפי מצי א"ל חדא ארעא בכוליה באגא לא מצינא דמינטר, ואי איכא ארעאתא דסמיכי לה ולא מוברי ומהני ביזרא בההוא אתרא למעבד טפי מצי אמר הכי (לא) ניחא [לי] דעבדא טפי:

כב. תנן חזקת הבתים והא בתים דביממא ידעי בליליא לא ידעי. והוו להו מפוזרות, ואפילו הכי הויא חזקה, אלמא אמרינן כיון דדר בה ביממי מסתמא דר בה נמי בלילואתא דביני ביני, הכא נמי כיון דאיכא סהדי דדר בה ראשונה שלישית וחמישית לימא מסתמא דר בה נמי בכולהו שני דביני ביני. ואיכא לפרושה להאי תיובתא נמי הכין, והא בתים דביממא ידעי בליליא לא ידעי, ואפילו הכי הויא חזקה, ואי ס"ד מפוזרות לא הוי חזקה אלמא אמרינן דילמא אתא מארי ארעא בהך שתא דביני ביני וכיון דחז (ק) א דלא נחית לה איניש לא מחא, סבר אקראי בעלמא הוא, גבי חזקת הבתים נמי כי לא מסהדי בלילואתא אמאי הוי חזקה, לימא אפשר דאתא מריה דביתא בליליא ולא אשכח ביה איניש, ואמטול הכי לא מחא דסבר כי היכי דלא דייר ביה איניש בליליא הכי לא דייר ביה ביממא ואי נמי דייר ביה ביממא אקראי בעלמא הוא, אלא כיון דשמע דהוה דייר ביה ביממא איבעי ליה למחויי, הכא נמי גבי מפוזרות אפי' תימא דילמא אתא מרה דארעא בהך שתא דביני ביני ולא אשתכח דהוה נחית לה איניש, כיון דשמע דהוה נחית לה ראשונה שלישית וחמישית איבעי ליה למחויי.

אמר אביי מאן מסהיד אבתים שיבבי שיבבי מידע ידעי בין ביממא בין בליליא. כלומר משכחת לה דמצי לאסהודי אבתים אפילו ביממי לחודיהו, שיבבי, דאלו שאר אינשי תלת שנין מיום ליום מי ידעי, והשתא דאתית להכי אפילו תימא דצריכי לאסהודי דדר בה ביממא ובליליא לא קשיא מידי דשיבבי כי היכי דידעי ביממי ידעי בלילי. רבא אמר כגון דאתו בי תרי ואמרי אנן אגרנן מיניה ודרנן ביה תלת שנין ביממא ובליליא. ואצטריך רבא לאשמועינן היכא דליכא שיבבי ישראל.

א"ל רב יימר לרב אשי הני נוגעין בעדותן הן דאי לא אמרינן להו הבו ליה אגר ביתא להאי תובע א"ל דייני דשיפלא הכי דיאני מי לא עסקינן דנקיט אגר ביתא בידיהו ואמרי למאן ניתביה. ואי לא נוגעין בעדותן הן. הילכך אי איכא סהדי אי נמי מודו אינהו דיהבו ליה אגרא להאי מחזיק, אע"ג דנקיטי אגרא בידיהו ואמרי למאן ניתביה אכתי נוגעין בעדותן הן, דניחא להו דתיקום ארעא בידא דמחזיק כי היכי דלא לצטרכו למיתב אגרא זימנא אחריתי.

ושמעינן מיהא דלא מקבלינן סהדותא בחזקת הבתים אלא בשיבבי ואגירי כאביי ורבא, והוא הדין בשכירו ולקיטו שרגיל ליכנס ולצאת אצל בעל הבית תדיר דלא גרע משיבבי, אבל באינשי מעלמא לא, דאי לא תימא הכי למה להו לאביי ורבא למטרח ולאוקומה בעדות שיבבי ואגירי, אלא משום דלא משכחת לה אלא בהכי כדבעינן לברורה לקמן. וכי תימא אם כן אפילו שכירו ולקיטו נמי לא נכשר מדלא אוקימנא נמי בשכירו ולקיטו, ההיא לא קשיא מידי, חדא דאשמעינן שיבבי ואגירי דשכיחי דידעי וה"ה לשכירו ולקיטו דשכיחי גביה תדיר וידעי, לאפוקי שאר אינשי דלא שכיחי דידעי, והאי דלא אוקימנא נמי בשכירו ולקיטו כי היכי דלא לוקמה למתני' דחזקת הבתים דלא כרבי יהודה דפסיל לעדות בשושבינו כדאיתא בפרק דיני ממונות בתרא (סנהדרין כז,ב) וכיון דפסיל בשושבינו כל שכן בשכירו ולקיטו דחשיד טפי, ואמטול הכי לא אוקימנא אלא בשיבבי ואגירי דחזו לאסהודי לדברי הכל:

כג. ושמעינן מינה מדאוקמה רבא בדאתו סהדי ואמרי אנן אגרינן מיניה ולא אוקמה בדאמרי אנן שאילינן מיניה ודרנן ביה תלת שנין ביממא ובליליא, ש"מ דלא קימא ליה חזקה למחזיק אלא היכא דדייר ביה איהו בההוא ביתא אי נמי דמוגר ליה לאחריני ושקיל אגרא אי נמי דמתהני מיניהו באגר ההוא ביתא מאנפא אחרינא, ואי לא לא הויא חזקה:

כד. אמר מר זוטרא אי טעין ואמר ליתו סהדי דדרו ביה תלת שנין ביממא ובליליא טענתיה טענה. הא דמר זוטרא אדרבא ורב אשי קימא, דמכשרי בסהדותא דאגירי ולא אמרינן נוגעין בעדותן הן, וקאמר מר זוטרא דאי טעין ואמר ליתו הני אגירי סהדי דדרו ביה תלת שנין ביממא ובליליא, דלא ניחא לי לקבולי סהדותא דאגירי דאמרי דדרו בה ביממא ובליליא משום דנוגעין בעדותן הן, דכבר יהבו ליה אגרא למחזיק, והאי דנקיטי אגרא בידיהו איערומי קא מיערמי, טענתיה טענה, ואי לא מיתו סהדי אחריני מוקמינן לה לארעא בחזקתיה דתובע ומיחייבי למיתב ליה אגר ביתא.

דף כט עמוד ב

ומודה רבא ברוכלין המחזירין בעיירות דאע"ג דלא טעין איהו טענינן ליה אנן. כלומר דאע"ג דאמר רבא דמקבלינן לה לסהדותא דאגירי מודה רבא היכא דהוו הני אגירי רוכלין המחזירין בעיירות דידיעא מילתא דלא קביעי בביתא בכל יומא, אע"ג דלא טעין האי תובע טענינן ליה אנן ולא מקבלינן לסהדותא דהני אגירי, דמוכחא מילתא דלא דרו בה ביממא ובליליא ואיכא למיחש להו דילמא כי הוו נפקי מביתא להדורי בעירות לא הוו שבקי בביתא מידי דקימא ביה חזקה, וכי קא מסהדי להנאת עצמן קא מסהדי דלא נימא להו הבו ליה אגר ביתא להאי, ואמטול הכי בעו סהדי אחריני דדרו בה הני אגירי תלת שנין ביממא ובליליא ואפילו לתיבנא וציבי, וכל שכן היכא דהוו שבקי ביה בביתא מידי דחשיב טפי דקימא ביה חזקה. ואיכא נוסחי דאית בהו ומודי מר זוטרא, כלומר דאע"ג דאמר מר זוטרא אי טעין ואמר ליתו סהדי דדרו ביה תלת שנין ביממא ובליליא טענתיה טענה, דשמעת מינה דאי לא טעין איהו לא טענינן ליה אנן ומקבלינן לה לסהדותא, ודלא כקושייה דרב יימר, מודי ליה מר זוטרא לרב יימר ברוכלין המחזירין בעיירות דאע"ג דלא טעין טענינן ליה אנן ולא מקבלינן לה לסהדותא דאגיריה, כי טעמיה דרב יימר.

ומודה רב הונא בחנואתא דמחוזא דליממא עבידן לליליא לא עבידן. דאע"ג דבעי רב הונא רצופות ביממא ובליליא בחנואתא דמחוזא מודי, משום דהוו רגילי למיתב בהו ביממא, ומאי דמזדבן ביממא מפרקמטיא דחנותא מזדבן ודלא מזדבן ממטו ליה כד מטא כל חד וחד דידיה לביתיה ולא שבקי מינה בחנואתא בלילואתא ולא מידי, ובצפרא מיתי כל חד מינייהו פרקמטיא דידיה לחנותא, וכן בכל יומא ויומא, דכיון דלא עבידן ללילואתא הוה ליה כדבר שאינו עושה פירות תדיר והא אחזיק כדמחזקי אינשי.

וקימא לן כרב הונא דבעי רצופות ושלימות, ובעי נמי ביממא ובליליא, דהא אביי ורבא ורב אשי כולהו טרחי לתרוצי מתני' אליביה. וקימא לן נמי כאביי דסגיא ליה בסהדותא דשיבבי וכרבא דסגיא ליה בסהדותא דאגירי, והוא דלא יהבו ליה אגרא עד השתא למחזיק אלא השתא הוא דנקיטי אגר ביתא בידיהו ואמרי למאן ניתביה, ואביי ורבא לא פליגי אהדדי אלא מר אמר משכחת לה בהכי ומר אמר משכחת לה נמי בהכי, ורבא מוסיף על דברי אביי הוא דאפי' היכא דליכא שיבבי משכחת לה נמי בסהדותא דאגירי. ואפילו היכא דטעין תובע ליתו הני אגירי סהדי דדרו ביה תלת שנין ביממא ובליליא לא משגחינן ביה, ודלא כמר זוטרא, דעל כרחיך רבא ורב אשי לית להו דמר זוטרא, דאם כן לא הוו מוקמי לה למתניתין דחזקת הבתים בסהדותא דיכיל תובע לבטולה בטענה גרידתא, ומר זוטרא דאית ליה האי סברא מוקים לה לסהדותא דחזקת הבתים בשיבבי. תדע מדקאמר אי טעין ליתו הני אגירי סהדי אחריני דדרו ביה הני אגירי תלת שנין ביממא ובליליא, אלמא אי אתו סהדי אחריני מקבלינן להו.

ומנא תימרא דמר זוטרא לאודועי סהדותא דאגירי קאתי כדאמרן, דילמא אמחזיק גופיה קאי, דאי טעין תובע ליתי מחזיק סהדי דדר ביה תלת שנין ביממא ובליליא טענתיה טענה. לא ס"ד, חדא דקאמר ניתו סהדי דדרו ביה דמשמע לשון רבים, ואי אמחזיק קאי האי ליתו סהדי, ליתי סהדי מיבעי ליה, והאי דדרו ביה, דדר ביה מיבעי ליה. ועוד אי אמחזיק קאי, מכדי הא רב הונא ורבא ורב אשי כולהו סבירא להו דבעי אייתויי סהדי דיממא וליליא, ואם כן מאי אתא מר זוטרא לאשמועינן, אילימא דאי לא טעין לא טענינן ליה, אי הכי אדאשמעינן היכא דטעין דטענתיה טענתא דהוא אנפא דפשיטא לן לישמעינן דאי לא טעין לא טענינן ליה דהוא אנפא דאתא מר זוטרא לאשמועינן.

ועוד הא דאמרינן ומודה רבא ברוכלין המחזירין בעירות דאע"ג דלא טעין (לא) טענינן ליה אנן, אי ס"ד דלאו אסהדותא דאגירי קאי אלא הא קמ"ל דאי הוי האי מחזיק רוכל המחזר בעירות אע"ג דלא טעין תובע ליתי סהדי דדר ביה תלת שנין ביממא ובליליא טענתיה טענתא ומחייבינן ליה למחזיק לאייתויי ראיה בשיבבי או באגירי, אם כן מאי מודי רבא, אטו היכא שמעינן ליה לרבא דלא צריך לאייתויי סהדי דיממא ובליליא דאצטריך גמרא לאשמועינן דמודה רבא ברוכלין המחזירין בעירות, והא רבא הוא דתרצה למתני' אליבא דרב הונא ואוקמה בסהדותא דאגירי, דאלמא סהדי דיממא וליליא בעינן, ומשמע בין טעין תובע בין לא טעין, דהא דומיא דרצופות קא מיירי דמקשינן מינה עליה דרב הונא דבעי רצופות ואצטריכנן לאוקומה בסהדותא דשיבבי או דאגירי דמסהדי ביממא ובליליא, דשמע מינה דאביי ורבא ורב אשי ורב יימר כולהו סהדותא דיממא וליליא וסהדותא דרצופות חדא מחתא מחתי לה. דאי לא תימא הכי, היכי אקשינן מינה עליה דרב הונא ואמאי איצטריך אביי ורבא ורב אשי לאוקומה בסהדותא דשיבבי ואגירי, לוקמה לדרב הונא בדקא טעין ומתני' בדלא טעין, אלא משום דאידי ואידי בין טעין בין לא טעין חד דינא נינהו ואע"ג דלא טעין תובע טענינן ליה אנן ומחייבינן ליה למחזיק לאיתויי סהדי דדר בה שלש שנים רצופות ביממא ובליליא, דהא ליכא למימר דאידי ואידי אי טעין אין ואי לא לא, דאי לא מייתי סהדי דרצופות מאי קא מייתי. ועוד מדקאמר והוא שאכלן רצופות משמע דלא קיימא ליה חזקה עד דמתברר דאכלן רצופות, והוא הדין ליממא וליליא ואע"ג דלא טעין תובע, וא"כ מאי מודה רבא.

וכי תימא דילמא מר זוטרא אסהדותא דאגירי קאי, מדקאמר דדרו בה, מיהו לאו לאורועי סהדותא דאגירי קא אתי, אלא הא קמ"ל דלא סגיא ליה בסהדותא דשיבבי ובעי אייתויי סהדי דאגרי מיניה ודרו ביה, אם כן האי ליתו סהדו דדרו ביה, דאגרי מיניה ודרו ביה מיבעי ליה. ועוד מכדי אביי הוא דאוקמה לחזקת הבתים בסהדותא דשיבבי ורבא לא אוקמה אלא בסהדותא דאגירי, ואי ס"ד לאודועי סהדותא לשיבבי קא אתי ולאצרוכי לאיתויי סהדותא דאגירי האי מודה רבא מודה אביי מיבעי ליה, ועוד אם כן בטלת תורת חזקת הבתים ממאן דדייר בביתיה ולא קיימא חזקה אלא למאן דמוגר ביתיה לאחריני, והוא דמוגר לבי תרי כשרי דחזו לאסהודי בהדי הדדי.

וכי תימא הא קמ"ל דאי מייתי סהדי דאגרי מיניה ודרו ביה תלת שנין וטעין תובע לסהדו לי בפירוש דדרו ביה תלת שנין ביממא ובליליא טענתיה טענתא, הא רבא נמי לא מכשר לה לסהדותא דאגירי עד דאמרי אנן אגרינן מיניה ודרנן ביה תלת שנין ביממא ובליליא. וכי תימא הא קמ"ל מר זוטרא דאי לא טעין לא טענינן ליה אנן, אי הכי אדאשמעינן דאי טעין טענתיה טענה לאשמועינן דאי לא טעין לא טענינן ליה, ועוד אם כן האי ליתו סהדי דדרו ביה, לאסהודי דדרו ביה מיבעי ליה, אלא מדקאמר ליתו סהדי ש"מ דלאו אהני סהדי דאתו ואסהידו קאמר אלא אסהדי אחריני דאכתי לא אתו קאמר. ועוד הא דאמרינן ומודה רבא ברוכלין דאע"ג דלא טעין טענינן ליה, היכא אשמעינן רבא דכי לא טעין תובע לא צריך מחזיק לאייתויי סהדי ביממא ובליליא בפירוש דאצטריך למימר דמודה רבא ברוכלין, אדרבה איפכא שמעינן ליה לרבא דמסתמא נמי לא אכשר סהדותא דאגירי אלא כדאמרי אנן אגרינן מיניה ודרנן ביה תלת שנין ביממא ובליליא ואע"ג דלא טעין דהא סתמא קא מיירי.

אלא לאו ש"מ דמר זוטרא לאורועי סהדותא דאגירי קאתי ודלא כרבא ורב אשי, ואמטול הכי אצטריך לאשמועינן דמודה רבא ברוכלין המחזירין בעיירות, דלא מקבלינן לה לסהדותא דאגירי עד דאתו סהדי אחריני דדרו ביה הני אגירי תלת שני ביממא ובליליא. ולית הלכתא כמר זוטרא, דרבא ורב אשי פליגי עליה, ואי משום קושיא דרב יימר הא דחייה רב אשי ושתיק ליה מר יימר, אלמא קבלה מיניה. ועוד מדאמר ליה רב יימר לרב אשי הני נוגעין בעדותן הן דאי לא אמרי הכי אמרינן להו הבו ליה אגר ביתא להאי, וקא מהדר ליה רב אשי מי לא עסקינן דנקיטו אגרא בידייהו, משמע דרב יימר גופיה לא הוה קשיא ליה אלא היכא דיהבו ליה מעיקרא אגרא למחזיק אבל היכא דלא יהבו ליה אגרא למחזיק מודי ליה לרבא, והוה ליה מר זוטרא יחיד לגבי רבים והלכה כרבים.

נקטינן השתא דלא מקבלינן עידי חזקה בבתים עד דמסהדי דדר ביה תלת שנין ביממא ובליליא בסהדותא דשיבבי או בסהדותא דאגירי דלא יהבו ליה עד השתא אגרא למחזיק כלל אלא השתא הוא דנקיטי אגר ביתא בידייהו ואמרי למאן ניתביה, בין טעין תובע ליתי האי מחזיק סהדי דיממא ודליליא בין לא טעין. ומסתברא דחנויות נמי היכא דעבידן ליממא וליליא הכי דינייהו, מדאמרינן ומודה רב הונא בחנואתא דמחוזא דליממא עבידן לליליא לא עבידן, מכלל דהיכא דעבידן ליממא וליליא בעי איתויי סהדי ליממא וליליא. וסוגיא דשמעתא דלא מקבלינן סהדותא דיממא וליליא אלא בשיבבי אי נמי באגירי כדאמרן, אבל בשאר אינשי לא, כדאמרינן והא בתים דביממא ידעי בליליא לא ידעי, ואמר אביי מאן מסהיד אבתים שיבבי שיבבי מידע ידעי בין ביממא בין בליליא, ורבא אמר כגון דאתו בי תרי כו', אלמא לא משכחת לה דמצי לאסהודי אחזקת הבתים אלא בשיבבי ואגירי. ואי שכירו ולקיטו הוא דשכיח גביה ביממא ובליליא מקבלינן ליה, דלא גרע משיבבי דביתא.

ומסתברא דלא שנא שיבבי ולא שנא שכירו ולקיטו וכיוצא בהן משאר אינשי דרגילי גביה ביממא ובליליא, לא צריכי לאסהודי דהוה דאיר ביה איהו גופיה בכל יומא ביממא ובליליא, אלא אע"ג דאזיל איהו למאתא אחריתי ושביק בה בניו ובנותיו ובני ביתו דדיירי ביה ביממא ובליליא, אי נמי דדייר ביה לתיבנא ולציבי ומפתח בידו, הויא חזקה. ומהאי טעמא גופיה הוא דאמרינן לעיל דאי הוו הני אגירי רוכלין המחזירין בעיירות לא קיימא ליה חזקה למחזיק בסהדותא דידהו אלא בסהדותא דאחריני דמסהדי דדרו בה הני אגירי תלת שנין ביממא ובליליא, ואי לאו דהנחת חפציו ועסקיו התם הויא חזקה כי מסהדי אחריני נמי מאי הוי, הא אנן ידעינן דהני רוכלין לא דיירי ביה בהאי ביתא כמה יומי, אלא לאו ש"מ כדאמרי'. וכי תימא אם כן ליסמכינהו לדידהו ולא ליבעי אחריני, הא לא קשיא, דכיון דזימנין דנפקי ולא שבקי בביתא מידי, אע"ג דמסהדי נמי דדיירי ביה לתיבנא ולציבי, כיון דאיכא חששא דנוגעין בעדותן חיישינן. ותו, בר מן כל דין ומכל דין, כיון דידיע דרוכלין המחזרין בעיירות נינהו ולא סגיא דלא שבקי לה לביתא חד יומא היכי מקבלינן לה לסהדותייהו אמידי דלא חזו. וכי מסהדי נמי דדר בה ביממא ובליליא לא בעינן דקיימי ארישא בכל שעתא, אלא כיון דמסהדי דחזיוה חדא שעתא ביממא וחדא שעתא בליליא הויא חזקה. דאי לא תימא הכי סהדותא דשיבבי היכי משכחת לה, אטו כוליה יומא קיימי בביתא, ועוד שאר חנואתא דעבידן ליממא וליליא היכי משכחת לה דמצו לאסהודי בליליא, אלא ודאי ש"מ כדאמרן. והיכא דאתו בי תרי ואמרי אנן אגרינן מיניה ודרנן ביה תלת שנין ביממא ובליליא נמי, כי מקבלינן להו היכא דנקיטי כוליה אגרא בידייהו ואמרי למאן ניתביה, והוא דלא יהבו ליה אגרא למחזיק מקמי הכין מחמת האי ביתא כלל, דכי האי גוונא ודאי מקבלינן להו בין טעין תובע ליתי סהדי אחריני דדרו ביה הני אגירי תלת שנין ביממא ובליליא בין לא טעין.

ואי לא נקיטי אגרא דכולהו תלת שני בידייהו, אי נמי נקיטי כולהו אגרא בידייהו ואתברר דכבר יהבו ליה מידי מאגר דהאי ביתא למחזיק, לא מקבלינן להו וצריכי לאייתוי סהדי אחריני דדרו בה הני אגירי תלת שנין ביממא ובליליא. ואפילו היכא דליכא סהדי דדרו ביה אגירי כלל, אלא אינהו אמרי דיירנא ואינהו אמרי פרענא ליה אגרא למחזיק, לא אמרינן הפה שאסר הוא הפה שהתיר ולא נוגעין בעדותן הן, דכיון דתקון רבנן שבועת היסת ואי אמרי לא דיירנא ביה מיחייב לאשתבועי ליה למרי ארעא, כי אמרי אין דיירנא ופרענא ליה אגרא למחזיק נוגעין בעדותן הן. והא דמיא לההיא דאמרינן בפרק האיש מקדש (קידושין מג,ב) גבי שמעתא דהן הן שלוחיו והן הן עדיו וכן בגירושין וכן בדיני ממונות דמיגו דיכלי למימר אהדריניה ללוה יכלי למימר מסרניה למלוה, ואסיקנא והשתא דתקון רבנן שבועת היסת משתבעי שלוחין דיהבינן ליה למלוה ומשתבע איהו דלא שקל ופרע ליה לוה למלוה, אלמא כיון דאי אמרי אהדרני' ללוה מיחייבי שבועת היסת השתא דאמרי דיהבוה למלוה נוגעין בעדותן הן דלמפטר נפשייהו משבועה קאתו, ואף זו כיוצא בה.

ואפילו היכא דנקיטי כולי אגרא בידייהו ואמרי למאן ניתביה, ולא אתברר דכבר יהבו ליה מידי מאגרא דהאי ביתא למחזיק, הני מילי בשאר אינשי דלאו מרוכלין המחזירין בעיירות וכיוצא בהן, אבל היכא דהוו הני אגירי מרוכלין המחזירין בעיירות דרגילי למשהא בר מביתיהו כמה יומי וכמה לילואתא, והוא הדין בשאר אינשי דרגילין למיהך תדירא בשיירות וכיוצא בהן, כרוכלין המחזירין בעיירות דמו ולא מקבלינן לה לסהדותא דידהו עד דמייתו סהדי אחריני דדרו בה תלת שנין ביממא ובליליא. ואפילו הכי אהניא לן סהדותא דהני אגירי לאסהודי דאגרי מיניה וכי דיירי ביה מחמתיה דהאי מחזיק קא דיירי ביה, דאי לאו הכי לא קיימא ליה חזקה. והיינו טעמא דמקבלינן לה לסהדותייהו בהא מילתא ולא מקבלינן לסהדותייהו ביממא ובליליא, משום דגבי סהדותא דיממא וליליא איכא למימר דנוגעין בעדותן הן, דלא דיירי בה ביממא וליליא והאי דמסהדי הכי לאוקומה בידא דמחזיק קא בעו, דלא לימא להו הבו ליה אגר ביתא זימנא אחריתי לתובע, אבל גבי סהדותא דאנן אגרינן מיניה ודאי ליכא למחשדינהו, דמה נפשך, אי יהבו ליה אגרא למחזיק לא סגיא דלא אגרי מיניה דאי לאו הכי לא הוו יהבי ליה אגרא לדיליה, ואי לא יהבו ליה אגרא למחזיק לאו נוגעין בעדותן הן דאי נמי מוקמינן ליה לביתא בידא דהאי תובע לית ליה פסידא לדידהו, ואמטול הכי מהימנינן להו דאגרי מיניה דהאי מחזיק. ועוד דכיון דמייתו סהדי דדרו ביה תלת שנין ביממא ובליליא, מגו דאי בעו אמרי לקוחה היא בידינו כי אמרי דמחמתיה דהאי מחזיק קא דיירי בה מהימני.

ברם צריך את למידע דכי בעינן סהדי דמסהדי דדר ביה האי מחזיק אי נמי אגירי דאגרי מיניה ביממא ובליליא, הני מילי בבתים וחנויות דעבידי דרגילי למידר בהו ביממא ובליליא, אבל בתים וחנויות דלא עבידי אלא ליממא, לא צריך לאייתויי סהדי אלא ליממי בלחוד, דהא מודה רב הונא בחנואתא דמחוזא דליממא עבידן לליליא לא עבידן. והוא הדין היכא דעבידן לליליא בלחוד דלא צריך לאייתויי סהדי אלא ללילואתא בלחוד, דהוה ליה כדבר שאין עושה פירות תדיר. וכי תימא אי הכי גבי רוכלין המחזירין בעיירות לימא הא אחזיק כדמחזקי רוכלין, מי דמי, גבי חנואתא דמחוזא וכיוצא בהן דלא עבידן אלא ליממא בלחוד, כיון דההוא מידי דקא מחזקינן השתא בגויה לא עביד אלא לזמן ידוע אשתכח דכולי עלמא נמי לא עבידי למידר ביה אלא ביממא והא אחזיק כדמחזקי אינשי, ואלו רוכלין המחזירין בעיירות כיון דהאי ביתא ליממא וליליא עביד וכולי עלמא נמי עבידי דדיירי ביה ובכיוצא בו ביממא ובליליא אע"ג דהני רוכלין לא רגילי בהכין על כרחיך הא לא אחזוק כדמחזקי רובא דאינשי. ועוד דביתא גופיה דבר שעושה פירות תדיר הוא ולא קיימא ביה חזקה עד דדיירי ביה שלש שנים מיום ליום ביממא ובליליא. ועיקר טעמא דמילתא, דאי דאיר ביה ביממא ולא דאיר ביה בליליא אי נמי איפכא איכא למימר דילמא כי שמע מרי ביתא דנחית איניש אחרינא לביתיה אתא או שדר לביתיה למחזי מאן קא דייר ביה ואיקרי דאתא בההוא יומא או בההוא ליליא דלא הוה דאיר ביה הדין מחזיק, וכיון דלא אשתכח ביה איניש סבר אקראי בעלמא הוא דדיירי ביה וסמכא דעתיה דלא נחית לגויה מאן דאיכא בדעתיה לאחזוקי עילויה ולא אצטריך למחויי ביה, ואמטול הכי לא קיימא ליה חזקה:

כה. רמי בר חמא ורב עוקבא בר חמא זבון ההיא אמתא בשותפותא מר אישתמש בה שנה ראשונה שלישית וחמישית ומר אשתמש בה שנייה רביעית וששית לסוף נפק ערער עילוייהו אתו לקמיה דרבא אמר להו אתון מ"ט עבדיתו הכי לאשתמושי בה בסירוגין כי היכי דלא תחזקו אהדדי לעלמא נמי לא הוי חזקה. דמצי האי תובע למימר כיון דחזאי דכל חד מינייהו לא אשתמש בה שלש שנים רצופות לא מחאי, דאמינא כל חד מינייהו כי אשתמש בה שתיה בתורת עראי הוה משתמש בה, משום דלא הוה ידענא דשותפי הויתון בגוה.

וש"מ דכל כי האי גוונא אע"ג דליכא סהדי דשותפי הוו לא מחזקי אהדדי, דבעינן רצופות וליכא, וה"ה לעלמא דלא הויא חזקה.

והני מילי דלא כתוב איטרא. והיינו שטר זביני דזבנוה בהדי אהדדי, אי נמי שטר דשותפי הוו וכל חד מינייהו כי אשתמש בה מדעתא דחבריה אשתמש בה, והוה ליה כמאן דאשתמש בה תרווייהו שלש שנים רצופות, ודמיא לההיא דתניא לקמן (לקמן מא,ב) שלשה לקוחות מצטרפין אמר רב וכלן בשטר. הלכך היכא דעבוד איטרא אע"ג דאשתמשו בה בסירוגין ולא אשתמשו בה בין תרווייהו טפי מתלת שני קיימא להו חזקה לעלמא דומיא דשלשה לקוחות. וכן הלכה:

כו. ושמעינן נמי מינה דהא דקי"ל דשותפין אין מחזיקין זה על זה במידי דלית בה דין חלוקה (לקמן בבא בתרא מב,ב), דוקא היכא דאיכא סהדי דשותפי נינהו בהאי מדעם דקא בעי חד מינייהו לאחזוקי ביה אחבריה, אבל היכא דליכא סהדי ולא ראיה כלל בשותפותא דידהו, אע"ג דמודי האי מחזיק דשותפי הוו בגויה מעיקרא, מיהו קא טעין חזרתי ולקחתיו ממנו מהימן, שהפה שאסר הוא הפה שהתיר, ומגו דאי בעי אמר מעולם לא הוה ליה לחבראי חולקא בגוה בהדאי כי אמר אין הוה ליה חולקא והדר זבניה נהלאי מהימן. ודייקינן לה להאי מילתא מדאמר להו רבא מאי טעמא עבדיתו הכי כי היכי דלא תחזקו אהדדי, מכלל דאי הוה משתמש בה חד מינייהו שלש שנים רצופות הוה קיימא ליה חזקה, ואמאי, והא שותפין נינהו ומידי דלית ביה דין חלוקה הוא, אלא משום דלא הויא להו ראיה דשותפי הוו כדברירנא:

כז. אמר רבא אכלה כולה חוץ מבית רובע [קנה כולה חוץ מבית רובע] אמר רב הונא בריה דרב יהושע לא אמרן אלא דבר זריעה הוא אבל לאו בר זריעה הוא קני ליה אגב ארעא מתקיף לה רב ביבי בר אביי אלא מעתה צונמא במאי קני ליה אלא באוקומי ביה חיותא ומשטח בה פירי הכא נמי איבעי ליה לאוקומי ביה חיותא ומשטח ביה פירי. כלומר או האי או האי. ואי לא עבד חד מינייהו אע"ג דלאו [בת] זריעה הוא לא מיקני אגב ארעא. והני מילי בחזקה שיש עמה טענה, אבל חזקה שאין עמה טענה כגון נעל גדר פרץ כל שהוא כיון שהכיש בה מכוש אחד קנה כולה. ודוקא במסויימת במצרניה כדבעינן למימר קמן (נד,א). תדע דהא רבא לא איירי הכא אלא בחזקה שיש עמה טענה, מדקאמר אכלה כולה חוץ מבית רובע קנה כולה חוץ מבית רובע, ואי בחזקה שאין עמה טענה כי אכלה כולה נמי מי קני מידי, והא קי"ל דאכילת פירות בנכסי הגר לא קנה (לקמן בבא בתרא נז,א), ודינא דנכסי חברו בחזקה שאין עמה טענה כדינא דנכסי הגר דמי, וכבר ברירנא [לה] בהאי פירקא בדוכתא גבי מתני' דברים שיש להן חזקה (לקמן בבא בתרא נז,א סי' רנו-רנז). ושמעי' מיהא דמידי דלאו בר זריעה לא מקני אלא באוקומי ביה חיואתא אי נמי במשטח ביה פירי:

כח. ההוא דאמר ליה לחבריה מאי בעית בהאי ביתא אמר ליה מינך זבינתה ודרי ביה שני חזקה א"ל תובע אנא בשכוני גואי הואי ולא הוה ידענא דאת נחית לגו ביתאי דאימחי. אתא לקמיה דרב נחמן א"ל זיל ברור אכילתך. כלומר זיל איתי סהדי דהוה האי מוכר בהדך במאתא חד יומא מהני תלת שני דחזקה, כי היכי דתהוי אכילתך אכילה דקימא לה חזקה. ובשעת חירום קאי, דקי"ל דבשעת חירום צריך שיהא עמו במדינה, דתנן (לקמן בבא בתרא לח,א) שלש ארצות לחזקה כו' אינה חזקה עד שיהא עמו במדינה, ואוקימנא (שם) בשעת חירום, דאי לא הוי בהדיה במאתא מצי אמר ליה לא הוה ידענא דאת נחית לגו ביתאי דאימחי, כדברירנא במתני'.

א"ל רבא דינא הכי המוציא מחבירו עליו הראיה. ותובע בעי איתויי ראיה דכולהי תלת שני בשכוני גואי הואי. וקי"ל כרב נחמן, דרבא בהאי מעשה תלמיד הוה יתיב קמיה דרב נחמן, ואין הלכה כתלמיד במקום הרב.

והני מילי בשעת חירום ומאי דדמי ליה, אבל שלא בשעת חירום, אע"ג דלא הוה מאריה דביתא במאתא נמי הויא חזקה, דקי"ל מחאה שלא בפניו הויא מחאה, דחברך חברא אית ליה וחברא דחברך חברא אית ליה. ומהאי טעמא גופיה קימא לן דחזקה שלא בפניו הויא חזקה כדבעינן למימר קמן. וש"מ דלא מצי אמר ליה איתי ראיה דהוית בהדאי בחדא מאתא כי היכי דלימא דההוא יומא זבינתה מינאי, דמצי אמר ליה הא כמה שני מקמי הני שני חזקה זבינתה מינך, ועוד אימור מילי מסר אי נמי זכי ליה על ידי אחר אי נמי שוי שליח לזבונה לארעיה. ואפי' היכא דטעין מינך זבינתא ביומא פלן לא מיחייבינן ליה לאייתויי ראיה דהוה ההוא יומא בהדיה, דמיגו דאי בעי אמר ביומא אחרינא הואי בהדך אי נמי מילך מסרת, כי אמר דהאי יומא הוינא בהדך וזבינתה מינך, כיון דליכא סהדי דמכחשי ליה מהימן.

והני מילי היכא דהויא ליה לתובע ראיה דהאי ארעא דידיה הואי, אלא נתבע הוא דמודי ליה דדידך הואי וזבינתה מינך אע"ג דלית ליה שני חזקה נמי מהימן. דתנן בכתובות פרק שני (טו,ב) ומודי רבי יהושע באומר לחבירו שדה זו של אביך היה ולקחתיה ממנו נאמן שהפה שאסר הוא הפה שהתיר, ודיקינן עלה (שם יז,ב) וליתני ומודי רבי יהושע באומר לחבירו שדה זו שלך היתה ולקחתיה ממך נאמן שהפה שאסר הוא הפה שהתיר, ומפרקינן משום דקא בעי למתנא סופא ואם יש עדים שהיא שלו והוא אומר לקחתיה ממנו אינו נאמן, היכי דמי, אי דאכלה שני חזקה אמאי לא מהימן ואי דלא אכלה שני חזקה פשיטא דלא מהימן, ומדלא קשיא ליה אלא סיפא מכלל דרישא הוה ניחא ליה דליתני שדה זו שלך היתה ולקחתיה ממך נאמן, ואע"ג דלא אכלה שני חזקה, שהפה שאסר הוא הפה שהתיר:

דף ל עמוד א

כט. ורמי דרבא אדרבא ורמי דרב נחמן אדרב נחמן דההוא דאמר ליה לחבריה נכסי דבי בר סיסין מזביננא לך הואי ההיא ארעא דהוה מיקריא דבי בר סיסין א"ל מוכר ללוקח האי לאו דבי בר סיסין היא ואיקרויי הוא דמיקרייא דבי בר סיסין אתא לקמיה דרב נחמן אוקמה בידא דלוקח א"ל רבא דינא הכי המוציא מחבירו עליו הראיה קשיא דרבא אדרבא קשיא כו' דר"נ אדרב נחמן נמי לא קשיא התם כיון דכ"ע קרו לה דבי סיסין והוא אמר לאו דבי סיסין היא עליה דידיה רמיא לגלויי דלאו דבי סיסין הכא לא יהא אלא דנקיט שטרא בידיה מי לא אמרינן ליה קיים שטריך וקום בנכסי'. כלומר הכא גבי מעשה דבי דשכוני גואי לא יהא אלא דנקיט לוקח שטרא בידיה מי לא אמרי' ליה קיים שטרך וקום בנכסייך, השתא נמי דאתי מכח חזקה עליה רמיא לברורי כולהו אנפי דצריכי לה לחזקה כי היכי דתהוי חזקה דידיה חזקה מעליאתא, דאי לאו הכי הוה ליה כמאן דנקיט שטרא בידיה ולא יכיל לקיומיה. וקי"ל כרב נחמן בתרויהו. ושמעינן מינה דמאן דאמר ליה לחבריה נכסי דפלניא או ארעא פלניתא מזביננא לך או יהיבנא לך, ואית ליה למוכר ארעא דמיקריא בההוא שמא, וקא טעין דהאי לאו דפלניא היא ואיקרויי הוא דמיקריא הכי, עליה דידיה רמיא לגלויי דלאו דפלניא היא ולאו ההיא ארעא פלניתא היא:

ל. ושמעינן נמי מינה דמאן דאייתי סהדי דהוה מיקריא האי ארעא גבי כ"ע דידעי לה בשמא דאבוה או בשמא דמאן דאתי האי תובע מחמתיה, ראיה היא לחיוביה לנתבע דנחית לה בתר הכין לאייתויי ראיה במאי דתיקום בידיה, ואי לא מפקינן לה מיניה, דהא הכא דלא הויא ליה להאי לוקח ראיה בהאי ארעא אלא דהוו קרו לה כולי עלמא דבי סיסין, כמאן דאיכא סהדי דהואי דבי סיסין דמי, כדבעינן לברורי קמן:

לא. ושמעינן נמי מינה דמאן דאתי מכח חזקה עליה דידיה רמיא לגלויי כולהו אנפא דקימא בהו חזקה:

לב. ההוא דאמר ליה לחבריה מאי בעית בהאי ביתא אמר ליה מינך זבינתיה ודרי ביה שני חזקה א"ל אנא בשוקי בראי הואי ולא הוה ידענא דאת נחית לגו ביתאי דאימחי אמר ליה והא אית לי סהדי דכל שתא הוה אתית תלתין יומין אמר ליה כל תלתין יומין בשוקאי טרידנא אמר רבא עביד איניש דטריד בשוקיה כל תלתין יומין. והאי מעשה נמי לא מיתוקם אלא בשעת חירום, דאע"ג דהוה אתי כל שתא ושתא (ו) תלתין יומין, איכא למימר דאגב טירדיה דחייש דילמא שהי יתר מדאי ולא יכיל למהדר לדוכתיה לא רמי אדעתיה לשיולי אביתיה, וכל כי האי גוונא לא הויא חזקה עד דמתברר דהוה ידע ביה תובע דהאי מחזיק הוה נחית לביתיה, אי נמי כגון דאיכא סהדי דהוה אתי אדעתא דמידר אי נמי למיסר נכסיה ולא טריד במילתא אחריתי. והני מילי בשעת חירום, אבל שלא בשעת חירום אע"ג דאתברר נמי דלא הוה הדין תובע בהאי מאתא אפילו חד יומא מהנך תלת שני דחזקה הויא חזקה, דחברך חברא אית ליה וחברא דחברך חברא אית ליה:

דף ל עמוד ב

לג. ההוא דאמר ליה לחבריה מאי בעית בהאי ארעא א"ל מפלניא זבינתה דאמר לי דזבנה מינך אמר ליה את לאו קא מודית דהאי ארעא דידי ואת לאו מינאי זבינתה א"ל אין אם כן לאו בעל דברים דידי את אמר רבא דינא קאמר ליה. וקימא לן כרבא. ולא מיבעיא היכא דאית ליה לתובע סהדי דהאי ארעא דידיה היא, אלא אפילו היכא (דאית) [דלית] ליה לתובע סהדי דדידיה היא, אלא מגו אודיתיה דנתבע הוא דידעינן לה, לא אמרינן בכי הא הפה שאסר הוא הפה שהתיר, דכיון דמודי ליה דהאי ארעא דהאי תובע היא הוה ליה ודאי, והאי דטעין דמפלניא זבינתיה דאמר לי דזבנה מינך הוה ליה ספק, ואין ספק מוציא מידי ודאי. ואיכא נוסחי דלית בהו א"ל אין, אלא הכי אית בהו, את לאו קא מודית דהאי ארעא דידי היא ואת מינאי לא זבינתה זיל לאו בעל דברים דידי את אמר רבא דינא קאמר ליה. וטעמא דמילתא להדין נוסחא בתראה, דכיון דא"ל תובע הכי ושתק ליה נתבע, שתיקה כי האי גוונא כיון דבבית דין היא כהודאה דמיא. אבל היכא דטעין נתבע אנא לא ידענא דארעא דידך הואי אלא מפומיה דההוא פלניא דאמר לי דזבנא מינך, בכה"ג הא ודאי אמרי' הפה שאסר הוא הפה שהתיר, דספק וספק הוא, וכיון דלית ליה לתובע סהדי דהאי ארעא דידיה הוא דינא הוא להימוניה לנתבע.

ומנא תימרא דהכא בדליכא סהדי דהאי ארעא דהאי תובע היא עסקינן, מדקאמר ליה את לאו קא מודית לי דהאי ארעא דידי היא, דשמעת מינה דלא הויא ליה לתובע ראיה דדידיה הוא אלא מיגו אודיתיה דנתבע.

והני מילי היכא דלית ליה לנתבע ראיה דאכלי שני חזקה, דאם כן הוה דינא דאע"ג דאית ליה לתובע ראיה דדידיה הוה, אי אית ליה לנתבע ראיה דדר בה ההוא דמקמיה אפי' חד יומא מוקמינן לה בידיה, ואע"ג דלא טעין טענת בריא דזבנה חד מינייהו מהאי תובע, דקימא לן טוענין ליורש טוענין ללוקח כדבעינן למימר קמן (מא,ב), ורבא נמי אית ליה האי סברא מדמבעיא לן לקמן (שם) נראה בו מאי אמר אביי היא היא רבא אמר עביד איניש דסאיר ולא זבין, מכלל דאי דר ביה אפי' רבא מודי.

הלכך אי אית ליה לתובע ראיה דהאי ארעא דידיה הוה שלא מחמת הודאת הנתבע, חזינן, אי אכלה נתבע שני חזקה ואית ליה נמי ראיה דקימא בידיה דההוא דמקמיה אפי' חד יומא, אי נמי אכלה ההוא דמקמיה שני חזקה, ואידי ואידי דאית ליה ראיה להאי דזבנה מהאיך דאכלה שני חזקה או דדר ביה חד יומא, אע"ג דלא ידע אי זבנה ההוא דמקמיה מהאי תובע ואי לא זבנה, מוקמינן לה בידא דלוקח, דקימא לן טוענין ליורש טוענין ללוקח. וכ"ש היכא דאכלה האי לוקח שני חזקה וקא טעין קמאי דידי זבנה מינך ההוא דזבנה נהלי בתר הכין, דמהימן משום מגו, ואע"ג דלית ליה ראיה דזבנה מההוא דמקמיה, ואע"ג דלא דר בה ההוא דמקמיה כלל. ואי לית ליה ראיה בחד מהני אנפי דאמרן, דינא הוא דמפקינן לה מיניה ומוקמינן לה בידא דתובע.

ואי לית ליה ראיה לתובע דדידיה הוא אלא מחמת אודיתיה דנתבע דקאמר מפלניא זבינתה דאמר לי דזבנה מינך, חזינן, אי משמע מאודיתיה דהאי נתבע דידע דהאי ארעא דתובע הואי מאנפא אחרינא דלאו מפומיה דמוכר דאמר ליה דזבניה מיניה כדאמרן, ולית ליה ללוקח עידי חזקה לאוקומה לארעא בידיה לפום הנך אנפי דברירנא ולא ראיה אחריתי, מפקינן לה מיניה, דהוה ליה טענת תובע ודאי ונתבע ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי. ואי לא משמע הכין מאודיתיה דנתבע, אלא דקא טעין אנא לא ידענא דאידך הואי אלא מפומיה דההוא דזבנה נהלי והוא גופיה אמר ליה דזבנה מינך, אע"ג דלא אכלה האי לוקח ולא ההוא דמקמיה שני חזקה ולית ליה נמי ראיה דזבין מיניה, הפה שאסר הוא הפה שהתיר, דספק וספק הוא וספק מוציא מידי ספק כדברירנא לעיל:

לד. ההוא דאמר ליה לחבריה מאי בעית בהאי ארעא א"ל מפלניא זבנתיה ואכלתיה שני חזקה אמר ליה פלניא גזלנא הוא אמר ליה והא אית לי סהדי דאתאי ואימלכי בך ואמרת לי זיל זבין אמר ליה דאמרית השני נוח לי והראשון קשה ממנו אמר רבא דינא קאמר ליה. ודוקא היכא דאתברר דההוא פלניא גזלנא הוא דלא קיימא ליה חזקה, דכי היכי דלא קימא ליה חזקה לדיליה מאן דזבין מיניה נמי לא קיימא ליה חזקה, כדאמרינן לקמן (בבא בתרא מז,א) גבי בן גזלן דלא קיימא ליה חזקה.

ודייקינן כמאן כאדמון דתנן העורר על השדה והוא חתום עליה עד אדמון אומר השני נוח לי והראשון קשה ממנו וחכמים אומרים אבד את זכותו ואסיקנא אפי' תימא רבנן עד כאן לא קאמרי רבנן התם אלא בחותם דקא עביד מעשה אבל דיבורא עביד איניש דמיקרי ואמר. ושמעינן מינה דליתא להא דאדמון, חדא מדמתמהינן עליה דרבא כמאן כאדמון ואצטריך רבא לאוקומי טעמיה אליבא דרבנן ולא קאמר אין כאדמון וסבירא לן כוותיה.

ושמעינן מינה דכל היכא דלא עביד מעשה לא איבד את זכותו, אבל אי טרח ואזיל וסייעיה בזביניה, אע"ג דלא חתם, כיון דעבד מעשה איבד את זכותו:

לה. ההוא דאמר ליה לחבריה מאי בעית בהאי ארעא א"ל מפלניא זבינתה ואכלתה שני חזקה א"ל והא אית לי סהדי דאתית לגבאי באורתא ואמרת לי זבנה ניהלי. ואי דידך היא למה לך למזבנה מינאי. אמר ליה דאמינא אזבון דינאי אמר רבא עביד איניש דזבין דיניה. וקיימא לן כרבא דלא בטלה זכותיה דאיניש בהכי:

לו. ההוא דאמר ליה לחבריה מאי בעית בהאי ארעא אמר ליה מפלניא זבינתה ואכלתיה שני חזקה אמר ליה והא נקיטנא שטרא דזבינא לי מיניה הא ארבע שני אמר ליה מי סברת שני חזקה תלת שני קאמינא שני חזקה טובא קאמינא אמר רבא עביד איניש דקרי לשני טובא שני חזקה. דשני דקיימא ליה חזקה בגויה קאמר ליה, ואכתי בטענתיה קמייתא קאי. וכל שכן היכא דאמר ליה מי סברת תלת שני דבתר זביני דידך קאמינא, אנא תלת שני דמקמי זביני דידך קאמינא, דלא קא הדר ביה מטענתיה קמייתא כלל, אלא רבא לפום טענתיה דמחזיק הוא דאצטריכא ליה, דאפילו לטענתיה דמחזיק דאכלה שני חזקה טובא, מיניהו מקמי זביניה דתובע ומיניהו בתר הכין, טוען וחוזר וטוען, דעביד איניש דקרי לשני טובא שני חזקה וחדא טענה היא.

וה"מ דאכלה שבע שני. דהא בתלת שני קמייתא דמקמי זביני דמרי שטרא בלחוד הוא דקיימא ליה חזקה, דאלו הנך בתרייתא כיון דליכא ראיה דאכלינהו מחזיק אחרינא לא איכפת לן בגווייהו בין אכלינהו האי מחזיק בין לא אכלינהו, אלא לטענתיה דמחזיק קאמרי', דהני מילי היכא דטעין דאכלה שבע שני, ואע"ג דלא מייתי ראיה אלא בתלת שני קמיאתא, דכיון דתרויהו מכח חד מוכר קאתו כי היכי דמהניא ליה למחזיק האי חזקה דתלת שני קמיתא גבי מוכר גופיה דהא איכא בהדה טענת בריא (הם), הכי נמי מהניא גבי מארי שטרא דזאבין מיניה בתר חזקתיה דמחזיק, דכי זאבין ליה למארי שטרא בתר הכי מידי דלאו דידיה זאבין ליה.

דף לא עמוד א

אבל טעין דאכלה שית אין לך מחאה גדולה מזו. ולא קיימא ליה חזקה אמוכר, דהא מקמי דמלו ליה לדיליה תלת שנין זבנה מוכר לאחרינא, ואין לך מחאה גדולה מזו. ואע"ג דלא מחי בהנך תלת שני בתרייתא דאכלה באפי לוקח לא הוי חזקה. ולא תימא הני מילי לטעמיה דרבי יוחנן דאמר (לקמן בבא בתרא לט,ב) כיון דמיחה פעם ראשונה שוב אינו צריך, אלא אפילו לריש לקיש דאמר (שם) צריך למחות בסוף כל שלש ושלש, בכי הא מודה, דכיון דלא קא טעין דזבנה מהאי לוקח שני אלא מבעלים הראשונים קא טעין, לא מהנו ליה הני שלש שנים דאכלה בפני לוקח אלא היכא דאכלה מקצת חזקה בפני בעלים הראשונים דקא טעין דזבין מיניהו מקמי זביניה דלוקח.

כדאמרינן לקמן בפרקין (בבא בתרא נ,ב) גבי אשת איש צריכה למחות באחר, ואוקימנא כגון שאכלה מקצת חזקה בחיי הבעל ושלש שנים לאחר מיתת הבעל, דמגו דאי בעי אמר מינך זבינתה כי אמר לה את זבינתה ניהליה ואנא זבינתה מיניה מהימן, ואמאי, תיסגי ליה בשלש שנים דלאחר מיתת הבעל, אלא לאו ש"מ דכיון דלא טעין דזבן איהו אלא מבעל לא מהני ליה מגו להימניה אלא היכא דאכלה מקצת חזקה בפני הבעל, דקא טעין דזבן מיניה, דאי לאו הכי (לא) הויא חזקה דידיה כחזקה שאין עמה טענה. ומידי דהוה נמי אהיכא דאכלה שני חזקה בפני הבן וקא טעין דזבנה אבוה, דאי לא אכלה מקצת שני חזקה בחיי האב לא מהימן, כדברירנא לקמן (בבא בתרא נ,ב סי' קצח) גבי שמעתא דאשת איש. הכא נמי כיון דלא טעין דזבנה מלוקח אלא מבעלים הראשונים מקמי זביניה דהאי לוקח לא מהניא ליה האי חזקה דאכלה בתר (דזבניה) [זביניה] דלוקח אלא היכא דאכלה מקצת חזקה בפני בעלים הראשונים, דהיינו מקמי זביניה דהך לוקח.

ובדין הוא דאלו לא זבנוה בעלים הראשונים למרי שטרא להאי ארעא בפני עצמה אלא בכלל כל שדותיו סתם הוה קיימא ליה חזקה למחזיק בגוה בשני חזקה דאכלה מקצתן בפני בעלים הראשונים ומקצתן בפני חלוקה, כדאמרינן (לקמן בבא בתרא מב,א) גבי אכלה בפני האב שנה ובפני הבן שנה ובפני הלוקח שנה, אלא כיון דזבנה בעלים הראשונים להך לוקח שני מקמי דשלמי ליה שני חזקה למחזיק אשתכח דהך אכילה דאכלה בפני בעלים הראשונים כמאן דליתא דמיא, דכיון דזבנה אין לך מחאה גדולה מזו, וכמאן דלא אכלה מקצת חזקה בפני בעלים הראשונים דקא טעין דזבן מיניהו דמי. ולא אמרינן מגו דאי בעי אמר ליה ללוקח מינך זבינתה ואכלה שני חזקה כי אמר מבעלים הראשונים זבינתה מקמי זביניה דידך מהימן, דהא ברירנא מיהא שמעתא דאשת איש [ד]לא מהני מגו בהא מילתא אלא היכא דאכלה מקצת חזקה באפי ההוא דקא אתי מחמתיה, דאי לאו הכי הויא לה חזקה דידיה כחזקה שאין עמה טענה דלא מהני בה מגו, והאי אע"ג דאכלה מקצת שני חזקה בפני בעלים הראשונים כיון דהוה בהדה מחאה לאו אכילה דמהניא גביה חזקה נינהו.

[ו]הני מילי היכא דאית ליה ראיה למרי שטרא דהאי ארעא דידיה דהאי מוכר דאתו תרויהו מחמתיה הואי, אבל היכא דלית לה ראיה בהכי, אע"ג דלית ליה ראיה למחזיק דאכלה מוקימנא לה בידיה, דמגו דאי בעי אמר של אבותי דמפלניא זבינתא, מיניה דההוא פלניא דאתי מחמתיה מקמי שטרא דידך מהימן, כדברירנא לעיל בשמעתא דשכוני גואי (סי' כח ד"ה והני הב') מסוגיא דכתובות:

לז. זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי האי אייתי סהדי דאבהתיה היא והאי אייתי סהדי דאכלה שני חזקה אמר רבה מה לי לשקר אי בעי אמר מינך זבינתה ואכלתיה שני חזקה א"ל אביי מה לי לשקר במקום עדים לא אמרינן. והלכתא כאביי, דסוגיא דגמרא כוותיה, ולא אמרינן מה לי לשקר במקום דאיכא עדים דמכחשי ליה, דלא אלים מה לי לשקר להימוניה לדידיה דקא טעין של אבותי ולאכחושי סהדי דקא מסהדי דאבהתיה דהאיך היא. ועוד דרבא נמי קאי לקמן (בבא בתרא לג,ב) כוותיה.

אלא מיהו הני מילי היכא דלית ליה ראיה למחזיק דדיירי בה אבהתיה חד יומא, דכל כמה דלא הדר טעין מחזיק טענת בריא דלא מכחשי לה סהדי לא טענינן [ליה] אנן, אלא הויא לה חזקה דידיה כחזקה שאין עמה טענה, ואי משום דקא טעין של אבותי לאו טענה היא דהא איכא סהדי דמכחשי ליה. אבל היכא דאית ליה ראיה למחזיק דדיירי בה אבהתיה חד יומא, אע"ג דלא טעין איהו של אבותי שלקחוה מאבותיך טענינן ליה אנן, והיינו דתנן (לקמן בבא בתרא מא,א) והבא מחמת ירושה אינו צריך טענה, הא ראיה דדר בה ההוא דמקמי חד יומא בעי, וכיון דלא בעי טענה אע"ג דטעין מעיקרא של אבותי ולא של אבותיך ואכחשוה סהדי לא פקעא זכותיה בהכי, דהא לאו בטענה דידיה תליא אלא בחזקה דידיה ודידיה דאבוה הוא דתליא, וההיא טענה דטעין כמאן דלא טעין לה דמי, ודינא הוא דטענינן ליה אנן דילמא אבוה מאבהתיה דתובע הוא דזבנה ואיהו הוא דלא ידע, דהא כל היכא דקי"ל טוענין ליורש מטעמא דלא ידע במילי דמורישו הוא דטענינן ליה, והוא דדר בה אבוה חד יומא.

וההיא דאמרינן לקמן ומודו נהרדעי היכא דאמר ליה של אבותי שלקחוה מאבותיך דטוען וחוזר וטוען, דש"מ דאע"ג דלא דר בה ההוא דמקמי חד יומא נמי קי"ל חזקה, דהא אשמעתא דזה אמר של אבותי וזה אמר של אבותי דאיפליגו בה רבא ואביי קאי, ועוד דאי אית ליה ראיה דדר בה אבוה אפילו חד יומא (לימא) [למה] ליה עד דטעין איהו, כי לא טעין איהו נמי טענינן ליה אנן, אלא על כרחיך בדלית ליה ראיה קאי, התם כגון דקא טעין מחזיק קמאי דידיה זבניה אבהתי מאבהתך, דכי האי גוונא ודאי כולי עלמא מודו דלא צריך ראיה דדר בה אבוה אפי' חד יומא, מגו דאי בעי אמר אנא זבינתה מינך כדאיתא בהדיא בפירקין לקמן. דאע"ג דהכא גבי זה אומר של אבותי נמי בדקאי בטענת בריא קאי, דאי לאו הכי לדברי הכל לא הוה שייך בה מה לי לשקר, שאני הכא דמתחילה ועד סוף של אבותי סתמא קאמר, וכיון דתובע קאמר של אבותי וכי אייתי תובע סהדי דאבהתיה היא לא פריש לה נתבע לטענתיה באנפא דלא מכחשי לה, שהרי מוכחא מילתא דמעיקרא של אבותי ולא של אבותיך קאמר, וכיון דאסהידו ליה סהדי לתובע דאבהתיה היא הוה ליה מה לי לשקר במקום עדים ולא אמרינן דילמא של אבותי שלקחוה מאבותיך קאמר, דכי טענינן ליה ליורש מילתא דלא טעין לה איהו הני מילי היכא דאית ליה ראיה דדרו בה או אשתמשו ביה אבהתיה חד יומא, דאיכא למימר דילמא ההוא יומא זבניה מהאי תובע או מאבהתיה, והאי כיון דלית ליה ראיה בהכי לא טענינן ליה אנן, דאפילו איהו גופיה היכא דהדר טעין בטענת שמא של אבותי שלקחוה מאבותיך לא מקבלינן ליה מיניה, דאי משום דינא דיורש, כיון דלית ליה סהדי דדרו ביה אבהתיה חד יומא לא מקבלינן ליה מיניה, ואי משום מה לי לשקר, בטענת שמא לא אמרינן, דעיקר טעמא דמה לי לשקר להימוניה לטוען הוא דמהני, ואי בטענת שמא היכי מהני להימוניה, השתא איהו לא ידע אנן ניקום ונהימניה. וכיון דאילו טעין לה איהו בטענת שמא לא הוה מקבלינן מיניה כל שכן דלא טענינן ליה אנן, ואמטול הכי ליכא לאוקומה בידיה אלא היכא דמבריר לה איהו בטענתיה מקמי דנפיק אבראי בטענת בריא דלא מכחשא להו לסהדי דמהימנינן ליה עילויה מטעמא דמה לי לשקר. והוא דיהיב אמתלא לטענתיה קמייתא כדבעינן למימר קמן.

וכי תימא ונהי נמי דכי לית ליה ראיה ליורש או ללוקח דדר בה ההוא דמקמיה חד יומא לא טענינן ליה אנן, מאי שנא התם (לקמן בבא בתרא מא,ב) גבי לוקח דפתח ליה ר' חייא לההוא גברא בזכותא ואמר ליה אי אית לך סהדי דדר בה ההוא דמקמך חד יומא מוקמינן ליה בידך, ומאי שנא הכא גבי יורש דלא פתחו ליה בהכי, דאיפשר דאי פתחו ליה בהכי הוה מייתי סהדי דאשתמשו בה אבהתיה חד יומא והוו מוקמי לה בידיה. לא דמי, דאלו התם כיון דברירנא מילתא דלוקח הוא, דהא אית ליה ראיה דזבנה מההוא פלניא, דאי לאו הכין לא הוה מוקמינן לה בידיה בלא טענה כדבעינן לברורי התם, דינא הוא למפתח ליה בזכותא כי האי גוונא. חדא דלא שדי איניש זוזי בכדי ואי לא דהוה קיימא בידא דמוכר לא הוה זבין לה מיניה. ואע"ג דלית ליה האי טעמא לר' חייא, הני מילי דלא סמכינן אהאי טעמא להימוניה בלא ראיה, אבל למפתח ליה בזכותא לאיתויי ראיה אית ליה כדחזינן ליה התם בהדיא. ועוד דמוכר גופיה לא הוה עביד, דלא מזבין איניש דלאו דיליה, והוא הדין למקבל מתנה מהאי טעמא בתרא. אבל הכא גבי יורש דלא ברירא מילתא דירתה להאי ארעא ממורישו, דירושה ממילא קא אתיא ולא איתחזק בירושה גבי האי ארעא, לא פתחינן ליה בזכותא לאייתויי סהדי במילתא דלא מוכחא מילתא דאית ליה. וכיון דלא שייך ביה דינא דטוענין ליורש אמטול הכי פסקוה לדיניה במה לי לשקר במקום עדים. הילכך דינא הוא דהדרא ארעא והדרי פירי. ולא תימא הני מילי היכא דאיכא סהדי דאכל, אלא אפילו היכא דליכא סהדי דאכל אלא מחמת טענתיה דקא טעין אין אכלי ודידי אכלי לא מהימן, דהא אכחשוה סהדי בעיקר טענתיה, וכי היכי דגבי גופא דארעא מה לי לשקר במקום עדים הוא גבי פירי נמי מה לי לשקר במקום עדים הוא, כדמפרש לקמן (בבא בתרא לג,א סי' נג) גבי מעשה דרב אידי בר אבין. וכיון דמה לי לשקר במקום עדים הוא דינא הוא דשקיל לה תובע לארעא ולפירי דאכיל מחזיק בלא שבועה, דכל טענה דמכחשי לה סהדי לא משבעינן עילויה, דלא חייביה רחמנא שבועה אלא במקום שאין רואה, וה"ה בשבועות דרבנן, דכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון:

לח. והאי דינא דהאי דאייתי סהדי דאבהתיה היא הואיל ואתא לידן נימא ביה מילתיה. דמאן דמערער אארעא מחמת אבהתיה ואיצטריך לאייתויי ראיה דאבהתיה היא, לא צריך לאייתויי עידי זביניה או דמתנה מחמת בעלים הראשונים, ולא נמי עידי חזקת שלש שנים, אלא כיון דאייתי סהדי דהוה מקריא האי ארעא גבי כ"ע בשמא דאבוה, דכל מאן דהוה בעי למקרי לה בשמא דמרה לא הוה קרי לה אלא בשמא דאבוה דהאי, ואע"ג דלא מת מתוכה, אי נמי דאייתי סהדי דמת אביו מתוכה כגון דהוה קיימא ברשותא דאבוה בשעת מיתה בחזקת שהיא שלו, ראיה היא לחיוביה לנתבע דנחית לה בתר הכי לאייתויי ראיה או עדים במאי נחית לה בתר הכי. וכל שכן היכא דאייתי תובע עידי חזקת שלש שנים, דחזקה במקום שטר קיימא, בין לתובע בין לנתבע. הלכך אי מייתי נתבע עדים או ראיה דזכה בה מאנפי זכיה מחמתיה דהאי תובע או מחמת אבהתיה או מחמת איניש אחרינא דאתברר דהואי דידיה מעיקרא, אפילו בחד אנפא מהני אנפי דאוקימנא בחזקתיה דהאי תובע, מוקימנא לה בידיה דנתבע. ואי לית ליה ראיה במאי נחית לה ואייתי עידי חזקה גמורה שיש עמה טענה דאחזיק בה בתר הכי נמי מוקמינן לה בידיה דנתבע ומשתבע היסת אטענתיה ומיפטר. והוא דקדימה חזקתיה דתובע לחזקתיה דנתבע, דאימור הדר נתבע וזבנה מיניה. ואי לא מייתי נתבע עדים דמסהדי היכי אתיא לידיה ולא נמי עידי חזקה גמורה, אע"ג דהוו קרו לה כ"ע השתא בשמיה דהאי נתבע, אי נמי דאייתי עדים שמת אביו מתוכה לבתר דאתקריא בשמיה דאבוה דהאי תובע או לבתר דמת אביו של תובע נמי מתוכה, מפקינא לה מידא דנתבע ומוקמינא לה בידא דתובע, דכיון דאתברר בחד מהנך אנפי דאמרן דהאי ארעא דהאי תובע או דאבוה הות מקמי דנחית האי נתבע לגוה, קמא לה בחזקתיה דקמא, והאי דקיימא השתא בידיה הוה ליה מוציא מחבירו עליו הראיה, הלכך אי אית ליה ראיה ברורה מוקמינן לה בידיה ואי לא מפקינן לה מיניה.

והאי מעשה דזה אומר של אבותי היא דאייתי סהדי דאבהתיה היא משכחת לה אפילו בחד מהני אנפי דאמרן, כגון דהוה מיתחזקא בשמא דאבוה או שמת אביו מתוכה. והני תרי אנפי דאמרן דקיימא בהו ארעא בחזקת מריה קמא דלא ליפקה מחזקתיה אלא בראיה ברורה, חד מינייהו אשכחנא ליה עיקר בגמ' דילן ואידך אשכחנא ליה עיקר בגמרא דבני מערבא, וכדמעינת בהו בתרויהו סלקי לך תרויהו לחד טעמא. אנפא קמא דאמרן, דכי מייתי סהדי דהוה מיקריא האי ארעא בשמיה או בשמא דאבהתיה כמאן דידעי סהדי דדידיה היא דמי, דיקינן ליה מההוא דאמר ליה לחבריה נכסי דבי סיסין מזביננא לך (לעיל בבא בתרא ל,א) הואי ההיא ארעא דהוה מיקריא דבי סיסין אמר ליה האי לאו דבי סיסין היא ואיקרויי היא דמקריא דבי סיסין, וקאמר רב נחמן דכיון דכ"ע קרו לה דבי סיסין כמאן דאיכא סהדי דהואי דבי סיסין היא ועיילא בכלל זביני. וכי תימא דילמא שאני התם דכיון דאמר ליה נכסי דבי סיסין מזביננא לך אע"ג דלא הויא דבי סיסין נמי מצי א"ל האי שמא זבינת לי, דארעא דמיקראי דבי סיסין זבינת לי והא מקריא דבי סיסין, לא ס"ד, מדאמרי' עלה (שם) כיון דכ"ע קרו לה דבי סיסין עליה דידיה רמיא לגלויי דלאו דבי סיסין היא, דש"מ בהדיא דאי מייתי מוכר ראיה דהאי ארעא לאו דבי סיסין היא אע"ג דמקריא דבי סיסין נמי לא עיילא בכלל זביני, וממילא שמעת דכי אהני ליה ללוקח דמקריא האי ארעא דבי סיסין לאו לשמא בעלמא אהני ליה, דאם כן אפילו אתו סהדי נמי דלאו דבי סיסין היא לוקמא בידא דלוקח, אלא לברורי דהאי ארעא דידיה דבי סיסין הואי הוא דאהני ליה, דאי לאו הכי לא הוה עיילא בכלל זביניה, ואמטול הכי [אי] מייתי מוכר סהדי דלאו דבי סיסין היא אע"ג דכ"ע קרו לה דבי סיסין תרי כמאה ומאה כתרי ואוקי ארעא בחזקת מוכר דהואי דידיה מעיקרא. וכל שכן דראיה דמקריא בשמא דפלניא לגבי סהדותא דסהדי דידעי דלאו דההוא דמקריא בשמיה היא אלא דאיניש אחרינא היא וידעי היכי זכה ביה ההוא אחרינא כקלא בעלמא לגבי סהדותא דסהדי דמי, וסוגיין בכוליה תלמודין דסהדי מבטלי קלא. וש"מ בהדיא דכל היכא דידיעה האי ארעא דמקריא בשמיה דפלניא ראיה הויא לאחזוקה בדידיה. ומסתיע נמי האי סברא מההיא דאמרינן לקמן (בבא בתרא לג,א) במעשה דרבא בר שרשום לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דהא נפק עלה קלא דארעא דיתמי היא כדבעינן לברורי לקמן.

ומנא תימרא דכי אתו עדים שמת אביו מתוכה קמא לה בחזקתיה ומחייבינן ליה לנתבע דנחית לגוה בתר הכי לברורי טענתיה ואי לא מייתי ראיה ברורה או עידי חזקה מפקינן לה מיניה, דגרסינן בירושלמי גבי מודה ר' יהושע שדה זו של אביך היתה ואם יש עדים שהיא של אביו והוא אומר לקחתיה ממנו אינו נאמן, כהדא ראובן היה אוכל שדה בחזקת שהיא שלו הלך שמעון והביא עדים שמת אביו מתוכה מפקינן לה מראובן ויהבין לשמעון הלך ראובן והביא עדים שלא מת אביו מתוכה אמר רב נחמן בר יעקב אנא אפקתה מראובן אנא מחזרתה לראובן, כשנתת על פי ב"ד (על פי ב"ד) נתת וכשאתה נוטל ע"פ ב"ד אתה נוטל מכאן ואילך המוציא מחבירו עליו הראיה, מי מודיע א"ר אסינא עידי מיתה מודיעין. דשמעת מינה דאע"ג דהוה קיימא השתא בידיה דראובן [ו]איקריא בשמיה דהא בחזקת שהיא שלו קאמר, כי מייתי שמעון עדים שמת אביו מתוכה אע"ג דלא הוה מיתקריא בשמיה, כיון דלא אתברר דלאו דידיה הות מסתמא מוקמינן לה בחזקתיה דראובן ושמעון הוה ליה מוציא ועליו הראיה. ואע"ג דבגמרא דילן לא מוקים לה למתני' דאם יש עדים שהיא של אביו בשמת אביו מתוכה, דהא בהדיא מוקמינן לה התם (כתובות יז,ב) בשאכלה המחזיק שתים בחיי אב ואחת בחיי בנו, כי מוקמי' לה הכי לאו משום דגמרא דילן פליג בעיקר דינא למימרא דעדי מיתת אביו מתוכה לאו ראיה היא, אלא משום דקשיא לן התם אי דאכלה שני חזקה אמאי לא מהימן ואי דלא אכלה שני חזקה פשיטא דלא מהימן, ואמטול הכי אצטריכינן לאוקומה בהכי דהויא מילתא דצריכא לאשמועינן דאין מחזיקין בנכסי קטן ואפי' אכלה מקצת חזקה בחיי האב, אבל לענין עיקר דינא במאן דאייתי עדים בקרקע שמת אביו מתוכה ראיה היא לאוקומה בחזקתיה, וליכא לאחזוקי בהא מילתא פלוגתא בין גמרא דילן לגמרא דבני מערבא אלא בראיה. וכ"ש דכדמעינת בה שפיר לגמרא דילן כיון דסגיא ליה בקלא דהוה מיתחזקא בשמיה לאוקומה בחזקתיה.

ומנא תימרא דכי מיתי נתבע נמי סהדי בכה"ג דהוה מיקריא בשמיה דידיה נמי בתר דהוה מיקריא בשמיה דקמא או לבתר דמית אביו של תובע מתוכה אי נמי לבתר דהוה מיקריא בשמיה דתובע או דאבוה לא הויא ראיה לאוקומה בחזקתיה דנתבע, דהא גמרא דבני מערבא בשהיה הנתבע אוכל שדה בחזקת שהיא שלו קאי, דמשמע דהוה מקריא בשמיה, וכיון דהביא התובע עדים שמת אביו מתוכה מפקינן לה מנתבע ומוקמינן לה בידא דתובע. ועוד דבהדיא תניא (לקמן בבא בתרא מב,א) אכלה האב שנה והבן שתים האב שתים והבן שנה הרי זו חזקה, היכי דאמי, אי דלא מת האב מתוכה הא בעינן שלש שנים רצופות וליכא, אלא לאו דמת האב מתוכה, וטעמא דאיכא שלש שנים הא לאו הכי מפקינן לה מנתבע, אלמא אע"ג דלגבי קמא ראיה היא לגבי בתרא לאו ראיה היא. וכי תימא ולאו קל וחומר הוא, השתא נתבע דקימא ארעא בידיה לא מהנו ליה עידי מיתת אביו מתוכה, תובע דאתי לאפוקי לא כל שכן. אי נמי לאידך גיסא, השתא תובע דאתי לאפוקי מהנו ליה עידי מיתת אביו מתוכה, נתבע דקימא ארעא בידיה לא כל שכן. לא דמי, דאלו תובע לא קא אתי לאפוקי ארעא דהוה קימא מקמי הכין בחזקתיה דנתבע, דהא מקמי דנחית לה נתבע או אבוה הוה קימא בחזקתיה דתובע, ואלו נתבע קאתי לאחזוקי בארעא דהוה קימא בחזקתיה דתובע מקמי הכין. וכיון דהוה קימא בחזקת תובע או בחזקת אבהתיה מעיקרא לא מצי נתבע לאפוקה מחזקתיה אלא או בסהדותא דמכחשא לה לחזקתיה דתובע או בראיה ברורה דזכה בה מחמת מרה, או בחזקה שיש עמה טענה, דקרקע בחזקת מארה קימא וכמה דקימא בידיה דמיא והוה ליה אידך המוציא מחבירו עליו הראיה. ומעשה דההוא גברא דדר בקשתא בעיליתא ארבעין שנין, לא סגיא בארבעין שנין דלא הוה מקריא בשמיה, ואפי' הכי אצרכוה לראיה דדר בה ההוא דמקמי חד יומא:

לט. הדר א"ל אין דאבהתך היא ומינך זבינתה ואכלתיה שני חזקה והאי דקאמינא דאבהתי דסמיכי לי עלה כאבהתי טוען וחוזר וטוען או אינו טוען וחוזר וטוען עולא אמר טוען וחוזר וטוען נהרדעא אמרי אינו טוען וחוזר וטוען. וקימא לן כעולא, דהא איפסקא הלכתא לקמן כותיה. ומודי עולא היכא דא"ל מעיקרא של אבותי ולא של אבותיך דאינו טוען וחוזר וטוען. וש"מ דאפי' למאן דאמר טוען וחוזר וטוען הני מילי היכא דיהיב אמתלא לטענתיה קמיתא, אבל היכא דלא יהיב אמתלא לטענתיה קמיתא לא. ודוקא דלית ליה ראיה דדר בה אבוה חד יומא, דכיון דבעי טענת בריא (ואשתכח) [ואתכחש] בטענתיה הויא ליה חזקה שאין עמה טענה, אבל היכא דאית ליה ראיה בהכין, כיון דלא בעי טענה כמאן דלא טעין מעיקרא מידי דמי וטענינן ליה אנן. והיכא דאשתעי מילי בבי דינא ולא טען דסמיכי לי עלאי כדאבהתי, ונפק ואזל לבראי והדר אתא לבי דינא וטען דאינו טוען וחוזר וטוען. ואע"ג דיהיב אמתלא לטענתיה קמיתא, מ"ט טענתא אגמרוה.

ומודו נהרדעאי היכא דא"ל אין דאבהתך הואי והאי דאמרי לך דאבהתאי שלקחוה מאבותיך קאמינא לך דטוען וחוזר וטוען. דהא לא הדר ביה מטענתיה קמיתא כלל. ודוקא דקא אתי בטענת בריא כדברירנא לעיל. ודוקא נמי דטעין הכי מקמי דנפיק מבי דינא, אבל היכא דלא הדר טעין הכי אלא לבתר דנפק מבי דינא לא מקבלינן לה מיניה מטעמא דטענתא אגמרוה, דאי ס"ד כל כי האי גוונא לא חיישינן דלאו טוען וחוזר וטוען אלא כולה חדא טענתה היא, אי הכי כי לא טעין איהו נמי נטעון ליה אנן דשל אבותי שלקחוה מאבותיך קא בעי למימר, ולאו מה לי לשקר במקום עדים הוא, אלא מדתנינן ליה במה לי לשקר במקום עדים ש"מ דמסתמא טוען כמאן דאמר של אבותי ולא של אבותיך היא משמעו, כי הדר טעין של אבותי שלקחוה מאבותיך לבתר דאייתי האיך סהדי דאבהתיה היא טוען וחוזר וטוען הוא, ודינא הוא דלא מקבלינן לה מיניה אלא היכא דטעין לה מקמיה דנפיק מבי דינא אי נמי דאתברר דלא אגמרוה טענתא.

והיכא דאשתעי מילי אבראי ולא טען ואתא לבי דינא וטען דטוען וחוזר וטוען מ"ט עביד איניש דלא מגלי טענתיה אלא בבי דינא. כלומר מודו נהרדעי נמי דהיכא דאשתעי מילי מעיקרא בהדי בעל דיניה אבראי ולא טען מינך זבינתה ואכלתיה שני חזקה אלא של אבותי, והדר אתא לבי דינא, האי אמר דידי היא והאי אמר דידי היא האי אייתי סהדי דאבהתיה היא והאי אייתי סהדי שאכלה שני חזקה, א"ל להאיך אין דאבהתך היא ומינך זבינתה ואכלתיה שני חזקה והאי דאמרי לך אבראי דאבהתי היא דסמיכי לי עלה כדאבהתי, דטוען וחוזר וטוען, מ"ט עביד איניש דלא מגלה טענתיה אלא בבי דינא. וכיון (דטענה) [דטעמא] משום הכי הוא, מסתברא דאפי' טעין אבראי של אבותי ולא של אבותיך והדר אתא לבי דינא, האי אייתי סהדי דאבהתיה היא והאי א"ל אין דאבהתך היא ואכלתיה שני חזקה ואיתי סהדי דאכלה שני חזקה מהימן, דעביד איניש דלא מגלה טענתיה אלא גבי דיינא, ומצי א"ל האי דאמינא לך אבראי של אבותי ולא של אבותיך משטה הייתי בך כי היכי דלא איגלי לך טענתיה.

אמר אמימר אנא כנהרדעאי אנא ואפילו הכי סבירא לי דטוען וחוזר וטוען והלכתא טוען וחוזר וטוען. והוא דיהיב אמתלא לטענתיה קמיתא, דהא אפילו למאן דאית ליה טוען וחוזר וטוען היכא דלא יהיב אמתלא לטענתיה קמיתא מודי דאינו חוזר וטוען, דאמרינן ומודה עולא היכא דאמר של אבותי ולא אבותיך דאינו טוען וחוזר וטוען משום דלא קא יהיב אמתלא לטענתיה קמיתא.

ודוקא היכא דלא הדר ביה מטענתיה קמיתא אלא לבתר דאתו סהדי דמכחשי ליה, דמוכחא מילתא דמחמת סהדותא דסהדי דאכחשוה הוא דהדר וטעין טענתא אחריתי, אבל היכא דהדר ביה מטענתיה קמיתא מקמי דלכחשוה סהדי וקא טעין טענתא אחריתי, אע"ג דלא קא יהיב אמתלא לטענתיה קמיתא ואע"ג דאשתעי מילי מעיקרא בבי דינא ולא טען לה להאי טענתא בתריתא ונפק אבראי והדר אתא לבי דינא וטעין לה מקבלינן לה מיניה, דעל כרחיך כל כמה דלא אתו סהדי אמרינן מגו דאי בעי קאי בטענתיה קמיתא ומיפטר, דאכתי ליכא סהדי דמכחשי ליה, כי עקר לה לטענתיה קמיתא וטעין טענתא אחריתי דמיפטר בגוה מהימן.

ונפקא מינה להיכא דטעין מעיקרא לא לויתי והדר טעין אין לויתי ופרעתי, דאי לאו דטוען וחוזר וטוען, כיון דטעין מעיקרא לא לויתי כמאן דאודי דלא פרע דמי וכי הדר טען לויתי ופרעתי מהימנינן ליה אהלואה ולא מהימנינן ליה אפרעון, דהא טעין מעיקרא לא לויתי וכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי ומחייב לשלומי, השתא דטוען וחוזר וטוען משתבע דפרע ומיפטר. והוא הדין בעלמא דלא שייך האי טעמא דנפקא מינה לענין שבועה, דאי הוה סבירא לן דאינו טוען וחוזר וטוען לא מהימנינן ליה לאשתבועי אלא אטענתיה קמייתא, השתא דקימא לן דחוזר וטוען משתבע אטענתיה בתריתא ומיפטר. והוא דלא אתו סהדי בתר הכי, אבל היכא דאתו סהדי בתר הכי ואכחשוה בטענתיה קמיתא מיחייב, ולא משגחינן בטענתיה בתריתא עד דמיתי ראיה, דהא ליכא למימר מגו דאי בעי קאי בטענתיה קמיתא ומיפטר כי הדר טעין טענתא אחריתי דפטר ביה נפשיה נמי מיפטר, דהא אנן סהדי דאי הוה קאי בטענתיה קמיתא הוה מיחייב אפומא דהאי סהדי דאתו השתא למכחשי ליה ואשתכח דליתיה למגו כלל. ועוד הגע עצמך דטעין מעיקרא לא לויתי והדר טעין אין לויתי ופרעתי, דכיון דקימא לן האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי הוה ליה כמאן דאודי מעיקרא דלא פרע ותו ליכא להימוניה דלוה ופרע, אלא קמא דלא אתו סהדי דאיכא להימוניה משום מגו, אבל היכא דאתו סהדי ואכחשוה בטענתיה קמיתא, אע"ג דלא אתו סהדי אלא לבתר דהדר ביה איהו מינה לגבי סהדי דאכחשוה בגוה כהודאה דמיא, כמאן דטעין מעיקרא טענתא דאיחייב בה ממונא והדר וטען מילתא דמיפטר בה, דלא מקבלינן לה מיניה לאיפטורי בגוה אלא בראיה, דהא ליתיה למגו כלל.

וכולהו נמי לא אמרן אלא דלא הדר ביה מטענתיה קמיתא אלא לאחר כדי דבור, אבל בתוך כדי דבור אע"ג דלא קא יהיב אמתלא לטענתא קמיתא כלל חוזר וטוען. ואע"ג דאתו סהדי בתר הכי ואכחשוה בטענתיה קמיתא לאו הכחשה היא, דכיון דהדר ביה מטענתיה קמיתא בתוך כדי דבור כמאן דלא טעין לה מעיקרא דמי, דקימא לן תוך כדי דבור כדבור דמי חוץ מע"ז ומגדף ומקדש ומגרש:

דף לא עמוד ב

מ. זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי האי אייתי סהדי דאבהתיה היא ואכלה שני חזקה והאי אייתי סהדי דאכלה שני חזקה. כלומר הנך שני חזקה גופיהו. אמר רב נחמן אוקי אכילתה להדי אכילתה ואוקי ארעא בחזקת אבהתא א"ל רבא והא עדות מוכחשת היא. ודינא [הוא] דחזינן להו כמאן דליכא סהדי לחד מינייהו וארעא היכא דקימא תיקום, ואי נמי לא קימא בידא דחד מיניהו כל דאלים גבר. א"ל נהי דאתכחוש באכילתה באבהתא מי איתכחוש. וקימא לן כרב נחמן בדיניה. ועוד דרבא בהאי מעשה תלמיד הוה יתיב קמיה דרב נחמן, ואין הלכה כתלמיד במקום הרב.

מיהא שמעינן דכי אמרינן שתי כיתי עדים המכחישות זו את זו אוקי ממונא בחזקת מריה היכא דקאי ברשותא דחד מינייהו אי נמי כל דאלים גבר [היכא] דלא קאי בחזקתא דחד מינייהו, הני מילי היכא דאתכחוש בכולה מילתא, אבל היכא דלא אתכחוש בכולה מילתא, חזינן ליה דההוא מקצת דאתכחוש בגויה כמאן דלא אסהיד ביה חד מינייהו כלל, ושאר סהדותא דלא אתכחוש בגוה חזינן לה כמאן דאסהידו בה לחודה, ואי אית בה כדי לזכויי בה לחד מינייהו מזכינן ליה ומוקמינן ליה לממונא בידיה, ואי לא חזינן להו כמאן דלית ליה ראיה לחד מיניהו, ואי קאי ממונא בחזקתיה דחד מיניהו מוקמינן לה בידיה ואי לא כל דאלים גבר. ושמעינן נמי מיהא דכי אמרינן ארעא היכא דקימא תיקום אי נמי כל דאלים גבר, היכא דשוו זכואתיהו להדדי, אי נמי היכא דלית ליה זכואתא לחד מינייהו כלל, דאי קימא ארעא בידא דחד מיניהו מוקמינן לה בידיה, דהא ליכא ראיה לאפוקה מיניה, ואי נמי אפקה האיך מידיה באונס ולא כלום הוא ומוקמינן לה בחזקת ההוא דהוה קימא בידיה מעיקרא. ואי לא קימא ארעא בידא דחד מינייהו כל דאלים גבר. אבל היכא דאית ליה לחד מינייהו ראיה דזכותיה טפי מחבריה אע"ג דקימא בידא דהאיך מפקינן לה מיניה ומוקמינן לה בידא דהאי דאלימא זכותיה טפי. והוא דהויא ראיה גמורה למפסק דינא אפומא:

מא. לימא בפלוגתא דרב הונא ורב חסדא קא מיפלגי דאתמר שתי כיתי עדים המכחישות זו את זו אמר רב הונא זו באה בפני עצמה ומעידה וזו באה בפני עצמה ומעידה ורב חסדא אמר בהדי סהדי שקרי למה לי. במאי קא מיפלגי, רב הונא סבר אע"ג דאכחישו אהדדי וברירא מילתא דחדא כת מיניהי שקרנית היא ופסולה היא דהא אסהידא בשיקרא, נהי דלא מקבלינן לה לסהדותא דחד מיניהו בהא מילתא דאתכחוש בגוה דאמאן מיניהו נסמוך, אבל בעדות אחרת כשרות. ולאו לאסהודי בהדי הדדי דהא חדא מיניהי פסולה היא וקימא לן (מכות ה,ב) מה שנים נמצא אחד מהן קרוב או פסול עדותן בטלה אף שלשה נמצא אחד מהן קרוב או פסול עדותן בטלה ומניין אפי' הן מאה ת"ל עדים, אלא זו באה בפ"ע ומעידה בעדות שניה וזו באה בפני עצמה ומעידה בעדות אחרת, דאע"ג דודאי דחד מיניהי פסולה היא כיון דלא ידעינן הי מיניהי הויא פסולה כל חדא מיניהי כי אתיא בפנ"ע מוקמינן לה בחזקת כשרות כדמעיקרא ואימור היא ניהי הכת הכשירה דאוקי גברי אחזקיהו. ורב חסדא אמר בהדי סהדי שקרי למה לי, כיון דודאי חדא מיניהי שקרנית היא ופסולה היא, כל חדא מיניהי ספק פסולה היא ולא מקבלינן סהדותא ספק פסולה ומפקינן ממונא מספיקא.

לימא רב נחמן דאמר כרב הונא דמכשר להו בעדות אחרת, והא נמי לגבי סהדותא דאבהתא כעדות אחרת דמיא, ורבא דפסיל להו לגמרי כרב חסדא. ואסיקנא אליבא דרב חסדא כ"ע לא פליגי כי פליגי אליבא דרב הונא רב נחמן כרב הונא ורבא ע"כ לא קאמר רב הונא התם אלא בעדות אחרת דלא אתכחוש בגוה כלל אבל באותה עדות שהוכחשו בה לא. כגון סהדותא דאכילתא ואבהתא דעדות אחת נינהי ותרויהי לאוקומה להאי ארעא בידא דהאי גברא קא אתיאן, ועוד דתרויהי בבת אחת אסהידו בגויהו בבי דינא, אע"ג דלא אתכחוש אלא במקצת כמאן דאתכחוש בכולה דמי דהא איתרעא לה עדות. וש"מ דהלכתא כרב הונא, דהא אסיקנא אליבא דרב חסדא כ"ע לא פליגי כי פליגי אליבא דרב הונא, אלמא כרב הונא סבירא לן:

מב. הדר אייתי האיך סהדי דאבהתיה היא אמר רב נחמן אנן אחתיניה ואנן מסקינן ליה. כלומר אנן אחתיניה לגויה ואנן מסקינן ליה מינה, ולזילותא דבי דינא לא חיישינן. שמעינן מינה דמאן דמייתי ראיה ואפיק בה קרקע מידא דחבריה בדינא והדר אייתי חבריה ראיה אחריתי דמכחשא לה לההיא ראיה דידיה, לא אמרי' כיון דהני סהדי מכחשי אהדדי תיקום ארעא בידא דמאן דקימא השתא, אלא כיון דמעיקרא הוה קימא ארעא בידא דהאיך קמא מוקמינן לה בידיה. דהא אלו הויא ליה מעיקרא האי ראיה דאייתי לבסוף לא הוה מפקינן לה לארעא מיניה, [אלא] מחמת דלא הוו ליה סהדי, וכיון דאייתי השתא סהדי דינא הוא דמהדרינן לה ניהליה.

אבל היכא דלא הוה קיימא ארעא מעיקרא בידא דחד מינייהו, אלא ערעורי הוא דקא מערערי מעיקרא עילויה, זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי האי אייתי סהדי דאבהתיה היא ודאכלה שני חזקה והאי אייתי סהדי דאכלה שני חזקה, ואחתיניה לההוא דאייתי סהדי דאבהתיה היא, בהא ודאי לא מפקינן לה מהאיך קמא כי היכי דלהוי דינא כמאן דאתכחוש סהדי מעיקרא וקי"ל כל דאלים גבר, דלא מפקינא ארעא בעדות מוכחשת אלא היכא דהוה קיימא בחזקתיה דאידך מעיקרא מחמת סהדי דאייתי חבריה וכי אייתי איהו נמי סהדי אנן מהדרינן לה לחזקתיה מעיקרא, אבל היכא דלא הוה קיימא מעיקרא בחזקה דתרי מיניהו, כיון דכי אחתוה בי דינא לחד מינייהו לגוה כדין אחתוה דהא אכתי לא אייתי חבריה סהדי, אע"ג דהדר חבריה בתר הכי ואייתי סהדי דאכחשינהו לקמאי לא מפקינן לה מההוא דאחתיניה לגוה, דלא יהא אלא דקדים קמא ונחית לגוה מנפשיה, מי הוה מפקינן לה מיניה בעדות מוכחשת, אם כן דינא דכל דאלים גבר מאי אהני ליה, וכל שכן השתא דכי נחית לגוה אפומא דבי דינא הוא דנחית, כי אחתוה לגוה כדין אחתוה ובעדות מוכחשת לא מפקינא לה מינה.

אבל ודאי אי אלים האי בתרא ואזל אפקיה לקמא מינה, דינא הוא דשבקינן להו כל דאלים גבר, דהשתא ודאי עדות מוכחשת היא ולא מחתינן ולא מסקינן בעדות מוכחשת. ואע"ג דאחתוה בי דינא לקמא בגוה לא מהני ליה השתא לאוקומה לארעא בחזקתיה ולאחותיה לגוה זימנא אחריתי בעדות מוכחשת, דכי עבדינן הכי היכא דלא ידעינן מאן אחתיה מעיקרא לגוה ולא מחמת מאי נחית לגוה, דמסתמא אימור מחמת מרה קמא נחית לגוה, ובעדות מוכחשת לא מפקינן לה מיניה, אבל היכא דידיעא מילתא דכי נחית לגוה מחמת דאכתי לא אתכחוש סהדי דיליה הוא דנחית, לא מהניא לאוקומה לחזקתיה אלא לענין דלא מפקינן ליה מיניה בעדות מוכחשת, אבל לאהדוריה לגוה בעדות מוכחשת לא מהדרינן, אלא שבקינן להו וכל דאלים גבר. וכן הלכה:

מג. מתיב רבא ואיתימא ר' זירא שנים אומרים מת ושנים לא מת שנים אומרים נתגרשה ושנים אומרים לא נתגרשה הרי זו לא תנשא ואם נשאת לא תצא ר' מנחם בר' יוסי אומר תצא אמר ר' מנחם בר' יוסי אימתי אני אומר תצא בזמן שבאו עדים ואח"כ נשאת אבל אם נשאת ואח"כ באו עדים הרי זו לא תצא. ולא אמרינן כיון דאלו אתו עדים מעיקרא תצא השתא נמי תצא, ודלא כרב נחמן. אמר ליה אנא סברי למעבד בה עובדא השתא דאותיבתן את ואותבן רב המנונא מסורא לא עבידנא בה עובדא. ואפילו הכי לית הלכתא כר' מנחם בר' יוסי, דהא רב נחמן פליג עליה ועבד עובדא לבסוף כשמעתיה וסלקא שמעתא כוותיה. הילכך אי הוה סבירא לן דכי באו עדים ואח"כ נשאת תצא אפילו נשאת ואח"כ באו עדים נמי תצא, אלא אנן כת"ק סבירא לן דאפילו באו עדים ואח"כ נשאת הרי זו לא תצא, והוא שנשאת לאחד מעידיה ובאומרת בריא לי שמת בריא לי שגרשני, כדאוקימנא בפ' האשה שנתאלמנה (כתובות כב,ב):

דף לב עמוד א

מד. נפק רב נחמן עבד עובדא כשמעתיה אינהו סבור טעותא היא בידיה ולא היא משום דאשכחה דתליא באשלי רברבי דתנן ר' יהודה אומר אין מעלין לכהונה ע"פ עד אחד א"ר אלעזר אימתי במקום שיש עוררין אבל במקום שאין עוררין מעלין לכהונה ע"פ ע"א רשב"ג אומר משום ר' שמעון בן הסגן מעלין לכהונה ע"פ ע"א רשב"ג היינו ת"ק. כלומר היינו ת"ק דר' יהודה דאמר מעלין לכהונה על פי עד א', דתנן (כתובות כג,ב) וכן שני אנשים זה אומר כהן אני וזה אומר כהן אני אינן נאמנין ובזמן שהן מעידין זה את זה הרי אלו נאמנין, דכל חד מינייהו מסקינן ליה בסהדותא דחבריה, אלמא מעלין לכהונה ע"פ ע"א. וליכא למימר דמקום שיש עוררין איכא בינייהו, דאי איכא עוררין דחזי למסמך עלייהו דכ"ע אין מעלין לכהונה ע"פ ע"א. וכי תימא ערער חד איכא בינייהו ת"ק סבר ערער בחד. ואע"ג דליכא אלא חד ערער ערער הוי ואין מעלין לכהונה ע"פ עד אחד, וכי קתני הרי אלו נאמנין דש"מ דמעלין בדליכא ערער כלל, ורשב"ג סבר ערער תרי. ואי איכא שני עוררין אין מעלין לכהונה על פי עד אחד. ואשתכח דארבעה מחלוקות בדבר, ת"ק סבר מעלין לכהונה ע"פ ע"א במקום שאין שם ערער כלל, אפילו היכא דאיכא למיחש לגומלין זה את זה, ורבי יהודה סבר אין מעלין אפילו במקום שאין שם ערער כלל, דבהדיא אמרינן בכתובות (כד,ב) דטעמא דרבי יהודה דילמא אתו לאסוקיה מתרומה ליוחסין, דש"מ דאע"ג דליכא ערער כלל נמי קא"ר יהודה אין מעלין, ורבי אלעזר סבר אימתי אין מעלין במקום שיש עוררין, ואפילו חד, אבל במקום שאין עוררין כלל מעלין לכהונה ע"פ עד אחד היכא דליכא למיחש לגומלין, ורשב"ג סבר מעלין לכהונה ע"פ עד אחד אפילו במקום שיש ערער אחד דאין ערער פחות משנים אבל ערער חד כמאן דליתיה דמי.

והא"ר יוחנן אין ערער פחות משנים. ואי אמרת דבערער חד פליגי אשתכח דלטעמיה דתנא קמא ערער בחד ודלא כר' יוחנן, וקשיא לר' יוחנן היכי שביק סתמא דהוא רבים ואמר כיחיד. אלא דכ"ע ערער תרי והכא במאי עסקינן כגון דמוחזק לן באבוה דהאי דכהן הוא ונפיק עליה דידיה קלא דבן גרושה או בן חלוצה הוא ואחיתניה ואתא עד אחד ואמר דכהן הוא ואסיקניה ואתו תרי ואמרי דבן גרושה או בן חלוצה הוא ואחיתניה והדר אתא עד אחד ואמר דכהן מעליא הוא ובמצטרפין לעדות, כלומר לצרופי סהדא בתרא בהדי קמא ולמחשבינהו כמאן דאתו השתא ואסהידו ביה דכהן הוא דכולי עלמא לא פליגי דמצטרפין והכא בזילותא דבי דינא קא מפלגי. ת"ק סבר אע"ג דאלו אתו תרווייהו מעיקרא ומסהדי דכהן מעליא הוא תו לא הוה מחתינן ליה אפומא דהני תרי אחריני דאמרי דבן גרושה או בן חלוצה הוא, דאוקי תרי לבהדי תרי ואוקי גברא בחזקת אבהתיה, ואי משום קלא, איגלאי מילתא דקלא מחמת הני עוררין הוא דנפק, מיהו כיון דאחיתניה אפומא דתרי מקמיה דלצטרף סהדא אחרינא בהדי קמא קם דינא אפומא דהנך תרי עוררין ולא אסקינן ליה אפומא דהאי סהדא בתרא, דאע"ג דמצטרף בהדי קמא נמי אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי גברא בחזקת פסול כדהשתא, והיינו טעמא דלא מוקמינן ליה בחזקת אבהתיה כדמעיקרא דחיישינן לזילותא דבי דינא. ורשב"ג סבר אנא אחיתניה ואנא אסיקניה ולזילותא דבי דינא לא חיישינן. והכי קתני, בזמן שהן מעידין זה את זה הרי אלו נאמנין כיון דליכא עוררין ולא חיישינן לגומלין, אבל היכא דאיכא עוררין אין מעלין לכהונה על פי עד אחד, אפילו היכא דאסיקניה מעיקרא אפומא דסהדא אחרינא ואתו תרי ואחיתניה ואתא חד לאסוקי לא מסקינן ליה. ר' יהודה אומר אין מעלין ע"פ עד אחד אע"ג דליכא עוררין כלל. א"ר אלעזר אימתי אין מעלין על פי עד אחד במקום שיש עוררין תרי כדאמרן, אבל במקום שאין שני עוררין מעלין על פי עד אחד, ואע"ג דליכא אחרינא דמצטרף בהדיה, ודוקא היכא דליכא למיחש לגומלין. רשב"ג אומר מעלין לכהונה על פי עד אחד, דמצטרף בהדי קמא לאסוקי אפילו במקום שהורדנוהו על פי שני עוררין, ולזילותא דבי דינא לא חיישינן.

ואם תמצא לומר דרבי אלעזר לפרושיה סבריה דת"ק קאתי, ממילא שמעת בהדיא דכי אמר תנא קמא נאמנין היכא דליכא עוררין קאמר אבל היכא דאיכא עוררין אינן נאמנין להעיד זה את זה כר' אלעזר. והא דמיא לההיא דתנן בריש גיטין (ב,א) וחכמים אומרים אינו צריך שיאמר בפני נכתב ובפני נחתם אלא המביא גט ממדינת הים והמוליך והמביא ממדינה למדינה במדינת הים, וקאמרינן בגמרא (ד,ב) דרבנן בתראי לפרושי טעמיה דת"ק קאתו, הכא נמי רבי אלעזר לפרושי טעמיה דת"ק קא אתי. והכי נמי מסתברא משום קושייה דרב אשי דקא מקשי אפילו תרי ותרי נמי, דלא מיתוקמא שפיר אלא אמימריה דרבי אלעזר כדבעינן לברורי לקמן (ד"ה מתקיף).

ואם נפשך לומר דכי מקשינן מעיקרא רשב"ג היינו ת"ק דאדר' אלעזר קאמרינן אלא משום דלאו אורחיה דגמרא למקרי ת"ק אלא למאן דלא מתפרש שמיה בהדיא בההוא דוכתא ואי אדרבי אלעזר קאי הוה ליה למימר היינו רבי אלעזר.

מתקיף לה רב אשי אי הכי אפילו תרי ותרי נמי אלא אמר רב אשי למיחש לזילותא דבי דינא דכולי עלמא לא פליגי דלא חיישינן והכא בלצטרף עדות קא מיפלגי. כלומר, אי ס"ד מודי ת"ק ורבי אלעזר דמצטרף סהדא בתרא בהדי סהדא קמא, וכי קאמר אין מעלין משום זילותא דבי דינא הוא, מאי איריא על פי עד אחד דאתא עד אחד לחודיה לבסוף לאסוקיה, אפילו אתו תרי מעיקרא ואחיתניה והדר אתו תרי בהדי הדדי לאסוקי למאן דחייש לזילותא הכא נמי ליחוש ואין מעלין, אלא מדקתני רבי אלעזר אימתי במקום שיש עוררין דמשמע אימתי אין מעלין על פי עד אחד במקום שיש עוררין, [ובמקום שיש עוררין] נמי על פי עד אחד הוא דאין מעלין הא על פי שנים מעלין ולא חיישינן לזילותא דבי דינא, והיינו טעמא דאין מעלין על פי עד אחד שבא להצטרף עם הראשון דקסבר אין עדותן מצטרפת עד שיעידו שניהם כאחד בבית דין. ורשב"ג סבר דמצטרפין.

ובפלוגתא דהני תנאי דתניא אין עדותן מצטרפת עד שיראו שניהם כאחד ר' יהושע בן קרחה אומר אפילו בזה אחר זה ואין עדותן מתקיימת בב"ד עד שיעידו שניהם כאחד רבי נתן אומר שומעין דבריו של זה היום ולכשיבוא חבירו למחר שומעין את דבריו. וקם ליה ת"ק ור' אלעזר כתנא קמא ורשב"ג כרבי נתן. וקיימא לן כרשב"ג, דהא אסיקנא התם בסנהדרין פרק שלישי (ל,ב) דלטעמיה דר' יהושע בן קרחה דלא בעי עיקר ראיה בהדי הדדי [כ"ש דלא בעי הגדת עדות בהדי הדדי] כדרבי נתן, וכיון דאיפסיקא הלכתא התם כרבי יהושע בן קרחה כל שכן דהלכתא כרבי נתן, וכיון דהלכתא כרבי נתן ממילא שמעת דהלכתא נמי כרשב"ג דקאי כוותיה. ועד כאן לא פליגי אלא היכא דאתא עד אחד לבסוף, אבל היכא דאתו בי תרי לבסוף לאסוקי אע"ג דאחיתניה מעיקרא אפומא דבי תרי אנן אחיתניה ואנן מסקינן ליה ולזילותא דבי דינא לא חיישינן לדברי הכל. והיינו דקאמרינן משום דאשכחה דתליא באשלי רברבי. ושמעינן מינה דהלכתא כרב נחמן דלא חייש לזילותא דבי דינא, דהא אסקה רב אשי, ועוד דמתני' נמי גופה על כרחיך לא מיתרצא שפיר אלא בהכין, ועוד דהא עבד ר"ג עובדא כשמעתיה וקיימא לן דמעשה רב:

מה. ושמעינן נמי דלא מיבעיא היכא דאתא חד סהדא ואסהיד ביה בהאי גברא דכהן הוא ואסיקניה אפומיה, דאע"ג דאתא אחרינא ואמר לאו כהן הוא דלא מחתינן ליה אפומא דחד סהדא, אי נמי היכא דמוחזק לן בגויה דכהן הוא דלא מחתינן ליה אפומא דעד אחד, דקיימא לן כרבי יוחנן דאמר אין ערער פחות משנים, אלא אפילו היכא דאתו תרי סהדי בהדי הדדי לאסהודי ביה, חד קא מסהיד דכהן מעליא הוא וחד קא מסהיד דלאו כהן הוא, לא משגחינן ביה בההוא סהדא דקאמר לאו כהן הוא ומסקינן ליה אפומא דאידך סהדא דמסהיד ביה דכהן הוא. דהא אפלוגתא דרבי אלעזר ורשב"ג קאי דקא ס"ד דבערער חד פליגי דרבי אלעזר סבר הוי ערער ולא מסקינן ליה אפומא דעד אחד ורשב"ג סבר לא הוי ערער ומעלין אותו לכהונה על פי עד אחד, דאלמא לכתחילה נמי מסקינן ליה אפומא דעד א' אע"ג דאיכא חד ערער עילויה, דהא מעלין קתני ולכתחילה משמע, ומדמקשינן עליה דת"ק ורבי אלעזר מדרבי יוחנן ש"מ דר' יוחנן כדקא ס"ד לטעמיה דרשב"ג סבירא ליה.

אלא מיהו הני מילי היכא דהויא ליה חזקה דכשרות, כגון דמוחזק לן באבוה דכהן הוא ונפק עליה דידיה קלא דבן גרושה או בן חלוצה הוא ואתו תרי סהדי לאסהודי עליה, חד אמר כהן מעליא הוא וחד אמר בן גרושה ובן חלוצה הוא [הוא] דמוקמינן ליה אחזקה דאבהתיה, אבל היכא דלית ליה חזקה דכשרות חד נמי הוי ערער ולא מסקינן ליה אלא אפומא דבי תרי, דבהדיא אסיקנא בפרק עשרה יוחסין (קידושין עג,ב) דכי אמר רבי יוחנן היכא דאית ליה חזקה דכשרות אבל היכא דלית ליה חזקה דכשרות חד נמי הוי ערער. וכלהו לא אמרן אלא לתרומה, אבל ליוחסין אע"ג דליכא ערער כלל לא מסקינן ליה אלא אפומא דבי תרי, כדמיברר בהדיא בכתובות בפ' האשה שנתאלמנה:

מו. ושמעינן נמי דהיכא דמוחזק לן באבוה דהאי דכהן הוא ונפיק עליה דידיה קלא דבן גרושה או בן חלוצה הוא ואתא עד אחד ואמר דכהן הוא ואסיקניה, ואתו תרי ואמרי דבן גרושה או בן חלוצה הוא ואחיתניה והדר אתא עד אחד ואמר דכהן מעליא הוא, מסקינן ליה, כרשב"ג. וכל שכן היכא דאתו בי תרי מעיקרא דבן גרושה או בן חלוצה הוא ואחיתניה והדר אתו בי תרי דכהן הוא דמסקינן ליה. ודוקא היכא דאית ליה חזקה דכשרות מחמת אבהתיה ולא הויא ליה לדיליה חזקה דפסלות מעיקרא, כגון דלבתר דאתיליד הוא דנפק עליה קלא, דכי האי גוונא כיון דתרי ותרי נינהו מוקמינן ליה בחזקת אבהתיה אלא אוקי תרי לבהדי תרי והוה ליה גברא ספק פסול, כדאמרינן בקידושין (סו,א) במעשה דינאי המלך היכי דמי אילימא דבי תרי אמרי אשתבאי ובי תרי אמרי לא אשתבאי תרי ותרי נינהו והוה ליה ינאי ספק פסול.

והיכא דמוחזק לן באבוה דכהן הוא ונפק עליה דידיה קלא מעיקרא דבן גרושה או בן חלוצה הוא, אע"ג דליכא סהדי כלל לא מוקמינן ליה בחזקת אבהתיה, דכיון דאפשר דהוי אבוה כשר ואיהו פסול אהני קלא לאורועי חזקה דאבוה, והיינו דאוקימנא למתני' כגון דמוחזק לן באבוה דהאי דכהן הוא ונפק עליה דידיה קלא דבן גרושה או בן חלוצה הוא ואתא עד אחד ואמר דכהן הוא ואסיקניה, טעמא דאתא עד אחד הא לאו הכי לא מסקינן ליה, דאהני קלא לאורועי חזקה דאבוה. אלא מיהו מסתברא דהני מילי היכא דנפק עליה קלא מקמי דליתחזק בכהני, אבל היכא דנפק עליה קלא לבתר דאתחזק לא מהני קלא לאורועי חזקה דנפשיה, ואפילו אתו תרי ותרי ואסהידו ביה הני לאחותיה והני לאסוקי לא מחתינן ליה, דאוקי תרי לבהדי תרי ואוקי גברא בחזקתיה כדמעיקרא, ומעשה דינאי המלך שאני דנפק קלא אאמיה מעיקרא אי נמי כגון דנפק עליה דידיה קלא מקמיה דלתחזק:

דף לב עמוד ב

מז. ההוא דאמר ליה לחבריה מאי בעית בהאי ארעא א"ל מינך זבינתיה והא שטרא א"ל תובע שטרא זיפא הוא גחין מאריה שטרא לחיש ליה לרבה א"ל אין שטרא זיפא הוא מיהו שטרא מעליא הוה לי ואירכס ואמינא אינקוט מיהת בידי כל דהוא אמר רבה מה לי לשקר איבעי אמר שטרא מעליא הוא א"ל רב יוסף אמאי קא סמכת האי שטרא אהאי שטרא חספא בעלמא הוא. וקימא לן כרבה, דהא איפסיקא הילכתא בהדיא לקמן כותיה בארעא היכא דקימא תיקום. ודוקא היכא דיכיל מארי שטרא לקיומי בבי דינא, כגון שטר אמנה וכיוצא בו, אבל שטרא זיפא דציריה מארי ציוריה, לא מיבעיא היכא דלא יכיל לקיומיה בבי דינא ולא כלום הוא, דהא לא שייך ביה מה לי לשקר, אלא אפילו היכא דיכיל לקיומיה בבי דינא מחמת דטרח לזיופי חתימות ידא דסהדי עד דדמיא לחתימות ידיהו, דהוה איפשר ליה לקיומיה מכתב ידן היוצא ממקום אחר, לא אמרי' מה לי לשקר, דכי שייך מה לי לשקר היכא דאיכא למימר דקושטא קא טעין ולא משקר, אבל בשטרא דאתברר דשקר מריה וזייפיה כי היכי דליהמניה [מאי] מה לי לשקר איכא, הא אנן סהדי דשקר. ועוד אם כן מצינו חוטא נשכר, וסוגיין בכוליה תלמודין דלא מצינו חוטא נשכר. ועוד דלא עדיף הא דינא מההיא דאמרי' בפרק אלו נערות (כתובות לו,ב) האי שטרא ריעא דלא מגבינן ביה מטעמא דכיון דמהדר אזיופי זיופי זייף, וכל שכן הכא דכיון דטרח וזייף שטרא להימוניה כ"ש דמזייף טענתיה להימוניה:

מח. ההוא דאמר ליה לחבריה הב לי מאה זוזי דמסיקנא בך והא שטרא א"ל נתבע האי שטרא זיפא הוא גחין מארי שטרא לחיש ליה לרבה א"ל אין שטרא זיפא הוא מיהו שטרא מעליא הוה לי ואירכס ואמינא אינקוט מיהת בידי כל דהוא אמר רבה מה לו לשקר אי בעי אמר שטרא מעליא הוא א"ל רב יוסף אמאי קא סמכת אהאי האי חספא בעלמא הוא. והאי שטרא נמי בדיכיל מלוה לקיומיה עסקינן כגון שטר אמנה וכיוצא בו, דאי לא מאי מה לי לשקר איכא. ואפילו הכי הלכתא כותיה דרב יוסף, כהא דאמר רב אידי בר אבין הלכתא כותיה דרבה בארעא והלכתא כותיה דרב יוסף בזוזי הלכתא כותיה דרבה בארעא היכא דקימא תיקום והלכתא כותיה דרב יוסף בזוזי היכא דקיימי לוקמו. מיהא שמעינן דכל היכא דלית ליה לתובע ראיה דהאי מידעם דידיה הוה לא אמרינן מה לי לשקר לאפוקי ממונא, אלא אוקי ממונא היכא דקאי. ואפילו ארעא נמי לא אמרי' בהא קרקע בחזקת בעליה קיימת והוה ליה מארי שטרא מוציא מחבירו ועליו הראיה, אלא היכא דקימא תיקום, בין דקימא בידא דתובע דאית ליה ראיה דדידיה הות בין דקימא בידיה דנתבע דהוא מריה דהאי שטרא דלית ליה ראיה אלא מחמת מה לי לשקר כדאמרי' לעיל:

מט. ההוא ערבא דאמר ליה ללוה הב לי מאה זוזי דפרעתינהו למלוה עילוך והא שטרא דהוה ליה למלוה עילוך ואני בו ערב, וכגון דכתב ליה מלוה לערב התקבלתי ממך חוב זה, דלהכי טרח וכתב ליה התקבלתי לאוקומיה בדוכתיה ולשויה כמלוה בשטר דמחייב בה הלוה לערב, כדברירנא בפרק גט פשוט (לקמן בבא בתרא קעד,ב). אמר ליה לוה לערב ולאו פרעתך אמר ליה ולאו הדרת שקלתינהו מינאי שלחה רב אידי בר אבין קמיה דאביי כה"ג מאי. מי אמרי' מה לי לשקר אי בעי אמר לא פרעתן, או דילמא כיון דמודי דאיפרע הוה ליה שטר שנמחל שעבודו וכמאן דליתיה דמי ולא אמרי' מה לי לשקר. אמר אביי ומאי תיבעי ליה והאי איהו דאמר הלכתא כותיה דרבה בארעא והלכתא כותיה דרב יוסף בזוזי. ושמעינן מיהא דבהא נמי הלכתא כותיה דרב יוסף בזוזי היכא דקיימי לוקמו. והני מילי היכא דאמר ליה הדרת אוזפיתינהו מינאי אבל אהדרתינהו נהלך מחמת דשיפי וסומקי אכתי איתיה לשעבודיה דשטרא:

נ. וש"מ דשטר שנמחל שעבודו היכא דחזר ולוה בו כחספא בעלמא דמי, ואפי' היכא דשקיל הנהו זוזי גופיהו, ואע"ג דמודי ביה לוה כמלוה ע"פ דמי. ודוקא היכא דאיפרע מלוה מיניה בהנהו זוזי דיהיב ליה לגמרי והדר אוזפינהו נהליה, אבל היכא דיהיב ליה זוזי ולא אירצי בהו מלוה מחמת דלא הוו טבי ותקילי אכתי איתיה לשעבודא דשטרא:

דף לג עמוד א

נא. רבה בר שרשו הוה איכא עליה קלא דהוה [אכיל] ארעא דיתמי נ"א נפק עליה קלא דקא אכיל ארעא דיתמי אתא לקמיה דאביי א"ל אימא לי איזי גופה דעובדא היכי הוה אמר ליה האי ארעא במשכנתא הוה נקיטנא לה מאבוהון דיתמי והוה אית לי זוזי אחריני גביה בשטרא ואכלתה שני משכנתא ואמינא אי מהדרנא לה לארעא ליתמי ואמינא דזוזי אחריני אית לי גבי אבוהון הא אמור רבנן הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה אלא אכבשיה לשטר משכנתא ואוכלה שיעור זוזאי דמגו דאי בעינא אמינא לקוחה היא בידי מהימננא אמר ליה אביי לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דהא נפק עלה קלא דארעא דיתמי היא אלא השתא אהדרה נהליהו ולכי גדלי יתמי תא אשתעי דינא בהדיהו. האי מעשה איכא לאוקומיה בין בדאכלה לארעא שני חזקה בחיי אבוהון, בין לאחר מיתת אבוהון, בין דלא אכלה שני חזקה כלל. דאי אכלה שני חזקה בחיי אבוהון, אע"ג דאיכא סהדי דהאי ארעא דאבוהון דיתמי הות, אי לאו דנפק עליה השתא קלא דארעא דיתמי היא, הוה מצי רבה בר שרשו למימר לקוחה היא בידי, דהא אכלה שני חזקה בחיי אבוהון. ואי משום דקטנים נינהו ואין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין, הני מילי היכא דקימא ארעא בידא דקטן, אבל היכא דלא קימא בידיה, כי היכי דמקבלינן מיניה סהדי דהוה קימא ארעא בחזקה דאבוה מקבלינן נמי עדי חזקה עילויה, והוא הדין לשאר עדיות דמפקי לה מחזקתיה. ודיקא נמי ממעשה דבר חמוה דר' ירמיה דטרק גאלי באפי דרבי ירמיה דמיפרש בהגוזל קמא (ב"ק קיב,א), דשמעת מינה דאי לאו דטרק גאלי באפי דרבי ירמיה הוה מקבלינן להו לעידי חזקה מיניה דר' ירמיה. אלא כיון דנפק עלה קלא השתא דארעא דיתמי היא, כמאן דקימא השתא בידא דיתמי דמי, ואע"ג דמייתי האיך עידי חזקה לא מקבלינן להו, דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין. וכל שכן היכא דלית להו ליתמי ראיה אחריתי כלל דמהני להו קלא לאוקומה בחזקתיהו, כדברירנא לעיל (בבא בתרא לא,א סי' לח) דכל היכא דמיקריא האי ארעא דפלניא היא ומקריא בשמיה כמאן דקימא ארעא בחזקתיה קאי ומוקמינן לה בידיה עד דמייתי האי ראיה בעידי חזקה או בשאר אנפי ראיות, הכא נמי כיון דנפק עלה השתא קלא דארעא דיתמי היא ולא נפק עלה קלא מעיקרא דארעא דאיניש מעלמא היא מוכחא מילתא דמעיקרא נמי בשמא דאבוהון הוה מיקריא, דאי לאו הכי לא הוה נפיק עליה דרבה בר שרשו קלא דארעא דיתמי קא אכיל. ואע"ג דכי נפק קלא לבתר חזקה דרבה בר שרשו הוא דנפק, כיון דמקמי דליתו עידי חזקה הוא דנפק, ארעא בחזקת יתמי קימא ואין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין. וממאי דביתומים קטנים עסיקינן, מדאמר ליה אביי לכי גדלי יתמי תא אשתעי דינא בהדיהו, דשמעת מינה דהשתא קטנים הוו. והיינו דאמר ליה אביי לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דהא נפק עלה קלא דארעא דיתמי היא ובחזקתיהו קימא ואין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין, אלא השתא אהדרה לארעא נהליהו ולכי גדלי יתמי אשתעי דינא בהדיהו, או תביא עידי חזקה גמורה או תוציא שטר חובך ותשבע ותפרע.

ומשכחת לה נמי כגון דאכלה שני חזקה לאחר מיתת אבוהון, וכגון דליכא ראיה דהא ארעא דיתמי היא אלא מחמת האי קלא, דאי לאו האי קלא, מגו דאי בעי אמר דידי הות מהימן דהא ליכא עדים דאבוהון דיתמי היא, כי אמר של אביכם היתה ולקחתיה ממנו נאמן. ומגו דיכיל למימר לקוחה יכיל למימר זוזי אחריני אית לי גביה. אלא השתא דנפק עלה קלא דארעא דיתמי היא אהני קלא לאחזוקה בדיתמי כדברירנא לעיל, הלכך אע"ג דמייתי נמי רבה בר שרשו עידי חזקה ולא כלום הוא. חדא דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין, ועוד דאין מחזיקין בנכסי קטן. והיינו דאמר ליה אביי לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דהא נפק עלה קלא דארעא דיתמי היא, וכיון דאיתחזקה לה בארעא דיתמי לא קימא לך חזקה בגוה דאין מחזיקין בנכסי קטן, אלא השתא אהדרה נהליהו ולכי גדלי יתמי תא אשתעי דינא בהדיהו ותשבע על שטר חובך ותפרע, דאלו השתא אפילו בשבועה נמי לא דקימא לן (ערכין כב,א) אין נזקקין לנכסי יתומים אלא אם כן היתה רבית אוכלת בהן.

אי נמי משכחת לה כגון דלא אכלה שני חזקה כלל, והוא דליכא ראיה דהאי ארעא דאבוהון דיתמי הואי, דאי לאו קלא מגו דאי בעי אמר מעיקרא דידי הות כי אמר לקוחה היא בידי אי נמי זוזי יתירי אית לי גביה מהימן, השתא דנפק עלה קלא דארעא דיתמי הוא אתחזקא לה בדיתמי ולא מצי למימר לקוחה היא בידי דהא לא אכלה שני חזקה כלל, וכי טעין נמי זוזי אחריני אית לי גביה לא מהימן דהא ליתיה למגו כלל.

והני תלתא אנפי דפרישנא להאי עובדא כולהו לענין דינא הילכתא נינהו, מיהו פשטיה דעובדא לא משמע אלא כפירושא בתרא. דאי כפרושא קמא אי נמי לפירושא תנינא לא רהיט ליה פשטיה דעובדא שפיר, דאי הוה אתי מכח חזקה לא הויא סגיא דלא לימא ליה רבה בר שרשו לאביי דאכלה שני חזקה, דכולהו הני עובדי דאתי בהו בעל דין מכח חזקה לא סגיא דלא מפריש בהו דאכלתה שני חזקה, ומדלא איכפל רבה בר שרשו לאודועיה לאביי אלא דאכלה שני משכנתא, למימר דשלמי להו שני משכנתא ולא הוה אכיל לה השתא מחמת משכנתא אלא מחמת הנך זוזי יתירי [ד]הוו ליה גביה, ולא אמר ליה דאכלה שני חזקה, ש"מ דרבה בר שרשו לאו מכח חזקה הוה אתי אלא מחמת דלא הוה להו ראיה ליתמי דארעא דידהו היא. ובדין הוא דהוה יכיל למימר מגו דאי בעינא אמינא דידי היא מהימננא, והאי דנקט לקוחה היא בידי משום דלא מצי אמר דידי הות מעיקרא משום דידיעא מילתא דלא נחית לה אלא משנים מועטות ואמטול הכי נקט לקוחה היא בידי. ועוד מדלא אצטריך אביי למימר ליה אלא לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דהא נפק עלה קלא דארעא דיתמי היא, ש"מ דלאו משום דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין קאמר ליה ולא משום דאין מחזיקין בנכסי קטן, דא"כ לא הוה סגיא דלא הוה א"ל עיקר טעמא דקא דחי לה לחזקתיה, דאלו טעמא דנפק עלה קלא דארעא דיתמי היא אכתי לאו טעמא הוא, דהא כל תובע נמי אע"ג דאית ליה ראיה דארעא דידיה היא אתיא חזקה דנתבע ומרעא לה לראיה דתובע, ואם איתא דרבה בר שרשו מכח חזקה הוה אתי לא סגיא דלא הוה מודע ליה אביי מהאי טעמא מבטיל לה לחזקתיה, ומדלא אמר ליה אלא משום דנפק עלה קלא דארעא דיתמי היא ש"מ דלאו מכח חזקה הוה אתי אלא מחמת דלא הויא להו ראיה ליתמי. וכיון דאמר ליה אלא השתא אהדרה ניהליהו, לאו למימרא דלכי גדלי אכתי מצי טעין בגוה אלא לאיפרועי מינה זוזי, דאלו השתא אפילו לאיפרועי נמי לא כדברירנא.

ועוד דקשיא לפירושא תנינא דמוקים לה בדאכלה שני חזקה לאחר מיתת אבוהון, היכי דמי, אי הוה סבר רבה בר שרשו דליכא סהדי דארעא דיתמי היא (לימ') [למה] ליה למיתי מכח חזקה, בלאו הכי נמי הוה מהימן, ואי דהוה סבר דאיכא סהדי דארעא דיתמי היא, ובעיקר דינא הוה טעי, דלא הוה ידע דאין מחזיקין בנכסי קטן, אמאי איכפל אביי למימר ליה דהא נפק עלה קלא דארעא דיתמי היא, הא איהו נמי אדעתא דהכי הוה נחית והוה סבר דקימא ליה חזקה בנכסי קטן, ואדרבה עיקר מילתא דלא הוה ידע הוה ליה למימר ליה, דלימא ליה הכי, לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דאין מחזיקין בנכסי קטן. אלא מחורתא דהאי עובדא כפירושא בתרא. מיהו ודאי כלהו הני תלתא פירושי לענין דינא הילכתא נינהו.

ושמעינן מינה אליבא דהני תרי פירושי בתראי, דמאן דאכיל ארעא ואתי ונפק עליה קלא ארעא דפלניא הוא דקאכיל בקלא דלא פסיק, ואתא ההוא פלניא וקא תבע ליה, מחייבינן ליה לנתבע לאיתויי ראיה דדידיה היא בעידי חזקה או בשאר אנפי דראיות, ואי לא מפקינא לה מיניה ומוקמינן לה בידא דההוא פלניא דנפק עליה קלא דארעא דידיה היא, דארעא בחזקתיה קימא ולא מפקינן לה מיניה אלא בראיה.

וכי תימא ומנא תימרא דכי אהני קלא למהוי כראיה דארעא דיתמי היא, ודילמא למהוי כמחאה, לא ס"ד, חדא מדאמר ליה אביי לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דהא נפק עלה קלא דארעא דיתמי היא, אלמא כי אהני קלא לברורי דארעא דיתמי היא (ו) הוא דאהני, דאי למהוי כמחאה למה ליה לאביי למימר ליה מילתא דאתיא מכלליה דקלא, הוה ליה למימר ליה דהא נפק עלה קלא דארעא דיתמי קאכלת. ועוד אי למהוי כמחאה, דאחזיק בה אימתי, אי בחיי אבוהון, הא מדקאמרינן נפק עלה קלא דקאכיל ארעא דיתמי וקאמר ליה אביי נמי לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דהא נפק עלה קלא דארעא דיתמי היא, ש"מ דכי נפק קלא לבתר דנפלי להו נכסי קמי יתמי הוא דנפק. וא"כ כיון דאכלה שני חזקה בחיי אבוהון אפי' תימא נמי דקלא כמחאה דמי הויא לה מחאה לאחר שני חזקה ולא מהניא ולא מידי, דטפי מתלת שנין לא מזדהר איניש בשטריה ומצי אמר אי הוה מחית בתוך שלש הוה מזדהרנא בשטרא. ואי דאחזיק בה לאחר מיתת אבוהון, היכי דמי, אי דאיכא סהדי דהאי ארעא דאבוהון היא מאי איריא דנפק עלה קלא דארעא דיתמי היא, כי לא נפק עלה קלא נמי לא בעי מחאה, דאין מחזיקין בנכסי קטן. אלא לאו דליכא סהדי דאבוהון היא. ולמאי אהני לי האי קלא, אי למהוי כמחאה, כיון דליכא ראיה דארעא דיתמי היא כי איכא מחאה נמי מאי הוי, נהי דמהניא מחאה לבטולי חזקה, כי ליכא חזקה נמי כיון דלית להו ליתמי ראיה דדידהו היא אע"ג דלית ליה חזקה לרבה בר שרשו נמי לא מפקינן לה מיניה. אלא על כרחיך כי אהני לן קלא למהוי להו ליתמי ראיה דהאי ארעא דיתמי היא כדברירנא.

ודיקא נמי מדשני אביי בגופיה דקלא ונקט מילתא דאתיא מכלליה, דכי נפק קלא דקאכיל ארעא דיתמי הוא דנפק ואלו אביי לא אמר ליה לרבה בר שרשו אלא דהא נפק עלה קלא דארעא דיתמי היא, ואי למהוי כמחאה לישנא דקלא גופיה הוה ליה למימר, דהא נפק עלך קלא דקאכלת ארעא דיתמי, דהוא לישנא דשייך טפי במחאה, כדאמרינן לקמן (בבא בתרא לח,ב) היכי דמיא מחאה פלניא גזלנא הוא דאכיל לה לארעאי בגזלנותא ולמחר תבענא ליה בדינא הויא מחאה, אלא מדשבקינן ללישנא דנפק ביה קלא ונקט מילתא דאתיא מכלליה ש"מ דלאו למהוי כמחאה הוא דאיצטריך ליה אלא לברורי דארעא דיתמי היא הוא דאיצטריך ליה, דכל היכא דאיתחזקה האי ארעא בשמיה דפלניא בחזקת שהיא שלו ראיה היא, כדברירנא בהאי פירקא גבי זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי (לעיל בבא בתרא לא,א סי' לח), והכא כיון דנפיק עלה קלא דארעא דיתמי היא איתחזקא לה בדיתמי ומיחייב נתבע לאייתויי ראיה היכי אתיא לידיה כדברירנא לעיל:

נב. והאי דאמר רבה בר שרשו אמינא אי מהדרנא לה לארעא ליתמי ואמינא דזוזי יתירי אית לי גבי אבוהון אמור רבנן הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה אלא אכבשיה לשטר משכנתא ואוכלה שיעור זוזא דמגו דאי בעינא אמינא לקוחה היא בידי מהימננא כי אמינא דזוזי יתירי אית לי גביה מהימננא, (ד) שמעת מינה דאי אמר לקוחה היא בידי הוה מהימן בלא שבועה, דאי בשבועה (לימא) [למה] ליה כולי האי, ליפיק שטר חוביה ולשתבע וליגבי, ועוד הא איהו קאמר בהדיא דכי הוה משתמיט מלאהדורה לארעא ליתמי ולמתבעינהו בשטר חוב משום חיוב שבועה הוא דהוה משתמיט, וממילא שמעת דאי הוה מהימן למימר לקוחה היא בידי מהימן בלא שבועה, דאפילו שבועת היסת נמי ליכא. וטעמא דמילתא משום דיתמי קטנים הוו ואין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן, ולכי גדלי נמי לא מחייב לאשתבועי אטענתייהו דהא לא בריא להו דלא זבנה אבוהון ניהליה ולא משבעינן שבועת היסת אלא אטענת בריא. אבל ודאי מאן דמערער אארעא דקיימא בידא דחבריה ובריא ליה לתובע דנתבע שיקרא קא טעין, לא שנא אית ליה לתובע ראיה ולא שנא לית ליה, ולא שנא אית ליה לנתבע חזקה בגווה ולא שנא לית ליה, אע"ג דהוי דינא לאוקומה לארעא בידא דנתבע מכח חזקה דאית ליה, אי נמי מחמת דלית ליה לתובע ראיה דדיליה היא דמהימנינן ליה לנתבע משום הפה שאסר הוא הפה שהתיר, לא מיפטר אלא בשבועה אי נמי בראיה ברורה. ואי לוקח או יורש הוא דלא בעו טענה לא משבעינן להו אלא דלא ידעי. ואע"ג דלא קא טעין תובע ברי לי דאינהו ידעי דהאי ארעא דידי היא מחמת כך וכך, כיון דאמר בריא לי דהאי ארעא דידי היא, דאשתכח דקא טעין טענת ברי בעיקר ממונא משבעינן להו היסת דלא ידעי, כשאר תביעות שבעולם היכא דאמר ליה מנה לי בידך והלה אומר איני יודע דמשתבע דלא ידע. ואי לא אמר בריא לי מחרים סתם על כל מאן דנקיט מממוניה מדעם. וכן מנהגא דכולהו רבוותא בתראי היכא דאתי תובע בטענת ספק דמחרים סתמא באפיה דבעל דיניה. והוא הדין היכא דהוי דינא לאהדוריה ליה ארעא לתובע, מצי נתבע לאשבועיה אהני אנפי דאמרן.

וכי תימא בין גבי תובע בין גבי נתבע היכי משבעינן להו, והא אין נשבעין על הקרקעות. לא תיקשי לך, דאי איכא לפלוגי בשבועה בין מטלטלין לקרקעות, הני מילי בשבועה דאורייתא, אבל בשבועה דרבנן לא פלוג רבנן בין מטלטלין לקרקעות. תדע דגרסינן בפרק הכותב (כתובות פז,ב) גבי עד א' מעידה שהיא פרועה לא תפרע אלא בשבועה סבר רמי בר חמא למימר שבועה דאורייתא, דכתיב לא יקום עד אחד באיש לכל עון ולכל חטאת [לכל עון ולכל חטאת] הוא דאינו קם אבל קם הוא לשבועה, אמר רבא שתי תשובות בדבר חדא דכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין והאי נשבעת ונוטלת היא ועוד אין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות, אלא אמר רבא מדרבנן דפרע דאיק דמיפרע לא דאיק ורמו רבנן שבועה עלה כי היכי דתידוק, דשמעת מינה דבשבועה דרבנן לא שאני לן בין מטלטלין לקרקעות ולעבדים ולשטרות, והוא הדין בשבועת היסת, דאידי ואידי תקנתא דרבנן היא. ועוד דעיקר תקנתא דשבועת היסת כי איתקן משום חזקה דאין אדם תובע אלא אם כן יש לו איתקן, והאי טעמא כי היכי דשייך במטלטלי הכי נמי שייך בקרקעות ועבדים ושטרות. תדע נמי דהא הקדשות מכלל דברים שאין נשבעין עליהן שבועת התורה נינהו, ואפילו הכי תקינו להו רבנן שבועה כדי שלא יזלזלו בהקדשות, כדאיתא בפרק הזהב (ב"מ נח,א).

ושמעינן נמי דאע"ג דקיימא לן אין נזקקין לנכסי יתומים, הני מילי למגבא מינייהו, אבל אי תפיס בעל חוב מידי דאיכא להימוניה עליה משום מיגו ואפילו קרקע, לא מפקינן מיניה, דהא ה (י) כא דביתומים קטנים [עסקינן], מדקאמר ליה ולכי גדלי יתמי תא אשתעי דינא בהדייהו, וטעמא דלא מצי למימר לקוחה היא בידי, הא לאו הכי מהימן עלה משום מיגו, ואפילו במקרקעי, וכל שכן במטלטלי:

דף לג עמוד ב

נג. קריביה דרב אידי בר אבין שכיב ושבק דיקלא אתא רב אידי בר אבין אמר אנא קריביה אתא ההוא גברא אמר אנא קריביה טפי אייתי רב אידי בר אבין סהדי דאיהו קריב טפי אוקמיה רב חסדא בידיה אמר להדר לי פירי דאכל מההוא יומא ועד השתא אמר רב חסדא זהו שאומרין עליו אדם גדול אמאן קא סמיך באכילת הפירות אהאי האי הא קאמר אין אכלי ודידי אכלי דהא קאמר דאיהו מקרב טפי. ומגו דאי בעי אמר לא אכלי, דהא ליכא סהדי דאכל, יכיל למימר אין אכלי ודידי אכלי. אביי ורבא לא סבירא להו הא דרב חסדא כיון דאודי אודי. כלומר כיון דאודי דאכל תו לא מהימן למימר דידי אכלי, דהא איכא סהדי דלאו דידיה נינהו, ומה לי לשקר במקום עדים לא אמרינן. וקיימא לן כאביי ורבא. וטעמא דמילתא, דכי אמרינן הפה שאסר הוא הפה שהתיר היכא דליכא עדים דמכחשי ליה במה שהתיר, אבל היכא דאיכא עדים דמכחשי ליה נמצא שאסר את עצמו ולא התיר ולפיכך חייב.

נ"א קריביה דרב אידי בר אבין שכיב ושבק דיקלא כי קא שכיב אמר להוי לקריבי. ולפום הדין נוסחא משכחת לה באחא ובר אחא ומאי דדמי להו, דתרויהו לענין ירושה כי הדדי נינהו, מיהו לענין תפקדתיה דשכיב מרע, כיון דאמר להוי לקריבי לההוא דמיקרב טפי יהבינן ליה, וכן כל כיוצא בזה:

נד. זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי האי אייתי סהדי דאבהתיה היא והאי אייתי סהדי דאכלה שני חזקה אמר רב חסדא מה לי לשקר אי בעי אמר מינך זבינתה ואכלתיה שני חזקה אביי ורבא לא ס"ל הא דרב חסדא מה לי לשקר במקום עדים לא אמרינן. כדפרישנא לעיל (סי' נג), וקיימא לן כוותייהו:

נה. ההוא דאמר ליה לחבריה מאי בעית בהאי ארעא א"ל מינך זבינתה ואכלתיה שני חזקה אזל אייתי סהדי דאכלה תרתי שני אמר רב נחמן הדרא ארעא והדרי פירי. ודוקא פירי דתרתי שני דאיכא סהדי דמסהדי עלייהו לא הדרי, דמגו דאי בעי אמר לא אכלי כי אמר אין אכלי ודידי אכלי מהימן, כדמיברר לקמן מעובדא דההוא דאייתי חד סהדא דאכלה תלת שני. וטעמא דמילתא משום דלא אתכחש בעיקר טענתיה, דכי הדרא ארעא מחמת דהוו ליה סהדי לתובע דמעיקרא דידיה הות, וקרקע בחזקת בעליה קיימת. גבי ארעא דלא שייך בה מה לי לשקר הדרא, גבי פירי דשייך מה לי לשקר דאי בעי אמר לא אכלי כי אמר אין אכלי ודידי אכלי מהימן, ובשבועת היסת.

והני מילי דלא אתברר מגו טענתיה דתובע ונתבע שיעור פירי דאכל בשנה שלישית, דלא מסהדי בה סהדי (היא) [אי] אית בה שוה ב' כסף, אבל היכא דאתברר מגו טענתיה דאית ביה שוה שתי כסף לבד משיעור מאי דמסהדי ביה סהדי דלא בציר מפירושה מיחייב שבועה דאורייתא, מדר' חייא קמייתא (ב"מ ג,א), דא"ר חייא מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום והעדים מעידין אותו שיש לו חמשים ישלם חמשים וישבע על השאר, שלא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים מק"ו. וכיון דמהודאת פיו קאתיא לן דיו לבא מן הדין להיות כנדון, ולא מיחייב אלא דומיא דהודאת פיו דבעיא כפירת טענה שתי כסף דמתברר שיעורה בעידן טענה וכפירה, כדמיברר בפ' שבועת הדיינים גבי מתניתין דשבועת הדיינין הטענה שתי כסף (שבועות לח,ב) וגבי מתניתא דאין נשבעין אלא [על] דבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין (שם מב,ב), וכי היכי דגבי הודאת פיו אע"ג דאודי בכולה טענה מיהו קא פטר נפשיה ממקצת טענה מאנפא אחרינא, כגון דטעין אין אכלי מיהו פלגא או תולתא דידי אכלי מחמת דזבנתה לארעא בתר הכי מינך או מאנפא אחרינא, משלם מאי דמודי ביה ומשתבע אשארא לפום טענתיה שבועה דאורייתא ומיפטר, מידי דהוה אהאכלתיו פרס, גבי העדאת עדים נמי דקיימא במקום הודאת פיו משלם פירי דתרתי שני דמסהדי בהו סהדי ומשתבע אפירי דשנה שלישית לפום טענתיה שבועה דאורייתא ומיפטר. ואע"ג דהודאת פיו ועד אחד הוא דאתיא לן בהצד השוה, וגבי עד אחד כי האי גוונא הוה ליה מחוייב שבועה ואינו יכול להשבע ולא בעי כפירת טענה שתי כסף, כיון דמתרוייהו הוא דאתיא לן לא מיחייב אלא כקל שבשניהם.

אמר רב זביד ואם טען ואמר לפירות ירדתי נאמן. כלומר אם לא טען מתחילה לקוחה היא בידי אלא לפירות ירדתי, כלומר אתה מכרת לי לאכול פירותיה שתי שנים אלו או שלש, אע"ג דאיכא סהדי דאכלה מהימן ובשבועת היסת. לאו מי אמר רב יהודה האי מאן דנקיט מגלא ותובליא ואמר איזיל ואגזריה לדיקלא דפלניא דזבניה ניהלי מהימן. ובשבועת היסת, ואע"ג דאיכא סהדי דגזריה לא מיחייב, מ"ט לא חציף איניש למגזר דיקלא דלאו דיליה הכא נמי לא חציף איניש למיכל פירי דלאו דיליה. ואי לאו דזבין מיניה פירי דהנך שתי שנים לא הוה אכיל להו. ומקשינן אי הכי ארעא נמי. כי טעין לקוחה היא בידי להימניה, דלא חציף איניש למיכל פירי דארעא דלאו דיליה. ופרקינן ארעא אמרינן ליה אחוי שטריך אי הכי פירי נמי, לימא ליה אחוי שטריך. שטרא לפירי לא עבדי אינשי:

נו. ושמעינן מיהא דמאן דעייל לרשותא דחבריה שלא בפניו ושקיל מהתם מדעם בפרהסיא שלא בדרך גנבה וגזלה וטעין דזבניה ניהליה או דיהביה ניהליה במתנה, אי נמי דידי הואי מעיקרא ובתורת פקדון הוה קאי גביה ואיהו אמר לי זיל שקליה, מהימן, ובשבועה, דלא חציף איניש למשקל מידי דלאו דיליה, דהא רב זביד קא יליף מהאי דינא דדיקלא לדינא דפירי, אלמא הכין דינא בכל מילי:

דף לד עמוד א

נז. ההוא דא"ל לחבריה מאי בעית בהאי ארעא א"ל מינך זבינתה ואכלתיה שני חזקה אייתי חד סהדא דאכלה תלת שני סבר רב אידי בר אבין קמיה דאביי למימר היינו נסכא דרבי אבא דההוא גברא דחטף נסכא מחבריה אתא לקמיה דרב אמי איתי חד סהדא דמחטף חטפה מיניה א"ל אין חטפי ודידי חטפי א"ר אמי היכי נדיינוה דייני להאי דינא לישלים ליכא תרי סהדי ליפטריה איכא חד סהדא לישתבע כיון דאמר חטפי ודידי חטפי הוה ליה גזלן. כלומר כי אמרינן עד אחד לשבועה היכא דקא כפר במאי דקא מסהיד סהדא, אבל האי כיון דאמר דמחטף חטפיה הא קא מודי דגזל ולא מצי לאכחושי לסהדא. וגירסא דמתיבתא, כי אמרינן עד אחד לשבועה היכא דקא כפר במאי דקא מסהיד סהדא האי הא קא מודי דחטף. א"ל ר' אבא הוה מחוייב שבועה ואינו יכול להשבע [וכל המחוייב שבועה ואינו יכול לישבע] משלם. כלומר, הוה מחוייב שבועה דלא חטף לאכחושיה לסהדא, ואינו יכול לישבע דהא מודי דחטף, וכל המחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם, הכא נמי כיון דאיכא חד סהדא דאכלה תלת שני הוה ליה מחוייב שבועה דלא אכלה, ואינו יכול להשבע דהא קא מודי דאכלה, הילכך משלם. א"ל אביי מי דמי התם גבי נסכא דרבי אבא חד סהדא דאסהיד ביה דחטף לאורועי לנתבע קאתי דהא אי איכא תרי סהדי הוה מפקינן לה מיניה, וכיון דשנים מחייבין אותו ממון אחד מחייבו שבועה, ובדין הוא דאי הוה טעין מעיקרא דלא חטף הוה משתבע אפומא דחד סהדא ומיפטר, השתא דאודי דחטף הוה ליה מחויב שבועה דלא חטף והוא אינו יכול לישבע דהא אודי דחטף, הלכך משלם. אבל הכא גבי פירי חד סהדא לסיועיה לנתבע קאתי. דהא אי איכא סהדא אחרינא בהדיה הוה מוקמינן לה לארעא בידיה דמחזיק, וכיון דאין השנים מחייבין את הנתבע ממון אין האחד מחייבו שבועה כלל כי היכי דתימא כיון דאינו יכול לישבע משלם, הלכך השתא נמי דליכא אלא חד סהדא דינא הוא דהדרה ארעא למארא, ופירי משתבע נתבע שבועת היסת דדידיה אכל ומיפטר, דחד סהדא לגבי פירי כמאן דליתיה דמי דלסיועי לנתבע קא אתי.

אלא אי דמי ודאי הא דרבי אבא לחד סהדא ולתרתי שנין ולפירי. דאלו היכא דאייתי תובע חד סהדא דאכלה האי נתבע לפירי דארעיה תרתי שנין ונתבע קא טעין לקוחה היא בידי ואין אכלי ודידי אכלי, כיון דאלו הוו תרי סהדי דאכלה תרתי שנין הוה מיחייב לאהדורה לארעא ולפירא כדאמר רב נחמן (לעיל בבא בתרא לג,ב) הדרא ארעא והדרי פירי, השתא נמי דליכא אלא חד סהדא הוה ליה מחוייב שבועה לאכחושיה לסהדא ולאשתבועי דלא אכל, ואיהו לא מצי משתבע דהא אודי דאכל, וכל המחוייב שבועה ואינו יכול להשבע משלם.

נקטינן השתא מהני שמעתתא כולהו לענין פירי, דמאן דאכיל פירי דארעא דחבריה מחמת דהוה טעין בה בגופא דארעא דדידיה הוא, דאי אכחשוה סהדי בעיקר טענתיה, כי היכי דהדרא ארעא הדרי פירי. ואפילו היכא דליכא סהדי דאכלינהו אלא מחמת טענתיה דקא טעין אין אכלי ודידי אכלי לא מהימן, דמה לי לשקר במקום עדים הוא כי מעשה דרב אידי בר אבין (לעיל בבא בתרא לג,א), הלכך דינא הוא דהדרא ארעא והדרי פירי בלי לחיוביה לתובע שבועה, דהא איכא עדים דמסייעי ליה, כדברירנא גבי שמעתא קמייתא דזה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי (לעיל בבא בתרא לא,א סי' לז ד"ה וכי).

ואי ליכא סהדי דמכחשי ליה לנתבע בעיקר טענתיה, ולא קא הדרא ארעא אלא מחמת דהויא ליה ראיה לתובע לאוקומה בחזקתיה ולא הויא ליה לנתבע בגוה ראיה ולא חזקה לאוקומה בידיה, איכא לפלוגי, דכל היכא דאיכא סהדי דאכלינהו נתבע לפירי, מיהו לא קא מסהדי דאכלה אכילה דקיימא ליה חזקה בגוה, לא שנא טעין לקוחה היא בידי ולא שנא של אבותי, הדרא ארעא והדרי פירי ולא מצי אמר דידי אכלי, דהא אתברר דפירי דלאו דידיה אכל וליכא מיגו להימוניה, דאי נמי טעין החזרתים לך נמי לא מהימן דהא דהוו דידיה אכלינהו ומימר אמר מי יימר דמחייבין לי רבנן, וכל כי האי גוונא כפרעתיך בתוך זמני דמי כדמיברר בפירקא קמא (לעיל בבא בתרא ה,ב). ולא תימא הני מילי היכא דאיכא תרי סהדי דאכלינהו, אלא אפילו היכא דליכא אלא חד סהדא, כל היכא דאילו הוו תרי סהדי הוה מיחייב כי איכא חד סהדא נמי מיחייב, דהוה ליה מחויב שבועה בעד אחד ואינו יכול להשבע דמשלם כדאמרינן בשמעתין בהדיא.

ולא שנא בחד סהדא ולא שנא בתרי סהדי, כיון דלא אכחשוה סהדי לנתבע בעיקר טענתיה אלא כי הדרא ארעא מחמת דאתברר דהוה קיימא מעיקרא בחזקת תובע ולא הויא ליה לנתבע ראיה לאוקומה בידיה וסהדי דאכילה נמי לא קא מסהדי דלאו דידיה אכל, מיחייב תובע לאשתבועי ליה לנתבע שבועת היסת אטענתיה כשאר טענות דעלמא כל היכא דמשתבע ושקיל כעין דאורייתא הוא דמשתבע הני מילי במאן דאתי לאפוקי ממונא דקאי בחזקתיה דנתבע אבל הכא דארעא ופירי בחזקתיה דתובע קיימי, דהא כי קא מיחייב נתבע לשלומינהו מחמת דקיימא ארעא בחזקתיה דתובע הוא דמיחייב, כי היכי דאלו איתינהו לפירי בעינייהו גבי נתבע הוה שקיל להו בלא שבועה, דממונא דנפשיה קא שקיל, כי ליתינהו בעינייהו נמי כיון דאיכא סהדי דאכלינהו כמאן דאיתינהו בעינייהו גביה דמי, דהא אתברר דממונא דהוה ליה לתובע למשקליה בלא שבועה אכל. תדע דאפילו איכא חד סהדא דאכל נמי קאמרינן בשמעתין בהדיא דמיחייב מטעמא דכל המחויב שבועה ואינו יכול להשבע, וקיימא לן דכל המחוייב שבועה ואינו יכול להשבע שקיל תובע בלא שבועה, לבר מחשוד שבועה דיכול להשבע הוא ואנן הוא דלא שבקינן ליה כדברירנא בפרק שבועת העדות ובפרק כל הנשבעין שבתורה, וכיון דבחד סהדא שקיל בלא שבועה כ"ש בתרי סהדי. אבל שבועת היסת ודאי מיחייב, ואע"ג דקיימי פירי בחזקתיה דתובע, ואפילו אגלימא דאכתפי נמי מצי משבע ליה היסת.

ובדין הוא דלא ליחייב ליה שבועה אלא לבתר תשלומין, אלא כיון דחייבוהו בי דינא לאהדורי ארעא כמאן דאהדרה (נמי) [דמי] דהא לא מיחסרא גוביאנא [ו]מחייב שבועה עילוה, ואע"ג דלא שלים ליה פירי. וכיון דאשתבע ליה אגופה דארעא תו לא מיחייב לאשתבועי ליה אפירי, דטענה דפירי בארעא תליא וחדא שבועה [היא].

והנ"מ דאיכא אפילו חד סהדא דאכל כדאמרן, אבל היכא דליכא אפילו חד סהדא דאכל, אי נמי איכא חד סהדא דאכלה אכילה דאלו אסהידו בה תרי הוה קיימא ליה חזקה, בהא נמי איכא לפלוגי, דאי אתי בטענת בריא דזכייה גמורה דמיפרשא מגו טענתיה בפרט באנפא דאי הוו מסהדי ביה סהדי הוה מוקמינן לה לארעא ולפירי בידיה, ולא אכחשוה סהדי בטענתיה אלא כי הדרא ארעא מחמת דאתברר דהוה קיימא מעיקרא בחזקת תובע ולא הויא ליה ראיה לנתבע לאוקומה בידיה, אע"ג דהדרא ארעא לא הדרא פירי, דמגו דיכיל למימר לא אכלי דהא ליכא אפילו חד סהדא דאכל אכילה דמיחייב עלה תשלומין כי אמר אכלי ודידי אכלי מהימן דהא לא אכחשוה סהדי בטענתיה ולאו מה לי לשקר ולאו מחוייב שבועה ואינו יכול להשבע הוא, הלכך תרווייהו משתבעי שבועת היסת, האי משתבע אגופא דארעא דהדרא ליה והאי משתבע אפירי דאכל.

והוא הדין היכא דאתברר דאכל בסהדותא דמיחייב בה תשלומין, דאי אודי דאכל טפי ממאי דמסהדי ביה סהדי מיהו קא טעין אין אכלי ודידי אכלי, אי בחד סהדא, בין דמתברר בעידן טענתיה שיעור מאי דאכל בין דלא מתברר, משלם מאי דמסהיד ביה סהדא ומשתבעי תרווייהו שבועת היסת אשארא כדאמרן, ואי בתרי סהדי, איכא לפלוגי, דאי לא אתברר בעידן טענתיה דאית ביה בההוא טופיאנא דאודי ביה שוה שתי כסף משלם מאי דמסהדי ביה סהדי ומשתבע אשארא שבועת היסת דדידיה אכל, ואי אתברר בטענתיה דאית ביה בשארא שוה שתי כסף לבד משוה פרוטה דמסהדי ביה סהדי משלם מאי דמסהדי ביה סהדי ומשתבע אשארא שבועה דאורייתא אטענתיה מדר' חייא קמייתא. ובין כך ובין כך משתבע ליה תובע אטענתיה אמאי דשקיל מיניה כדברירנא.

ואי לא אתא בטענת בריא דזכייה גמורה, אע"ג דאתי מכח אבהתיה וקא טעין דדרו בה אבהתיה מקמי כמה יומי ודאכלה איהו בתרייהו שני חזקה, וליכא סהדי דמכחשי ליה בחדא מהני טענתא, אע"ג דאלו איתי סהדי בהכין הוה מוקמינן לה לארעא ולפירי בידיה, השתא דלית ליה סהדי לא אמרינן מיגו דאי בעי אמר לא אכלי כי אמר אכלי ודידי אכלי מחמת דאכלתה שני חזקה לבתר דדרו בה אבהתיה חד יומא מהימן לאפטוריה מפירי, [דלא] אמרינן מגו אלא בטענת בריא, והכא אע"ג דלגבי דירה דאבהתיה טענת בריא היא, כיון דלגבי זכייה דאבהתיה לאו טענת בריא היא דהא לא ידע אי דרו בה מחמת דזכו בה או בתורת עראי בעלמא לא אמרינן מגו. דאי לא תימא הכי, גבי גופא דארעא נמי כי מייתי סהדי דדר בה איהו שני חזקה ולית ליה סהדי דדר בה אבוה חד יומא ליהמניה דדר בה אבוה חד יומא מגו דיכיל למימר מינך זבינתה ואכלתה שני חזקה. אלא לאו ש"מ דלא אמרינן מגו אלא בטענת בריא דזכייה אבל בטענת ראיה לא אמרינן מגו, הילכך דינא הוא דמשלים ליה פירי לתובע ולית ליה גביה אלא פתקא דלוטא דטענת שמא היא:

נח. ושמעינן מיהא דרבי אבא דכל היכא דשנים מחייבין אותו ממון אחד מחייבו שבועה להכחיש את העד, ואי אודי במאי דמסהיד סהדא אע"ג דטעין טענתא אחריתי לאפטוריה בגוה הוה ליה מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע [ו]משלם, וכן כל המחוייב שבועה מן התורה ואינו יכול לישבע [משלם]. אבל מקום שאין השנים מחייבין אותו ממונא אין האחד מחייבו שבועה. לפיכך אפילו הודה במה שהעיד העד אלא שפטר עצמו מדרך אחרת נאמן, ובשבועת היסת, כמאן דליכא סהדא כלל:

נט. ושמעינן נמי מינה דמאן דחטף מידי מחבריה, דלא מיבעיא היכא דאיכא תרי סהדי דחטף, אלא אפילו איכא חד סהדא נמי לא מצי למימר אין חטפי ודידי חטפי, ולא אמרינן בכי הא לא חציף איניש למשקל מידי דלאו דיליה, דכי אמרינן הכי היכא דאיכא למימר דאדעתא דחבריה קא עביד, אבל היכא דחטיף מיחטף אין לך גזלן גדול מזה. והוא הדין היכא דשקיל דרך גנבה דמוכחא מילתא דלאו מדעת בעלים קא שקיל:

דף לד עמוד ב

ס. ההיא ארבא דהוו קא מנצו עלה בי תרי האי אמר דידי היא והאי אמר דידי היא אתא חד מיניהו לבי דינא אמר תפסוה אדמיתינא סהדי דדידי היא תפסינן או לא תפסינן רב הונא אמר תפסינן רב יהודה אמר לא תפסינן. רב הונא אמר תפסינן, דילמא מייתי סהדי ואי לא מייתי סהדי מפקינן לה בחליהו כדמעיקרא, ורב יהודה אמר לא תפסינן, דילמא לא מייתי סהדי והוי דינא דלא מפקינן, ואפסודיה לבעל דין בידים לא מפסדינן. אזל לא אשכח סהדי אמר אפקוה כל דאלים גבר מפקינן או לא מפקינן רב יהודה אמר לא מפקינן רב פפא אמר מפקינן. ואסיקנא והלכתא לא תפסינן ואי תפסינן לא מפקינן. דכיון דאתי ממון המוטל בספק כי האי גוונא לידי ב"ד לא מפקינן ליה אלא בראיה. ואמטול הכי לא תפסינן לכתחלה משום דאית ליה פסידא לאידך דלאו רמאי, דאי תפסינן לא מפקינן, ורמאה ניחא ליה בהכי דהא לית ליה פסידא לדיליה הלכך לכתחלה לא תפסינן ואי תפסינן לא מפקינן, ואפילו היכא דתפסינן לה (בטענתא) [בטעותא] מדעתא דחד מיניהו כי האי מעשה, וכל שכן היכא דתפסינן לה מדעתא דתרווייהו.

והאי שמעתא לא מיתוקמא אלא כגון דקיימא ההיא ארבא בסימטא או ברשות שאינה של שניהם, או ברשות הלה המופקדת אצלו היכא דלא ידע מאן מינייהו אפקדה גביה, דקיימא לן דמניח ביניהן פקדון ומסתלק, מידי דהוה אלקח מקח מחמשה בני אדם ואינו יודע מאיזה מהם לקח, כדברירנא בפ' האשה שהלכה היא ובעלה במדינת הים (כתובות קיח,ב) ובפרק המפקיד (ב"מ לז,א). אבל היכא דקיימא ברשותא דחד מיניהו, המוציא מחבירו עליו הראיה. והוא הדין היכא דקיימא ברשות הלה המופקדת אצלו וקאמר דדידיה דהאי היא מהימן, מיגו דאי בעי אמר דידי היא דלא הוה מפקינן לה מיניה אלא בראיה. ואי קיימא ברשותא דתרווייהו הוה ליה דינא כשנים אוחזין בטלית, דקיימא לן (ב"מ ב,א) זה ישבע שאין לו בה פחות מחציה וזה ישבע שאין לו בה פחות מחציה ויחלוקו. ודוקא נמי בבריא ובריא, אבל בריא ושמא בריא עדיף:

סא. זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי אמר רב נחמן כל דאלים גבר. דכיון דלית ליה דררא דממונא לחד מיניהו כלל, ואיכא למימר דמיתי חד מיניהו סהדי או ראיה דדידיה היא, ומוקמינן לה בידיה, ולא מזדקקינן להו השתא אלא שבקינן להו כל דאלים טפי גבר, והוה ליה אידך המוציא מחבירו עליו הראיה, דאטרוחי בי דינא בכדי לא מטרחינן. ודוקא היכא דלא קאי איהו וההוא מדעם ברשותא דחד מיניהו, דא"כ המוציא מחבירו עליו הראיה. והוא דלא קאי נמי ברשותא דתרווייהו, דאם כן הוה דינא כשנים אוחזין בטלית. והוא דלא קאי נמי ברשותא דאיניש מעלמא דמודי ליה לחד מינייהו, דאם כן הוה מהימנינן ליה, מיגו דאי בעי אמר דידי היא. ודוקא נמי היכא דתרויהו קאתו בטענת בריא אי נמי בטענת שמא, אבל היכא דחד קאמר בריא וחד קאמר שמא, כיון דההוא דאמר שמא לית ליה חזקה בגוה טפי מחבריה, דכולי עלמא בריא ושמא בריא עדיף ויהבינן ליה לההוא דקאמר בריא לי:

דף לה עמוד א

סב. ומאי שנא משני שטרות היוצאין ביום אחד דרב אמר יחלוקו ושמואל אמר שודא דדיאני התם ליכא למיקם עלה דמילתא, שאפילו נתברר שזה בשחרית וזה בין הערבים אין הקדמה בשעות אלא בירושלם, ואי משום דאיכא למחזי הי מיניהו קדים במסירת השטר, כיון דזמנ(י)ן ביום אחד מסתמא בההוא יומא הוא (דמסר הוא) [דמסרוהו] ומילתא דלא שכיח היא לברורי בעדים הי מיניהו קדים במסירת השטר, הלכך פסקינן ליה לדינא ביניהו לרב כי טעמיה ולשמואל כי טעמיה, אבל הכא איכא למיקם עלה דמילתא. דמייתי חד מינייהו סהדי דאבהתיה היא ומוקמינן לה בידיה, ואטרוחי בי דינא בכדי לא מטרחינן:

דף לה עמוד ב

סג. ומאי שנא מיהא דתנן המחליף פרה בחמור וילדה וכן המוכר שפחתו וילדה זה אומר עד שלא מכרתי וזה אומר משלקחתי יחלוקו. ואפילו רבנן לא פליגי עליה דסוכמכוס אלא היכא דאיכא לאוקמה בחזקה דמארה קמא אבל היכא דלית ליה חזקה לחד מינייהו טפי מחבריה מודו. ומפרקינן הכי השתא התם להאי אית ליה דררא דממונא [ולההוא אית ליה דררא דממונא] הכא אי דמר לא דמר ואי דמר לא דמר. כלומר התם כיון דאית ליה לכל חד מינייהו עיקר ממון בהאי ולד, דהאי פרה והאי שפחה דאתא מיניהי האי ולד מעיקרא הויא דמוכר והשתא הויא דלוקח, וכל חד מיניהו קטעין פרתי ושפחתי ברשותי ילדה, איכא למימר דליכא רמאי, דהא בשמא ושמא עסקינן כדקתני התם (ב"מ ק,א) בהדיא וכל חד מינייהו סבר שמא ברשותי ילדה, הלכך דינא הוא דפלגי להו. אבל הכא כיון דזה אומר של אבותי ולא של אבותיך וזה אומר של אבותי ולא של אבותיך, אי דמר לא דמר ואי דמר לא דמר, וודאי חד מיניהו רמאה הוא, ואי פלגינן לה בינייהו אשתכח דקא מרויחינן ליה לרמאי בידים, הלכך לא מזדקיקינן להו אלא שבקינן להו כל דאלים גבר. א"נ התם כיון דאית להו דררא דממונא בגוה לתרווייהו דינא הוא דמזדקיקינן להו בחלוקה, דכל פלגא ופלגא כי יהבינן ליה לחד מיניהו לאו בכדי יהבינן ליה אלא מכח דררא דממונא דאית ליה בגויה הוא דיהבינן ליה, אבל הכא אי אית ליה דררא דממונא בגוה למר לית ליה דררא דממונא למר ואי דררא דממונא דמר לא דמר, ואי פלגינן לה בינייהו אשתכח דההוא דהויא כולה דידיה קא מפקינן מיניה פלגא בכדי בידים בלא ראיה כלל, הלכך שבקינן להו כל דאלים גבר:

סד. אמרי נהרדעי אם בא אחד מן השוק והחזיק בה אין מוציאין אותה מידו דתני ר' חייא גזלן של רבים לא שמיה גזלן רב אשי אמר לעולם שמיה גזלן, ומוציאין אותה מידו ומוקמינן לה קמי הני תרתי וכל דאלים גבר, ומאי לא שמיה גזלן דקאמר רבי חייא שלא נתן להשבון. כלומר שאינו יוצא ידי השבה, דהא לא ידע למאן מהדר. ולא דמי לגזל אחד מחמשה ואינו יודע איזה מהם גזל, דכי משלם גזלה לכל אחד ואחד נפיק ידי השבה, דהתם ברירא מילתא דהאי ממונא דחד מהני חמשה הוה וממה נפשך הא קא מהדר ממונא למריה, אבל הכא דחד מהני לית ליה דררא דממונא בהאי גזלה כלל, לא מחמת ראיה ולא מחמת דהוה קיימא ברשותיה, אע"ג דמשלם גזלה לכל חד מינייהו נמי לא נפיק ידי השבה, דדילמא דאיניש מעלמא הוא. וקיימא לן כרב אשי דבתרא הוא. והני מילי במטלטלי, אבל במקרקעי כיון דקיימא לן דקרקע אינה נגזלת ולא קיימא ברשותיה דגזלן באונסין, מכי מסתלק מינה נפיק ידי השבה לענין גופה דארעא לכ"ע:

סה. הרי אמרו חזקתן שלש שנים מיום ליום אמר רבא אי דלי ליה צנא דפירי לאלתר הוי חזקה. כלומר אי איכא סהדי דכי אכלה מחזיק להאי ארעא דלי ליה מארי ארעא צנא דפירי אכתפיה דמחזיק, דסייעיה במכנש פירי, כיון דעבד מעשה בידים מוכחא מילתא דארעא דמחזיק היא, דאי לאו הכי לא הוה מסייע ליה למשקלינהו לפירי דידיה, הלכך לאלתר הויא חזקה. ודמיא לההוא דגרסינן בריש פירקין (לעיל בבא בתרא ל,ב) ע"כ לא קאמרי רבנן התם איבד את זכותו אלא היכא דקא עביד מעשה אבל דיבורא עביד איניש דמקרי ואמר, דש"מ דהיכא דעבד האי תובע מעשה דמוכח דארעא דהאי נתבע היא איבד את זכותו. אמר רבא ואם טען התובע ואמר לפירות הורדתיו באותה שעה נאמן. והני מילי בתוך שלש שנים אבל לאחר שלש שנים לא מהימן למימר לפירות הורדתיו, בין דדלא ליה צנא דפירי בין דלא דלי ליה צנא דפירי. אמר ליה רב אשי לרב כהנא אי לפירא אחתיה מאי הוה ליה למעבד ליה איבעי ליה למחויי דאי לא תימא הכי הני משכנאתא דסורא דכתיב בהי במשלם שניא אילין תיפוק ארעא דא בלא כסף הכי נמי דאי כביש ליה לשטר משכנתא ואמר לקוחה היא בידי הכי נמי דמהימן ולית ליה תקנתא למריה ארעא, מי תקינו רבנן מילתא דאתי בה לידי פסידא אלא איבעי ליה למחויי הכא נמי איבעי ליה למחויי. ואי לא מחי איהו דאפסיד אנפשיה. מכלל דאי מחי בתוך שלש, אפילו לאחר שלש נמי ודלי ליה צנא דפירי יכיל למימר לפירות הורדתיו:

סו. ושמעינן מינה דהני משכנתא דסורא היכא דאכלה לארעא תלת שני וכבשיה לשטר משכנתא ואמר לקוחה היא בידי, הכי נמי דמהימן, דאיבעי ליה למחויי, וכי לא מחי איהו דאפסיד אנפשיה. ודוקא היכא דלא ידיע דבמשכנתא קא נחית לה, אבל היכא דידיע דבמשכנתא קא נחית לה לא קימא ליה חזקה. ודוקא היכא דלא אכלה שני חזקה לבד משני משכנתא, אבל היכא דאכלה שני חזקה לבתר דשלמן להו שני משכנתיה קימא ליה חזקה, דאיבעי ליה למחויי. והא דמיא לההיא דתניא (לקמן בבא בתרא מז,א) בן שחלק ואשה שנתגרשה הרי הן ככל אדם, והאי נמי כיון דשלמו שני משכנתיה הרי הוא ככל אדם וקימא ליה חזקה דמצי טעין חזרתי ולקחתיה ממנו:

סז. ומדקתמהינן מי מתקני רבנן מילתא דאתי בה לידי פסידא ש"מ דפשיטא לן דלא תקינו רבנן מילתא דאתי בה איניש לידי פסידא, ונפקא מינה דכל תקנתא דמתקני צבורא מיבעי להו לדקדוקי בה שפיר, ואי לא איפשר ליה לאיניש למעבד בה מילתא דרמאותא (לאפסוקי) [לאפסודי] בה חבריה מתקני לה ואי לא לא מתקני לה:

סח. אמר רב יהודה אמר רב הבא מחמת גוי הרי הוא כגוי מה גוי אין לו חזקה אלא בשטר אף ישראל הבא מחמת גוי אין לו חזקה אלא בשטר. ודוקא היכא דאיכא ראיה דהאי ארעא דהאי תובע הואי, דאי אית ליה להאי ישראל הבא מחמת גוי שטרא דזבנה גוי ממארא קמא קימא ליה חזקה לדיליה, וה"ה נמי בלא חזקה היכא דאית ליה ראיה דזבנה איהו מההוא גוי דזבנה מישראל קמא. ואי ליכא שטרא דזבנה גוי מישראל קמא, אע"ג דאכלה האי ישראל בתרא שני חזקה באפי מרה ולא מחי ביה, לא קימא ביה חזקה, דסתם גוי אנס הוא, וכיון דלא אתי האי מחזיק אלא מחמת גוי הויא לה כחזקה שאין עמה טענה. דכי אמרינן טוענין ליורש טוענין ללוקח בלוקח מישראל, דכיון דאלו טעין מוכר דהאי מערער זבניה נהלי ואכלתה שני חזקה מהימן טענינן ליה נמי ללוקח, אבל לוקח מגוי כיון דאלו טעין גוי גופיה לא מהימן אלא בשטר לוקח נמי לא מהימן אלא בשטר.

והני מילי היכא דאית ליה ראיה לתובע דדידיה היא, אבל היכא דלית ליה להאי תובע ראיה דהאי ארעא דידיה הואי, אע"ג דלית ליה להאי נתבע ראיה כלל לא מפקינן לה לארעא מיניה, דאמר ליה אנא מגוי פלניא זבינא לי, איתי ראיה דדידך היא ושקול. ואע"ג דבריא ושמא הוא, כיון דקימא ארעא בידא דנתבע לא מפקינן מיניה מספיקא, דומיא דמנה לי בידך והלה אומר איני יודע. דיקא נמי דקאמרינן אין לו חזקה אלא בשטר, דאלמא בטענה דצריכא בעלמא חזקה או שטרא עסיקינן.

דף לו עמוד א

והני מילי היכא דלא ידע האי לוקח דהאי ארעא דהאי תובע הוה, אבל היכא דידע דהאי ארעא דהאי תובע הות, אע"ג דאמר ליה גוי דזבנה מיניה מיחייב לאהדורה נהליה, דאמר ליה את לאו קא מודית דהאי ארעא דידי היא ואת לאו מינאי זבינתה, זיל לאו בעל דברים דידי את. ואע"ג דהוה קימא כמה שנים ברשותיה דגוי דזבנה נהליה ולא כלום הוא, דסתם גוי אנס הוא, וכיון דאיהו לא מהימן אלא בראיה, לוקח דזבין מיניה נמי לא מהימן אלא בראיה. והיינו דאמרינן אמר רבא ואי אמר האי ישראל בתרא לדילי אמר לי גוי דזבנה מינך מהימן. ומתמהינן עלה מי איכא מידי [דאילו] קאי גוי ואמר לא מהימן וכי אמר ישראל משמיה דגוי מהימן אלא אי אמר האי ישראל בתרא דאכלה שני חזקה קמאי דידי זבנה גוי מינך והדר זבנה נהלי מהימן מגו דאי בעי אמר אנא זבינתיה מינך ואכלתה שני חזקה. ואי קשיא לך ומאי שנא מההיא דאמרינן התם (לעיל בבא בתרא ל,ב) והני מילי דאכלה שבע שנין דקדמה חזקה דהאי לשטרא דהאי אבל שית אין לך מחאה גדולה מזו, ואמאי לימא מגו דיכיל למימר מינך זבינתה ואכלתה שני חזקה כי אמר מהאיך קמא זבינתה תרתי שני מקמי זימניה דשטרך מהימן. שאני התם, דלגבי מערער דנקיט שטר זביניה בידיה חזקה שאין עמה טענה [היא], דהא לא טעין ליה מינך זבינתה ולא נמי מפלניא זבינתה דזבנה מינך, אבל הכא כיון דטעין קמאי דידי זבנה גוי מינך וזבנה נהלי, כמאן דאמר ליה אנא זבינתה מינך דמי וחזקה שיש עמה טענה היא:

סט. ואמר ר"י האי מאן דנקיט מגלא ותובליא ואמר איזיל אגזריה לדיקלא דפלניא דזבניה נהלי מהימן. כלומר דאע"ג דאיכא סהדי דגזריה, ומאריה דדיקלא קא טעין דלא זבניה נהליה, האיך דגזרינן מהימן, ולא מיחייב לשלומי ליה ולא מידי, אלא משתבע היסת ומיפטר. והוא הדין במאן דאכיל פירי דארעא דחבריה וטעין לפירות ירדתי. וה"ה נמי למאן דעייל בפרהסיא לרשותא דחבריה ושקיל מהתם מידי שלא כדרך גנבה וגזלה וטעין ברשות נטלתי, אע"ג דשקיל באפי סהדי מהימן, דלא חציף איניש למשקל מידי דלאו דיליה. ולענין מאן דנקיט מגלא ותובליא דקא אמרינן דמהימן, דוקא היכא דלא ערער מאריה דדיקלא עילויה אלא לבתר דגזריה, דהוה ליה כשאר מטלטלי וממונא דנתבע בחזקתיה דנתבע קאי ואוקי ממונא בחזקת מריה, אבל היכא דאתא מארא דדיקלא וקא מערער עילויה מקמי דגזריה כקרקע דמי, וקי"ל קרקע בחזקת בעליה קיימת, ואנן סהדי דשלא מדעת בעלים גזריה ואין לך אנס גדול מזה, מידי דהוה אההוא גברא דחטף נסכא מחבריה כדברירנא לעיל (סי' נט):

ע. ואמר רב יהודה האי מאן דאחזיק מגודא דערודי ולבר. כלומר מקיר העשוי לסייג סביבות השדה כדי שלא יכנס ערוד לתוכה לא הוי חזקה אפי' לההוא דוכתא, מצי אמר אמינא כל דזרע ערודי אכלי ליה. וכן כל כיוצא בזה:

עא. ואמר רב יהודה אכלה ערלה הרי זו חזקה. והוא דאתהני טפי ממאי דאפיק בה, דאי לאו הכי הוה ליה כאפיק כורא ועייל כורא דלא הוי חזקה. תניא נמי הכי אכלה ערלה שביעית וכלאים הרי זו חזקה. וקימא לן בכולהו כגון שנהנה מן העצים, אבל היכא דלא אתהני אלא מפירי לא הוי חזקה, דמצי מרה למימר כיון דאיסורא הוי לא הוה אכפת לי בגוייהו, ועוד דאמינא הלעיטהו לרשע וימות. וראיה להא מילתא מההיא דגרסינן בכתובות (פ,א) גבי המוציא הוצאות על נכסי אשתו הוציא הרבה ואכל קימעא מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל, עבד רב יהודה עובדא בחבילי זמורות, רב יהודה לטעמיה דאמר רב יהודה אכלה ערלה הרי זו חזקה תניא כותיה דרב יהודה אכלה ערלה שביעית וכלאים הרי זו חזקה, דשמעת מינה דלאו בדאתהני מפירי דאיסורא עסיקינן אלא מציבי דומיא דחבילי זמורות:

עב. אמר רב יוסף אכלה שחת והיא תבואה שלא הביאה שליש לא הוי חזקה אמר רבא ואי צואר מחוזא הוא דמזבן ביה שחת ביוקר מחמת דשכיחי בני חילא וצריכי ליה לסוסים ולרכש, הוי חזקה. ש"מ דכל היכא דאכיל לה אנפא דנפישא הנאתה כהנאת פירות גמורין אע"ג דלא אכיל דרך הנאתה הויא חזקה, ואי לא נפישא הנאתה כולי האי לא הוי חזקה:

עג. אמר רב נחמן תפתיחא לא הוי חזקה. היכי דמי תפתיחא, כגון מקום שנתבקע מאיליו ונפל שם זרע בשעת הקציר וצמח ואכלו, אין זו דרך אכילת בעלים ולא הוי חזקה. אפיק כורא ועייל כורא לא הוי חזקה. ש"מ אין חזקה אלא (בכונה):

עד. דבי ריש גלותא לא מחזקי ולא מחזקינן בהו. לא מחזקי, דעבידי אינשי למשבקינהו למיחת ולמידר בבתיהן כמה שנים משום יקרא דריש גלותא ולא מחו בהו, וכיון דאורחיהו בהכי הוו להו כאומנין ואריסין ואפיטרופין דלית להו חזקה. וכן לא מחזקינן בהו, משום דעבידי אינהו למשבק אינשי למידר בבתיהן ולמיכל אדמתייהו דרך נדיבות, וכיון דאורחיהו בהכי לא מחזקינן עליהו, וכן כל כיוצא באלו:

עה. והא דתנן והעבדים חזקתן שלש שנים מיום ליום, דייקינן עלה עבדים יש להן חזקה והאמר ריש לקיש הגודרות אין להן חזקה. אמר רבא אין להן חזקה לאלתר אבל יש להן חזקה לאחר שלש שנים. היכי דמי גודרות, כגון כל דבר שהולך יחידי ואין מסור לשומר. אין להן חזקה לאלתר, דלא דיינינן בהו בדינא דשאר מטלטלי דאית להו חזקה לאלתר והמוציא מחבירו עליו הראיה, אלא כיון דעבידי דאזלי בלא שומר אימור מיעל עיילי לרשותיה דהאי ותפסינהו וקא טעין בהו. ולא שייך הכא טעמא דרב יהודה דאמר לא חציף איניש למגזר דיקלא דלאו דיליה ולמיכל פירי דלאו דיליה, דבשלמא התם כיון דקא עייל לרשותיה דחבריה להדיא וקא שקיל מוכחא מילתא דברשות קא עביד, דאי לאו הכי הוה מיכסיף מאינשי ולא הוה עביד, אבל גבי גודרות דקאזלן מנפשיהו ועיילי לרשותא דאינשי ויכיל מארי רשותא למיתפס בהו ולא מיכסיף, דהא לא חזו ליה אינשי, ודאי חציף וחציף, ולא קימא ליה חזקה אלא לאחר שלש שנים כפירוקי דרבא.

אלא מיהו מסתברא דהני מילי דעבדים דאפשר למכתב עליהו שטרא ועבידי אינשי למכתב עליהו שטרא, אבל בהמות דלאו בני מכתב עליהו שטרא נינהו, דהא לא מיתחזקי בשמא אלא בטביעות עינא, ולא שייך בהו טעמא דמזדהר איניש בשטריה, לא מהניא בהו חזקת שלש שנים. דיקא נמי דלא איירי במתניתין כל עיקר אלא במקרקעי ובעבדים דדמו למקרקעי, אבל במטלטלי לא איירי כל עיקר, דש"מ דמטלטלי לא שייכא בהו חזקת שלש שנים, דאי גודרות נינהו לא מוקמינן להו בידא דמחזיק אלא בראיה, והוא הדין בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר (נינהו קימא להו חזקה לאלתר).

ברם צריך את למידע דכי אמרינן דגודרות אין להן חזקה, הני מילי היכא דידיעא מילתא דהאי עבדא או האי חמרא דהאי תובע הוא, אבל היכא דלא ידיעא מילתא דהאי עבדא או האי חמרא דהאי תובע הוא, אית להו חזקה. חדא, דכיון דלית ליה ראיה לחד מינייהו אוקי ממונא בחזקת מריה, ועוד מיגו דיכיל למימר מעולם לאו דידך היה כי אמר שלך היו ולקחתים ממך מהימן. ואפי' היכא [דאית] ליה ראיה לתובע דדידיה הוי נמי דוקא היכא דראה, אבל לא ראה, מגו דיכיל למימר לא היו דברים מעולם אי נמי החזרתים לך כי אמר שלך היו ולקחתים ממך מהימן.

ושמעינן מהאי קושיא דגודרות דלא שנא גבי עבדים ול"ש גבי שאר גודרות, כל היכא דידיעא מילתא דהאי עבדא והאי חמרא דפלניא הוה מחמת דאיתחזק בעבדא דפלניא ובחמרא דפלניא והוה קאי בחזקתיה ולא נפיק ערער עילויה, ראיה היא לחיוביה לנתבע לאייתויי ראיה עילויה, כדברירנא גבי קרקע. והכי נמי מסתברא, דאי לא תימא הכי הא דאקשינן עבדים יש להן חזקה והאמר ריש לקיש הגודרות אין להן חזקה, דש"מ דהוה ס"ד דאפילו לאחר שלש שנים אין להן חזקה, ההוא דאתי לאפוקינהו מיהת במאי מפיק להו. אי בעידי קנייה וההוא מוכר דזבניהו נהליה, מנא ליה. וכי תימא במכירין בה שהיא בת שפחתו, ואימא גופא ממאי דדידיה הות. ואפילו תימא מגזל גזלה לאימיה ומשלם כשעת הגזלה, אימור דאמרינן הכי בפרה ורחל דכמטלטלי דמו, אבל עבדים דכמקרקעי דמו לענין גזלה כדאסקה רב בפ' הגוזל קמא (ב"ק צו,ב), כי היכי דהדרא ארעא והדרי פירי למריהו (הם) הכי נמי הדרא שפחה והדרי ולדות לנגזל, ואם כן כי אתי לאפוקה מהאי דקימא ברשותיה במאי מפיק לה. ותו שאר גודרות נמי במאי מפיק להו מנתבע. אלא על כרחיך בראיה כי האי גונא. וכי תימא תינח בעבדים דאית להו קלא דלפלניא נינהו, אלא גבי חמור וכיוצא בו, הא בהדיא אמרינן בפירקין (לקמן בבא בתרא מד,ב) דלית להו קלא. הנ"מ גבי אפותיקי דלאו קנין גמור הוא אלא שעבודא בעלמא הוא, אבל גבי קניין גמור אית להו קלא כדאמרינן בהדיא בפסחים (ו,א) גבי בהמת ארנונא בהמה אית לה קלא:

עו. אמר רבא קטן המוטל בעריסה כיון שאינו יכול להלך יש לו חזקה לאלתר פשיטא לא צריכא אע"ג דאית ליה אימא. דעילא ונפקא להתם. מהו דתימא ליחוש דילמא אימיה עיילתיה להתם. ואנשיתיה. קמ"ל דאימא לא מנשייא ברה:

עז. הנהו עיזי דאכלן חושלא בנהרדעא אתא מריה חושלא ותפיס להו וקא טעין טובא אמר אבוה דשמואל יכול לטעון עד כדי דמיהן דמיגו דאי בעי אמר לקוחין הן בידי כי אמר דהכי והכי אכלי מהימן. ודוקא עד כדי דמיהן. (לא) והאמר ריש לקיש הגודרות אין להן חזקה שאני עיזי דמסירן לרועה והאיכא צפרא ופניא. דשבקי להו בלא שומר, בצפרא דאזלי מבית בעלים לבית הרועה, ובפניא דשביק להו שומר באורחא ואזלן מנפשייהו לבית בעלים. ופרקינן נהרדעא אתרא דשכיחי טייעי, ואמטול הכי אית להו חזקה. וש"מ דכל היכא דיכיל למטען אמאי דתפוס לקוח הוא בידי, כי אמר דהכי והכי אית לי גבי מאריה מהימן. אי ניחא ליה למאריה למיתב ליה מאי דטעין ושקיל דידיה מוטב, ואי לא דינא הוא דנקיט ליה לההוא מדעם דתפיס בחובו, ודוקא עד כדי דמיו.

וכיון דמשום מגו הוא דמהימן ממילא שמעת דלא מחייב לאשתבועי אלא שבועת הסת, דהא אי טעין לקוח היא בידי משתבע הסת ומיפטר. ולא דמי לנשבעין ונוטלין, דאלו התם לאו משום מגו כי האי גונא הוא דמשתבע ושקיל, אלא לאפוקי מרשותא דחבריה קא אתי, ואלו הכא לאו לאפוקי מרשותא דחבריה קאתי, דהא אלו בעי מארי הני עיזי למשבקינהו גבי מארי חושלא לא הוה מחייבינן ליה למיתב ליה מידי מדיליה, ואשתכח דכי קא משתבע מארי חושלא לאו לאפוקי מרשותא דחבריה קא משתבע אלא לאפרועי ממאי דאיכא תותי ידיה קא משתבע, ומארי עיזי הוא דקאתי לסלוקיה בזוזי, הילכך משתבע היסת ומיפטר. ואי בעי מריהו לסלוקיה בזוזי מסליק ליה ואי לא נקיט מאי דנקיט. ודוקא בעיזי דמסירן לרועה ולא שבקי להו בלא שומר, אבל במידי דשבקי ליה למיזלי לחודיה, אפי' חדא שעתא לא מצי טעין לקוח הוא בידי, הלכך כי אמר דהכי והכי אית לי גבי מאריה נמי לא מהימן.

ושמעינן מהאי עובדא דאמרינן מגו אפילו מטענה דיכיל בעל דין לאכחושה בטענת בריא, ולא אמרינן שקורי קא משקר, והאי דלא טעין לה לאידך טענה אחריתי משום דידע ביה בעל דין דמשקר ואין אדם מעיז פניו בפני בעל דינו, דהא הכא דאי טעין לקוחין הן בידי ידע ביה מארי עיזי דמשקר וכי טעין דהכי והכי אכלי מחושלאי לא ידע ביה מארי עיזי אי משקר ואי לא, ואפילו הכי אמרינן מיגו מטענת לקוחין דידע בה מארי זוזי דשיקרא הוא לטענת אכילה דלא ידע בה דשיקרא היא:

דף לו עמוד ב

עח. והא דתנן רבי ישמעאל אומר שלשה חדשים בראשונה ושלשה חדשים באחרונה ושנים עשר חדש באמצע שמנה עשר חדש רבי עקיבא אומר חדש אחד בראשונה וחדש אחד באחרונה ושנים עשר חדש באמצע ארבעה עשר חדש, ודייקינן עלה לימא ניר איכא בינייהו דר' ישמעאל סבר ניר לא הוה חזקה ואמטול הכי בעי שלשה חדשים, ורבי עקיבא סבר ניר הוי חזקה, ואמטול הכי סגיא ליה בחדש אחד. ותסברא לר' עקיבא מאי איריא חדש אפילו יום אחד נמי אלא דכולי עלמא ניר לא הוי חזקה ופירא רבא ופירא זוטא איכא בינייהו. דרבי ישמעאל סבר פירא רבא הוי חזקה, כגון קשואין ודלועין דלא גמרי בפחות משלשה חדשים, אבל פירא זוטא כגון ירקות וכיוצא בהן דגמרי בחד ירחא לא הוי חזקה. ורבי עקיבא סבר פירא זוטא נמי הוי חזקה, דאכילה חשיבא. ולית הלכתא כחד מינייהו, כדברירנא במתני' (לעיל בבא בתרא כח,א סי' ב ד"ה ולית), מיהו שמעינן מינה דבין לר' ישמעאל בין לר' עקיבא ניר לא הוי חזקה, וכן הלכתא:

עט. ת"ר ניר אינו חזקה ויש אומרים הר"ז חזקה מאן י"א רבי אחא היא דתנא נרה שנה וזרעה שתים נרה שתים וזרעה שנה אינה חזקה רבי אחא אומר הרי זו חזקה. וליתא לדר' אחא. א"ל רב ביבי לרב נחמן מ"ט דמאן דאמר ניר לא הוי חזקה מימר אמר כל שיבי (רברבא) [דכרבא] ליעלו בה. כלומר מי יתן ויחרשנה עד שיכלו בה כל הקיסמין של כלי החרישה. כללא דמילתא כל היכא דאית לה הנאה לארעא ולית ליה הנאה למחזיק לא הויא חזקה:

פ. שלחו ליה בני פום נהרא לרב נחמן בר רב חסדא ילמדנו רבינו ניר הוי חזקה או לא הוי חזקה אמר מאי תיבעי להו והא רבי אחא וכל גדולי הדור אמרי ניר הרי זו חזקה אמר רב נחמן בר יצחק רבותא למחשב גברי והא רב ושמואל בבבל ורבי ישמעאל ורבי עקיבא בארץ ישראל אמרי ניר לא הוי חזקה רבי ישמעאל ורבי עקיבא מתני' היא. דכל חד מיניהו קא נקיט שיעורא זוטא דקיימא ביה חזקה, ואי ס"ד דניר הוי חזקה בחדא שתא ותרי יומי סגיא, יום אחד ניר בראשונה ויום א' ניר באחרונה ושנים עשר חדש באמצע, ולמה לי ארבעה עשר חדש לר' עקיבא ושמונה עשר חדש לרבי ישמעאל. רב ושמואל מאי היא דאמר רב יהודה אמר רב זו דברי ר' ישמעאל ורבי עקיבא אבל חכמים אומרים חזקתן שלש שנים מיום ליום. ובבית השלחין קאי, דאילו בבית הבעל אינה מיום ליום. וכיון דלא סגיא להו לרבנן בארבעה עשר חדש ולא בשמונה עשר חדש כל שכן דלא סגיא להו בניר, דהא אפילו לרבי ישמעאל ור' עקיבא לא סגיא להו. ועוד דהא בהדיא קתני ולרבנן שלש שנים מיום ליום בעינן, ואי ניר הוי חזקה בחדא שתא ותרי יומי סגיא. (רב) [שמואל] מאי היא דאמר רב יהודה אמר שמואל זו דברי רבי ישמעאל ורבי עקיבא אבל חכמים אומרים עד שיגדור שלש גדרות ויבצור שלש בצירות וימסוק שלש מסיקות. שמעינן מינה דרבנן לא סגיא להו בניר למהוי חזקה, וכן הלכה. חדא דהוה ליה רבי אחא יחיד לגבי רבים והלכה כרבים, ועוד דרב ושמואל נמי הכי סבירא להו. ועוד דרב נחמן בר יצחק נמי הכי סבירא ליה, וקיימא לן כוותיה בדיני. ועוד דסוגיין לקמן דניר לא הוי חזקה, דגרסינן לקמן (בבא בתרא נז,א) והרי ניר דבנכסי הגר קנה בנכסי חבירו לא קנה, דשמעת מינה דניר לא הוי חזקה:

פא. מאי בינייהו. כלומר מאי איכא בין רב ושמואל לטעמייהו דרבנן. אמר אביי דקל נערה איכא בינייהו. והוא דקל שמנער פירותיו ומשירן. לרב דסגיא ליה בשלש שנים ולא בעי גדירא ממש, האי נמי כיון דאכליה שלש שנים כדרך הוצאת פירותיו הוי חזקה. לשמואל דבעי שלש גדירות, הכא כיון דלא גדר לא הויא חזקה. פירוש אחר, דקל נערה איכא בינייהו, דקל בחור שמחליף כנער והוא מוציא פירות פעמים בשנה, כנערה זו שאפשר שתתעבר פעמים בשנה, ונמצא זה יכול לגדור שלש גדרות בשנה וחצי. לרב דבעי שלש שנים לא הוי חזקה, לשמואל דבעי שלש גדירות כיון דגדרה שלש גדירות קיימא ליה חזקה. וקיימא לן כוותיה דשמואל בדיני, ואליבא דהאי פירושא בתרא, דאי לפי' קמא אם כן דקל שמשיר פירותיו במאי קיימא ליה חזקה, הא אחזיק ביה דרך אכילתו. וכי תימא דגדיר להו מקמי דלינתור, כיון דאכתי לא גמר פירא כל שכן דלא קיימא חזקה, ולא משכחת לה דקל המשיר פירותיו דלא קיימא ליה חזקה אלא כשאין דרכו להשיר פירותיו תכף לגמר בישולן אלא לאחר זמן, דכיון דהוה ליה שהות לאחר בישולן לגדור ולא גדר, ואע"ג דאכיל להו מן הגדר (ו) לא קיימא ליה חזקה:

דף לז עמוד א

פב. תנן א"ר ישמעאל בד"א בשדה הלבן אבל בשדה האילן אסף את תבואתו ומסק את זיתיו וכנס את קיציו הרי אלו שלש שנים. אמר אביי מדרבי ישמעאל נשמע לרבנן דתניא היו לו שלשים אילנות ממטע עשרה לבית סאה ואכל עשרה בשנה זו ועשרה בשנה זו ועשרה בשנה זו הרי זו חזקה. כלומר שאכל מהן עשרה בשנה ראשונה ועשרה מן העשרים הנשארים בשנה שנייה ועשרה הנשארים בשנה שלישית הרי זו חזקה. לאו מי אמר רבי ישמעאל חד פירא הוי חזקה לכולהו פירי הכא נמי הני הוו חזקה להני והני הוו חזקה להני. כלומר הכא נמי לרבנן דבעו שלש שנים לכל פירא ופירא, כיון דהני אילנות כולהו חד פירא נינהו, הני הוו חזקה להני והני הוו חזקה להני. דעד כאן לא פליגי רבנן עליה דרבי ישמעאל אלא בתלתא מיני פירות, כגון תבואה וזיתים וקיץ דלא הוי חד מינייהו חזקה לחבריה, אבל בחד מינא מודו ליה דכחד אילן חשיבי וכל חד מינייהו הוי חזקה לחבריה. ומאי שנא ממטע עשרה לבית סאה, דעשרה ינקי ליה לכוליה בית סאה ולא מפסקה יניקתן מהדדי והוו להו כשדה אחת למהוי הני חזקה להני והני חזקה להני, וכל שכן היכא דמקרבי טפי ממטע יתר מעשרה לבית סאה דמצטרפי, והוא שאין נטועין על פחות פחות מארבע אמות דאם כן הוו להו רצופין וכעקורין דמו. ונהי דאי אכלינהו שלש שנים הויא חזקה, מידי דהוה אמישרא דאספסתא כדאסקה רבא לקמן (בבא בתרא לז,ב), אלא השתא דלא אכל אלא עשרה מינייהו בכל שנה לא הוו הני חזקה להני אלא היכא דהוו בני קיימא דמצטרפי למהוי בכלהו כשדה אחת. מיהו האי תנא לא אתא למעוטי [הא] אלא ממעט פחות מעשרה לבית סאה דכמפוזרין דמו דכל חד מיניהו באנפי נפשיה חשיב ולא הוו הני חזקה להני, דאפילו רבי ישמעאל לא קאמר אלא בשדה אחת אבל משדה אחת לחברתה לא קאמר.

ומדבעי האי תנא ממטע עשרה לבית סאה ש"מ בנטיעות קאי ובמפוזרות לכל בית סאה, דבבציר מהכין לא ינקי ליה לכוליה בית סאה ולא מצטרפי למהוי כשדה אחת. דתנן בשביעית פרק ראשון (מ"ו) עשר נטיעות מפוזרות לכל בית סאה חורשין כל בית סאה בשבילן עד ראש השנה, דמדלגבי שביעית לא מצטרפי למהוי כוליה בית סאה כשדה אחת אלא בהכין. אבל אילנות גדולים אפילו בשלשה נמי סגיא ליה לכוליה בית סאה, כדקתני התם (מ"ה) שלשה אילנות של שלשה בני אדם הרי אלו מצטרפין וחורשין כל בית סאה בשבילן. והיינו טעמא דגבי שביעית קרי להו נטיעות וגבי חזקה קרי להו אילנות, דגבי שביעית דלענין התר חריש שלפני שביעית קאי, ובין שהגיעו להוציא פירות בין שלא הגיעו להוציא פירות צריכין לחרוש להן, קרי להו נטיעות משום סירכא דממטע עשרה לבית סאה, לאפוקי אילנות גדולים דסגיא ליה בתלתא לבית סאה. הכא גבי חזקה דלא קיימא אלא באכילת פירות קרי להו אילנות, דסתמייהו כשהגיעו להוציא פירות משמע, לאפוקי נטיעות שלא הגיעו להוציא פירות דלא קיימא בהו חזקה אלא אגבי ארעא אי נמי אגב אחריני.

ואסיקנא והני מילי דלא אפיקו הנך שלשים אילנות בהדי הדדי, אלא בכל שתא ושתא לא אפיקו מינייהו אלא עשרה ואכלינהו, דומיא דתבואה וזיתים וקייץ לרבי ישמעאל, ומפרשי לה רבואתא כגון בנות שוח שאין פירותיהן נגמרין עד שלש שנים, אבל אפיקו בהדי הדדי ולא אכל מינייהו אלא עשרה בכל שתא ושתא, לא הויא חזקה, דאיבעי ליה למיכל כל מאי דאפיק מינייהו. והוא דבזוייה בזוייה. כלומר וכי לא אפיקו בהדי הדדי נמי, לא אמרן דהויא חזקה אלא דבזייה בזויי, שהעשרה שאכל בכל שנה ושנה היו מפוזרות בכל בית סאה מהשלש סאים, שנמצא אוכל מקצת כל בית סאה וסאה בכל שנה ושנה, כמי ששולל ובוזז, שאין נוטל ממקום אחד אלא מכאן ומכאן, וכיון דאכיל מקצת כל בית סאה וסאה כמאן דאכיל להו לכולהו דמי. אבל היכא דבכל שתא ושתא אפיקא חדא בית סאה ואכלה לא הויא חזקה, דכל בית סאה באנפי נפשה קיימא, ואשתכח דכל חדא מינייהו לא אכלה אלא חדא שתא ולא הויא חזקה. והיינו נמי דומיא דרבי ישמעאל, דאפילו ר' ישמעאל לא קאמר אלא בסתם שדה האילן שהאילנות מפוזרין על פני כולה.

ואיכא למימר דמדקתני אילנות ולא קתני נטיעות ש"מ דאפילו באילנות גדולים קאי, ואפילו הכי בעינן ממטע עשרה לבית סאה, לאפוקי פחות מעשרה לבית סאה דלא, דכי קתני שלשים אילנות ממטע עשרה לבית סאה לאו לאצטרופי להדדי למהוי כולהו כשדה אחת היא, אלא כי היכי דלהוו כולהו כחד אילן למהוי אכילה דהני חזקה להני, אבל אם היו נטועין פחות מעשרה לבית סאה, אע"ג דלגבי שביעית אפילו שלשה אילנות מפוזרין לתוך בית סאה נמי מצטרפין למהוי כשדה אילן, כדקתני בשביעית בפירקא קמא (מ"ה), וכדברירנא בפרק לא יחפור (לעיל בבא בתרא כו,ב סי' קיד), הני מילי למהוי שדה אילן, אבל למהוי כולהו כחד אילנא למהוי הני חזקה להני לא מצטרפי אלא היכא דנוטעין ממטע עשרה לבית סאה, וכן הדעת נוטה:

פג. זה החזיק באילנות וזה החזיק בקרקע אמר רב זביד זה קנה אילנות וזה קנה קרקע מתקיף לה רב פפא ואם אין לו לבעל האילנות בקרקע כלום לימא ליה עקור אילנך שקול וזיל אלא אמר רב פפא זה קנה אילנות וחצי קרקע וזה קנה חצי קרקע. הא שמעתא לא מיתוקמא אלא בחזקה שיש עמה טענה, דאי בחזקה שאין עמה טענה האי זה החזיק באילנות וזה החזיק בקרקע, זה לקח אילנות וזה לקח קרקע מיבעי ליה. וכי תימא דילמא במחזיק בנכסי הגר קאי, לא ס"ד, דבהדיא אמרינן לקמן (בבא בתרא לז ע"ב) דבשני לקוחות קאי. אלא ודאי לא מיתוקמא אלא בבאין מחמת טענה, כגון שאכל זה את האילנות וזה זרע את הקרקע ואכל את התבואה, זה טוען אני לקחתי את האילנות וזה טוען אני לקחתי את הקרקע, או שזה טוען אני לקחתי את הכל וזה טוען אני לקחתי את הכל.

ורב זביד ורב פפא כי פליגי לאו בקרקע שאין צריך לאילנות פליגי, דאם כן בהא לימא רב פפא זה קנה אילנות וחצי קרקע, מאי אית ליה לבעל האילנות גבי קרקע שאין צריך לאילנות, והא לא אחזיק ביה ולא שייך נמי באילנות כי היכי דתהני ליה חזקה דאילנות, דהא אפילו היכא דזבנינהו לאילנות ניהליה בשטרא לא קני מארעא אלא שיעור מאי דחזי להו לאילנות, כדאסיקנא בפרק המוכר את (הבית) [הספינה] (לקמן בבא בתרא פב,א) הרי זה קנה תחתיהן וביניהן וחוצה להן כמלא אורה וסלו, והוא הדין נמי גבי חזקה דחזקה במקום שטר קיימא. ואשתכח דלא מהניא חזקה דאילנות אלא לקרקע הראוי לאילנות, ושארא אי אחזיק ביה קני ליה ואי לא לא קני ליה, כדרבא דאמר (לעיל בבא בתרא כט,ב) אכלה כולה חוץ מבית רובע קני כולה חוץ מבית רובע, ואע"ג דלא אחזיק ביה איניש אחרינא בההוא בית רובע, וכל שכן הכא דאחזיק איניש אחרינא בקרקע. ועוד דהא אסיקנא לקמן דטעמיה דרב פפא משום דשני לקוחות נינהו ומצי בעל האילנות למימר ליה לבעל הקרקע כי היכי דלדידך זבין בעין יפה לדידי נמי בעין יפה, ואי ס"ד דלית ליה לבעל הקרקע חולקא בקרקע הצריך לאילנות אם כן גבי בעל הקרקע מאי עין יפה איכא. ועוד מאי אהני ליה לבעל קרקע דאחזיק בקרקע שתחת האילנות.

אלא ודאי ש"מ דבקרקע שאין צריך לאילנות דכ"ע לא פליגי דההוא דאחזיק ביה דידיה הוי. כי פליגי בקרקע הצריך לאילנות, רב זביד סבר זה קנה אילנות וזה קנה קרקע, דאם איתא דאית ליה לבעל האילנות חולקא בקרקע לא הוה חזי ליה לאידך דאכיל ליה ושתיק, ורב פפא אמר זה קנה אילנות וחצי קרקע וזה קנה חצי קרקע, דכיון דתרווייהו לקוחות נינהו ולית ליה לחד מינייהו ראיה דקדימי זביני דידיה מדחבריה, דהא בהדי הדדי אחזוק, מצי בעל האילנות למימר ליה לבעל הקרקע כי היכי דלדילך זבין בעין יפה לדידי נמי זבין בעין יפה, וכיון דאלו לא אחזקת את בקרקע הוה שקילנא ליה אנא לכוליה קרקע הצריך לאילנות, השתא נמי דאחזקת בקרקע הוה ליה כתרי דאחזוק בחד קרקע בהדי הדדי, זה על ידי אילנות וזה על ידי דבר אחר, דזה קנה חצי קרקע וזה קנה חצי קרקע, שאם אין לו לבעל האילנות בקרקע כלום מטעמא דכי זבין ליה לבעל הקרקע בעין יפה זבין ליה ולא שייר ביה חולקא לאילנות, אפילו שעבודא נמי לא שייר להו וא"כ לימא ליה עקור אילנך שקול וזיל, והא ודאי ליכא למימר דאם כן שדה האילן במאי מקניא, אלא באכילת פירות האילנות שבה, הכא נמי לא שנא. והני מילי היכא דלא קדימא חזקה דהאי לחזקה דהאי, אבל היכא דקדימא חזקה דהאי לחזקה דהאי ותרווייהו קא אתו מחמת בעלים הראשונים, ההוא דקדים איהו זכי. ואי האי בתרא מכח קמא קא אתי, כגון דאמר ליה מינך זבינתה ואכלתיה שני חזקה, בתרא זכי ומשתבע שבועת היסת ומוקמינן ליה לקרקע דאחזיק ביה בידיה. וקי"ל כרב פפא דסלקא שמעתא כוותיה:

דף לז עמוד ב

פד. פשיטא מכר קרקע ושייר אילנות לפניו יש לו קרקע ואפילו לר' עקיבא דאמר מוכר בעין יפה מוכר הני מילי גבי בור ודות דלא מכחשי בארעא אבל אילנות דמכחשי בארעא שיורי שייר דאי לא שייר אמר ליה עקור אילנך שקול וזיל. הא שמעתא לא מיתוקמא אלא בג' אילנות דאית להו קרקע תחתיהן וביניהן וחוצה להן כדבעינן למימר קמן (פב,א), והא קמ"ל דכי היכי דגבי לוקח אית להו קרקע לדברי הכל ואפילו לרבנן, גבי מוכר נמי אית להו קרקע לדברי הכל. דלא מיבעיא לרבנן דאמרי מוכר בעין רעה מוכר ומשייר מידי דצריך ליה לשיורי, דכי היכי דגבי בור ודות משייר דרך דצריך ליה, גבי אילנות נמי משייר קרקע דצריך ליה, אלא אפילו לר' עקיבא דאמר מוכר בעין יפה מוכר, ואפילו מידי דצריך להו לבור ולדות כגון דרך לא משייר, וכ"ש קרקע דלא צריך ליה, הני מילי דלא משייר קרקע גבי בור ודות דלא מכחשי בארעא ולא חייש דלימא ליה לוקח סליק בורך ואמטול הכי לא רמי אדעתיה לשיורי ליה קרקע לבד מגופיהו, אבל אילנות דמכחשי בארעא דינקי לחלוחיתא דארעא שיורי שייר להו קרקע, דמסיק אדעתיה דאי לא משייר אמר ליה לוקח עקור אילנך שקול וזיל, וכיון דרמי אדעתיה לשיורי קרקע קרקע הראוי להן הוא דמשייר. וכי תימא בור ודות נמי הא קא מכחשי בארעא משום מיא, כיון דכי שיירינהו לבור ולדות מסתמא בהדי כתלים דידהו הוא דשיירינהו, דבלאו כותל לא הוי בור, תו לא מטי ליה הזיקא חוץ לכותל הבור ולא חייש דלימא ליה סליק בורך.

ואפילו גבי אילנות נמי דוקא קרקע, אבל דרך לית להו, מידי דהוה אבור ודות לר' עקיבא, ומידי דהוה אקונה שלשה אילנות לרבנן, דאע"ג דאית להו קרקע לית להו דרך מטעמא דבעין רעה מוכר, כדאיתא בהדיא בפרק המוכר את הספינה (לקמן בבא בתרא פב,ב), וכל היכא דגבי לוקח לרבנן לית ליה דרך מטעמא דבעין רעה מוכר, גבי מוכר לר' עקיבא לית ליה דרך מטעמא דבעין יפה מוכר. ואפילו קרקע נמי דוקא שלשה אבל שנים אין לו קרקע כר' עקיבא, כדבעינן לברורה בסוף פרק המוכר את הבית (לקמן בבא בתרא עא,א וסי' פא). והשתא דאתית להכי, משכחת לה לשמעתין בין בסתמא, דומיא דבור ודות, בין במפרש. משכחת לה בסתמא, דזבין ליה קרקע שדה פלונית דמסתמא קרקע זבין אילנות לא זבין, ומשכחת לה במפרש, דזבין לה לשדה נהליה לבר משלשה אילנות, ואע"ג דלא סימינהו ניהליה, ולא חיישינן דילמא רצופין שייר או מפוזרין שייר ולית להו קרקע, דכיון דמסתמא שייר יד לוקח על התחתונה:

פה. מכר אילנות ושייר קרקע לפניו פלוגתא דר' עקיבא ורבנן לרבי עקיבא דאמר מוכר בעין יפה מוכר אית ליה לבעל האילנות קרקע דחזי לאילנות, לרבנן דאמרי מוכר בעין רעה מוכר לית ליה לר' עקיבא דאמר מוכר בעין יפה מוכר אית ליה ואפילו לרב זביד דאמר אין לו הני מילי גבי שני לקוחות דאמר ליה כי היכי דלדידי לית לי באילנות בהדך לדידך נמי לית לך בקרקע בהדאי אבל הכא מוכר בעין יפה מוכר לרבנן דאמרי אין לו ואפילו לרב פפא דאמר יש לו הני מילי גבי שני לקוחות דאמר ליה כי היכי דלדידך בעין יפה לדידי נמי בעין יפה אבל הכא מוכר בעין רעה מוכר. וכבר איפסיקא הלכתא כר' עקיבא בפרק המוכר את הבית (לקמן בבא בתרא סה,א). והא נמי לא מיתוקמא אלא בשלשה אילנות, אבל בשני אילנות אפי' ר' עקיבא מודה דלא קנה קרקע כדברירנא התם (לקמן בבא בתרא עא,א סי' פא). דיקא נמי מדנקט מכר אילנות ושייר קרקע לפניו, דמשמע דמכר כל האילנות ולא שייר לפניו אלא קרקע. ומסתברא דאפילו בשלשה נמי דוקא היכא דשייר קרקע בפירוש, דלר' עקיבא דאמר בעין יפה מוכר כי שייר קרקע שאינו צריך לאילנות אבל קרקע הצריך לאילנות לא שייר, ורבנן סברי בעין רעה מוכר ואפילו קרקע הצריך לאילנות נמי שייר, אבל המוכר שלשה אילנות לחברו בתוך שדהו אפי' רבנן מודו דקנה קרקע כסתמא דמתני' דהמוכר את הספינה (לקמן בבא בתרא פא,א) דתנן קנה שלשה קנה קרקע ודברי הכל היא. תדע דהא פליגי בה אמוראי התם (פב,ב), דאיכא מאן דמוקי לה התם כרבנן ודלא כרבי עקיבא ואיכא דמוקים לה אפילו כרבי עקיבא, דשמעת מינה דכולי עלמא מודו דההיא מתני' מודו בה רבנן. ומסתברא דאי ליכא אלא קרקע הצריך לאילנות, כיון דשייר בפירוש כי שיירי כוליה שיירי, ולית ליה ללוקח בגויה אלא שעבודא בעלמא למשבקינהו להנהו אילנות בגויה:

פו. וש"מ דכי פליגי רב זביד ורב פפא גבי זה החזיק באילנות וזה החזיק בקרקע (לעיל ע"א) בשני לקוחות פליגי, וטעמיה דרב פפא דאמר ליה כי היכי דלדידך זבין בעין יפה לדידי נמי זבין בעין יפה, הלכך זה קנה אילנות וחצי קרקע וזה קנה חצי קרקע. ודוקא בקרקע הצריך לאילנות, אבל שאין צריך לאילנות דכולי עלמא לא קני ליה אלא ההוא דאחזיק ביה. וכן הלכתא:

פז. אמרי נהרדעי אכלן רצופין אינה חזקה. כלומר אם אכלן רצופין, כגון שאין בין זה לזה ארבע אמות, אינה חזקה, דלמעקר קימי. מתקיף לה רבא אלא מעתה האי מישרא דאספסתא במאי קני לה. אלא אע"ג דלמעקר קימא, כיון דאכל לה דרך הנאתה הויא חזקה, הני נמי אע"ג דלמעקר קיימי כיון דאכיל להו דרך הנאתן הויא חזקה. אלא אמר רבא מכרן רצופין אין לו קרקע ללוקח, דאע"ג דכי שקלת להו לאמצעיים משתיירי ליה ללוקח שלשה אילנות ברחוק ארבע אמות בין כל א' מהן לחבירו, כיון דהשתא מיהת לאו בני קימא נינהו לאו כשדה אילן דמו וכולהו כעקורין דמו ולית להו קרקע. וקי"ל כותיה דרבא לגבי חזקה, דאע"ג דאכלן רצופין יש להן חזקה. ושמעינן מינה דכל היכא דאכיל לה לארעא דרך הנאתה לפום מאי דחזיא ליה השתא באנפא [ד]משתרשי ליה למחזיק הויא חזקה, ואע"פ שאין דרך רוב שדות בכך, והוא דלא מתפקר דומיא דמגודא דערודי ולבר [ו]מאי דדמי ליה:

פח. והא דאמר רבא מכרן רצופין אין לו ללוקח קרקע, ואע"ג דכי חזית להו לאמצעיים כאלו אינן הוי רוחא בין שלשה חיצונים ארבע אמות, אסקה רב זירא כתנאי. ואית בה פלוגתא בנוסחי, איכא נוסחי דאית בהו הכי כרם שהוא נטוע על פחות מארבע אמות רבי שמעון אומר אינו כרם ומותר להביא זרע לשם, וחכמים אומרים כרם ורואים את האמצעיים כאלו אינן. ואסור להביא זרע לשם. ולהני נוסחי קם ליה רבא כר' שמעון, הילכך לית הלכתא כותיה, דקי"ל יחיד ורבים הלכה כרבים. מיהו ע"כ לא קאמרי רבנן הרי זה כרם אלא היכא דרואין את האמצעיים כאלו אינן ומשתיירי התם גפנים שיש בהן שיעור כרם ונוטעים כהלכתן כדקאמרי בהדיא ורואין את האמצעיים כאלו אינן, והוא הדין במוכר עשרה אילנות ואין ביניהן ארבע אמות פנוי דרואין את האמצעיים כאלו אינן, ואם יש בחיצונים שלשה אילנות שיש ביניהן ד"א יש לו קרקע ואם לאו אין לו קרקע. וההיא דפסק רבא הלכתא בפ' המוכר את הספינה (לקמן בבא בתרא פג,א) הלכתא מארבע אמות ועד [שש] עשרה, דשמעת מינה דאי מיקרבי טפי לית להו קרקע, לא פליגא אדרבנן, דאלו רבא קמיירי התם כגון שאין שם שלשה אילנות שיהא ביניהן ארבע אמות, ואלו רבנן קא מיירו כגון שאין בין הגפן האמצעית לגפן הסמוכה לה ד"א אלא שיש בקצותן חמש גפנים שבין כל אחת ואחת מהן ד"א, שכשאתה רואה את האמצעיים כאלו אינן נמצאו החיצונים נטועין כהלכתן ונמצא בין כל גפן וגפן מהן פנוי ד"א, וקי"ל כרבנן. ואיכא נוסחי דאית בהו אפכא, כרם שהוא נטוע על פחות מד"א אינו כרם ר"ש אומר כרם ורואין את האמצעיים כאלו אינן, ולפום הני נוסחי קם לה רבא (כדבענן) [כרבנן] דהלכתא כוותייהו. והדבר צריך הכרע:

דף לח עמוד א

פט. אמרי נהרדעי האי מאן דזבין ליה דיקלא לחבריה קני ליה מבי שיפוליה ועד תהומא מתקיף לה רבא ולימא ליה כורכמא דרישקא זביני לך עקור כורכמא דרישקא וזיל אלא אמר רבא בבא מחמת טענה. כגון שאכלה שלש שנים וקא טעין דמזבין זבינתיה מיניה מבי שיפוליה ועד תהומא בפירוש, דטענתיה טענתא ולא מצי מוכר למימר ליה כורכמא דרישקא זבין לך. אמר ליה מר קשישא בריה דרב חסדא לרב אשי אי כורכמא דרישקא זבין ליה מאי הוה ליה למיעבד אמר ליה איבעי [ליה] למחויי דאי לא תימא הכי הני משכנתא דסורא דכתב בהו במשלם שניא אילין תפוק ארעא דא בלא כסף אי כביש ליה לשטר משכנתא ואמר לקוחה היא בידי הכי נמי דמהימן ולית ליה תקנתא מעיקרא, מי מתקני רבנן מילתא דאתי בה לידי פסידא אלא איבעי ליה למחויי הכא נמי איבעי ליה למחויי. ואי לא מחי איהו דאפסיד אנפשיה, ולא מצי אמר ליה כורכמא דרישקא זביני לך. ודוקא בחזקה שיש עמה טענה, אבל היכא דלא אתי בחזקה שיש עמה טענה, אלא שיש עדים שלקחו סתם והוא טוען שקנה מקומו, אין בדבריו כלום, דקרקע בחזקת בעליה קיימת, ומצי מוכר למימר ליה כורכמא דרישקא זביני לך עקור כורכמך דרישקא וזיל והמוציא מחבירו עליו הראיה. ודוקא לאחר מיתת הדקל, שאילן מת אין לו קרקע, אבל כל זמן שהוא קיים אין המוכר רשאי לעקרו, מידי דהוה אקונה שני אילנות בתוך של חבירו דאע"ג דאין להן קרקע אין המוכר רשאי לעקרן כל זמן שהן קיימין, כדבעינן לברורי בפרק המוכר את הספינה (לקמן בבא בתרא פא,א סי' ז):

צ. ושמעינן מינה דכל היכא דידיעא מילתא דבמשכנתא נחית לה לא קיימא ליה חזקה, דדייקינן טעמא דכביש ליה לשטר משכנתא, הא לאו הכי לא קימא ליה חזקה:

צא. ושמעת מינה כללא דלא תקינו רבנן מילתא דאתי בה איניש לידי פסידא. למאי נפקא מינה, למאן דאורכיה לחבריה והדר בטלה לאורכתיה ואזל מארי אורכתא ואפיק מיניה דנתבע בדין, לא מצי מלוה למהדר עליה דלוה זימנא אחריתי. וכן בזמן שמת המלוה בינתים והלך המורשה והוציא מן הלוה בחזקת שהמלוה קיים, אין היתומים יכולין להוציא מן הלוה פעם אחרת, דמאי הוה ליה למעבד. ואי אמרת יכלי לאפוקי מיניה, היכי תקינו רבנן אורכתא, והא אתי בה נתבע לידי פסידא. והני מילי באורכתא דיכיל לאפוקי בה בדינא, אבל בשליחותא גרידתא דלא יכיל שליח לאפוקי בה בדינא מיניה דנתבע בעל כרחיה, אי בטלה מלוה לשליחותיה ואזל שליח ויהיב ליה לוה זוזי בשליחותיה דמלוה, הכא נמי מלוה הוא דאפסיד אנפשיה, דלא הוה ליה לשווייה שליח מעיקרא, ומצי לוה למימר ליה אנא שליחותך עבדי, אבל ודאי אם מת המלוה בנתים ובא השליח ונטל מן הלוה בחזקת שהמלוה קיים הרי הלוה חייב לשלם ליתומים והשליח משלם ללוה, דמאי הוה להו ליתמי למעבד, לוה הוא דאפסיד אנפשיה דיהיב ליה לשליח בשליחותא גרידתא. והיינו דאמרי' בבבא קמא בפרק הגוזל (בבא קמא קד,ב) דילמא אדהכי והכי נח נפשיה דרבי אבא ונפלי זוזי קמי יתמי והתקבלתי דרבי אבא ולא כלום הוא:

ג. שלש ארצות לחזקה יהודה ועבר הירדן וגליל כיצד היה עומד ביהודה והחזיק בגליל בגליל והחזיק ביהודה אינה חזקה עד שיהא עמו במדינה א"ר יהודה לא אמרו ג' שנים אלא כדי שיהא באספמיא יחזיק שנה ילך ויודיעו שנה ויבא לשנה אחרת. מאי ג' ארצות לחזקה, שלש ארצות חלוקות לחזקה, שאין מחזיקין מזו לזו. כיצד, היה בעל הקרקע ביהודה והחזיק זה עליו בגליל, או שהיה בגליל והחזיק זה עליו ביהודה, אינה חזקה עד שיהא עמו (בהד') [במדינה], כלומר שיהא עמו יום אחד מאותן ג' שנים שחזקה עולה בהן באותו (דרך) [כרך] עצמו שהקרקע שהחזיק בה המחזיק בתוכו, כדי שידע זה [שירד זה] לתוך שלו וימחה. דאי באותה מלכות, מכדי בשלש ארצות איירינן, האי עד שיהא עמו במדינה, באותה הארץ מיבעי ליה, כדקתני התם (כתובות קי,א) גבי נשואין. אלא מדפתח בארץ וסיים במדינה ש"מ באותה מדינה ממש קאמר, דבעינן דלהוי בעל הקרקע בהדי האי מחזיק בההיא מתא חד יומא מהנך שני דקימא ליה חזקה בגויהו.

מיהו כי בעי תנא עד שיהא עמו באותה מדינה, היכא דהוי עיקר דירתו של בעל הקרקע [ביהודה] והחזיק עליו המחזיק בגליל ולא בא בעל הקרקע בתוך שני חזקה לגליל לדור שם אלא לעשות צרכיו ולחזור ליהודה, דכי האי גוונא לא סגיא ליה למחזיק בביאת בעל הקרקע לגליל, דכיון דלאו לעיוני במילי דאית ליה באותה מדינה אתא, דהא לא מטא להתם אלא לעיוני בשאר עיסקי דעלמא אתא, בעיסקיה טריד ולא ידע דהאי נחית לגו ארעיה דנימחי, ואמטול הכי לא קיימא ליה חזקה למחזיק עד שיהא עמו באותה מדינה יום אחד מאותן ג' שנים והוא דלא הוה טריד בשוקיה, דאם כן אפילו בתלתין יומין לא סגיא ליה כדמיברר לקמן (לעיל ל,א). אבל אם היתה מקצת (דידהו) [דירתו] של בעל הקרקע באותן שלש שנים ביהודה ומקצתן בגליל, אע"פ שלא היה עמו באותה מדינה באותן שלש שנים כלל קיימא ליה חזקה, דכיון דדייר באותה הארץ אפילו במתא אחריתי עיוני מעיין במילי דאית ליה בשאר מאתי דאותה הארץ ומשייל ומודעו ליה מאן נחית לגו ארעיה, דחברך חברא אית ליה וחברא דחברך חברא אית ליה והוה ליה למחויי ואי לא מחי איהו דאפסיד אנפשיה.

תדע מדקתני רישא היה ביהודה והחזיק בגליל, טעמא דהיה ביהודה והחזיק בגליל בגליל והחזיק ביהודה, הא ביהודה והחזיק ביהודה בגליל והחזיק בגליל אע"פ שלא היה עמו באותה מדינה שהחזיק בה ה"ז חזקה. וההיא דגרסינן בירושלמי (כאן ה"ג) א"ר אלעזר אפילו שתי אכסניאות כגון שלומי ונמוכי וירדן מפסיק בינתים ועומד ורואה אחר מחזיק בשדה שלו אינה חזקה עד שיהא עמו באותה העיר ובאותה מדינה, טעמא אחרינא הוא, דאע"ג דעומד ורואה כיון דאי נמי מחי לא מטיא ליה מילתא למחזיק דהא לא שכיחי אינשי דאזלי מהכא להתם ומהתם להכא, אע"ג דלא מחי נמי לא קיימא ליה חזקה למחזיק, דאיבעי ליה לאסוקי אדעתיה דהאי דלא מחי ביה משום דידע דלא מטיא ליה מילתא למחזיק הוא ואיבעי ליה לאזדהורי בשטריה. ואיתא להא ואיתא להא, דעל כרחיך תרוייהו בעינן, חדא דלהוי בעל הקרקע בדוכתא דאפשר דידע דנחית האיך לגו ארעיה דלימחי, והוא דאי מחי נמי אפשר דמטיא ליה מילתא למחזיק, דכיון דמוכחא מילתא דהוה ידע והוה יכיל למחויי מחאה דמטיא ליה למחזיק איבעי ליה למחויי, ואי לא מחי קיימא ליה חזקה למחזיק, דאמר ליה אי מחית בי הוה מזדהרנא בשטרי כדבעינן למימר קמן (לעיל בבא בתרא כט,א).

והני מילי בשעת חירום שאין בני אדם מצויין ללכת מזו לזו ולהגיד, והוא הדין נמי בשאר ארצות בשעת חירום, אבל שלא בשעת חירום אפילו מיהודה לגליל ומגליל ליהודה חזקה, דחברך חברא אית ליה וחברא דחברך חברא אית ליה, ולא סגיא דלא שמע האי בחזקה דהאי והאי במחאה דהאי ואיבעי ליה למחויי. ומאי שנא יהודה וגליל דנקט, דסתם יהודה וגליל כשעת חירום דמו כדבעינן למימר קמן.

ורבי יהודה ורבנן בתרתי פליגי, פליגי בפניו ופליגי שלא בפניו. פליגי בפניו, דרבנן סברי אפילו בפניו בעינן שלש שנים מטעמא דעד תלת שני מזדהר איניש בשטריה, דלא סמכה דעתיה דלא תבע ליה איניש עד תלת שנים בשופי. תדע מדקתני גבי שעת חירום אינה חזקה עד שיהא עמו במדינה יום אחד, ואפילו הכי בעינן שלש שנים, דהא אחזקה דאיירי בה בריש פרקין קאי. ורבי יהודה סבר כל לפניו לאלתר הוי חזקה, דלא חזי איניש דאכלי ליה לארעיה ושתיק. ולאו משום דלית ליה לר' יהודה טעמא דעד תלת שני מזדהר איניש בשטריה טפי לא מזדהר, דאם כן למאן דמסיק ליה בגמרא דמודי רבי יהודה דמחאה שלא בפניו הויא מחאה, כי הוי באספמיא נמי תסגי ליה בתרתי שני, דכיון דבתרתי שני מידע ידיע דנחית לה מחזיק לגו ארעיה איבעי ליה למחויי ואי לא מחי בסוף תרתי תיקום ליה חזקה למחזיק. אלא משום דכי אית ליה לרבי יהודה האי שיעורא שלא בפניו, אבל בפניו לאלתר הוי חזקה, דמחזיק גופיה מכי ידע דחזי ליה מרי ארעא ושתיק סמכה דעתיה דתו לא תבע ליה ולא מזדהר בשטריה. ופליגי שלא בפניו, דרבנן סברי כל בשעת חירום כגון יהודה ועבר הירדן וגליל, כיון דלא שכיחן שיירתא אפילו בשני חזקה טובא לא קיימא ליה חזקה, משום דלא מצי למחויי מחאה דמטיא ליה למחזיק כדברירנא טעמא לעיל. ורבי יהודה סבר אע"ג דלא שכיחא שיירתא לא סגיא דלא מיקרי איניש דאתי על ידי הדחק ומודע ליה למחזיק, וכיון דיכיל למחויי מחאה דאפשר דמטיא ליה למחזיק איבעי ליה למחויי.

והיינו דקאמר ליה ר' יהודה לתנא קמא לא אמרו ג' שנים כו', כלומר דקאמרת דבשעת חירום אינה חזקה עד שיהא עמו במדינה יום אחד ואפילו הכי בעינן שלש שנים, לא אמרו שלש שנים אלא בשלא בפניו ומשום סירכא דרחוק מקום מהלך שנה כדי שיהא לדבר שהות להודיעו וכדי שימחה מחאה הראויה לבוא וליפול באזני המחזיק בתוך שלש או שיבוא ויתבע את שלו כדמפרש ואזיל. ודקאמרת דבשעת חירום לא קיימא ליה חזקה מטעמא דלא מצי למחויי מחאה דמטיא ליה למחזיק בתוך שלש, כיון דשכיח דאתי על ידי הדחק הויא חזקה, דאיבעי ליה למחויי, שלא אמרו שלש שנים אלא כדי שיהא בעל הקרקע באספמיא, דהיינו ספרד, ויחזיק המחזיק עליו בארץ ישראל שנה, וילך המגיד מהלך שנה ויודיעו שירד זה לתוך שלו, ויבא בעל הקרקע לשנה אחרת לתבוע את שלו, ואם לא רצה לבא הרי יכול למחות באספמיא בסוף שתים מחאה הראוייה להגיע למחזיק בסוף שלש. דשמעת מינה דאפילו מארץ ישראל לאספמיא דאיכא מהלך שנה מחזיקין, וכל שכן מגליל ליהודה דמיקרבי טפי, דאע"ג דלא שכיחן שיירתא לא סגיא דלא מיקרי איניש ואזיל.

ובדין הוא דהיכא דמיקרבי טפי לא ליבעי כולי האי, אלא [ד]אם כן נתת דבריך לשיעורין, דזימנין דההוא דמיקרב טפי לא שכיח דאתי מיניה טפי מההוא דוכתא דמרחק טפי. ובדין הוא דהיכא דמרחק טפי מחדא שתא דליבעי טפי, אלא משום דלא עביד איניש דמתרחק מביתיה טפי מסוגיא דחדא שתא, ולא דיברה מדת הדין אלא כנגד ההוה. ומאי שנא כדי שיחזיק שנה, דבבציר מהכי לא נפיק עלה קלא דנחית לה איניש אחרינא דלאו מרא קמא כי היכי דלשמע האי דאיתרמי ליה למיזל לאספמיא ולודעינהו לבעלים. וקיימא לן כתנא קמא בתרווייהו, חדא דיחיד ורבים הלכה כרבים, ועוד דבהדיא אפיקנא לדרבי יהודה בפירקין (לקמן בבא בתרא מא,א) מהלכתא:

צב. והא דתנן שלש ארצות לחזקה יאודה ועבר הירדן וגליל, דייקינן עלה מאי קסבר אי קסבר מחאה שלא בפניו הויא מחאה דחברך חברא אית ליה ולא סגיא דלא מטיא מלתא למחזיק אפילו יהודה וגליל נמי תהוי חזקה, דאיבעי ליה למחויי, ואי קא סבר מחאה שלא בפניו לא הויא מחאה, דלא אמרינן חברך חברא אית ליה ומצי אמר אי הוה מחית בי הוה מזדהרנא בשטרי, אפילו יהודה ויהודה נמי לא תהוי חזקה, דהא לא מצי למחויי שלא בפניו, ואטרוחי נמי למיתי ולמחויי בפניו לא מטרחינן. והיינו טעמא דלא קשיא ליה אחזקה שלא בפניו דהא איפשיטא לן דהויא חזקה, דבשלמא גבי מחאה שלא בפניו אם תמצא לומר דלא הויא מחאה משום דיכיל מערער מיתי ולמחויי בפניו ואי לא אתי איהו דאפסיד אנפשיה אלא מחזיק אי אחזיק בהאי מתא בעידנא דהוה מערער במאתא אחריתי מאי הוה ליה למעבד, מי מצי לאיתויי למערער להכא. אלא על כרחיך הויא חזקה. וטעמא דיהודה וגליל דלא הויא חזקה משום סירכא דמוחה דלא מצי למחויי מחאה דמטיא ליה למחזיק. וכי תימא אי הכי אפילו יהודה ויהודה נמי, היינו קושיין. ואמר רבי אבא בר ממל אמר רב לעולם קסבר מחאה שלא בפניו הויא מחאה ומשנתנו בשעת חירום שנו. כלומר בשעת מלחמה שאין אדם רשאי לעבור ממלכות זו למלכות זו ואין בני אדם מצויין להגיד מחאתו של תובע למחזיק כדי שיזהר בשטרא. וכיון דלא אפשר ליה למחויי מחאה דלשמע בה מחזיק לא מצי מחזיק למטען אי הוה מחית בי הות מזדהרנא בשטרי, דאי נמי הוה מחי ביה לא הוה מטיא ליה מילתא לדיליה, ומסתמא הוה ליה למיחש לנפשיה דילמא אכתי לא אסח האי תובע דעתיה מיניה, והאי דלא מחי ביה משום דידע דלא מטיא ליה מילתא למחזיק, ואיבעי ליה לאזדהוריה בשטריה. ואיכא לפרושי נמי דשעת חירום משום דלא ידע מערער דנחית האי מחזיק לגו ארעיה הוא כי היכי דלימחי כדמיברר לקמן (לעיל ל,א וסי' לב) ממעשה דשוקי בראי. והני תרי פרושי תרויהו לענין דינא אליבא דהילכתא סלקי, דכל היכא דאיכא למימר דלא שמע ביה מערער דהאי נחית לגו ארעיה, אע"ג דהוה יכיל למחויי ביה בפני בני אדם שיכולין לומר לו, כי מעשה דשוקי בראי, אי נמי דלא אפשר ליה למחויי באנפא דמטיא ליה מילתא למחזיק, אע"ג דאתברר בתר הכי דשמע מערער דהאי נחית לגו ארעיה, לא קימא ליה חזקה למחזיק, מטעמא דאיבעי ליה לאזדהורי בשטריה.

דף לח עמוד ב

ומאי שנא יאודה וגליל דנקט דסתם יאודה וגליל כשעת חירום דאמי. וה"ה בשאר ארצות בשעת חירום, אבל שלא בשעת חירום אפילו יהודה וגליל נמי מחזיקין מזו לזו, דקימא לן מחאה שלא בפניו הויא מחאה, הילכך אע"ג דקאי בעיר אחרת נמי קימא עליה חזקה דאיבעי ליה למחויי, ולא מצי אמר לא הוה יכילנא למיזל גבך דאימחי בך באנפך, דהא קי"ל מחאה שלא בפניו הויא מחאה:

צג. אמר רב ענן לדידי מיפרשא לי מיניה דמר שמואל מיחה בפני בני אדם שיכולין לומר לו הויא מחאה בפני בני אדם שאין יכולין לומר לו לא הויא מחאה ורב סבר חברך חברא אית ליה וחברא דחברך חברא אית ליה. ולא סגיא דלא מטיא מילתא לגביה דמחזיק, הילכך מסתמא נמי הויא מחאה כו'. וסוגיין בהא כותיה דרב. חדא דהא אסיקנא בריש פירקין (לעיל בבא בתרא כח,ב) דטעמא דמחאה שלא בפניו דהויא מחאה דאמרינן חברך חברא אית ליה, כי טעמיה דרב. וכבר פסק רבא מחאה שלא בפניו הויא מחאה. ועוד דהא אמרינן לקמן (בבא בתרא לט,א) דאפילו אמר להו לעדים לא תימרו ליה הויא מחאה, מאי טעמא, לדיליה לא תימרו ליה לאחריני אמרו ליה, וחברך חברא אית ליה וחברא דחברך חברא אית ליה. והא טעמא לא סליק אלא לטעמיה דרב, דאי לשמואל כיון דאינהו לית להו רשותא למימר ליה לדיליה הוה ליה כמחאה בפני בני אדם שאינן יכולין לומר לו ואמאי הויא מחאה:

צד. אמר רבא הלכתא אין מחזיקין בנכסי בורח ומחאה שלא בפניו הויא מחאה. ומתמהינן עלה תרתי אמרת, אין מחזיקין בנכסי בורח, דמצי למימר לא הוה יכילנא למיתי ולמחויי באפי מחזיק, אלמא מחאה שלא בפניו לא הויא מחאה, והדר אמרת מחאה שלא בפניו הויא מחאה. לא קשיא כאן בבורח מחמת ממון. מחזיקין בנכסיו, דאית ליה פנאי למחויי שלא בפני המחזיק, וכאן בבורח מחמת מרדין. אין מחזיקין בנכסיו, [דכיון] דמירתת לאתחזויי לאינשי ליכא דמודע ליה דהאי מחזיק נחית לביתיה כי היכי דלימחי ביה. היכי דמי בורח מחמת מרדין, דאמרו עליה דמורד במלכות הוא:

צה. היכי דמיא מחאה אמר רב זביד פלניא גזלנא הוא לא הויא מחאה גזלנא הוא דקאכיל לה לארעאי בגזלנותא כי לא גלי אדעתיה דלבסוף דעתיה למתבעיה בדינא לא הויא מחאה כדמשמע ממסקנא דמילתיה דרב זביד. והאי דלא אשמעינן הכי מעיקרא אלא נקט פלניא גזלנא הוא לא הויא מחאה, לאו למימרא דאי אמר דקא אכיל לה לארעאי בגזלנותא הויא מחאה, דאם כן סופא גבי בבא דהוי מחאה אמאי איצטריך לאשמועינן ולמחר תבענא ליה בדינא, אלא על כרחיך משום דלא סגיא בלאו הכי, דכל היכא דלא גלי דעתיה דדעתיה למתבעיה בדינא סמכא דעתיה דמחזיק דלא תבע ליה ולא מזדהר בשטריה. תדע דעל כרחיך רישא דאשמעינן פלניא גזלנא הוא לא הויא מחאה לאו בהאי לישנא לחודיה אצטריכא ליה לאשמועינן, דאם כן מאי קמ"ל פשיטא, דהא לא משמע מהאי לישנא אי גזל מיניה ארעיה או גלימא דאיניש אחרינא, אלא על כרחיך כי אצטריכא ליה לאשמועינן היכא דפריש דקא אכיל לה לארעאי בגזלנותא הוא דאצטריכא ליה לאשמועינן. והאי דלא אמר לה בהדיא, אבבא דסופא קא סמיך, דאשמעינן דלא הויא מחאה אלא בהכין. ואי זבנה או אורתה או יהבה במתנה אין לך מחאה גדולה מזו, דהא אקנייה למאן דתבע ליה בדינא. ודוקא דאקנייה בפרט ולא בכלל כדבעינן למימר קמן:

דף לט עמוד א

צו. אמר להו לא תימרו ליה לפלניא כלומר למחזיק, אמר רב זביד הא קאמר לא תימרו ליה. ולא הויא מחאה, דהא לא מטיא למילתא לגבי מחזיק כי היכי דליזדהר בשטריה. רב פפא אמר לדידיה לא תימרו ליה לאחריני אמרו ליה וחברך חברא אית ליה וחברא דחברך חברא אית ליה. והויא מחאה. וקיימא לן כרב פפא, דסוגיין כוותיה. ושמעינן מינה דהלכתא כוותיה דרב דאמר אפילו מיחה בפני בני אדם שאינן יכולין [לומר] לו הויא מחאה:

צז. אמרו ליה לא אמרינן ליה לפלניא. כלומר למחזיק, אמר רב זביד הא קאמרי דלא אמרינן ליה. ולא הויא מחאה. רב פפא אמר לדידיה הוא דלא אמרינן ליה לאחריני אמרינן ליה וחברך חברא אית ליה וחברא דחברך חברא אית ליה. הלכך הויא מחאה. וקי"ל כרב פפא דסוגיין כוותיה:

צח. אמר להו לא תיפוק לכו שותא. כלומר אל יצא מפיכם דבר. הא קאמר להו לא תיפוק לכו שותא. ולא מצו אמרי מידי לא למחזיק ולא לאחרינא, הלכך לא הויא מחאה:

צט. אמר[ו] ליה לא פלטא לן שותא. כלומר היכא דלא אזהרינהו מאריה מחיתא דלא תיפוק להו שותא, אלא אינהו הוא דאמרי ליה מדעתא דנפשייהו לא נפקא לן שותא, אמר רב פפא הא קאמרי דלא פלטא לן שותא. ולא הויא מחאה. רב הונא בריה דרב יהושע אמר כל מילתא דלא רמיא עליה דאיניש אמר לה ולאו אדעתיה. והני סהדי נמי כיון דלא רמיא עלייהו דלא תיפוק להו שותא, דהא לא פקדינהו מאריה מחיתא בהכי, אלא אינהו הוא דאמרי הכי מדעתא דנפשייהו ולא רמיא עלייהו לקיומי מימרייהו, עבידי דאמרי לה למחזיק או לאיניש אחרינא ולאו אדעתייהו, הלכך מסתמא נמי הויא מחאה:

ק. אמר רבא אמר רב נחמן מחאה שלא בפניו הויא מחאה איתביה רבא לרב נחמן אמ"ר יהודה לא אמרו שלש שנים אלא כדי שיהא באספמיא ויחזיק שנה וילכו ויודיעוהו שנה ויבוא לשנה אחרת ואם איתא דמחאה שלא בפניו הויא מחאה (לימא) [למה] לי דאתי ליתיב אדוכתיה התם באספמיא ולימחי. דבההוא שיעורא דיכיל איהו למיתי יכיל ההוא דשמע במחיתיה למיתי בתוך שלש ולמימר ליה למחזיק, ואדתני ויבוא בשנה אחרת, כי היכי דתני רישא גבי חזקה ילכו ויודיעוהו שנה, ליתני נמי גבי מחאה וימחה ויבואו ויודיעוהו למחזיק לשנה אחרת, אלא מדאצריכוה תנא לבעל הקרקע למיתי ש"מ למחות בפניו הוא צריך. ואפילו תנא קמא לא פליג עליה דרבי יהודה אלא בשעת חירום דכיון דלא מפי למיתי ולמחויי בפניו לא הויא חזקה, ורבי יהודה סבר כיון דמצי למיתי על ידי הדחק הויא חזקה דאיבעי ליה למיתי, אבל מחאה שלא בפניו דכולי עלמא לא הויא מחאה. ופריך התם עצה טובה קמ"ל כי היכי דליתי ולשקול ארעא ופירי. כלומר לעולם אימא לך דכולי עלמא מחאה שלא בפניו הויא מחאה, ובדין הוא דהוה ליה למיתני וילך ויודיעו שנה וימחה ויבואו ויודיעוהו למחזיק לשנה אחרת, והאי דקתני ויבוא לשנה אחרת דמשמע מערער גופיה, לאו למחויי בפניו קאמר אלא למתבעיה בדינא קאמר, ועצה טובה קמ"ל כי היכי דליתי ולשקול ארעא ופירי בשנה השלישית מקמי דליכלינהו מחזיק, דקשה גזל הנאכל להחזיר. רבא ורב נחמן לית להו הך סוגיא דלישנא קמא (לעיל בבא בתרא לח,ב) דרב דמוקי פלוגתא דתנא קמא ורבי יהודה במחאה שלא בפניו, אלא לרבא למאי דס"ד מעיקרא לאותביה לרב נחמן קסבר דכולי עלמא לא הויא מחאה, ולרב נחמן דקא משני ליה דכולי עלמא הויא מחאה, וכי פליגי בה בשעת חירום פליגי כדפרישנא במתני' (לעיל סי' ג) וקי"ל כת"ק ואליבא דרב נחמן:

דף לט עמוד ב

קא. מחאה בכמה רבי חייא בר אבא אמ"ר [יוחנן] מחאה בפני שנים רבי אבהו אמ"ר יוחנן מחאה בפני שלשה. ואמרינן לימא בדרבה בר רב הונא קא מפלגי דאמר רבה בר רב הונא כל מילתא דמתאמרה באפי בי תלתא לית בה משום לישנא בישא. לגלויה, דמאן דאמר בפני שנים אלמא מצו סהדי לגלויה למחזיק לית ליה דרבה בר רב רב הונא ומ"ד בפני שלשה אית ליה דרבה בר רב הונא. ואסיקנא דכו"ע אית להו דרבה ב"ר הונא ודכ"ע מחאה שלא בפניו הוה מחאה ובהא קא מיפלגי מאן דאמר בפני שנים קסבר סהדותא בעינן, ולאו למימרא דבעי לשויינהו עליה סהדי דקא ממחי באנפיהו, דהא משמעתיה דרב זביד לא משמע הכי, אלא לממסרה למילתא נהליהו בתורת מחאה כעין עדות [ד]מסתמא דעתיה לגלויה למחזיק, ואפילו בפני שנים נמי מצי לגלויה ולית בה משום לישנא בישא, דהא אדעתא דהכי קא ממחי באנפוהי. ומאן דאמר בפני שלשה קא סבר גילוי מילתא בלחוד בעינן. כלומר דלא בעינן עד דמסר לה למילתא ניהליהו בתורת מחאה כעין עדות, אלא כיון דמגלי לה למילתא לאינשי אפילו בתורת שיחה בעלמא תו לא צריך, הלכך דוקא בפני שלשה דלית בה משום לישנא בישא לגלויה, אבל בפני שנים כיון דלא מסר לה למילתא נהליהו בתורת עדות אית בה משום לישנא בישא לגלויה ולא הויא מחאה. וקיימא לן כמאן דאמר בפני שנים, דהא רבא אמר רב נחמן קאי כוותיה כדבעינן למימר קמן. והשתא דקיימא לן מחאה בפני שנים וקיימא לן נמי מחאה שלא בפניו הויא, מחאה ש"מ סהדותא בעינן, דבעינן דלמסרה למילתא קמייהו בתורת מחאה כעין עדות, ואי לא לא הויא מחאה:

קב. גידל בר מניומי הויא ליה ההיא מחיתא למחויי אזל ואשכחינהו לרב הונא ולחייא בר רב ולרב חלקיה בר טובי מחא קמיהו לשנה הדר אתא ממחי קמיהו אמרי ליה לא צריכא הכי אמר רב כיון שמיחה שנה ראשונה שוב אינו צריך ואיכא דאמרי אמר ליה חייא בר רב תנינא כיון שמיחה פעם ראשונה שוב אינו צריך. האי מעשה דגידל בר מניומי דמחי באפי תלתא, לרווחא דמילתא הוא דעבד, ולא ילפינן מינה דבעינן תלתא. והני תרי לישני דאתאמרו בה חד טעמא נינהו ולא פליגי אלא בלישנא, מר מתני שנה ראשונה ומר מתני פעם ראשונה, מר אמר לה משמא דרב ומר אמר לה משמא דסתם מתניתא.

אמר ריש לקיש משום בר קפרא וצריך למחות בסוף כל שלש ושלש. כלומר, דכי אמר רב כיון שמיחה פעם ראשונה שוב אינו צריך, להנך שלש שנים קאמר, ולאפוקי מדגידל בר מניומי דסבר [דצריך] למחויי בכל שתא ושתא, מיהו צריך למחות בסוף כל שלש ושלש, כי היכי דלא לשלמו ליה שלש שנים בלא מחאה, דאי אכלה שלש שנים רצופות בלא מחאה קיימא ליה חזקה בגויהו, דמדלא מחי בהני תלת שני בתרייתא מוכחא מילתא דהך מחאה דמעיקרא לית בה מששא ומעיקרא שיקרא קטעין, ואמטול הכי לא אזדהר מחזיק בשטריה. והוא הדין היכא דמיחה בתחילת כל שלש ושלש שפיר דמי, דהא לא שלמי ליה שלש שנים בלא מחאה, אלא ריש לקיש עצה טובה קמ"ל, דאי מחי בתחילת כל שלש נפישי להו מחאות דב"ד שני בעי שתי מחאות, דכי מחי מעיקרא בתחילת שלש ראשונות צריך למחויי בתחילת שנה רביעית דלא ליחלפו להו בין מחאה למחאה שלש שנים שלימות, ואי מחי זימנא קמייתא בסוף שלש אפילו בחמש שני נמי בחדא מחאה דסוף שלש סגיא דהא לא שלמן להו שלש שנים גביה בלא מחאה.

תהי בה ר' יוחנן וכי גזלן יש לו חזקה. ומתמהינן גזלן ס"ד. אימת איתחזק האי גברא בגזלנות דלא תהוי ליה חזקה, אלא אימא כגזלן יש לו חזקה. כלומר מי שהוא חשוב כגזלן מחמת דמחו ביה בעלים ושוויוהו כגזלן דקאמרי פלניא גזלנא הוא דקאכיל לה לארעאי בגזלנותא ולמחר תבענא ליה בדינא, היכא תהוי לה חזקה, אפילו קיימא בידיה כמה שנים בלא מחאה תסגי ליה במחאה קמייתא דשווייה כגזלן.

הדין הוא מאי דאשכחן בהאי עניינא בנוסחי דגמרא דילן. ולפום הני נוסחי משמע דהלכתא כרבי יוחנן, דכל היכא דפליגי ריש לקיש ור' יוחנן הלכתא כרבי יוחנן לבר מהנהו תלת. מיהו חזינא להו לרבנן קשישי דהוו גרסי בהאי שמעתתא מילתא דליתא בנוסחי דידן, דהוו גרסי אמר רבא הלכתא צריך למחות בסוף כל שלש ושלש, והא מילתא אשכחן לה בהלכות גדולות דמר רב שמעון קיארא ז"ל (ב"ב עמ') ובסוף מקח וממכר דרבינו האיי גאון (דיני החזקות ענין יג), ואף רבינו יוסף הלוי ן' מיגאש אייתי מינה ראיה בפירושא דיליה. וכיון דתליא [ב]אשלי רברבי חיישינן למימריהו ותלינן טיעותא בנוסחי דילן. ואף רבינו יצחק אלפאסי ז"ל פסק דצריך למחות בסוף כל שלש ושלש, מיהו משמע דלא הוה גריס לה להא דרבא, מדאייתי לה לדריש לקיש ולא אייתי לה להא דרבא. ולא תיקשי לן פלוגתא דריש לקיש ור"י, דשאני הכא דריש לקיש משום בר קפרא קאמר לה, והויא לה פלוגתא דבר קפרא ור"י ולאו פלוגתא דר"ל ור"י היא:

קג. תני בר קפרא ערער וחזר וערער וחזר וערער אם מחמת טענה הראשונה ערער אין לו חזקה ואם לאו יש לו חזקה. ומשכחת לה בין שערער בתחלת שלש ראשונות וחזר וערער בתחלת שלש אמצעיות וחזר וערער בתחלת שלש אחרונות, בין שערער בסוף שלש וחזר וערער בסוף שלש, דאם מחמת טענה הראשונה ערער, דבכולהו מחאות דיליה הוה קאמר דמגזל גזלוה מיניה אי נמי דמשכנה גביה אי נמי באריס הורדתיו, מחאותיו מחאות, ואין למחזיק חזקה עד שיאכלנה שלש שנים בלא מחאה. ואם לאו, כגון ששינה בטענותיו, בראשונה בא בטענת גזלנות ובשניה בטענת משכנותה ובשלישי בטענת אריסות, אי נמי איפכא, כיון דשאני מערער טענתיה תרי זמני איתחזק ליה בשקרנותא ויכיל מחזיק למימר כיון דחזאי דשני טענתיה בשנייה ובשלישית אתברר גבאי דליכא מששא בפומיה ותו לא אזדהרי בשטריה. מיהו היכא דערער בתחלת שלש ראשונות ובתחלת שלש אמצעיות ובתחלת שלש אחרונות קיימא ליה חזקה בג' אמצעיות, דהא מקמי דשלמן איתברר דשאני בטענתיה תרי זימני ותו לא אזדהר מחזיק בשטריה. אבל היכא דערער בסוף שלש ראשונות ובסוף שלש אמצעיות ובסוף שלש אחרונות, אע"ג דשני בטענתיה תרי זימני לא קיימא ליה חזקה למחזיק אלא בשלש אחרונות דאיתחזק בהו מערער בשקרנותא, ואע"ג דמחא בגויהו, דיכיל מחזיק למימר כיון דחזאי דהוה משני טענתיה בשניות ובשלישיות אתברר גבאי דלא הוה מששא בפומיה ולא אזדהרי בשטריה בתר הכי טפי. מידי דהוה אתלת שני קמיתא דכי חלפי תלת שני בלא מחאה קאמרינן דתו לא מזדהר בשטר זה ואע"ג דתבעוה ביומא קמא דלאחר שלש יכיל למימר שטרא הוה לי ואירכס, הכא נמי כיון דאתברר ליה בתרי זימני [ד]הוה משני בטענתיה תו לא אזדהר בשטריה. אבל ראשונות ואמצעיות כיון דאכתי לא אתחזק ערער בשקרנותא ואכתי הוה רמיא מילתא עליה דמחזיק לאזדהורי בשטריה לא קיימא ליה למחזיק חזקה בגוייהו. ומסתברא דאפילו לרבי יוחנן דאמר כיון שמיחה פעם ראשונה שוב אינו צריך, איתא להא מתני', דמצי לאוקומה כגון דלא מחי מחמת גזלנות אלא לבסוף. מיהו אליבא דהלכתא לא שנא הכי ולא שנא הכי כל היכא דשני בטענתיה תרי זימני, בין שמיחה בתחילת כל שלש ושלש בין שמיחה בסוף כל שלש ושלש, כיון דחשבינן ליה למחאה שלישית כמאן דליתה קיימא ליה חזקה בתלת שני דבתר ההוא יומא דמחאה שנייה כדפרישנא טעמא לעיל.

מיהו [הני מילי] דוקא היכא דמוכחא מילתא מגו מחאות אחרונות דעקר להו לקמיאתא מעיקריהו לגמרי, דבכל חדא מאחרונות קא טעין דמעיקרא כי נחית לה מחזיק בתורת ההיא מילתא דקא טעין השתא בעידן מחיתיה קא נחית לה. אבל היכא דלא מוכחא מילתא מכל חדא מיניהו דעקר להו לקמיאתא אלא דנחית לה השתא בתורת ההיא מילתא דקא טעין השתא בעידן מחיתיה, כל חדא מיניהו לשני חזקה דידה מחאה מעלייתא היא, דאטו מי לא עביד איניש דמחית אריסא לארעיה תלת שני ובתר הכין ממשכין ליה גביה תלת שני ובתר דאכיל לה שני משכנתיה איפשר דכביש ליה לשטר משכנתיה ובעי למגזלה וטעין לקוחה היא בידי כי מעשה דפרדיסא, ומאי אית ליה למרי ארעא למעבד, אלא למחויי בכל תלת שני מיניהו מחמת ההוא אנפא דאחתיה למחזיק בהנהו תלת שני לגו ארעא, ואי אמרת דכי האי גוונא נמי בעי למחויי מחמת טענה הראשונה, אשתכח דלא עבדו ליה רבנן תקנתא אלא בטענתא דשיקרא. אלא לאו ש"מ דכי האי גוונא כי טעין בכל מחאה ומחאה לשעתא טענתא באנפא נפשא מחאה מעליתא היא ואיבעי ליה למחזיק לאזדהורי בשטריה ואי לא איהו דאפסיד אנפשיה. ואפילו היכא דמחי מעיקרא מחמת דנחית לה בגזלנותא והדר קא מחי בתר הכי דנחית לה השתא באריסותא או במשכנתא מחאתו מחאה, ולא אמרינן ליה עד השתא חשבת ליה בגזלנותא והשתא מחתת ליה לגוה במשכנתא או באריסותא בלא סהדי כדאמרינן בפרק שנים אוחזין בטלית (ב"מ ו,א) גבי טלית, דשאני מטלטלי דכיון דאית להו חזקה לאלתר אם איתא דמעיקרא הוה בעי למגזלה מיניה לא הוה מוגר לה ניהליה השתא בלא סהדי, אבל הכא קרקע הוא ולא קיימא ביה חזקה אלא בתלת שני בלא מחאה והא מחה כדאיבעי ליה, אטו משום דלא שקר במחיתיה נפסדה לארעיה מיניה.

הדין הוא מחוורתא דדינא בהאי עניינא לפום נוסחי דידן דאשכחן בהו בהאי מתניתא דבר קפרא ערער וחזר וערער וחזר וערער, דמשמע דלא מתחזק בשקרנותא עד דמשני טענתיה תרי זימני, דאלו קמיתא לית בה שינויא. ורבינו יצחק בעל הלכות ז"ל ורבינו יוסף הלוי ן' מיגאש ז"ל תלמידיה נמי הכי הוו גרסי. אבל רבינו חננאל ז"ל ורבינו שמואל הצרפתי ז"ל לא הוו גרסי בה בהא מתניתא אלא ערער וחזר וערער אם מחמת טענה הראשונה ערער יש לו חזקה ואם לאו אין לו חזקה, דמשמע דאע"ג דלא שני בטענתיה אלא חדא זימנא אתחזק בשקרנותא ובטלה לה מחאה שנייה וקיימא ליה חזקה למחזיק בתלת שני דבתר מחאה קמייתא מהנהו טעמי דפרשינן אליבא דהך גירסא קמא, והוא דעקר לה במחאה שנייה לטענתיה קמיתא מעיקרא כדפרשינן. ומסתברא כי האי גירסא בתרא, דמכדי משום דשני טענתיה הוא, מה לי חדא זימנא מה לי תרי זימני, אימור דאמרינן בתרי זימני הויא חזקה לאחזוקי גופא אבל לאכחושי טענתא או לאורועה, אי מיתכחשא או מיתרעה בחדא זימנא מתכחשא במאה זימני ואי לא מיתכחשא בחדא זימנא לא מיתכחשא במאה זימני. ואפילו הכי לא מכרעא לן מילתא למעבד בה מעשה, ומספיקא לא מפקינן לה לארעא מחזקתיה דמריה קמא עד דמשני טענתיה תרי זימני כי טעמא דגירסא קמא:

דף מ עמוד א

קד. אמר רבא אמר רב נחמן מחאה בפני שנים ואין צריך לומר כתובו מודעא בפני שנים וא"צ לומר כתובו. מה בין מחאה למודעא, מחאה לשעבר מודעא לעתיד. מה לשון מחאה, כאדם שממחה בחבירו ומערער עליו על שאוכל את שדהו או שנוטל את שלו או שהוא מזיקו, מודעא שמודיע לעדים שאינו מתכוין להקנות. כללא דמילתא, כל היכא דההוא מילתא דמסר קמי סהדי לזכותא דנפשיה היא אין צריך לומר כתובו, דאנן סהדי דמינח ניחא ליה:

קה. הודאה בפני שנים וצריך לומר כתובו קנין בפני שנים ואין צריך לומר כתובו קיום שטרות בשלשה. מאי הודאה בפני שנים, הודאה מתקיימת בפני שנים. וצריך המודה לומר כתובו, דכל לחיובי נפשיה צריך לומר כתובו עד דמגלי אדעתיה דניחא ליה כדמיברר גבי קנין. ומאי קנין בפני שנים ואין צריך לומר כתובו, אילימא דאי קנו מיניה בינו לבין עצמו אע"ג דמודי ליה לא משתעבד, לא איברו סהדי אלא לשקרי, ועוד הא קיימא לן הודאת בעל דין כמאה עדים. ועוד הא מתניתא דהיה עומד בגורן ואין בידו מעות דקא מקשינן מינה בפרק הזהב (ב"מ מו,א) אי ס"ד מטבע נקנה בחליפין נקנינהו ליה אגב סהדי ולא פרקינן דליכא סהדי, אלמא אע"ג דליכא סהדי נמי משתעבד, אלא הא קמ"ל דקנין מתקיים בפני שנים, ואע"ג דאין חייב מודה, ואין צ"ל כתובו.

אמר רבא אי קשיא לי הא קשיא לי האי קנין אי כמעשה בית דין דמי ליבעי שלשה אי לאו כמעשה בית דין דמי אמאי א"צ לומר כתובו הדר אמר רבא לעולם לאו כמעשה בית דין דמי והיינו טעמא דאינו צריך לומר כתובו משום דסתם קנין לכתיבה עומד:

קו. ושמעינן מהאי קושיא דרבא דכל מעשה בית דין לא מיקיים בפחות משלשה, ודלא כשמואל דאמר (סנהדרין ה,ב) שנים שדנו דיניהן דין, דהא הכא בדאיעבד קאי וקא קשיא לן ליבעי שלשה:

קז. וש"מ דכל מעשה ב"ד א"צ לומר כתובו, ואי אודי בבי דינא כתבי סהדי ויהבינן ליה לתובע בלא דעתיה דנתבע. והוא דקבעי דוכתא ואזמנוה לדינא כדמיברר בפרק דיני ממונות בתרא (סנהדרין כט,ב), וכן כל כיוצא בזה. ממאי, מדקא מקשינן אי לאו כמעשה בית דין דמי אמאי א"צ לומר כתובו, דמשמע דאי הוה סבירא לן דכמעשה ב"ד דמי הוה ניחא לן דא"צ לומר כתובו. וש"מ דכל מידי דלאו מעשה בית דין היכא דאתי לחיובי נפשיה צריך לומר כתובו לבר מקנין:

קח. רבה ורב יוסף דאמרי תרויהו לא כתבינן מודעא אלא אמאן דלא צאית דינא. ומשכחת לה במודעא דפשרה, דסבירא להו לאביי ורב יוסף דכי ציית דינא לא כתבינן, דהוה ליה כמודעא דזביני היכא דלא ידעי ביה סהדי דאניס. אביי ורבא קאמרי תרויהו אפילו עלי ועליך. דאע"ג דציית דינא כיון דיכיל למכפריה ולאשתבועי ליה בשיקרא אין לך אונס גדול מזה. וקי"ל כאביי ורבא דבתראי אינון. ודוקא במודעא דפשרה, וכ"ש במודעא דגט או במתנה וכיוצא בהן לדברי הכל, אבל במודע' דזביני לא, כדבעינן למימר קמן (ע"ב):

דף מ עמוד ב

קט. אמרי נהרדעי כל מודעא דלא כתיב בה אנן ידעינן ביה באונסיה דפלניא לאו מודעא היא מודעא דמאי אי דגט או דמתנה גלויי מילתא בעלמא הוא לגלויי אדעתיה דלא גמר, הלכך אע"ג דלא אניס נמי מודעיה מודעא, ואלא מודעא דזביני והא אמר רבא לא כתבינן מודעא דזביני מודי רבא היכא דאניס כגון מעשה דפרדיסא דההוא גברא דמשכין ליה פרדיסא לחבריה לתלת שנין בתר דאכליה תלת שנין א"ל אי מזבנת ליה ניהלי מוטב ואי לא כבישנא ליה לשטר משכנתא ואמינא לקוח הוא בידי, כגון הא ודאי היכא דמסר מודעא כתבינן. וכי תימא היכי משכחת לה, אי דא"ל הכי קמי סהדי, (לימא) [למה] לי מודעא, כיון דאודי דבמשכנתא נחית לה לא קיימא ליה חזקה, וכיון דלא קיימא ליה חזקה למחזיק כי מזבין לה השתא נהליה לאו אנוס הוא ואי דלא א"ל הכי קמי סהדי, היכי מצו סהדי לאסהודי דאנן ידעינן ביה באונסיה דפלניא. וכי תימא לעולם דאיכא סהדי, ונהי דהויא עדות לענין מודעא, דכיון דאמר הכי וידעי סהדי דיכיל למעבד הכי אית ליה למוכר למיחש לנפשיה, וכה"ג מוכחא מילתא דאנוס הוא, אבל למהוי כהודאה לא, דיכיל למימר ליה משטה אני בך, הא גבי מעשה (דלעיל בבא בתרא ל,ב) דא"ל מערער למחזיק הא אית לי סהדי דאתית באורתא לגבאי ואמרת לי זבנה נהלי א"ל דאמינא איזבון דינאי ואמר רבא עביד איניש דזבין דיניה, הא לאו הכי הוה מהניא סהדותא דהני סהדי לבטולי חזקתיה דמחזיק ואע"ג דלא א"ל בתורת הודאה לא מצי א"ל משטה הייתי בך. אלא שאני הכא דיכיל למימר מעיקרא הוה זבינא לי מינך לבתר דמשכנתא ניהלי ושטרא הוה לי ואירכס, והאי דאמינא לך השתא זבנה נהלי דאמינא איזבון דינאי, והאי דאמינא לך כבישנא ליה לשטר משכנתא דאל"ה לא הוה קיימא לי חזקה, ולברורי לך דיכילנא למימר לקוחה היא בידי אמרי לך כי היכי דתירצי לי לקיומנהו לזבינאי, ואמטול הכי לא מהניא האי סהדותא לבטולה לחזקתיה. מיהו ודאי מהניא לקיומיה למודעי, דאנן סהדי דלגבי הני זביני דהשתא אנוס הוא, דאי לא הוה מזבין לה נהליה הוה טעין לקוחה היא בידי. וא"צ לומר היכא דאניס ליה בגופיה, דאין לך אונס גדול מזה כדמיברר לקמן (בבא בתרא מח,ב) ממעשה דטבי דתלייה לפפי אכינרא. והא נהרדעי איתה אפילו לאביי ורבא, דכל דמוכחא מילתא דאניס מוכר אע"ג דלוקח צאית דינא כתבינן מודעא, וא"צ לומר בגט או במתנה דאע"ג דליכא נמי אונסא כתבינן:

קי. אמר רב יהודה האי מתנתא טמירתא לא מגבינן בה. מאי טעמא, דאיכא למימר דלאו לאקנויי ליה קא מיכווין אלא לקינוניא הוא דקא מיכוין, דקא בעי לזבונינהו להני נכסי לאחרינא וקדים כתיב להו במתנה לאיניש אחרינא, כי היכי דליזיל מקבל מתנה וליפק מלוקח ולהדר וליפלוג בהדי נותן. ואמטול להכי כתב ליה מתנתא טמירתא, דלא לשמעון ביה אינשי, דאי שמעי ביה מימנעי ולא זבני מיניה. ולא דמי האי דינא לדינא דמברחת דלא יכלא למהדר בה אלא בכותבת כל נכסיה, דאלו התם כיון דבפרהסיא קא כתבה, כל כמה דלא כתבה כל נכסיה אימור להקנאה גמורה קא מיכוונא דאי לאו הכי לא הוי משירא מידי למסמך עילויה, אבל מתנתא טמירתא אפילו במקצת נמי מוכחא מילתא דלאו לאקנויי קא מיכוין. ותו דגבי מברחת נכסיה מבעלה, כיון דכולהו נכסים דידה משתעבדי ליה לבעל, אי מברחא להו לכולהו נכסיה איכא למימר דלאו לאקנויי קא מיכוונא אלא לאברוחינהו מבעל קא מיכוונא, ואי שייר מקצת מוכחא מילתא דדוקא כתבה ליה, דאי לאברוחי קא בעיא מאי שנא דאברחתינהו להני ולא אברחתינהו להני, אבל הכא אע"ג דכתב מקצת נמי איכא למימר דילמא ההוא מקצת הוא דניחא ליה לזבוניה ללוקח ואמטול הכי קדים וכתיב עליה מתנתא טמירתא.

ומסתייע הדין טעמא מדאמרינן עלה והיא מודעא לחבירתה, ואע"ג דאיפריכא לאו לגמרי איפריכא, דהא כל היכא דמוכחא דמילתא דמחמת אונסא הוא דכתבה לבתרייתא אהניא ליה קמייתא למהוי מודעא לבתרייתא כדבעינן למימר קמן, הכא נמי לגבי קמייתא היינו טעמא דלא מגבינן בה דאימור מינס אניס למכתבה במתנה לאחרינא ואמטול הכי קדים יהיב לה במתנתא טמירתא להאי קמא כי היכי דתיבטיל בתרייתא, ולאו לאקנויי ליה לקמא קא מיכוון.

ואיכא לפרושי טעמא דמתנתא טמירתא דלא מגבינן בה משום דלא גמר ומקני ודעתיה למהדר ביה, והאי דכתב ליה משום דהוה דחיק ליה למכתב ליה מתנה הוא דכתב ליה לדחוייה, ולהכי כתבה טמירתא משום דדעתיה למהדר ביה. ואמטול הכי לא ניחא ליה דתיפרסם מתנתיה כי היכי דלכי הדר ביה לא לקריוה אינשי הדריאנא, אי נמי דלא ליתזול נכסיה מהשתא.

היכי דאמי מתנתא טמירתא אמר רב יוסף דאמר להו לסהדי זילו איטמרו וכתובו ליה ואיכא דאמרי אמר רב יוסף דאמר להו לסהדי לא תתיבו בשוקי ובבריאתא ותכתבו ליה מאי בינייהו איכא בינייהו סתמא. הדין הוא גירסא דרבינו האי גאון ז"ל וקא פריש לה הכי, איכא בינייהו סתמא, דלא אמר להו זילו איטמרו וכתובו ליה ולא אמר להו נמי תיבו בשוקי ובבריאתא. להך לישנא קמא דאמרת דאמר להו זילו איטמרו, משמע דכי לא אמר להו זילו איטמרו לאו מתנתא טמירתא היא, ללישנא בתרא דאמרת דאמר להו לסהדי לא תתיבו בשוקי ובבריאתא, מכלל דכולהו מתנתא צריך למימר להו תיבו בשוקי ובבריאתא, ואי לא אע"ג דאמר להו זילו איטמרו פסולה. וקיימא לן כי האי לישנא בתרא כדבעינן למימר קמן (מא,א וסי' קיב):

קיא. אמר רבא והויא מודעא לחברתה. כלומר דאי כתב נכסיה לחד במתנתא טמירתא והדר כתבינהו לאחרינא מתנת פרהסיא, ההיא טמירתא הויא מודעא לאידך, דכיון דאמרת דלאו לאקנויי ליה לקמא קא מיכוין אלא לאברוחי קא מיכוין לא גרעא ממודעא גרידתא. וליתא, דהא אמרינן עלה אמר רב פפי הא דרבא לאו בפירושא איתמר אלא מכללא איתמר דההוא גברא דאזל לקדושי איתתא אמרה ליה אי כתבת לי לכולהו נכסך הוינא לך ואי לא לא הוינא לך אזל כתבינהו ניהלה לכולהו נכסיה בכתיבה גרידתא, אדמסר לה שטרא אתא בריה קשישא אמר ליה וההוא גברא מה תהוי עליה אמר להו לסהדי זילו אטמירו בעבר ימינא וכתובו ליה אתו לקמיה דרבא אמר להו לא מר קנה ולא מר קנה מאן דחזא סבר משום דהויא מודעא לחברתה. ואע"ג דלא כתבה לטמירתא דבריה אלא לבתר דכתבה לפרהסיא דאיתתיה, כיון דלא אקני לה לאיתתיה אלא בכתיבה גרידתא דלא קניא אלא ממסירת השטר, וכבר קדמה כתיבה דבריה למסירה דאיתתיה, כמאן דקדמה לה בכתיבה דמי, מידי דהוה אהיכא דמסר מודעא בין כתיבה למסירה.

ואסיקנא ולא היא התם מוכחא מילתא דמחמת אונסא הוא דכתב לה אבל הכא מר ניחא ליה דליקני ומר לא ניחא ליה דליקני. כלומר התם גבי קידושין היינו טעמא דלא קניא בתרייתא, דמוכחא דמילתא דמחמת אונסא דאניס ליה יצריה למנסבה ולא קא בעיא לאיקדושי הוא דכתב לה, דאי הוה מיקדשא ליה בלא הדין תנאה לא הוה כתיב לה ולא מידי, ואיגלאי מילתא למפרע דכי כתב מעיקרא מתנתא טמירתא לאחרינא למהוי מודעא להאי בתריתא הוא דכתבה, וגבי מתנה גלויי מילתא בעינן, ואמטול הכי אפילו בתריתא נמי לא קניא. אבל הכא, היכא דלא מוכחא מילתא במתנתא בתריתא דמחמת אונסא הוא דכתבה, אע"ג דכתב עלה מעיקרא מתנתא טמירתא לאחרינא לא הויא מודעא לחבירתה, דמר ניחא ליה דליקני ומר לא ניחא ליה דליקני. ואפילו להאיך פירושא קמא דפרישנא (לעיל סי' קי) טעמא דמתנתא טמירתא דלא מגבינן בה משום דחיישינן דילמא לאברוחי נכסיה קא מיכוון, אלמא בתרא נמי לא ניחא ליה דליקני, דאי אמרת דלאו לאברוחי מהאי בתרא קא מיכוין, קמא דכתב ליה טמירתא אמאי לא קנה. אין הכי נמי, והיינו טעמא דקנה בתרא דכיון דלא מוכחא מילתא דאניס בבתריתא איכא למימר דלאו לאברוחי מהאי בתרא קא מיכוין, אלא לאברוחי מאיניש אחרינא הוא דעבד, דסבר הוה אניס ליה למיכתב ליה ואידחיא ליה שעתא ולא אנסיה, והשתא קא מיכוין לאקנויי ליה להאי בתרא הקנאה גמורה. הילכך קמא לא קני דהא לאו לאקנויי ליה קא מיכוין אלא לאברוחי נכסיה מאיניש אחרינא דסבר דאניס ליה קא מיכוין, ובתרא קנה דלאו לאברוחי מיניה דהאי קא מיכוין אלא לאברוחי מאיניש אחרינא קא מיכוין כדברירנא.

מיהא שמעינן דהיכא דכתב לחד מתנתא טמירתא והדר כתב לאידך מתנת פרהסיא, ההוא קמא דכתב ליה טמירתא לא קנה ובתרא דכתב ליה פרהסיא קנה. ודוקא היכא דכתב ליה לבתרא מדעתא דנפשיה, אבל היכא דהוה בעי האי נותן ממקבל מתנה למעבד ליה מדעם ולא בעא למעבד ליה עד דכתב ליה מתנה, אי נמי דמוכחא מילתא דמחמת אונסא אחרינא הוא דכתב ליה, לא מר קנה ולא מר קנה. קמיתא לא קניא דטמירתא היא, בתרייתא נמי לא קניא, דכיון דלא מדעתא דנפשיה כתב ליה אלא דוחקא דשעתא הוא דאנסיה למיכתב ליה אגלאי מילתא למפרע דכי כתבה לקמייתא למהוי מודעא לבתריתא הוא דכתבה. וכן הלכתא:

דף מא עמוד א

קיב. איבעיא להו סתמא מאי. היכא דלא אמר להו זילו איטמרו וכתובו ליה, ולא אמר להו נמי תיבו בשוקי ובבריאתא וכתובו ליה מהו. רבינא אמר לא חיישינן רב אשי אמר חיישינן והלכתא חיישינן. נקיטינן השתא מיהא שמעתא במתנתא טמירתא, דלא מיבעי היכא דאמר להו לסהדי זילו איטמרו וכתובו ליה דלא מגבינן בה, אלא אפילו בסתמא נמי לא מגבינן בה. ולא תימא הני מילי היכא דמיחסר גוביינא, אלא אפילו היכא דלא מיחסר גוביינא, כגון דקימא ההיא ארעא בידא דמקבל מתנה מזימניה דשטרא, ולא כלום הוא. והאי דנקט לישנא דלא מגבינן בה ולא קאמר פסולה, לאו למימרא דאי קדים וגבי לא מפקינן מיניה, דהא קי"ל קרקע בחזקת בעליה קיימת, ואע"ג דקימא בידא דמקבל מתנה בחזקה דמארה קיימא וכמאן דלא גביא דמיא, ואשתכח דלא שנא אתיא לידיה דמקבל ול"ש לא אתיא לידיה שייך בה לישנא דלא מגבינן בה. תדע דהא גבי מעשה דההוא גברא דאזל לקדושי אתתא קא פסיק רבא ואמר לא מר קנה ולא מר קנה, ולא קנה לגמרי משמע. ובמסקאנא דשמעתין נמי קאמרינן אבל הכא מר ניחא ליה דליקני ומר לא ניחא ליה דליקני, דש"מ דמתנתא טמירתא לא קניא כלל. הילכך אע"ג דקימא ארעא בידא דמקבל נמי ולא כלום הוא, דהא לא נחית לה אלא בהאי שטרא והאי שטרא חספא בעלמא הוא. ואפילו אכלה שני חזקה נמי לא קימא ליה חזקה, דתניא האוכל שדה מחמת אונו ונמצאת אונו פסולה אינה חזקה. ואפילו היכא דקימא בידיה מזימנא דשטרא נמי לא קני, ולא אמרינן הוכיח סופו על תחלתו, דאיכא למימר דמעיקרא לאו לאקנויי ליה קא מיכוין והאי דאחתיה לגוה לאלתר לפירי בלחוד הוא דאחתיה. ואם תימצא לומר לגופה אחתיה, דילמא השתא הוא דאימלך לאקנויי ליה גופא, הילכך השתא לא קני דהא לא אקני ליה השתא ולא מידי, ובשטרא דמעיקרא נמי לא קנה דמתנתא טמירתא היא ולא קניא, ואשתכח דלא קני ולא מידי.

וכי תימא א"כ למה ליה לרב יהודה למנקט לישנא דלא מגבינן בה, לימא פסולה אי נמי לא קנה, נפקא מינה למטלטלי, דאי מטלטלי נינהו ומטו לידא דמקבל מתנה וקא טעין דבתורת מתנה גמורה יהבינהו נהלי לא מפקינן מיניה, דקי"ל המוציא מחבירו עליו הראיה. ועוד דאפילו במקרקעי נמי, הא קמ"ל דמתנתא טמירתא דלא קניא לאו משום דמיחסרא חד מאנפי הקנאות הוא, אלא מספיקא הוא דלא קניא, דאימור לאו לאקנויי ליה קא מיכוין אלא לקנוניא בעלמא קא מיכוין, הילכך אוקי ממונא בחזקת מאריה ומספיקא לא מגבינן לה מיניה והאי דלא פסיק ואמר פסולה, נפקא מינה דלא קרעינן ליה לשטרא, דאי מתברר מפומא דסהדי דשטרא גופיה אי נמי מפומא דסהדי אחריני דכי איכוין למיכתבה טמירתא לאו לאברוחי איכוין ולא לדחויי איכוין אלא מחמת אונסא אחריני דמפרשי ליה קמן, וחזינן דלית ביה ריעותא להאי מתנתא, מגבינן בה, ומהאי טעמא לא קרעינן ליה לשטרא מעיקרא דילמא מיגליא מילתא בסהדי. ודמיא לההיא דאמרינן במכילתין בפירקא קמא (לעיל בבא בתרא ז,ב) האי שטרא דיתמי דנפק עליה תברא לא מקרע קרעינן ליה ולא אגבויי מגבינן ביה. אגבויי לא מגבינן ביה, דהא נפק עליה תברא, ומקרע לא קרעינן ליה דילמא גדלי יתמי ומייתו סהדי ומרעי ליה לתברא. ובפרק כל הנשבעין (שבועות מח,ב) נמי גבי מת לוה בחיי מלוה אמרינן האי שטרא דיתמי לא מקרע קרעינן ליה ולא אגבויי מגבינן ביה. ואף האי לא מגבינן בה דהכא נמי דכותיהו, דלא מקרע קרעינן ליה לשטרא ולא אגבויי מגבינן ביה. דאי מתברר דלמתנה גמורה איכוון כדאמרן מגבינן בה.

והני מילי במתנאתא דטמירתא ממש, אבל בסתמא איכא לעיוני. דאיכא למימר דאע"ג דאיפסיקא הילכתא חיישינן ולא קאמרינן פסולה אי נמי לא מגבינן בה, לאו משום דשאני לן במתנתא בין היכא דאמר להו זילו איטמרו וכתובו ליה ובין היכא דאמר להו כתובו ליה סתמא, אלא משום דעיקר טעמא דמתנתא טמירתא דלא מגבינן בה משום חששא בעלמא הוא דחיישינן, דילמא לאו לאקנויי קא מיכוין אלא לקינוניא הוא דקא בעי מעבד, אי נמי לדחויי בעלמא הוא דכתב ליה, וכיון דאיכא חששא אוקי ממונא בחזקת מריה, ואע"ג דנחית לה לארעא נמי מזימניה דשטרא ולא כלום הוא. תדע דהא ללישנא בתרא דרב יוסף אפי' בסתמא נמי לא מגבינן בה, דהא הנהו לישני דרב יוסף תרוייהו אדרב יהודה קיימי, דאמר האי מתנתא טמירתא לא מגבינן בה, ואמרינן היכי דמי מתנתא טמירתא ואיתמרו בה תרי לישני משמיה דרב יוסף, ואמרינן עלה מאי בינייהו איכא ביניהו סתמא, ללישנא קמא מסתמא לאו טמירתא היא ללישנא בתרא בסתמא נמי טמירתא היא ולא מגבינן בה. ועל כרחיך כי איפסיקא הלכתא גבי סתמא דחיישינן אליבא דלישנא בתרא איפסיקא, דש"מ דלישנא דלא מגבינן בה ולישנא דחיישינן תרוייהו חד טעמא נינהו.

מיהו איכא להו רבואתא קמאי דדייקי לישנא דחיישינן דמשמע להו דלא מגבינן בה ולא מבטלינן לה לגמרי אלא בדקינן ליה למילתא. אי חזינן בה מאי דאיכא למיחש מיניה למתנתא טמירתא כגון דאיגלי לן דלא כתבה מדעתא דנפשיה, כגון האי מעשה דההוא גברא דאזל לקדושי איתתא, אי נמי כגון דפייס מיניה בריה או איניש אחרינא למכתב ליה מתנה וקא מדחי ליה זימנא בתר זימנא ובתר הכי אמר להו לסהדי כתובו ליה סתמא, דהתם ודאי איכא למיחש למתנתא טמירתא דהא לאו מדעתא דנפשיה כתבה ואיכא למימר דדחויי קא מדחי ליה. ואי חזינן ליה דכתבה מדעתא דנפשיה וליכא למיחש בה להאי חששא כלל לא מבטלינן ליה לשטרא ומתנתא מעליתא היא. ודיקינן מדאמרינן חיישינן ולא אמרינן לא קני.

ועוד חזינן להו דכתבי דהאי סתמא נמי דחיישינן בה למתנתא טמירתא ליתא אלא במתנתא דהויא לאחר זמן, אבל במתנה מעכשיו כיון דקני ליה מההוא יומא ומטיא לידיה קמא לה ברשותיה ואין לך פירסום גדול מזה. אבל ודאי אי הדר בה מקמי דתמטי לידא דמקבל וקא טעין דלמתנה טמירתא הוא דאיכוין ולהכי כתב ליה סתמא, טענתיה טענה, דהא אכתי לא מטיא לידיה דמקבל כי היכי דתיפרסם בהכי. הדין סבריה דרבינו יוסף הלוי בן מיגש ז"ל דכתביה נמי משמא דרבינו יצחק בעל הלכות רביה ז"ל ומשמא דגאון ז"ל. וראויים הם רבותינו הגאונים לסמוך עליהן אפילו שלא בשעת הדחק, דאיכא למימר דרבינא ורב אשי כי פליגי בסתמא לאו אליבא דתרי לישני דרב יוסף פליגי [אלא] אליבא דנפשיהו פליגי, ומאן דאמר חיישינן לאו כלישנא בתרא דרב יוסף קא פסיק אלא סברא דנפשיה קאמר. דיקא נמי מדלא איתמרא פלוגתייהו גבי לישני דרב יוסף, ועוד מדלא אמר מר הלכה כלישנא קמא ומר הלכה כלישנא בתרא אלא מר אמר לא חיישינן ומר אמר חיישינן, ש"מ לאו כמתנתא טמירתא ממש משוי לה אלא למיחש לה בעלמא קאמר. מיהו להאיך טעמא קמא דכתבינן גבי טמירתא דלא מגבינן בה משום דחיישינן דילמא לקינוניא קא מכוין אי נמי מחמת איניש אחרינא דאניס ליה למכתב ליה, הכא גבי סתמא דחיישינן כי אתי לסלוקיה חששא לא סגיא ליה בסהדי דמסהדי דמדעתא דנפשיה כתבה, עד דמסהדי נמי דלאו מחמת דוחקא דאיניש אחרינא דהוה דחיק ליה למיכתב ליה לדיליה כתבה וכן האי דשאני להו לרבואתא במתנה מעכשיו בין היכא דהדר ביה מקמי דמטי לידיה דמקבל להיכא דלא הדר ביה אלא דבתר דמטיא לידיה, מסתברא לן דלא שייך לפלוגי אלא היכא דהדר ביה לבתר דמטי שטרא לידא דמקבל, דאי הדר ביה מקמי דלימטי ממונא לידיה שייך ביה דינא דחששא, ואי לא הדר ביה אלא לבתר דמטא ממונא לידיה מדעתא דנותן לא שייך ביה דינא דחששא, אבל היכא דהדר ביה מקמי דמטי שטרא לידא דמקבל כיון דבשטר שאין בו קנין עסקינן, דאי אית ביה קנין ליכא למיחש לסתמא, כי לית ביה קנין אפילו במפורסמת נמי (כמא) [כל כמה] דלא מטי שטרא לידא דמקבל מצי הדר. והיכא דכתב ליה טמירתא ושמיט ואכיל להו לפירי מיחייב לאהדורינהו, דקי"ל כרב נחמן דאמר (ב"מ קב,ב) קרקע בחזקת בעליה קיימת ואפילו בא בסוף החודש כלו למשכיר. ומאי שנא מאידך דרב נחמן דאמר (יבמות צג,א) המוכר פירות דקל לחבירו אף משבאו לעולם יכול לחזור בו, ואמר רב נחמן מודינא דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה. התם אע"ג דאין אדם מקנה לחברו דבר שלא בא לעולם, כיון דאיהו להקנאה קא מיכוין מחילה בטעות כי האי גונא הויא מחילה, אבל הכא כיון דנותן לא גמר ואקני כלל אע"ג דשמיט מקבל מתנה ואכיל להו מדעתא דנותן קננהו מהשתא.

ברם צריך את למידע דכי אמרינן גבי סתמא דחיישינן למתנתא טמירתא, דוקא במאן דיהיב מתנה לחבריה בשטרא גרידא דלית ביה קנין, כגון דאמר להו לסהדי כתובו וחתומו והבו ליה, דכיון דבהאי שטרא הוא דקא מקני ליה צריך למימר להו לסהדי תיבו בשוקא ובבריאתא וכתובו ליה, דאי לא אמר להו הכי איכא למימר דלאו לאקנויי ליה קא מיכוין אלא קינוניא הוא דקא בעי למעבד בהדיה אלוקח, ואמטול הכי קא מקני לה בשטרא דחתימי עליה סהדי כי היכי דלהוי בידיה לראיה לאפוקי ביה מלוקח בתרא, ואמטול הכי קא עביד לה טמירתא כי היכי דלא לשמעו ביה אינשי וממנעי ולא זבני מיניה. ולהאיך טעמא אחרינא דפרישנא (לעיל סי' קי) דלא גמר ואקני ולדחוייה בעלמא הוא דכתב ליה, להכי איכוין לאקנויי ליה בשטרא דחתימי עליה עדים, דהויא מילתא דאית בה עיכובא עד דכתבי ליה שטרא וחתמי ליה, ועוד דלבתר דכתבי ליה וחתמי ליה נמי לית להו רשותא למימסר ליה שטרא עד דמימלכי ביה בתר חתימה, כדאיתא בהדיא בפ' אע"פ (כתובות נה,א) אמר לעדים כתובו וחתומו והבו ליה קנו מיניה לא צריך לאימלוכי ביה לא קנו מיניה צריך לאימלוכי ביה. ומדנקט אנפא דאית ביה עיכובא ושהותא טפי מוכחא מילתא דלדחויי הוא דאיכוין, סבר דילמא אדהכי והכי מתרמיא מילתא ולא כתבי ליה, אי נמי מסתלק דוחקיה מיניה ולא צריך לממסר ליה, וכיון דאיכא ריעותא בעיקר הקנאה דידיה לא קני. אבל היכא דאקני ליה בקנין או בחזקה, אי נמי דכתב ליה נותן למקבל מתנה שדי נתונה לך ומסר ליה שטרא, אע"ג דלא אמר להו לסהדי כתובו ליה כלל קני, דלאו בשטרא דחתימי עליה סהדי קא מיכוין לאקנויי ליה כי היכי דלימא להכי איכוין לאקנויי ליה בהאי אנפא דאית ביה עיכובא משום דמיכוין לדחוייה, אי נמי כי היכי דלימא לקינוניא קא מיכוון, אלא להקנאה גרידתא קא נחית. ואי הוה מיכוין לקינוניא לא סגיא דלא לימא להו לסהדי למכתב ליה שטרא. ואמטול הכי לא חיישינן למתנתא טמירתא. ואע"ג דאקני ליה מעיקרא בקנין, וקי"ל סתם קנין לכתיבה עומד, לאו למימרא דהוה ליה כמאן דאיכוין לאקנויי ליה בשטרא, אלא דאי בעו סהדי כתבי ליה שטרא לקונה ולא צריכי לאימלוכי ביה במקנה, ולעולם מכי קנו מיניה הוא דזכו ושטר לראיה בעלמא הוא.

וההיא דאמרינן גבי מתנת שכיב מרע שכתוב בה קנין (לקמן בבא בתרא קנב,א) חיישינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה, התם בכותב כל נכסיו, אי נמי במצוה מחמת מיתה ואע"ג דשייר, דכיון דבאמירה בעלמא מצי מקני ליה וקא טרח למקנא מיניה חיישינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה. אבל בריא וכיוצא בו דלא מקני באמירה, אע"ג דקנו מיניה נמי לא חיישינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר, דכי קנו מיניה לאקנויי ליה בעלמא הוא דאיכוין, ואע"ג דלא אמר להו לסהדי תיבו בשוקא ובבריאתא וכתובו ליה לא חיישינן למתנתא טמירתא. וראיה להא מילתא מיהא דאמרינן (לעיל בבא בתרא מ,א) קנין בפני שנים וא"צ לומר כתובו, אלמא אע"ג דלא אמר להו לסהדי כתובו כל עיקר קני ואזלי סהדי וכתבי ליה שטרא לקונה.

וכי תימא דילמא הני מילי בהודאות והלואות אי נמי במכר אבל במתנה לא, לא ס"ד, דגרסי' בפרק יש נוחלין (לקמן בבא בתרא קיד,א) אמר רב יהודה שלשה שנכנסו לבקר את החולה רצו כותבין רצו עושין דין, שנים כותבין ואין עושין דין, ואמר רב חסדא לא שנו אלא ביום אבל בלילה אפי' שלשה נמי כותבין ואין עושין דין, דהוו להו עדים ואין עד נעשה דיין. וקימא לן דהאי שמעתא דרב יהודה לא מיתוקמא אלא במתנת שכיב מרע במקצת דבעיא קנין במתנת בריא ואם עמד אינו חוזר, ואמטול הכי עושין דין ולא חיישינן דילמא בתר הכי הדר ביה, ודיקא נמי מדקא מסתייע רב יוסף מינה לגבי שמעתא דקנין אימתי חוזר, דשמעת מינה דהא דרב יהודה במתנת שכיב מרע במקצת היא דבעיא קנין. היכי דמי, אילימא דאמר להו כתובו, על כרחיך לתורת עדות קא נחתי ואם כן כי רצו נמי אמאי עושין דין, הא קימא לן אין עד נעשה דיין. אלא לאו דלא אמר להו כתובו כל עיקר, ואפילו הכי קני ולא חיישינן למתנתא טמירתא. וכי תימא לעולם דאמר להו כתובו, וכל כמה דלא כתבי לאו עדים נינהו, לא ס"ד, דעל כרחיך כל היכא דאתו אדעתא דאסהודי עדים נינהו כדאמרינן התם (מכות ו,א) היכי אמרינן להו למחזי אתיתו או לאסהודי אתיתו, אי אמרי לאסהודי אתינן נמצא א' מהן קרוב או פסול עדותן בטלה, אלמא כל היכא דנחתי מעיקרא לתורת עדות עדים נינהו. ותו מדקא נקיט רב יהודה שלשה שנכנסו לבקר את החולה, ש"מ טעמא דנכנסו לבקר דלאו לתורת עדות קא נחתי, מכלל דאי אתו בתורת עדות אינן יכולין לעשות דין דהוו להו עדים ואין עד נעשה דיין, וכל שכן היכא דאמר להו כתובו. והוא הדין נמי היכא דלא אמר להו כתובו אלא דקאמר להו פרסמוה להאי מתנתא בשוקי ובבריאתא, על כרחיך לתורת עדות קא נחתי, דאי למעבד דינא לאלתר למאי נפקא מינה בתר הכי לפרסומה. אלא לאו ש"מ דהא דרב יהודה לא משכחת לה בדאמר להו גליוה להאי מתנתא כל עיקר, ואפילו הכי כיון דקנו מיניה קני ואם רצו לכתוב כותבין ולא חיישינן למתנתא טמירתא. והוא הדין נמי בחזקה או בשטר הכתוב לזכיה, כגון דכתיב ליה איהו שדי נתונה לך ומסר ליה שטרא אע"ג דלא אמר להו לסהדי ולא מידי קני דכולהו חד טעמא נינהו.

ועוד דכי מעיינת בה שפיר בשמעתיה דרב יהודה גבי מתנתא טמירתא, משכחת דלא קא מיירי אלא בשטרא גרידא דלית בה קנין. מדאמרינן עלה היכי דמי מתנתא טמירתא אמר רב יוסף דאמר להו לסהדי זילו איטמרו וכתובו ליה, ואיכא דאמרי אמר רב יוסף דלא אמר להו לסהדי תיבו בשוקי ובבריאתא וכתובו ליה, דשמעת מינה דלא איירי רב יהודה אלא היכא דלא אקני ליה אלא בשטר שיש עליו עדים, דאי בשטר הכתוב לזכיה אי נמי בקנין או בחזקה ל"ל למימר להו כתובו. אילימא לפרסומה למילתא, אדנקיט לישנא דכתובו ליה דמשמע דלא קא מיירי אלא היכא דמקני ליה בשטרא, לינקוט לישנא דפרסמוה להאי מתנתא, דמשמע דמיירי סתמא בכולהו אנפי דהקנאה. אלא להכי נקט לישנא דתיבו בשוקי ובבריאתא וכתובו ליה, לאשמועינן דלא קמיירי אלא היכא דאקני ליה בשטר הכתוב לזכייה, כגון דאמר להו לסהדי כתובו וחתומו והבו ליה, וקמ"ל רב יהודה דאי אמר להו תיבו בשוקי ובבריאתא וכתובו ליה קני ואי לא לא קני. אבל היכא דלא מקני ליה בשטרא כי האי גוונא לא איירי רב יהודה כלל, דוודאי ליכא למיחש ביה למתנתא טמירתא. והוא הדין היכא דכתב ליה מעיקרא מתנה טמירתא בשטרא גרידא והדר ואקני ליה בקנין או בחזקה דקני, מאי טעמא, דאי לטמירתא איכוין תיסגי ליה בשטרא דמעיקרא, אלא מדאיכפל בתר הכי לאקנויי ליה בקנין או בחזקה או בשטר שאין עשוי לראיה ש"מ מהדר קא הדר ביה מקמייתא וקא בעי להקנות ליה השתא קנין גמור.

והני מילי בסתמא, אבל היכא דגלי אדעתיה דלא ניחא ליה דלגליוא למתנתא, כגון דאמר להו לא תגליוהא להאי מתנתא, איכא למימר דחיישינן בה למתנתא טמירתא, דכיון דגלי אדעתיה גלי, ומה לי אקני ליה בשטרא גרידא מה לי בקנין. והני ראיות כולהו דאייתינן מיניהי ראיה דגבי קנין לא חיישינן למתנתא טמירתא בסתמא קא מיירו, אבל היכא דפריש דלא לגליוהא למתנתא ליכא מיניהי ראיה ואיכא למיחש בה למתנתא טמירתא.

ואפילו לכולהו הנך אנפי דכתבינן דקנה, דוקא היכא דלא אמר להו לסהדי דלכתבו ליה שטרא, אבל היכא דאמר להו לסהדי דלכתבו ליה שטרא, בהא ודאי איכא לפלוגי, דכל היכא דאי הוה בעי למהדר ביה מההיא הקנאה מצי למהדר ביה, כי איכפל למימר להו לסהדי דלכתבו ליה שטרא חיישינן דילמא להברחה בעלמא קא מיכוון, ואי אמר להו תיבו בשוקי ובבריאתא וכתובו ליה קני ואי לא חיישינן. והוא דלא גלי אדעתיה דליפות כחו הוא דאמר להו כתובו. והא מילתא דמיא למצוה מחמת מיתה היכא דאמר כתובו, דכיון דקני באמירה וקאמר כתובו חיישינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה, ואי גלי אדעתיה דליפות כחו הוא דאיכון לא חיישינן. והוא הדין הכא היכא דאקני ליה בקנין או בחזקה והדר אמר אף כתובו וחתומו והבו ליה לא חיישינן.

וכי אמר להו כתובו דאין מיפה את כחו דקאמרינן דחיישינן, הני מילי היכא דכי אמר להו כתובו אכתי הוה יכיל למיהדר ביה, דליכא למיחש דילמא מעיקרא גמר ואקני ליה והשתא איערומי קא מערים לבטולה למתנתא, דאם כן (לימא) [למה] ליה לאיערומי, ליבטלה למתנתא בהדיא. אבל היכא דשהה כשיעור דלא יכיל למהדר ביה והדר אמר להו כתובו, לא מיבעיא בסתמא דלא חיישינן, אלא אפילו אמר להו איטמרו וכתובו ליה לא חיישינן למתנתא טמירתא, דהא מעיקרא קנה מקבל מתנה ולאו כל כמיניה דנותן לבטולה למתנתיה בהכי, דאימור איערומי קא מיערם, סבר מהדר לא מצינא הדרנא בי, אימא להו לסהדי זילו איטמרו וכתובו ליה דתיהוי מתנתא טמירתא.

וכל שכן בשכיב מרע שכתב כל נכסיו אי נמי במצוה מחמת מיתה ואע"ג דשייר דליכא למיחש בה למתנתא טמירתא. דאי בדאמר להו כתובו סתמא ומת, הא קיימא לן דלא קני, דחיישינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה, ואפילו אמר להו תיבו בשוקי ובבריאתא וכתובו ליה נמי לא קני, ואי בדאמר להו אף כתובו וחתומו והבו ליה, כיון דגלי אדעתיה דלאו לאקנויי לה בשטרא קא מיכוון אלא ליפות כוחו קא מיכוון לא חיישינן למתנתא טמירתא, דחד לגבי שטר לאחר מיתה לא חיישינן לענין מתנתא טמירתא לא חיישינן, דהא כי איכוון לאקנויי ליה לאו בשטרא איכוון לאקנויי ליה, ושטר ליפות כחו בעלמא הוא דאמר ליה, ואי נמי לא כתבי ליה ניחא ליה דליקני, הלכך כמאן דלא אמר להו כתובו דמי. והוא הדין היכא דאמר להו כתובו סתמא ומסר ליה לשטרא נהליה מחיים, אפילו אמר להו זילו איטמרו וכתובו ליה לא חיישינן. חדא דאין אדם משטה בשעת מיתה, ועוד דהא קיימא לן דדברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין דמו והוה ליה כמאן דמסריה לממונא ניהליה, וכי מסריה לממונא ניהליה ומטא לידיה בתורת מתנה ליכא למיחש למתנתא טמירתא. ועוד דכי חיישינן למתנתא טמירתא הני מילי במתנת בריא דקמיתא ובתריתא קמיתא זכיא, הילכך חיישינן דילמא דעתיה לזבוני נכסיה ולקינוניא הוא דקא מיכווין, אבל מתנת שכיב מרע דקמיתא ובתריתא בתריתא זכיא, ליכא למימר דלקנוניא קא מיכווין, דאי נמי מיכווין להכי על כרחיך בתרייתא זכיא. ואפילו להאיך טעמא אחרינא דפרישנא (לעיל סי' קי) משום דדחויי קא מדחי ליה, כיון דניחא ליה דליגליוה לאחר מיתה ליכא למיחש בה למתנתא טמירתא, דלכי מתקיימא הא ניחא ליה דליגליוה, ועוד דאין אדם משטה בשעת מיתה ולאו לדחויי בעלמא קא מיכוין:

ד. כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה אמר לו מה אתה עושה בתוך שלי שלא אמר לי אדם דבר אינה חזקה שמכרת לי או שנתת לי במתנה הרי זו חזקה והבא מחמת ירושה אינו צריך טענה. משכחת לה לסופא בין דאכלה מורישו שני חזקה בין דאכלה איהו שני חזקה. והוא דאיכא סהדי דהוה קיימא בידא דמורישו אפילו חד יומא. אי נמי כגון שאכלה האב שנה והבן שתים, האב שתים והבן שנה, אע"ג דהאי יורש לא קא טעין דמזבן זבנה איהו או מורישו ולא דיהבוה ניהלייהו במתנה, אלא דקא טעין דהכי ירתה ממורישו ולא ידע היכי אתיא לידיה דמורישו, הרי זו חזקה. והוא הדין נמי גבי לוקח היכא דאתברר דזבנה ממאן דדר ביה מקמיה אפילו חד יומא, דקי"ל טוענין ליורש טוענין ללוקח כדמיברר בפירקין לקמן (לעיל כג,א). מיהו לענין אצטרופי אכילה דמוכר בהדי אכילה דלוקח לא מצטרפי אלא היכא דאמרן דזבין מיניה בשטר כדבעינן למימר קמן:

קיג. הרי אמרו כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה פשיטא מהו דתימא האי גברא מזבן זבינא ליה ושטרא הוה ליה ואירכס וסבר אי אמינא מזבן זבינא לי אמרין אחוי שטריך הלכך נימא ליה אנן דילמא שטרא הוה לך ואירכס וכגון זה פתח פיך לאלם הוא קמ"ל דלא. מיהא שמעינן דכל כי האי גוונא לא טענינן ליה לבעל דין בדיני ממונות אלא נקיטינן לה לטענתיה כדקאמר לה ופסקינן ליה לדינא עילויה, לבר מפרוזבול דאע"ג דלא טעין מלוה פרוזבול הוה לי ואירכס טענינן ליה אנן, מאי טעמא השמטת כספים בזמן הזה מדרבנן ואקילו רבנן בדרבנן:

קיד. רב ענן שקל בידקא בארעיה אזל אהדר גודא בארעא דחבריה אתא לקמיה דרב נחמן אמר ליה זיל אהדר אמר ליה והא אחזיקי לי אמר ליה כמאן כר' יהודה וכר' ישמעאל בר' יוסי דאמרי כל בפניו לאלתר הויא חזקה לית הלכתא כוותייהו אמר ליה והא אחיל דאתא וסייע בגודא בהדאי אמר ליה מחילה בטעות הואי את גופך אי הוה ידעת מי הוה עבדת הכי כי היכי דאת לא הוה ידעת איהו נמי לא הוה ידע. משמע לן מהאי מעשה דרב ענן לא הוה קא טעין דמזבן זבינתיה לדוכתא דגודא מיניה ולא דיהבית ניהליה במתנה, דאם כן לא הוה אמר ליה רב נחמן כי היכי דאת לא הוה ידעת איהו נמי לא הוה ידע, אלא רב ענן חזקה שאין עמה טענה הוה טעין, מחמת דחזייה חבריה ושתיק. והאי דקא מקשי ליה רב נחמן כמאן כר' יהודה וכרבי ישמעאל בר' יוסי דאמרי כל בפניו לאלתר הויא חזקה, לאו למימרא דאי הוה איכא תלת שני הויא חזקה, דחזקה שאין עמה טענה היא ותנן כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה. וכי תימא הני מילי גבי חזקה דאכילות אבל חזקה כי האי גוונא דקא עביד מעשה בגופא דארעא למבנא ביה גודא דידיה לא בעיא טענה, לא ס"ד, דעל כרחיך מדמקשי ליה מדרבי יהודה דמיירי בחזקה דאכילה וקא מתמה ליה כמאן כרבי יהודה, ש"מ דהאי דינא דרב ענן כחזקה דאכילה דיינינן ביה, דאי לא תימא הכי הוה ליה לשנויי ליה אפילו תימא רבנן עד כאן לא קאמרי רבנן התם אלא בחזקה דאכילה אבל בחזקה כי האי גוונא מודו, ומדלא שני ליה הכי ש"מ דאידי ואידי חד טעמא הוא, ואע"ג דאיכא תלת שני נמי אי איכא טענה אין ואי לא לא.

ולא דמי האי דינא לכשורא דמטללתא דאמרינן (לעיל בבא בתרא ו,ב) דאי חבריה בטינא לאלתר הוי חזקה, ואלו האי גודא אע"ג דודאי מיחבר בטינא קאמרינן דלא הוי חזקה לאלתר, דאלו התם לא קני מרי (בשודא) [כשורא] זכותא בגודא דחבריה אלא לתשמישא בעלמא, ואלו הכא הוי קני ליה רב ענן למקום הכותל קניין גמור, ומה לי אחזיק בכולה ארעא מה לי אחזיק במקצתה.

והאי דקא מקשי ליה רב נחמן לרב ענן כמאן כרבי יהודה לאו משום דקא סבר רב ענן לאחזוקי לאלתר הוא, אלא משום דכי אמר ליה רב ענן לרב נחמן והא אחזיקי לי הוה ס"ד דרב נחמן דחזקה שיש עמה טענה הוה טעין, ואמטול הכי אקשי ליה כמאן כרבי יהודה וכרבי ישמעאל ברבי יוסי דאמר כל בפניו לאלתר הויא חזקה. וכיון דגלי רב ענן אדעתיה דלאו חזקה דזביני או דמתנה קא טעין אלא מחמת דמחיל גביה, דאתא וסייע בגודא בהדיה, אתברר ליה לרב נחמן דלאו מזבן זביניה מיניה ולא יהביה ניהליה במתנה, אלא רב ענן הוא דהוה קא בעי השתא למימר דכיון דאתא וסייע בגודא בהדיה אחולי אחיל גביה, כעין דינא דנעל גדר פרץ כל שהוא דהויא חזקה לאלתר, דההוא מעשה דעבד ביה בעל הקרקע בידים לסיועיה אלים טפי מהיכא דאמר ליה חזק וקנה, ואמטול הכי אמר ליה רב נחמן מחילה בטעות הואי.

ושמעינן מהאי מעשה דליתה לדר' יהודה ודרבי ישמעאל בר' יוסי דאמרי כל שבפניו לאלתר הוי חזקה. ושמעינן נמי דאפילו לענין אהדורי גודא בארעא דחבריה בעינן שלש שנים, מדמקשי ליה כמאן כרבי יהודה, דמשמע דכדרבנן דפליגי עליה דר' יהודה סבירא לן, ועל כרחיך כיון דאידחי ליה שיעורא דר' יהודה קם ליה שיעורא כדרבנן:

קטו. ושמעינן נמי דמאן דאהדר גודא בארעא דחבריה ואתא מארי ארעא וסייע בגודא בהדיה, מסתמא אחולי אחיל וקיימא ליה חזקה למארי גודא לאלתר. והוא דהוה ידע מארי ארעא דאהדוריה לגודא בארעיה, ואע"ג דלא הוה ידע מארי גודא בהכי. ממאי, מדקאמר ליה רב נחמן לרב ענן כי היכי דאת לא הוה ידעת איהו נמי לא הוה ידע, דשמעת מינה טעמא דאיהו לא הוה ידע, מכלל דאי הוה ידע איהו אע"ג דאת נמי לא ידעת הויא חזקה. דאי לא תימא הכי, מאי איריא משום דלא הוה ידע מארי ארעא, תיפוק לי דרב ענן גופיה לא הוה ידע. ואע"ג דקיימא לן (יבמות נב,ב) העודר בנכסי הגר וכסבור של ישראל הן לא קני, דעת אחרת מקנה אותן שאני, דקיימא לן זכין לו לאדם שלא בפניו. וכי תימא מי דמי, התם ההוא דמזכי ליה על ידיה קא מיכוין למזכי ליה, הכא ליכא מאן דמיכוין למיזכי ליה, חצרו תוכיח, דלית ליה דעתא למזכי וזכיא ליה במתנה אפילו שלא בפניו, כדאסיקנא בפרק שנים אוחזין (ב"מ י,ב) האי חצר אתרבאי משום יד ולא גרע משליחות, גבי גט דחוב [הוא] לה אין חבין לו לאדם אלא בפניו, גבי מתנה דזכות הוא לה זכין לו לאדם שלא בפניו:

קטז. והיכא דלא הוה ידע מארי ארעא דאהדוריה לגודא בארעיה, אע"ג דאתא וסייע בגודא בהדיה לא הויא מחילה. ולא תימא הני מילי היכא דמתברר דלא הוה ידע, אלא אפילו היכא דהוי ספיקא, לא הויא חזקה. דהא גבי מעשה דרב ענן דספיקא הוה, מדקאמרינן טעמא כי היכי דאת לא הוה ידעת איהו נמי לא הוה ידע. ושמעינן מינה דמחילה בטעות כי האי גוונא דלא ידע מרי ממונא דקא שקיל האי מדידיה מידי לא הויא מחילה:

דף מא עמוד ב

קיז. רב כהנא שקל בידקא בארעיה אזל אהדר גודא בארעא דלאו דיליה שלא בכוונה אתא לקמיה דרב יהודה אזל אייתי מארי ארעא תרי סהדי, חד אמר קמאי דידי עייל תרתי אציאתא שיעור שתי שורות של גפנים, וחד אמר קמאי דידי עייל תלת אציאתא אמר ליה זיל אהדר תרתי מגו תלת אמר ליה כמאן כר' שמעון בן אלעזר דתניא א"ר שמעון בן אלעזר לא נחלקו בית שמאי ובית הלל על שתי כיתי עדים אחת אומרת מנה ואחת אומרת מאתים שיש בכלל מאתים מנה ועל מה נחלקו על כת אחת שבית שמאי אומר נחלקה ובית הלל אומר יש בכלל מאתים מנה אמר ליה אזילנא למתיבתא ומיתינא אגרתא ממערבא דלית הלכתא כרבי שמעון בן אלעזר. דקסבר רב כהנא דכי פליגי ב"ש וב"ה בשתי כיתי עדים פליגי, אבל בכת אחת דברי הכל אין בכלל מאתים מנה. אמר ליה לכי תיתי. מיהא שמעינן דהלכתא כר' שמעון בן אלעזר, ואליבא דבית הלל דאמרי אפילו בכת אחת נמי אחד אומר מנה ואחד אומר מאתים יש בכלל מאתים מנה, דהא רב יהודה עבד עובדא כוותיה. ושמע מינה דאפילו היכא דמסהדי תרווייהו אחדא הלואה או אחדא הודאה מצטרפי, דהא מעשה דרב כהנא כחדא הלואה דמי וקאמר רב יהודה דמצטרפי:

קיח. ההוא גברא דדר בקשתא בעיליתא ארבעין שנין אתא מאריה דביתא אמר לה מאי בעית בהאי ביתא אמר ליה מפלניא זבינתיה דזבניה מינך אתא לקמיה דרבי חייא אמר ליה אי אית לך סהדי דדר ביה ההוא גברא דאתית מחמתיה אפילו חד יומא מוקמינא לה בידך אמר רב הוה יתיבנא קמיה דחביבי ואמרי ליה וכי אין אדם עשוי ליקח ולמכור בלילה וחזיתיה לדעתיה דאי אמר ליה קמאי דידה זבניה מינך הוה מהימן ליה מגו דאי בעי אמר ליה אנא זבינתיה מינך. וכי תימא למאי דאקשי ליה רב לר' חייא מאי אהדר ליה ר' חייא, אקשי ליה רב חד ענינא ואהדר ליה ר' חייא עניינא אחרינא דלא שייך ביה ולא מיתריץ ביה קושייה. ותו מאי וחזיתיה לדעתיה דקאמר, דמשמע דמגו שינויא דשני ליה הוא דאתחזי ליה הכי. ומסתברא דהכי אהדר ליה, מי קא טעין בריא לי דליהמניה, כלומר אי הוה טעין האי לוקח בתרא קמאי דידי זבניה לוקח ראשון מינך, הכי נמי דאיכא למימר לקח ומכר לאלתר הוה, אלא כיון דלא בריא ליה למחזיק דהוא לוקח בתרא דההוא דזבנה איהו מיניה זבנא מיניה דהאי מערער דאית ליה סהדי דדידיה היא, הוה ליה האי מערער ודאי והאי מחזיק ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי. הילכך [אי] אית ליה סהדי דדר בה ההוא דמקמיה אפילו חד יומא, דאיכא למימר דילמא בההוא יומא זבניה, טענינן ליה ללוקח, דהא מוכחא מילתא דכי זבין ליה מידי דהוה קאי בידיה ובחזקתיה זבין ליה, ואי לא [לא] טענינן ליה, דלאו כלוקח דמי אלא כמאן דזבין מיניה מידי דידע דלאו דידיה הוא, והויא לה חזקה דידיה כחזקה שאין עמה טענה. והיינו דקאמר רב וחזיתיה לדעתיה דהאי טענה דאדם עשוי ליקח ולמכור בלילה ליכא להימוניה ללוקח בגוה אלא היכא דאתי בטענת בריא.

אמר רב[א] כותיה דר' חייא מסתברא דקתני הבא מחמת ירושה אינו צריך טענה טענה הוא דלא בעי הא ראיה דדר בה אבוה אפילו חד יומא בעי. דאי לא תימא הכי ליתני אינו צריך כלום. ודחינן דילמא לא טענה ולא ראיה לא בעי. ואיידי דאיירי רישא גבי טענה תנא סיפא נמי גבי יורש אינו צריך טענה. ואי בעי תימא שאני לוקח דלא שדי זוזיה בכדי. כלומר ואי בעי תימא אפילו תימא דמתני' דהבא מחמת ירושה הכי דיקא כדקאמרת, לא מצית לסיועי מינה לר' חייא גבי לוקח, דשאני לוקח דלא שדי זוזיה בכדי, ואי לא דחזייה לההוא דמקמי דדר בה חד יומא לא הוה סמכא דעתיה דדידיה היא ולא הוה זבין לה מיניה, דלא שדי איניש זוזי בכדי.

וקיימא לן כרבי חייא, דההיא שעתא דאקשי ליה רב לר' חייא תלמיד היושב לפני רבו הוה, ואין הלכה כתלמיד במקום הרב. ועוד רבא נמי סייעיה לרבי חייא, אלמא כותיה סבירא ליה, ואע"ג דאידחייא ליה סייעתיה עיקר מימריה לא אידחי, ועוד דסוגיין כוותיה לקמן, מדקא מבעיא לן נראה בו מאי ופליגי בה אביי ורבא, אלמא כרבי חייא סבירא להו.

ושמעינן מינה דלא שנא יורש ולא שנא לוקח, היכא דאמר ליה מחזיק לתובע קמאי דידי זבניה האיך פלניא דזבנתיה אנא מיניה מהימן, מגו דאי בעי אמר ליה אנא זבינתיה מינך ודרי ביה שני חזקה. ואע"ג דלית ליה למחזיק סהדי דדר ביה ההוא דמקמאי לא קימא ליה חזקה עד דמייתי ראיה דדר ביה ההוא דמקמיה [מקמי] חזקה דידיה אפילו חד יומא. והוא דאית ליה ראיה דזבניה מההוא דדר ביה חד יומא מקמי חזקה דידיה, דאי לאו הכי אע"ג דאית ליה סהדי דדר ביה ההוא דמקמיה חד יומא לא מהימן למימר דזבין מיניה לשויי נפשיה לוקח דלא צריך טענת בריא, דלא אמור רבנן טוענין ליורש טוענין ללוקח אלא היכא דאתברר דהוי יורש או לוקח משום דיורש במילי דמורישו לא ידע ולוקח במילי דמוכר דזבין ליה לא ידע, ואמטול הכי לא צריך טענת בריא למטען בריא לי דמוריש או מוכר זבניה מינך, אבל להימוניה לשויי נפשיה יורש או לוקח כי היכי דלא ליבעי טענת בריא לא הימנוהו רבנן, דאם כן אתו לאיערומי. ופשטא דמתניתא וגמרא נמי הכי משמע, דכל היכא דאמרינן טוענין ליורש טוענין ללוקח כדאיתברר דהוי יורש או לוקח משמע. וכן הנך מתניאתא דשובך וזיזין דקתני (לעיל בבא בתרא כג,א) ואם לקחו אפילו בית רובע הרי הוא בחזקתו, וקתני נמי (לקמן בבא בתרא ס,א) לקח חצר ובה זיזין וגזוזטראות הרי היא בחזקתה, בדאתברר דלקח משמע. ומתניתין דהכא נמי דקתני והבא מחמת ירושה אינו צריך טענה, בדידיע דבא מחמת ירושה משמע. והאי פלוגתא דרב ור' חייא נמי בדהוה ליה למחזיק ראיה דזבניה מההוא פלניא עסקינן, כדבעינן לברורי לקמן (ד"ה והוא) משינויא דשאני לוקח דלא שדי זוזיה בכדי. וכדמעינת בה שפיר, האי דאצרכוה רבנן לאיתויי סהדי דדר בה ההוא דמקמיה חד יומא מהאי טעמא הוא, דאי לא דר בה ההוא דמקמיה חד יומא לא חשבינן ליה להאי מחזיק כלוקח.

אבל ודאי היכא דטעין קמאי דידי זבניה מינך לא צריך סהדי דזבנה האי מחזיק מההוא לוקח ראשון, דכי היכי דמהימן למימר קמאי דידי זבנה לוקח ראשון מינך משום מיגו, הכי נמי מהימן למימר דזבנה איהו מלוקח ראשון מגו דאי בעי אמר אנא זבינתה מינך. וכי תימא אם כן כי לא טעין קמאי דידי זבנה לוקח ראשון מינך נמי לא לצרכיה סהדי ללוקח שני דזבין מלוקח ראשון, דמגו דאי בעי אמר ליה מינך זבינתיה ואכלתה שני חזקה כי אמר מפלניא זבינתה ואכלתה שני חזקה מהימן. כי אמרינן מגו, מטענה לטענתא אחריתי דכותה, כגון מטענת מינך זבינתה לטענת קמאי דידי זבנה מינך ההוא פלניא דזבנתה אנא מיניה, דתרויהו חזקה שיש עמה טענה נינהו, אבל מטענת מינך זבינתה דהויא חזקה שיש עמה טענה לטענת מפלניא זבינתה דאמר לי דזבנה מינך, דהויא לה חזקה שאין עמה טענה, לא אמרינן מגו. תדע דאי ס"ד כי האי גוונא נמי אמרינן מגו להימוניה דמפלניא זבנה, ליהמניה נמי דדר בה ההוא פלניא חד יומא מגו דאי בעי אמר אנא זבינתה מינך. אלא משום דלא אמרינן מגו מחזקה שיש עמה טענה לחזקה שאין עמה טענה, דקיימא לן כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה, אלא ביורש או בלוקח וכיוצא בו, הלכך אי אתברר דהוה יורש או לוקח וכיוצא בו הויא חזקה ואי לאו לא הויא חזקה.

תדע נמי דכל כי האי גוונא לא אמרינן מגו אלא מטענה לטענה אחריתי דכותה, מדאמרינן בפרקין (לעיל בבא בתרא ל,ב) והני מילי דאכלה שבע שני דקדמה חזקה דהאי לשטרא דהאי אבל שית אין לך מחאה גדולה מזו, ואמאי, לימא מגו דאי בעי אמר ליה למרי שטרא מינך זבינתה ואכלתה שני חזקה, כי אמר מקמי זביני דידך זבינתה אנא מבעלים הראשונים מהימן. אלא לאו משום דלא אמרינן מגו אלא מטענה לטענתא אחריתי דכותה דלית בה ריעותא דחזקה שאין עמה טענה כדברירנא בדוכתא.

והוא הדין הכא גבי הבא מחמת ירושה ולקיחה, דאי אתברר דהוי יורש או לוקח וכיוצא בו דלא בעו טענת בריא הויא חזקה, ואי לא לא הויא חזקה. תדע נמי דעל כרחיך האי עובדא דאיפליגו ביה רב ור' חייא בדהויא ליה למחזיק ראיה דזבניה מההוא פלניא עסקינן, מדסבר רבא לסיועיה לר' חייא ממתני' דהבא מחמת ירושה, ודחינן שאני לוקח דלא שדי זוזיה בכדי ואי לאו דדר ביה ההוא פלניא דמקמיה חד יומא לא הוה זבין לה מיניה, והשתא ניחזי אנן, אי אמרת בשלמא דהאי עובדא דפליגי ביה בדהויא ליה לתובע ראיה דזבין מיניה מההוא פלניא דקא טעין עסקינן, היינו דמתוקם שינויא דשאני לוקח דלא שדי זוזי בכדי, אלא אי אמרת דאפילו בדלית ליה ראיה דזבין מיניה פליגי מאי שינויין, נהי נמי דלוקח לא שדי זוזיה בכדי, אלא מאן לימא לן דהאי מחזיק דקאמר מפלניא זבינתה קושטא קא טעין כי היכי דלימא לא שדי איניש זוזי בכדי, ודילמא לאו מזבן זבנה אלא במתנה נחית לה א"נ בגזלנותא נחית לה. אלא לאו ש"מ דכי פליגי רב ור"ח בדאית ליה ללוקח ראיה דמפלניא זבנה פליגי, אבל היכא דלית ליה ראיה דזבנה מיניה לא איירו בהאי פלוגתא כלל, ומסתמא לא מוקמינן לה לארעא בידא דמחזיק אלא היכא דאתי מטענת בריא, אי נמי היכא דאית ליה ראיה דהוי יורש או לוקח ומאי דדמי להו דלא בעו טענת בריא, והוא דאית ליה ראיה נמי דדר בה ההוא דמקמיה חד יומא כדברירנא:

קיט. איבעיא להו נראה בו מאי אביי אמר היא היא רבא אמר עביד איניש דסאיר ולא זבין. וקימא לן כרבא, דלא קימא ליה חזקה ליורש או ללוקח מלוקח וכיוצא בהן היכא דלא טעין קמאי דידי זבנה מוריש או לוקח ראשון, אלא היכא דאית ליה סהדי דדר בה ההוא דמקמיה אפי' חד יומא. והוא הדין אפילו שעה אחת דרך דירה, דעד כאן לא פליג רבא עליה דאביי אלא בנראה בו, משום דעביד איניש דסאיר ביתא אדעתא דמזבן ולא זבין, אבל דרך דירה מודי ליה. ואידי ואידי דאית ליה למחזיק ראיה דהוי יורש או לוקח וכיוצא בו. ואין צריך לומר היכא דטעין קמאי דידי זבנה מינך ההוא פלניא דמהימן משום מגו דלא בעי ראיה אחריתי לבד מחזקה. ושמעינן מהאי בעיא ומהאי פלוגתא דאביי ורבא דכולי עלמא אית להו לדר' חייא:

קכ. שלשה לקוחות מצטרפין. כלומר שאם אכלה לוקח ראשון שנה וחזר ומכרה לאחר, ואכלה השני שנה שניה ומכרה השני לאחר, ואכלה השלישי שנה שלישית, שנמצאת ביד שלשתן שלש שנים רצופות, [מצטרפות] הני שלש שנים למהוי כמאן דאכלה לוקח שלישי שלש שנים רצופות וקימא ליה חזקה ללוקח שלישי, דכיון דשני מכח ראשון קאתי ושלישי מכח שני קאתי, אכילות דכולהו לסיועי לשלישי קאתיאן וכמאן דאכלה שלישי שלש שנים דמי.

אמר רב וכולן בשטר. כלומר דזבני מהדדי בשטרא דאית להו קלא, (מב"ח) דכולהו מכח דהדדי קאתו וכחד גברא דמו. אבל היכא דליכא שטרא בזביני דידהו, אע"ג דאיכא סהדי, כיון דלית להו קלא יכיל האי מערער למטען כיון דלא שהי גבי חד מיניהו שלש שנים אמינא כל חד מיניהו בתורת עראי הוא דקא נחית לגוה ואמטול הכי לא מחאי, מידי דהוה אמעשה דאמהתא דרמי בר חמא ורב עוקבא בר חמא (לעיל בבא בתרא כט,ב).

והאי וכולן בשטר דאמרינן, לאו למימרא דלוקח ראשון נמי בעי שטרא דזבניה מאיניש אחרינא, דאפילו סהדי נמי לא בעי, דכיון דאכלוה הני תלתא שתא ולוקח בתרא לא קא ידע מהיכא אתיא ליה ללוקח קמא, אי מהאי מערער או מאיניש אחרינא, טענינן ללוקח בתרא דילמא לוקח קמא מהאי מערער הוא דזבנה. ואי נמי טעין האי בתרא דההוא קמא מאיניש אחרינא זבנה ולאו מהאי מערער לא בעי שטרא ללוקח ראשון, דכיון דלוקח שלישי מצטרף לשני מחמת שטרא דזבין מיניה ושני מצטרף לראשון בשטרא דזבין מיניה, הוו להו כלהו תלתא כחד גברא, והוה ליה כמאן דאכלה לוקח שני חזקה, דכי מייתי סהדי דזבנה מפלניא ודדר ביה ההוא פלניא אפילו חד יומא, והוא הדין גבי שדה דאתהני מינה אי נמי דגדרה או דמנטר ליה, קיימא ליה חזקה. אלא על כרחיך האי בשטר דקאמר רב לאו אכלהו שלשה לקוחות קאי, אלא אשני ושלישי בלחוד קאי, דאיכא שטרא דזבן שלישי משני ושטרא דזבן שני מראשון, דאיכא קלא דתרי בתראי מכח ראשון קאתו, והוה ליה דינא כמאן דאכלה אחרון לחודיה שני חזקה. והאי וכולן דקאמר רב לאו אבשטר קאי אלא אמצטרפין קאי, והכי קאמר, וכולן אין מצטרפין זה לזה אלא בשטר:

דף מב עמוד א

קכא. למימרא דסבר רב שטר אית ליה קלא ועדים לית להו קלא והא אמר רב המוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים. ואי לית ליה קלא אמאי גובה מנכסים משועבדים. ופריק התם לקוחות בתראי אינהו דאפסוד אנפשיהו. ושמעינן מינה דהמוכר שדהו בעדים והוציאוהו מתחת ידו לוקח גובה מנכסים משועבדים. והלכתא היא, דהא ליכא מאן דפליג עלה. וטעמא מאי, משום דלקוחות בתראי אינהו דאפסוד אנפשיהו, דאיבעי להו למידק אי הוה איכא שעבודא אחרינא אהאי מוכר מקמי זביני דידיהו והוה מיגליא להו זביני דלוקח קמא ולא לשדו זוזייהו בכדי, דכל לגבי לוקח בתרא כיון דכי זאבין לאפקועי לשעבודיה דקמא קאתי איבעי ליה למידק, ואי לא דק איהו דאפסיד אנפשיה. אבל לגבי חזקה, כיון דבעלים הראשונים לאו אפוקי מחזקת הני לקוחות קא אתו, דהא ארעא מעיקרא בחזקת בעלים הראשונים הוה קיימא, לא אמרינן איבעי ליה למידק אי הני תלתא מכח הדדי קאתו, דכיון דלא אכלה חד מינייהו שלש שנים סמכא דעתיה דלאו מכח הדדי קאתו ולא איצטריך למידק, לקוחות הוא דאפסוד אנפשיהו, דהוה להו למזבן מהדדי בשטרא כי היכי דלישמע בעלים הראשונים ותיקום להו חזקה:

קכב. ומי אמר רב הכי דהמוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים, דאע"ג דעדים לית להו קלא איבעי להו ללקוחות בתראי למידק, והא תנן המלוה את חבירו בשטר גובה מנכסים משועבדים ע"י עדים גובה מנכסים בני חורין. ואם איתא התם נמי נימא לקוחות הוא דאפסוד אנפשיהו דאיבעי להו למידק. ואסיקנא מלוה אזביניה קא רמית מלוה עביד איניש דיזיף בצינעה כי היכי דלא ליתזול ארעתיה, ואי נמי הוה דאיק לוקח לא הוה שמע בה בהאי מלוה, אבל מאן דזבין ארעא בפרהסיא זבין כי היכי דליפוק ליה קלא, ואי הוה דאיק הוה שמע ביה בלוקח קמא. והא דרב ושמואל דאמרי תרוייהו מלוה על פה אינה גובה לא מן היורשין ולא מן הלקוחות ליתא, דהא פסק רב פפא הלכתא בסוף פרק גט פשוט (לקמן בבא בתרא קעו,א) דגובה מן היורשין ואינה גובה מן הלקוחות:

קכג. ת"ר אכלה האב שנה והבן שתים האב שתים והבן שנה האב שנה והבן שנה והלוקח מן הבן שנה הרי זו חזקה. והוא שאכלוה רצופות. ודוקא בלוקח בשטר כדאמרינן לעיל. והוא דאדכרה להאי ארעא גופה בשטר זביני, אבל אם מכר לו כל שדותיו סתם לא, כדבעינן למימר קמן:

קכד. למימרא דלוקח אית ליה קלא ורמינהו אכלה בפני האב שנה ובפני הבן שתים בפני האב שתים ובפני הבן שנה בפני האב שנה ובפני הבן שנה ובפני הלוקח מן הבן שנה הרי זו חזקה אמר רב פפא כי תניא ההיא במוכר כל שדותיו סתם. ולא אדכרה להאי ארעא נהליה בפירוש, והשתא אייתי לוקח סהדי דהאי ארעא דמוכר הואי ואפיק שטרא דזבין ליה כל שדותיו וקא בעי לאפוקה מידא דמחזיק בהכי, דמצי מחזיק למימר ליה כיון דלא אדכרה להאי ארעא בעידן זביני בפירוש אלא בכלל כל שדותיו סתם, אמינא דילמא הנהי אחרינאתא בלחוד היא דזבין לך ואמטול הכי לא אזדהרי בשטרי. אבל אם מכר לו הבעלים שדה זו בפירוש למערער זה אין לך מחאה גדולה מזו, כי ההיא דאמרינן בריש פירקין (לעיל בבא בתרא ל,ב) אכל שית אין לך מחאה גדולה מזו.

ומסתברא דגבי זביני דהאי לוקח לא בעינן שטרא, דכי בעינן שטרא גבי זביני דמחזיק, אבל גבי זביני דמערער דלמהוי כמחאה בעינן אפילו בסהדי גרידי נמי הויא מחאה, מידי דהוה אמחאה דעלמא דלא בעיא שטרא. וכי תימא כיון דטעמא דחזקה כי היכי דלשמע מחזיק ולזדהר בשטריה הוא, מאי שנא גבי מחזיק דבעינן שטרא ומאי שנא גבי זביני ומחאה דמערער דלא בעינן שטרא. משום דלא דמו, דהתם גבי חזקה דלצרופי חזקה בעינן, כיון דלא אכלה חד מינייהו שלש שנים לא רמיא מילתא אבעלים הראשונים למידק אי מכח הדדי קאתו כי היכי דלימחי, אבל הכא גבי זביני דמערער, כיון דידע האי מחזיק דאיכא סהדי דהאי ארעא דבעלים הראשונים הואי, איבעי ליה לאזדהוריה בשטריה ולא ליסמוך אחזקה עד דדייק שפיר אי מחו בעלים בתוך שלש או זבינו לאחר, ואי לא דק איהו דאפסיד אנפשיה, דכל לגבי לוקח היכא דאתי לאפוקיה מחזקת בעלים הראשונים אמרינן איבעי ליה למידק ואי לא דק איהו דאפסיד אנפשיה, כדאמרינן לעיל גבי לקוחות בתראי התם לקוחות אינהו דאפסוד אנפשייהו:

קכה. ושמעינן מינה דהא דתניא אכלה האב שנה והבן שנה והלוקח שנה הרי זו חזקה, וההיא דתניא נמי שלשה לקוחות מצטרפין, דוקא דזבנה כל חד מינייהו להאי ארעא בפירוש, אבל אם מכרו כל שדותיהן סתם זה לזה לית להו קלא ולא קיימא להו חזקה עד דאכיל לה חד מינייהו שלש שנים רצופות. וכן הלכה:

ה. האומנין והאריסין והאפוטרופין אין להם חזקה אין לאיש חזקה בנכסי אשתו ולא לאשה בנכסי בעלה לא לאב בנכסי הבן ולא לבן בנכסי האב. האי אומנין דקתני, אם תימצי לומר במקרקעי קאי ומחזקת שלש שנים כדמיירי ואזיל מריש פירקין ועד הכא, משכחת לה בבנאי או צייר שדרכו לקבל עליו חצר לבנותה או לציירה ודרכו לדור בה עד שתכלה מלאכתה כדי שיהא מזומן שם לעשות מלאכתו. אי נמי משכחת לה גבי עבדים שדרך הבעלים למסרן לאומן ללמדן אומניות, והוא משתמש בהם עד שילמודו. והוא הדין במטלטלין לענין חזקה לאלתר, דאע"ג דאחר יש לו בהן חזקה לאלתר אומן מיהא אין לו חזקה, כדמיברר לקמן (בבא בתרא מה,א) משמעתיה דרבה ומשקלא וטריא דאיתמר עילוה, דדינא דמטלטלי לענין חזקה לאלתר כי דינא דמקרקעי לענין חזקת שלש שנים היא לכולהו הני דאמרן בהני מתניאתא.

והאריסין, שמקבלין שדות לעבדן על מנת ליטול חלק בפירות למחצה ולשליש ולרביע. והאפוטרופין, שמוחזקין באפוטרופסות אפילו על נכסי אחרים לעבוד ולהכניס ולהוציא, דאלו בנכסי יתומים לא אצטריך, דאפילו שאר אינשי נמי דלאו אפוטרופסין הא קיימא לן אין מחזיקין בנכסי קטן ואפילו הגדיל.

והני כולהו דקתני בהאי מתניתין דאין להן חזקה, לאו בדאיכא סהדי דאתו לידייהו בתורת אומנות ואריסות או בתורת פקדון וכיוצא בהן קאי, דאם כן אפילו כולי עלמא כי האי גוונא נמי לית להו חזקה, אלא כי איצטריך לאשמועינן דאע"ג דליכא סהדי דבתורת אומנות ואריסות ואפיטרופוסות אתו לידיה, כיון דאיתחזק האי מחזיק באריסות או באפיטרופסות אפילו גבי שאר אינשי, גבי האי ארעא נמי מסתמא נמי מחזקינן ליה דבתורת אומנות ואריסות ואפיטרופוסות אתאי לידיה. ואפילו גבי אריס ואפיטרופוס דחזו ליה סהדי דהוה כניש להו לפירי ומעייל להו לרשותיה, איכא למימר דלבתר דהוה מעייל להו לפירי לרשותא דנפשיה הוה פליג להו וממטי ליה לחולקא דמרי ארעא לביתיה, והאי דלא קפיד עליה בעל הבית משום דמהימן ליה. ואין צריך לומר גבי איש בנכסי אשתו ואשה בנכסי בעלה כל זמן שהיא תחתיו. והוא הדין נמי גבי אב בנכסי הבן והבן בנכסי האב, כל זמן שלא פירשו זה מזה אלא אוכלין על שולחן אחד ומשאן ומתנן כאחד, דמסתמא מחלי אהדדי, ואע"ג דליכא בינייהו שותפותא בהאי קרקע דמחזקי אהדדי לית להו חזקה. אבל בן שחלק ואשה שנתגרשה הרי הן כשאר כל אדם כדבעינן למימר קמן (מז,א):

ו. בד"א במחזיק אבל בנותן מתנה והאחין שחלקו והמחזיק בנכסי הגר נעל גדר פרץ כל שהוא הרי זו חזקה. פרישנא בגמרא (לקמן בבא בתרא נב,ב) הכי, בד"א שצריך שלש שנים בחזקה שיש עמה טענה, כגון מוכר אומר לא מכרתי ולוקח אומר (לא) לקחתי, אבל בנותן מתנה והאחין שחלקו והמחזיק בנכסי הגר שמת ואין לו יורשים, דלמיקנא בעלמא הוא דקא בעו, נעל את הדלת גדר בה פירצה בקרקע פרץ בה גדר אפילו כל שהוא הרי זו חזקה. ומדקא חשיב כל הני ושביק מוכר, ש"מ דבמכר אע"פ שהחזיק לא קנה עד שיתן דמים, כדקיימא לן גבי שטר כדאיתא בפירקין (לקמן בבא בתרא נו,א), ואיתא נמי בפרק האשה נקנית (קידושין כו,א), ואמרינן התם (כז,א) גבי חזקה אמר רבא לא שאנו אלא שנתן לו דמי כולן אבל לא נתן לו דמי כולן לא קנה אלא כנגד מעותיו, אלמא במכר לא קני בחזקה בלא דמים.

וכי תימא וממאי דהאי נעל דקתני נעילת דלת גרידתא היא, דילמא נעילת פתח דרך בנין הוא. ובשלמא הא לא קשיא, דאם כן היינו גדר, אלא דילמא העמדת דלתות הוא, [אי] נמי קביעת מנעול בדלת הוא. לא ס"ד, דאם כן קשיא ההיא דגרסינן בריש פרק הזורק (גיטין עז,ב) דההוא שכיב מרע דכתב לה גיטא לדביתהו בפניא דמעלי שבתא למחר תקיף ליה עלמא, ואמר להו רבא ליקני לה ההוא דלתות בעינן אי נמי קביעת מנעול בדלת בעינן, בשבת (מה) [מי] שרי, אלא לאו ש"מ נעילת דלת נמי הויא חזקה.

ולא תימא עד דנעיל לה על ידי מנעול, אלא אפילו בנעילה גרידתא נמי הויא חזקה. דאע"ג דאשכחן כמה לישני דנעילת דלת בין בקראי בין בלישנא דרבנן לא משמע אלא על ידי מנעול, אשכחן נמי בלישנא דרבנן האי לישנא שלא על ידי מנעול. כי ההיא דגרסינן בפרק יציאות השבת (שבת ו,א) גבי אסקופה משמשת שתי רשויות פתח פתוח כלפנים פתח נעול כלחוץ, ואפילו שלא ע"י מנעול משמע, דגבי מחיצות לא בעינן מנעול. וההיא דגרסינן בפרק מי שהפך את זיתיו (מו"ק יג,ב) נמי פותח אחת ונועל אחת לא שייך מנעול כלל וקרי ליה נועל. מיהו התם הוא דפריש פותח אחת ונועל אחת, מיהו היכא דאיתמר נעילת דלת סתמא לא משמע אלא (תרויהי) דלא שביק דוכתא למיעל מיניה. ומתני' דצבי שנכנס לבית ונעל אחד בפניו חייב (שבת קו,ב) אפילו שלא ע"י מנעול משמע, מדקתני סיפא גבי ישב הראשון ומלאהו ובא השני וישב לו בצדו אע"פ שעמד הראשון והלך לו הראשון חייב והשני פטור, הא למה זה דומה לנועל ביתו לשמרו ונמצא צבי שמור בתוכו, דאי על ידי מנעול הא לא דמיין להדדי. אלא לאו ש"מ דהאי לישנא דנעילת דלת זימנין דמשמע על ידי מנעול וזימנין דמשמע שלא על ידי מנעול. והכא גבי חזקה, כיון דנעל סתמא תנן, אפילו שלא ע"י מנעול משמע. ולישנא דתיחוד דפרק הזורק (שם) לשון סגירת דלת משמע, כדכתיב (בראשית יט,ו) ואת הדלת סגר אחריו ומתרגמינן וית דשא אחד בתרוהי. ולשון סגירת דלת נעילה גרידתא נמי משמע, מדכתיב גבי אהוד (שופטים ג,כג) ויסגור הדלת בעדו ונעל, ואי ס"ד דלשון סגירת דלת לא משמע אלא על ידי מנעול, כיון דכתיב ויסגור למה לי למכתב ונעל, אלא מדאיצטריך ונעל מכלל דויסגור שלא על ידי מנעול משמע, דשמע מינה דהאי תיחוד דפרק הזורק בנעילת דלת גרידתא קאי דהויא חזקה.

וגאון ז"ל בספר מקח וממכר (שער יג) נמי האי נעל דקתני הכא דהוי חזקה, בנעילת דלת גרידתא אוקמוה ולא אצריך בה נעילת מנעול, וכן הדעת נוטה. ואע"ג דנעילת דלת גרידתא לא מהניא בגופיה דביתא ולא מידי, כיון דמהניא לפי שעה למהוי חצר המשתמרת דפרשי אינשי מינה לפי שעה, דהיינו מעין תשמישתיה, הוי חזקה. מידי דהוה אמציע מצעות בנכסי הגר (לקמן בבא בתרא נג,ב) דאע"ג דלא אהני מידי בגופיה דביתא, כיון דאהני בהצעת מצעות דהויא מעין תשמישתיה דרגילי ביה בעלים אפילו לפי שעה הוי חזקה. הכא נמי גבי נעילת דלת גרידתא, כיון דאהני ביה למהוי חצר המשתמרת דהיינו מעין תשמישתא דרגילי ביה בעלים בעידן יחודייהו אפילו לפי שעה הוי חזקה. ולא דמי למבריח ארי מנכסי חבירו, דאלו התם לאברוחי היזיקא, ואלו הכא לאכשורי ביתא לתשמישתא דלא הוה חזי ליה בלאו הכין.

ומסתברא דכיון דנעילת דלת גרידתא הויא חזקה, כל שכן נעילת מנעול בדלת סגורה ועומדת דהויא חזקה. חדא דהא עבד נטירותא מעלייתא דעדיפא טפי מנעילה גרידתא, ועוד דנעילת מנעול גרידתא נמי נעילה מיקריא דומיא דנעל דכתיב גבי אהוד דמיירי בנעילת מנעול גרידא, דאלו נעילת דלת גופה מויסגר הדלת בעדו נפקא. והוא הדין להעמדת דלתות כדאיתא בגמרא בפרקין (לקמן בבא בתרא נג,ב) בהדיא. והוא הדין קביעות מנעול בדלת אע"ג דלא נעל את אחד מהן דהוו חזקה, מידי דהוה אהעמדת דלתות גרידא דאע"ג דלא נעל קנה. מיהו תרווייהו כי קני לאו מדינא דנעל אלא מדין גדר דאהני בגופא דארעא. וכבר ברירנא התם בפרק הזורק מהך עובדא דהתם, דכי היכי דנעילת דלת גרידתא הויא חזקה, פתיחת דלת נעולה אפילו בלא מנעול נמי הויא חזקה דומיא דגדר פרץ, ודייקינן לה התם מדאמר להו תיחוד ותפתח דמשמע או תיחוד או תפתח כדברירנא התם. והאי כל שהוא דקתני הכא גבי גדר וגבי פרץ, אוקימנא לקמן (בבא בתרא נג,א) כגון דאהני האי גדר למרחק פורתא ואהני האי פרצה לארווחי פורתא. והוא דאשלמינהו לעשרה טפחים כדבעינן לברורי לקמן:

דף מב עמוד ב

קכו. שמואל תני אומן אין לו חזקה אבל שותף יש לו חזקה. ודוקא דאית בה דין חלוקה וקא נחית לה לכולה כדמוקים לה לקמן. וקי"ל כוותיה, דהא רבינא דהוא בתרא טרח לקמן לתרוצי מימריה:

קכז. ואזדא שמואל לטעמיה דאמר שמואל השותפין מחזיקין זה על זה ומעידין זה לזה ונעשין שומרי שכר זה לזה. מחזיקין זה על זה, כדאמרן. ומעידין זה לזה, במידי דמסתלק מיניה וקנו מידו. והוא דקביל עליה אחריות דאתיא מחמתיה. והוא דהוי תחלתו וסופו בכשרות כדבעינן למימר קמן (מג,א סי' קל). ונעשין שומרי שכר זה לזה, היכא דאמר ליה שמור לי היום ואשמור לך למחר (כדלקמן בבא בתרא מג,ב):

קכח. רמי ליה רבא לרב יהודה במערתא דבי בר זכאי מי אמר שמואל שותף יש לו חזקה והא אמר שמואל שותף כיורד ברשות דמי למימרא דאין לו חזקה. ואסקיה רבינא הא והא דנחית לכולה ולא קשיא הא דאית בה דין חלוקה. יש לו חזקה, דכיון דאית בה דין חלוקה איבעי ליה לשותפיה למפלג בהדיה, ומדלא פליג בהדיה וקא שביק ליה לכולה ש"מ מיגר אגרה לכולה מיניה. והא דלית בה דין חלוקה. אין לו חזקה, דיכיל למימר האי דלא פליגנא בהדיה משום דאין בה [דין] חלוקה הוא, והאי דשבקתיה למיכלה שני חזקה אדעתא דאוכלה אנא נמי שני חזקה אחרניאתא. והיכא דנחית לפלגא, אמרי לה להאי גיסא ואמרי לה להאי גיסא. מיהו כיון דאוקמינהי רבינא לתרויהי בדנחית לכולה, ומשמע דכי אית בה דין חלוקה ונחית לכולה הויא חזקה משום דשבקיה למיחת לכולה, מכלל דכי נחית לפלגא אע"ג דאית בה דין חלוקה נמי לא הויא חזקה ואפילו לפלגא, דאי לכולה מי איכא למאן דאמר דהויא חזקה:

קכט. גופא אמר שמואל שותף כיורד ברשות דמי אילימא דאין לו חזקה לימא שותף אין לו חזקה אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה לומר שנוטל בשבח המגיע לכתפים ובשדה שאינה עשויה ליטע כשדה העשויה ליטע. כלומר הא קמ"ל נמי שנוטל בשבח המגיע לכתפים, והם ענבים שהגיעו להבצר ולהנטל על הכתף, דאע"ג דגבי היורד לתוך שדה חבירו ונטעה שלא ברשות שיימינן ליה שבחיה ומסלקינן ליה ולא שקיל חולקא בפירי, אי הוי שותפא בגופה דארעא הוה ליה כיורד ברשות ונוטל חלק כחלק חבירו אפילו בענבים שהגיעו להבצר ולהנטל על הכתף, כדין שתל היורד ברשות לשדה חבירו ונטעה על מנת לעבוד את השדה בכל שנה וליטול מחצה בפירות, כדאמרינן בפרק המקבל (ב"מ קט,ב) באתרא דשקיל שתלא פלגא ואריסא תולתא, ואמרינן נמי (שם) קופא סביא פלגא כדפרישנא התם. וכן דינו של שותף היורד לשדה של שותפות ונטעה שלא ברשות ליטול בשדה שאינה עשויה ליטע כשדה העשויה ליטע, דאע"ג דגבי היורד לתוך שדה חבירו ונטעה שלא ברשות קא מפליג בפרק המקבל (שם קא,א) בין שדה העשויה ליטע לשאינה עשויה ליטע, הכא גבי שותף ליכא לפלוגי, אלא אידי ואידי כשדה העשויה ליטע דיינינן ליה. ולאו למימרא דדיינינן ליה כיורד שלא ברשות לשדה העשויה ליטע, כדאמרינן התם אומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנטעה, דהא אמרינן הכא דכיורד ברשות דמי, אלא הכי קאמרינן, דלא תימא האי דחשבינן ליה כיורד ברשות דוקא בשדה העשויה ליטע אבל שאינה עשויה ליטע כשדה העשויה ליטע חשבינן ליה למימרא דכיורד ברשות דמי.

ואגב אורחין שמעינן נמי מינה דהיורד לתוך שדה חבירו ונטעה שלא ברשות אינו נוטל בשבח המגיע לכתפים, אלא שמינן ליה שבחיה לפום מאי דאשבח בגוה, ולית ליה זכותא בגופה דארעא, וכי אשבח ארעא בתר הכי ממילא ברשותא דמארה הוא דשבחא. ודוקא היכא דלא פלחה לארעא בתר נטיעתא עד דאפיק פירי, דא"כ שיימינן ליה שבח עבודה, בשדה העשויה ליטע כדינה ובשדה שאינה עשויה ליטע כדינה, דאע"ג דהשתא ודאי נטועה ועומדת, כיון דאכתי לא גלי מארה אדעתיה דניחא ליה בגויהו דהני נטיעות, אכתי כולה מילתא כשדה שאינה עשויה ליטע שיימינן לה:

דף מג עמוד א

קל. הרי אמרו השותפין מעידין זה לזה אמאי נוגעין בעדותן הן הכא במאי עסקינן דכתב ליה דין ודברים אין לי על שדה זו וכי כתב ליה מאי הוי והא תניא האומר לחבירו דין ודברים אין לי על שדה זו ואין לי עסק בה וידי מסולקת הימנה לא אמר כלום הכא במאי עסקינן בשקנו מידו וכי קנו מידו מאי הוי הרי מעמידה בפני בעל חובו. דאע"ג דקנו מיניה דאסתלק מינה נהי דפקעה זכותיה דבעל חוב דידיה מינה, דלא יהא אלא דזבנה לאחריני, מי לא טריף לה בעל חוב מלוקח, ואם כן אמאי מכשרינן ליה לאסהודי ליה לשותפי בגוה, כיון דברירא מילתא דהוה ליה לדידיה חולקא בגוה הוה ליה נוגע בעדותו, דניחא ליה דתיקום בידא דשותפיה, כי היכי דליתי בעל חוב דידיה ולטרפה מידא דשותפיה וליפטר בה מיניה דבעל חוב. ופריק הכא במאי עסיקינן דקביל עליה אחריות. לשותפיה, דסוף סוף מאי נפקא ליה מינה לאוקומה קמי בעל חובו, אי נמי פטר בה נפשיה מבעל חוב הוא בעי שלומי ליה לשותפי. ודייקינן אחריות דמאן אי דקביל עליה אחריות דאתי מעלמא כל שכן דניחא ליה דתיקום בידא דשותפיה, דאי מפקי לה מיניה הא בעי שלומי ליה, אלא אחריות דאתיא מחמתיה. דלאו נוגע בעדותו הוא, דאי משום דמעמידה בפני בעל חובו סוף סוף הא מחייב לשלומי ליה לשותפיה.

ושמעינן מיהא דכל היכא דהוי סהדא נוגע בעדותו ואפילו על דרך רחוקה ביותר דאתיא ליה הנאה מיניה פסיל לאסהודי בה, ואע"ג דלא ברירא מילתא דהאי אנפא דמטיא מינה הנאה איתיה גבי האי סהדא חיישינן ליה, דהא הכא דלא ידעינן אי איכא עליה בעל חוב ואי לא וקא פסלינן ליה מספיקא.

ושמעינן נמי דשותפין לא מצו לאסהודי להדדי אלא במידי דמסתלק מיניה וקנו מידו, וקביל עליה אחריות דאתיא מחמתיה ולא קביל עליה אחריות דאתיא מעלמא. ודוקא היכא דהויא תחילתו וסופו בכשרות, כגון דזבנוה תרוייהו לההוא מידעם מאיניש מעלמא ונפק מערער עילויה דההוא מידעם דדידיה הוא, דלא ליזיל האי שותף וליסהיד ליה לשותפיה דהאי מידעם דהאי מוכר הוה דהוה ליה נוגע בעדותו, אלא היכא דמסתלק מיניה הוה ליה תחילתו וסופו בכשרות, דהא מעיקרא בשעת ידיעה כי אתידעא ליה האי סהדותא לית ליה להאי סהדא זכותא בגויה כלל דאכתי ברשות מוכר הוה קאי, והשתא נמי בשעת הגדה כיון דאסתלק מיניה לאו נוגע בעדותו הוא, הלכך הוה ליה תחילתו וסופו בכשרות וכשר. אבל היכא דהויא תחילתו בפסלות, כגון דאתי לאסהודי ליה לשותפיה דמזבן זבנה, דכי זבנה שותפיה לתרויהו זבנה, ואשתכח דבשעת ידיעה בפסלות הוה, אע"ג דסופו בכשרות פסול, כדמיברר בפרק יש נוחלין (לקמן בבא בתרא קכח,א) גבי פיסול קרובין, ופיסול נוגע בעדותו נמי כפיסול קרובין דמי דקי"ל אדם קרוב אצל עצמו, וכל שכן דהתם סתמא קאמרינן עד שתהא תחילתו וסופו בכשרות ומשמע דהכין דינא בכולהו אנפי דפסולי עדות.

תדע דהא טעמא דמילתא משום דבעינן עד או ראה או ידע אם לא יגיד, שיהא ראוי לעדות בין בשעת ידיעה וראיה בין בשעת הגדה, והאי טעמא כי היכי דשייך בשאר פיסולי הכי נמי שייך בפיסול נוגע בעדותו. וראיה ברורה מההיא דגרסינן בפרק האיש מקדש (קידושין מג,ב) גבי הן הן שלוחיו הן הן עידיו וכן בגירושין וכן בדיני ממונות, ודייקינן עלה מאי קסבר אי קסבר המלוה את חבירו בעדים צריך לפרעו בעדים הני נוגעין בעדותן הן דאי אמרי לא פרעניה אמר להו (פרעון) [פרעוני], אלא לעולם קא סבר המלוה את חבירו בעדים אין צריך לפרעו בעדים ומיגו דיכלי למימר אהדריה ללוה יכלין למימר פרעניה למלוה, ואסיקנא והשתא דתקון רבנן שבועת היסת משתבעי הני עדים דיהיבנא ליה ומשתבע מלוה דלא שקל ופרע ליה לוה למלוה. דש"מ דכיון דתקון רבנן שבועת היסת איעקר ליה מיגו מהכא, דהא אי אמרי אהדרניה ללוה מיחייבי לאשתבועי ליה שבועת היסת, כי אמרי פרעניה למלוה נוגעין בעדותן נינהו דקא פטרי נפשייהו משבועת היסת ואמטול הכי לא מהימנו. ואי ס"ד דגבי פסולא דנוגע בעדותו כי הוי סופו בכשרות אע"ג דתחילתו בפסלות נמי כשר, הכא כיון דאשתבעו ליה ללוה איפטרו להו מיניה לגמרי, ומהשתא לסהדו ליה למיפטריה ממלוה דלאו נוגעין בעדותן נינהו. אלא לאו ש"מ דכיון דתחילתן בפסלות אע"ג דסופן בכשרות פסילי.

תדע נמי דהא כי מקשינן עליה מתניתא דבני העיר שנגנב ספר תורה שלהן, דתני עלה אין דנין בדייני אותה העיר ואין מביאין ראיה מאנשי אותה העיר, וקא מקשינן מינה עליה דשמואל אמאי ליסלקו נפשייהו בתרי מיניהו ולידון להו, ומדלא קא מקשינן עליה מדקתני אין מביאין ראיה מאנשי אותה העיר ליסלקו נפשייהו בתרי מינייהו ולסהדו, ש"מ דגבי עדים מודי שמואל דכי הויא תחלתן בפסלות אע"ג דסופן בכשרות פסולין, דאי לא תימא הכי אדאקשי ליה דיינין דלא איירי בהו שמואל, מעדים דאיירי בהו שמואל הוה עדיף ליה לאקשויי, אלא משום דגבי עדים מודי שמואל דתחלתו וסופו בכשרות בעינן, והכא גבי בני העיר שנגנב ספר תורה שלהן כיון דבעינן סהדי דמסהדי דהאי גברא גנביה הויא לה תחלתו בפסלות, דההיא שעתא דאיתידע ליה לסהדא דהאי גברא גנביה אכתי לא איסתלק מיניה והוה אית ליה חולקא בגויה, ואע"ג דאסתלק מיניה בתר הכי והוה ליה סופו בכשרות פסול:

קלא. ושמעינן נמי דהא דתניא האומר לחבירו דין ודברים אין לי על שדה זו ואין לי עסק בה וידי מסולקות ממנה לא אמר כלום, דוקא בשלא קנו מידו, אבל קנו מידו מסתלק. ואי קביל עליה אחריות, לא שנא קביל עליה אחריות דאתי מעלמא ולא שנא דאתי מחמתיה משתעבד, דאי לא תימא הכי, גבי שותפין דקאמר שמואל מעידין זה על זה במידי דמסתלק מיניה וקביל עליה אחריות, אי אמרת לא משתעבד הדר קושיין לדוכתיה אמאי מעידין זה לזה:

קלב. ושמעינן נמי דהא דאמר רבין בר שמואל משמא דשמואל המוכר שדה לחבירו שלא באחריות אין מעיד לו עליה מפני שמעמידה בפני בעל חובו, לא תימא הני מילי היכא דבריר לן דאיכא בעל חוב, אלא אפילו היכא דלא בריר לן דאיכא עליה בעל חוב אין מעיד לו עליה, דמסתמא נמי חיישינן. ודייקינן לה להא מילתא מדקא פסיק ואמר המוכר סתמא ולא אשמעינן דיש עליו בעל חוב, ש"מ דמסתמא נמי חיישינן. ותו מדמקשינן מינה לשמואל דמיירי בסתמא, ש"מ דאפילו בסתמא נמי חיישינן, דאי לא תימא הכי מאי קושיין, אטו מי קאמר שמואל דאע"ג דאיתברר דאיכא עליה דהאי סהדא בע"ח ליזיל ולסהיד ליה לשותפיה, ועוד אמאי איצטריך גמרא לאוקומה לדשמואל גבי שותפין בדקביל עליה אחריות דאתיא מחמתיה, לוקמה בסתמא דהויא מילי דשכיחא טפי, אלא משום דס"ל דמסתמא נמי חיישינן:

קלג. ושמעינן נמי גבי המוכר שדה לחבירו שלא באחריות, דכי אמרינן אין מעיד לו עליה, היכא דפריש עליה דלא קביל עליה אחריות ללוקח כלל מפני שמעמידה בפני בעל חובו ולא מיחייב לשלומי ליה ללוקח, וכ"ש היכא דמיחייב ליה ללוקח באחריות דאתיא מעלמא, אפילו היכא דלא פריש ליה דלא קביל עליה אחריות, דמסתמא קביל עליה אחריות דאתיא מעלמא וניחא ליה דתיקום בידא דלוקח, וא"צ לומר היכא דקביל עליה אחריות בפירוש. אבל היכא דפריש ליה דלא קביל עליה אחריות דאתיא מעלמא ולא פריש ליה דלא קביל עליה אחריות דאתיא מחמתיה, ואין צ"ל היכא דפריש ליה דקביל עליה אחריות דאתיא מחמתיה בלחוד, מעיד לו עליה, דלאו נוגע בעדותו הוא, דאי משום אחריות דעלמא הא פריש ליה דלא מקביל לה עילויה, מאי אמרת הרי מעמידה לפני ב"ח, כיון דקביל עליה אחריות דאתיא מחמתיה סוף סוף שלומי בעי ולאו נוגע בעדות הוא:

קלד. ודייקינן וכי מסליק סהדא נפשיה מי מסתלק והא תניא בני העיר שנגנב ספר תורה שלהן אין דנין בדייני אותה העיר ואין מביאין ראיה מאנשי אותה העיר ואמאי ליסלקו נפשייהו ביתרי מינייהו ולידיינו. ופרקינן שאני ספר תורה דלהשמיע קאי. ואע"ג דמסלקי נפשייהו נמי פסילי למידן, דספר תורה להשמיע קאי, וכיון דלא סגיא דלא שמעי על כרחין אכתי נוגעין בעדותן הן. ושמעינן מינה דמידי אחרינא דלאו ספר תורה מסלקי נפשיהו ודייני, דגבי דייני לא צריך תחילתן וסופן בכשרות אלא נחתי לדינא עד דגמר דינא, וכיון דסליקו נפשייהו מקמי דנחתי לדינא אשתכח דתחילתן וסופן בכשרות הוא. והני מילי גבי דיינין, אבל גבי עדים כיון דקא בעו לאסהודי דהאי גברא גנביה לא מהני להו לאסתלוקי, דבשעת ראיה פסולין הוו והוו להו תחילן בפסלות ופסולים כדברירנא לעיל (סי' קל). וה"נ מסתברא, דאלת"ה אדקשיא ליה דיינין תיקשי ליה עדים דאיירי בהו עד השתא.

מיהו ודאי הא דמקשינן ליסלקו נפשיהו ביתרי מינייהו ולידיינו, ליכא למילף מינה דשנים שדנו דיניהן דין, דכי מקשינן הכי לטעמיה דשמואל קא מקשינן, דמכדי מאן שמעת ליה דאמר השותפין מעידין זה לזה, שמואל, האמר שמואל שנים שדנו דיניהן דין. ואף על גב דשמואל שדנו קאמר, הני מילי היכא דאפשר אבל היכא דלא איפשר כגון דליכא תלתא דבעו אסתלוקי אפילו לכתחילה נמי. ולית הלכתא בהא כשמואל, דקימא לן כרבי אבהו דאמר אין דיניהן דין, כדברירנא בכתובות ובסנהדרין (ג,א ד"ה ומקשינן):

קלה. ת"ש האומר תנו מנה לבני עירי אין דנין בדייני אותה העיר ואין מביאין ראיה מאנשי אותה העיר. ואסיקנא הכא נמי בס"ת. כגון דאמר תנו מנה לבני עירי לקנות בו ס"ת לבהכ"נ, ובשכיב מרע קאי דמקני באמירה בעלמא:

קלו. ת"ש האומר תנו מנה לעניי עירי אין דנין בדייני אותה העיר ואין מביאין ראיה מאנשי אותה העיר. ומקמי דמותבינן תיובתא מינה מתמהינן עלה לתרוצה. ותסברה דכפשטה מיתוקמא, עניים שקלי ודייני מיפסלי. דקא ס"ד דלאו בעניי דרמו עלייהו עסקינן, אלא מאן דיהיב להו יהיב ומאן דלא יהיב להו לא כייפי ליה, הא לאו נוגעין בעדותן הן, אלא אימא אין דנין בדייני עניי אותה העיר, כגון דהני דייני גופייהו עניי נינהו, ואין מביאין ראיה מעניי אותה העיר ואמאי ליסלקו נפשיהו ביתרי מינייהו ולידון להו. ומשנינן הכא נמי בספר תורה ואמאי קרי להו עניים דהכל אצל ספר תורה עניים הן. שצריכין לתורה כעניים לפרנסה. ואיבעי תימא בעניים ממש ובעניי דרמו עליהו. היכי דמי אי דקיץ להו ליתיבו ביתרי מינייהו מאי דקיץ להו ולידיינו. ואסיקנא לעולם דקיץ להו וניחא להו דכיון דרוח רווח לקמיה. נקיטינן השתא, לא מיבעיא היכא דלא קיץ להו דליכא תקנתא לאכשירינהו, אלא אפי' היכא דקיץ להו נמי, אף על גב דיהבי מאי דקיץ להו נמי נוגעין בעדותן, דניחא להו דלמטי להו השתא האי מנה לעניי, דכיון דרווח השתא רווח לקמיה:

דף מג עמוד ב

קלז. הרי אמרו השותפין נעשין שומרי שכר זל"ז אמאי שמירה בבעלים היא אמר רב פפא באומר לו שמור לי היום ואשמור לך למחר. כלומר שאין שניהם מתעסקין בממון של שותפות בזמן אחד זה במקצתו וזה במקצתו, אלא זה מתעסק היום בכל הממון וחברו מתעסק בכולו למחר ואין כאן שמירה בבעלים. ואיכא נוסחי דאית בהו נעשה כאומר לו שמור לי היום ואשמור לך למחר, ותרוייהו חד טעמא נינהו, שכיון שאין האחד מתעסק בו בשעת שמתעסק חברו נעשה כאומר לו שמור לי היום ואשמור לך למחר:

קלח. ת"ר מכר לו בית מכר לו שדה אין מעיד לו עליה מפני שאחריותו עליו מכר לו פרה מכר לו טלית ה"ז מעיד לו עליה מפני שאחריותו עליו דקתני רישא מפני שמעמידה בפני בעל חובו, דאי מפקי לה מיניה דהאי לוקח הדר בעל חוב אשאר נכסי דמוכר, הילכך הוה ליה כמאן דמיטרפה השתא מיניה דבעל חוב, שנמצאת אחריותה על הלוה דהיינו מוכר. אבל מכר לו פרה מכר לו טלית הרי זה מעיד לו עליה מפני שאין אחריותה עליו, מפני שהרי אין מעמידה בפני בעל חובו. והוא דקאמרי עדים ידעינן ביה בפלניא דלא הויא ליה ארעא מעולם, כדבעינן למימר קמן (מד,ב):

קלט. ולמאי דסלקא דעתין מעיקרא דהאי אחריות דקתני בהאי מתניאתא אחריות דלוקח [הוא] דקאמר, דייקינן בגמרא מאי שנא רישא ומאי שנא סיפא אמר רב ששת רישא בראובן דגזל שדה משמעון ומכרה ללוי ואתא יהודה וקא מערער לא ליזיל שמעון לאסהיד ליה ללוי דניחא ליה דהדרא ליה. ומקשינן וכיון דאסהיד ליה דהאי ארעא דלוי היא במאי מפיק לה. וכיון דלא מצי מפיק לה מיניה, דהא אבדה לזכותיה בההיא סהדותא, לאו נוגע בעדותו הוא. וקימא לן כי האי פירוקא דרב ששת, דכל כי האי גוונא הכי דיינינן ליה, והאי דדחינן ליה לבסוף לאו משום דדינא לאו הכי, אלא משום דלא דייקא מתניתא לאוקומה בהכי. ודייקינן ובההיא זכותא דמפיק לה מלוי ליפקיה השתא מיהודה. ומהדרינן דאמר השני נוח לי והראשון קשה ממנו. כלומר שלוי נוח לו ויהודה קשה ממנו.

אי נמי כגון דאית ליה סהדי למר וסהדי למר ואמור רבנן ארעא היכא דקימא תיקום. כלומר כגון דאית ליה סהדי לשמעון דדידיה היא ואית ליה סהדי ליהודה דדידיה היא, לא ליזיל שמעון ולסהיד בהדי אחרינא דלאו דיהודה היא דניחא ליה דתיקום בידיה דלוי, דאי שביק לה עד דמפיק לה יהודה מלוי תו לא מצי מפיק לה מיהודה, דכיון דכל חד מינייהו אית ליה סהדי דדיליה היא אמור רבנן ארעא היכא דקימא תיקום. ואי נמי מייתי להו לסהדי מקמי דתיקום ברשותיה דיהודה הוה ליה דינא דמפקינן לה מלוי ודינא דשמעון ויהודה בהא מילתא דכל דאלים גבר, ואשתכח דניחא לשמעון דתיקום השתא בידא דלוי, דכיון דלשמעון אית ליה סהדי וללוי לית ליה סהדי מצי מפיק לה מיניה. וכיון דאיכא אנפא דהוי נוגע בעדותו, אע"ג דלא בריר לן מילתא דהכי הוא, מסתמא נמי חיישינן:

קמ. שמעינן מיהא דמאן דאסהיד דהאי ארעא לאו דפלניא היא עדותו עדות, ואע"ג דלא מסהיד דמאן הויא מהניא סהדותיה לבטולי זכותיה דההוא פלניא דמסהיד עליה דלאו דידיה היא:

קמא. ושמעינן נמי דהיכא דאית ליה סהדי לראובן דדידיה היא ואית ליה סהדי לשמעון דדידיה היא, וקימא ארעא בידא דחד מינייהו, היכא דקימא תיקום. והוא הדין היכא דלית ליה סהדי לשמעון דדידיה היא אלא דמסהדי דלאו דראובן היא היכא דקימא תיקום:

דף מד עמוד א

קמב. ודיקינן ולוקמה בגזלן. כלומר אי בגוזל ונגזל קימא מתניתא למה לו לתנא לאוקומי מילתיה בלוקח, לוקמה בגזלן גופיה, דכולהו הני טעמי דאשמעינן בלוקח יכיל לאשמועינן בגזלן גופיה, ולימא הכי, כגון ראובן שגזל שדה משמעון ואתא יהודה וקא מערער, דלא ליזיל שמעון ולסהיד ליה לראובן דלאו דיהודה היא דניחא ליה [דהדרא ליה]. ומפרקינן היינו טעמא דלא מצי תנא לאוקומי מילתיה בגזלן גופיה משום דקא בעי מיתנא סופא מכר לו פרה מכר לו טלית ודוקא מכר דלא הדרא ליה לנגזל דהוה ליה יאוש ושנוי רשות ולאו נוגע בעדותו הוא אבל לא מכר דהדרא ליה והוה ליה נוגע בעדותו אינו מעיד תנא רישא נמי מכר. ושמעינן מינה בראובן שגזל שדה משמעון ואתא יהודה וקא מערער, דלא ליזיל שמעון ולסהיד ליה לראובן דלאו דיהודה היא משום דניחא ליה דהדרא ליה:

קמג. ושמעינן מינה דכל כי האי גוונא לא איבד הנגזל את זכותו דאסהיד סהדותא דקימא בה ארעא בידא דגזלן, מאחר דלא אסהיד דדידיה היא, דאי ס"ד איבד את זכותו הא לאו נוגע בעדותו הוא ואמאי אין מעיד לו עליה:

קמד. ושמעינן מינה לגבי פרה וטלית בראובן שגזל פרה או טלית משמעון, והוא הדין לשאר מטלטלי, ומכרן ללוי ואתא יהודה וקא מערער, דיכיל שמעון למיזל ולאסהודי דלאו דיהודה היא. ודוקא מכר דלא הדרא ליה לנגזל דהוה ליה יאוש ושינוי רשות ולאו נוגע בעדותו הוא. והוא דמית גזלן כדמיברר לקמן. אבל לא מכרה הגזלן לאחר דהוה ליה יאוש גרידא ולא קני והדרא ליה לנגזל, לא ליזיל שמעון ולסהיד דלאו דיהודה היא, דניחא ליה דהדרא ליה והוה ליה נוגע בעדותו, דאי מתברר דדידיה דיהודה היא תו לא הדרא ליה לנגזל. ואי קשיא לך, ואפי' מכר נמי אמאי מעיד לו עליה, ודילמא לא איאוש נגזל בהדיה, וקימא לן דסתם גזלה לאו יאוש בעלים היא כדאסיקנא בקידושין (נב,ב), אכתי נוגע בעדותו הוא דניחא ליה דהדרא ליה, הכא במאי עסקינן דאיאש נגזל בפירוש:

קמה. ושמעינן מינה דיאוש כדי לא קני:

קמו. ודייקינן תו וסופא נהי דמיאש מגופא מדמי מי מיאש. כלומר במאי אוקימתה לסופא, בראובן שגזל פרה וטלית משמעון ומכרה ללוי ואתא יהודה וקא מערער, דיכיל שמעון לאסהודיה ליה ללוי דלאו דיהודה היא, דכיון דאיכא יאוש ושינוי רשות תו לא הדרא ליה לנגזל ולאו נוגע בעדותו הוא. נהי דמיאש נגזל מגופה, מדמי דידיה מי מיאש, והא בעי גזלן שלומי ליה דמי לנגזל, הילכך ניחא ליה לשמעון לאסהודי דהאי טלית לאו דיהודה הוא, דאי מפיק לה יהודה מיניה דראובן בדין לא מיחייב ראובן לשלומי ליה דמים לשמעון, דהא אתברר דהאי טלית דגזל ראובן משמעון לאו דשמעון הואי אלא מיהודה הואי, ומצי אמר ליה ראובן לשמעון מאי גזלי מינך, ואשתכח דכי מסהיד ליה שמעון לראובן דלאו דיהודה הוא נוגע בעדותו הוא ואמאי מעיד לו עליה.

ואוקימנא דמית גזלן. דפקע נגזל לגמרי, דתנן הגוזל ומאכיל את בניו והמניח לפניהם פטורין מלשלם. והכא כיון דמכרה גזלן לאחר קניא לוקח לגמרי ופקע גופא מנגזל, וכיון דמית גזלן פקע נגזל נמי מדמים לגמרי. והוא דלא שביק גזלן אחריות נכסים, דמטלטלי לבעל חוב לא משתעבדי. ואשתכח דאע"ג דלא מפיק לה יהודה להאי פרה וטלית בדינא מלוקח פקע ליה משמעון הנגזל לגמרי מעיקרא, בין בפרה וטלית בין מדמים, ואמטול הכי מעיד לו עליה דלאו נוגע בעדותו הוה. והני מילי דמית גזלן ולא הניח אחריות נכסים. אבל היכא דאיתיה לגזלן לא יעיד לו עליה, דאכתי נוגע בעדותו הוא דאהניא ליה סהדותיה למשקל דמים מגזלן כדברירנא. וכן אם מת והניח אחריות נכסים כיון דיורשין חייבים לשלם כדאיתא בפרק הגוזל (ב"ק קי"א,ב) לא יעיד לו עליה. והשתא דתקינו רבנן לבעל חוב למגבא ממטלטלי דיתמי, אע"פ שמת הגזלן ולא הניח אחריות נכסים אין הנגזל מעיד לו עליה דאכתי נוגע בעדותו הוא:

קמז. ושמעינן מינה דיאוש ושינוי רשות דאמרינן בעלמא דקני, הני מילי למקנא גופה דגזלה, אבל דמים מחייב גזלן לשלומי ליה לנגזל, דנהי דאיאש מגופה מדמי דידה לא מיאש:

קמח. ודיקינן ולוקמה ביורש. כלומר כיון דסוף סוף לא מיתוקמא ליה אלא דמית גזלן, למה לי לאוקומה בלוקח, אי משום סירכא דיאוש ושינוי רשות, לוקמה ביורשו של גזלן גופיה, כגון ראובן שגזל שדה משמעון ומת ראובן ואתא יהודה וקא מערער, דלא ליזיל שמעון ולסהיד להו ליורשיו דראובן דלאו דיהודה היא, דניחא ליה דהדרא ליה. ודוקא בית ושדה, אבל פרה וטלית דלא הדרא ליה, דהוה ליה יאוש בידא דגזלן ושנוי רשות בידא דיורש, מעיד לו עליה, דלאו נוגע בעדותו הוא. הא ניחא למ"ד רשות יורש לאו כרשות לוקח דמי, אלמא לאו שינוי רשות הוא ניחא, דהא לא מצי לאוקומה ביורש משום סופא, אלא למאן דאמר רשות יורש כרשות לוקח דמי וקם כיון דסוף סוף לא מיתוקמא ליה אלא דמית גזלן, אמאי איכפל לאוקמא בלוקח, לוקמה ביורש גופיה. ושמעינן מינה דראובן שגזל שדה משמעון ומת גזלן ואתא יהודה וקא מערער עילויה, לא ליזיל שמעון ולסהיד דלאו דיהודה היא, דניחא ליה דהדרא ליה. והוא הדין לפרה וטלית, דהא אסיקנא בפרק הגוזל ומאכיל (ב"ק קיא,ב) דרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי והוה ליה יאוש גרידא בלא שנוי רשות ולא קני, הלכך נוגע בעדותו הוא דניחא ליה דהדרא ליה:

דף מד עמוד ב

קמט. ועוד קשיא ליה לאביי מפני שאחריותה עליו מפני שחוזרת לו ואינה חוזרת לו מבעי ליה אלא מתניאתא כדרבין בר שמואל דאמר רבין בר שמואל משמא דשמואל המוכר שדה לחבירו שלא באחריות אין מעיד לו עליה מפני שמעמידה בפני בעל חובו אבל פרה וטלית לא. דכיון דמכרן אין מעמידן בפני בעל חובו ולא מיפסיל לגבייהו. והאי אחריותה עליו ואין אחריותה עליו דקתני, לאו לשלומי ליה ללוקח קאמר, אלא לשלומי ליה לבעל חובו קאמר כדפרישנא לעיל. ולא מבעיא בסתמא דלא הדרא ליה לבעל חוב אלא אפילו עשאה אפותיקי נמי לא הדרא ליה כדרבא. וכיון דקימא לן אפילו עשאה אפותיקי לא הדרא ליה לבעל חוב, ליכא למיחש שמא עשאה אפותיקי, דאי נמי עשאה אפותיקי לא גבי מיניה, ואמטול הכי מעיד לו עליה:

קנ. דאמר רבא עשה עבדו אפותיקי לבעל חוב ומכר[ו בעל חוב גובה ממנו שורו וחמורו אפותיקי מכרו] אין בעל חוב גובה הימנו מ"ט האי אית ליה קלא והאי לית ליה קלא. ואפי' עבדו נמי דוקא כשעשאו אפותיקי, אבל לא עשאו אפותיקי אין בעל חוב גובה הימנו, דהא איפסיקא הלכתא בהדיא בפרק יש נוחלין (בבא בתרא קכח,ב) דאין גובין מן העבדים:

קנא. ודייקינן וליחוש דילמא [אקני ליה מטלטלי אגב מקרקעי דאמר רבה אי אקני ליה] מטלטלי אגב מקרקעי גבי מקרקעי וגבי מטלטלי ואמר רב חסדא והוא דכתב לה דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרי, כדבעינן לפרושי לקמן, וניחא ליה דהדרא ליה לבעל חוב, ואמאי מעיד לו עליה. ופרקינן הכא במאי עסקינן כגון שלקח ומכר לאלתר. דברירא מילתא דלא שעבדינהו לבעל חוב בנתים. ומקשינן וליחוש דילמא דאיקני לבעל חוב מעיקרא, כגון הני דכתבין בשטרי חובות שקניתי ושאני עתיד לקנות, דכי חזר ולקח בתר הכי ממילא אשתעבדו להו לבעל חוב מיד, ואע"ג דמכרן לאלתר אתי בעל חוב ומפיק להו מלוקח, וניחא ליה דהדרא ליה לבעל חוב, ואמאי מעיד לו עליה. שמעת מינה דאקני וקנה ומכר דאקני וקנה והוריש לא משתעבד. ואסיקנא לא צריכא כגון דקאמרי עדים ידעינן ביה בפלניא דלא הויא ליה ארעא מעולם. דליכא למיחש דילמא אקני ליה מטלטלי אגב מקרקעי. ואי משום דאקני, כי משתעבד הני מילי במקרקעי, אי נמי במטלטלי היכא דאקנינהו ניהליה אגב קרקע, אבל היכא דלא אקנינהו ניהליה אגב קרקע לא משתעבדי ליה לבעל חוב אלא כל כמה דאיתנהו ברשותא דלוה. וכיון דמתחזק גבי סהדי דלא הויא ליה ארעא מעולם כשר להאי סהדותא, דהא כי קא פסלינן ליה משום חששא בעלמא הוא דפסלינן ליה, דחיישינן דילמא דאקני אמר ליה לבעל חובו, וכיון דחששא בעלמא הוא ואיכא חזקה דלא הויא ליה ארעא מעולם, אתיא חזקה ודחיא לה לחששא וכיון דמוקמינן לה בדלא הויא לה ארעא מעולם לא צריכינן לאוקומה כגון שלקח ומכר לאלתר, דהא לא הויא ליה ארעא וליכא למיחש דילמא אקני ליה מטלטלי אגב מקרקעי:

קנב. ושמע מינה דהא דאמרינן רישא אין מעיד לו עליה מפני שמעמידה לפני בעל חובו, לאו בדידעינן דאית ליה בעל חוב בלחוד הוא, אלא אפילו מסתמא נמי חיישינן. דדייקינן טעמא דלקח ומכר לאלתר, אי נמי למסברא טעמא דלא הויא ליה ארעא מעולם, הא לאו הכי חיישינן, דאי לא תימא הכי, אדאוקימנא בהני אוקמתא דחיקתא לוקמה בדלא ידעינן דאיכא עליה בע"ח:

קנג. וש"מ דמאן דלית ליה ארעא מדידיה לא מצי לאקנויי מטלטלי אגב מקרקעי, ולא סגיא ליה בארבע אמות דארץ ישראל ולא בארבע אמות של קבורה. דאי לא תימא הכי, כי אמרי סהדי דלא הויא ליה ארעא מעולם נמי מאי הוי, ליחוש דילמא אקני ליה אגב ארבע אמות דארץ ישראל אי נמי אגב ארבע אמות של קבר, אלא משום דלא משכחת לה דמצי לאקנויי אלא אגב ארבע אמות דאיתינהו ברשותיה מהשתא:

קנד. ושמעינן נמי דכי אמרינן דאקני קנה ומכר דאקני קנה והוריש משתעבד, הני מילי דכתב ליה דאיקני, אבל בסתמא לא משתעבד. ושמעינן נמי דמאן דאקני ליה לבעל חוב מטלטלי אגב מקרקעי אפילו מטלטלי דעתיד לקנות וקנה ומכר משתעבד ומפיק להו בעל חוב להנהו מטלטלי מלוקח. ולא תימא הני מילי מלוקח, אלא אפילו בעל חוב מוקדם שקדם חובו בזמן שטרו של זה ולא הספיק לגבות אלא לאחר זמן שטרו של שני הרי השני בא ומוציא מידו. ולא תימא הני מילי היכא דראשון על פה ושני בשטר, אלא אפילו היכא דתרווייהו בשטר, אע"ג דזימנא דתרויהו לבתר דקנה הני מטלטלי, מיהו לשני אקני ליה מטלטלי אגב מקרקעי ואלו לראשון לא אקני ליה, אי נמי דאקני לתרווייהו מטלטלי אגב מקרקעי מיהו לשני כתב ליה דאיקני ואלו לראשון לא כתב ליה דאיקני לענין מטלטלי דקנה לוה לבתר זימנא דתרוייהו היכא דקדם ראשון וגבה מיניה מטלטלי אתי שני ומפיק להו מיניה, דכיון דלא אקני ליה לראשון מטלטלי אגב מקרקעי אי נמי אקני ליה ולא כתב ליה דאיקני לענין מטלטלי דקנה בתר זימניה דראשון, אשתכח דלא אשתעבדו ליה הני מטלטלי לראשון משעת הלואה, דמטלטלי לבעל חוב לא משתעבדי למטרפינהו מן היורשין וכל שכן ממשעבדי, ולית ליה זכותא בגווייהו אלא משעת גבייה, וכבר קדם שעבודו של שני לגבייתו של ראשון. הלכך הוה ליה ראשון בשעת גבייה כלוקח דזבין להו מהשתא דאתי בעל חוב ומפיק להו להנהו מטלטלי מלוקח. והוא דכתב ליה דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרי, כלומר דלא כאסמכתא דקיימא לן בעלמא דלא גמר ואקני, ודלא כטופסי דשטרי דאורחא דספרי למכתבינהו ולא צריכי לאימלוכי ביה בלוה, אלא כיון דאמר להו כתובו שטרא כתבי ליה לכוליה טופס כי אורחייהו, וחיישינן דילמא האי הקנאה נמי דכתיבה ביה בשטרא דאקני ליה מטלטלי אגב מקרקעי הכין הויא דלא אימליכו ביה בלוה עילויה, ואמטול הכי צריכין למכתב נמי ודלא כטופסי דשטרי למימרא דאימליכו ביה בלוה.

אבל אי לא אקני ליה מטלטלי אגב מקרקעי אי נמי אקני ליה ולא כתב ליה דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרי, לא מיבעיא מטלטלי דקני בתר הכי דלא משתעבדי ליה לבעל חוב, אלא אפילו מטלטלי דהוו ליה מקמי הכין לא משתעבדי ליה לבעל חוב. והני מילי היכא דמכרן לאחר או שמת, אבל מיניה לא שנא אקני ליה ולא שנא לא אקני ליה, ל"ש מטלטלי דהוו ליה מקמי הלואה ול"ש דקנה בתר הלואה, גבי בעל חוב מינייהו, דקיימא לן מיניה ואפילו מגלימא דעל כתפיה. והני מילי לדינא דגמרא. והשתא דתקינו רבנן בתראי לבעל חוב למגבא ממטלטלי דיתמי, כל היכא דגבי ממקרקעי גבי ממטלטלי וכל היכא דלא גבי ממקרקעי לא גבי ממטלטלי. והני מילי מיתמי, אבל מלוקח לא גבי אלא כי דינא דגמרא, דעד כאן לא תקינו ליה רבנן לבעל חוב אלא למגבא מיתמי אבל מלוקח לא תקינו ליה רבנן. ואפילו מיתמי נמי דוקא בקנה ולוה, אבל בלוה ואחר כך קנה, כיון דבמקרקעי לא עבוד תקנתא לאשתעבודי בסתמא כ"ש במטלטלי, דא"כ נמצא כחו יפה במטלטלין יתר מבמקרקעי, ואדרבה איפכא מסתברא, אלא ל"ש מקרקעי ולא שנא מטלטלי היכא דלוה ואחר כך קנה לא גבי אלא כדינא דגמרא, האי כי דיניה והאי כי דיניה, וכן הדעת נוטה:

קנה. ומקשינן והאמר רב פפא אע"ג דאמור רבנן המוכר שדה לחבירו שלא באחריות ובא בעל חוב וטרפה אינו חוזר עליו נמצאת שאינה שלו חוזר עליו. הכא נמי נהי דלא טריף לה בעל חוב להאי טלית ולהאי פרה מלוקח, אלא כיון דכי נפקא האי פרה וטלית מלוקח מחמת שנמצאת שאינה של מוכר מיחייב מוכר לשלומי ליה ללוקח זוזי דשקל מיניה, ניחא ליה דתיקום בידיה דלוקח והוה ליה נוגע בעדותו ואמאי מעיד לו עליה. ופרקינן הכא במאי עסקינן במכיר בה הלוקח בהאי חמור שהיא בת חמורו של מוכר. ואשמעתא דלקמן (בבא בתרא מה,א) קאי, כלומר כדאמרינן לקמן במכיר בה שהיא בת חמורו, הכא נמי במכיר בה הלוקח בהאי פרה שהיא בת פרתו של מוכר. והוא הדין גבי טלית במכיר בה שהוא ארגה או שנארגה ברשותו, דכיון דידע בה לוקח דדידיה דמוכר היא, אע"ג דאתו סהדי דלאו דידיה היא מידע ידע דסהדי שקרי נינהו ולית ליה למשקל ממוכר ולא מידי, דהודאת בעל דין כמאה עדים, הלכך מעיד לו עליה דלאו נוגע בעדותו הוא. ולא חיישינן לגומלין, דילמא האי לוקח מודי ליה למוכר שהיא בת חמורו כי היכי דלתכשר מוכר לאסהודי ליה ללוקח, דכי פסלינן ליה לנוגע בעדותו משום דאית ליה הנאה לדידיה בההוא סהדותא ממילא ואין אדם נאמן ע"י עצמו, אבל למחשדיה דמכוין למשקל ממונא או הנאה מחבריה לאסהודי ליה לא חיישינן, דאם כן כולהו עדויות דעלמא נמי ליחוש דילמא אגרא יהבו ליה לאסהודי.

ורב זביד אמר אפילו נמצאת שאינה שלו אינו חוזר עליו דאמר ליה להכי זביני לך שלא באחריות. הלכך אפילו תימא בשאין מכיר בה שהיא בת פרתו של מוכר, כיון דזבין ליה שלא באחריות אינו חוזר עליו, ואשתכח דלאו נוגע בעדותו הוא. וקיימא לן כרב זביד. חדא, דסלקא שמעתא כוותיה, ועוד דשמעתיה דשמואל לקמן כוותיה אזלא כדבעינן למימר קמן (סי' קסא):

קנו. ושמעינן מינה דהמוכר שדה לחבירו שלא באחריות ובא בעל חוב וטרפה אינו חוזר עליו. ולא תימא דוקא בבעל חוב דבעלים הראשונים, אלא אפילו בא בעל חובו של מוכר וטרפה אינו חוזר עליו, דאמר ליה להכי זביני לך שלא באחריות, כדבעינן לברורי לקמן מדרבין בר שמואל. ואפילו היכא דנמצאת שדה שאינה שלו אינו חוזר עליו, דאמר ליה להכי זביני לך שלא באחריות כדרב זביד. והני מילי היכא דפריש ליה שלא באחריות, אבל בסתמא אפילו טרפה בעל חוב חוזר עליו, דהא אסיקנא הלכתא בהדיא בפרק שנים אוחזין בטלית (ב"מ טו,ב) דאחריות טעות סופר הוא בין בשטרי הלואה בין בשטרי מקח וממכר.

ואי קשיא לך ההיא דאמר אביי (שם יד,א וב"ק ח,ב) ראובן שמכר שדה לשמעון שלא באחריות ויצאו עליה עסיקין עד שלא החזיק בה יכול לחזור בו משהחזיק בה אינו יכול לחזור בו דאמר ליה חיתא דקטירי סברת וקבילת, ועל כרחיך האי עד שלא החזיק בה דקאמרינן התם לאו למימרא דאכתי לא קניא בחד מאנפי הקנאות, דאם כן מה לי יצאו עליה עסיקין מה לי לא יצאו, כל כמה דלא קניא יכול לחזור בו, ומכי קניה אינו יכול לחזור בו. ועוד מאי שנא דנקט חזקה מכלהו אנפי הקנאות, לימא עד שלא זכה בה ומשזכה בה. ועוד דקא מיבעיא לן עלה (שם) מאימת הויא חזקה מכי דייש מצרי, (או) [אי] בחזקה דקני בה קא מיירי, עד כאן לא שמעינן היכי דמיא חזקה דאצטריך השתא למבעי מאימת הויא חזקה, והא מתני' תנן (לעיל בבא בתרא מב,א) נעל גדר פרץ כל שהו הרי זו חזקה ואיתמרו עלה כמה מתנייתא וכמה שמעתתא. ועוד מאי שנא דשבקה לחזקה דמתניתין ונקט האי אנפא דמכי דייש מצרי. ועוד הא מדאמרי' עלה ואיכא דאמרי אפילו באחריות נמי דאמר ליה אחוי לי טירפך ואשלם לך, ש"מ בדיהיב ליה דמים עסקינן, וקיימא לן דקרקע נקנית בכסף, ואפילו הכי עד שלא החזיק בה יכול לחזור בו. אלא לעולם דקניה בחד מאנפי הקנאות, ואפילו הכי אם יצאו עליה עסיקין יכול לחזור בו משום מקח טעות, דנהי דלא קביל עליה אחריות מצי אמר ליה חיתא דקטירי לא זבנא מינך. והיינו דקאמרינן עד שלא החזיק בה משיצאו עליה עסיקין יכול לחזור בו, ואם החזיק בה משיצאו עסיקין אינו יכול לחזור בו, דכיון דאחזיק בה לאחר שיצאו עליה עסיקין גלי אדעתיה דניחא ליה בגוה ומצי אמר ליה חיתא דקטירי סברת וקבילת.

וכיון דאיתברר דאע"ג דקניה בחד מאנפי הקנאות כיון דיצאו עליה עסיקין יכול לחזור בו, אם כן הא דאמר רב זביד אפילו נמצאת שאינה שלו אינו חוזר עליו דאמר ליה להכי זביני לך שלא באחריות, היכי דמי, אי דאחזיק בה לאחר שנמצאת שאינה שלו, אי הכי מאי שנא דנקט טעמא דלהכי זביני לך שלא באחריות, דמשמע אפילו לא החזיק בה לאחר שנמצאת שאינה שלו, האי משום דאמר ליה חיתא דקטירי סברת וקבילת מיבעי ליה. ועוד דעל כרחיך רב פפא ורב זביד סתמא קא מיירו, ומשמע מסתמא דכשלא החזיק בה קא מיירי, דאי בשהחזיק בה לא הוה שתיק גמרא מינה. אלא לאו בשלא החזיק בה לאחר מיכן, ואם כן אמאי אינו חוזר עליו.

ומסתברא דכי קאמר אביי יכול לחזור בו, בסתמא, כגון דלא פריש ליה אחריות ולא פריש ליה נמי דלא קביל עליה אחריות, ומאי שלא באחריות דקאמר, דלא כתב ליה אחריות. ואמטול הכי עד שלא החזיק בה יכול לחזור בו, דלא מיבעיא למאן דאמר אחריות טעות סופר הוא, דכיון דלא החזיק בה משיצאו עליה עסיקין יכול לחזור בו, אלא אפילו למאן דאמר אחריות לאו טעות סופר הוא ומסתמא לא קביל עליה אחריות, יכול לחזור בו משום מקח טעות, דנהי דמסתמא לא קביל עליה מוכר אחריות מסתמא נמי לא פקע דינא דמקח טעות מיניה עד דמתני עליה דלוקח בפירוש, מידי דהוה אמומים דמסתמא הוי מקח טעות עד דאתני עליה דלוקח בפירוש. והיינו טעמיה דאביי אליבא דלישנא קמא גבי בבא דעד שלא החזיק בה. וכי פליגי רב פפא ורב זביד היכא דפריש ליה על מנת שאין לך עלי אחריות, דאמר ליה להכי איכפלי וזביני לך שלא באחריות, דאפילו נמצאת שדה שאינה שלי לא תהא חוזר עלי. דייקא נמי דקא נקיט הכא טעמא משום דא"ל להכי זביני לך שלא באחריות, דמשמע דטעמא דמילתא משום דגלי מוכר אדעתיה מעיקרא דלא קביל עליה אחריות כלל וסבר לוקח וקביל עילויה, ואלו בשמעתיה דאביי לא קא נקיט טעמא משום דאמר ליה להכי זביני לך שלא באחריות, דהא לא אתני עליה בפירוש דלא קביל עליה אחריות אלא משום דאמר ליה חיתא דקטירי סברת וקבילת, דמשמע משום דאחזיק בה לאחר שיצאו עליה עסיקין.

ואשכחן לישנא דשלא באחריות כי האי גוונא, דגרסינן בפ' שנים אוחזין בטלית (ב"מ יד,א) כי הא דאבוה בר איהי זבין עיליתא מאחתיה שלא באחריות אתא בעל חוב טרפה מיניה, אתא לקמיה דמר שמואל אמר ליה כתבה לך אחריות אמר ליה לא, אמר ליה אם כן זיל שלמה אמר ליה והא מר הוא דאמר אחריות טעות סופר הוא, אמר ליה הני מילי בשטרי הלואה אבל בשטרי מקח וממכר לא עביד איניש דזבין ארעא ליומיה, והא התם דבסתמא קאי וקרי ליה שלא באחריות.

תדע דכי פליגי רב פפא ורב זביד בדפריש ליה שלא באחריות פליגי, דאי בסתמא אפילו בא בעל חוב וטרפה נמי חוזר עליו, דאחריות [טעות סופר] הוא בין בשטרי הלואה בין בשטרי מקח וממכר, כדקא פסק רבא הלכתא בהדיא בפרק שנים אוחזין בטלית (ב"מ טו,ב), ורב פפא ורב זביד בתראי אינון טפי מרבא ולא סגיא דלא שמיע להו פיסקיה דרבא, דהא רב זביד גופיה קאמר כמה שמעתתא משמא דרבא בפרק אלו מציאות (בבא מציעא כג,א) גבי סימן העשוי לידרס וגבי סימן הבא מאליו וגבי פיסקא דהלכתא כריכות ברשות הרבים, אלמא מיניה גמר. אלא על כרחיך כי קאמר רב זביד אינו חוזר עליו היכא דפריש ליה על מנת שאין לך עלי אחריות, אבל בסתמא יכול לחזור בו משום מקח טעות הוא עד דמגלי אדעתיה דסבר וקביל כשמעתיה דאביי, דהא אפילו למאן דסבירא ליה דאחריות לאו טעות סופר הוא ובסתמא לא קביל עליה אחריות מצי למהדר ביה משום מקח טעות, וכל שכן למאן דסבירא ליה אחריות טעות סופר הוא דמסתמא נמי קביל עליה אחריות:

קנז. ושמעינן נמי דאפילו במטלטלי נמי היכא דלא זבין ליה שלא באחריות ונמצאו שאינן למוכר חוזר עליו דמקח טעות הוא. ממאי, מדמקשינן מדרב פפא לענין פרה וטלית, ואפילו רב זביד לא פליג אלא היכא דזבין ליה שלא באחריות, כדקאמר טעמא בהדיא דאמר ליה להכי זביני לך שלא באחריות, אבל היכא דזבין ליה באחריות מודי דחוזר עליו:

קנח. ושמעינן נמי דהיכא דמכיר בה לוקח שהיא של מוכר, אע"ג דאסהידו בה סהדי דלאו דידיה היא ואפקוה מיניה דלוקח בדין, לא מיחייב מוכר לפצויי ליה ללוקח, ואפי' היכא דזבין ליה באחריות, דהא גבי נמצאת שדה שאינה שלו אע"ג דזבין ליה שלא באחריות נמי לרב פפא מיחייב לפצויי ליה כמאן דזבין ליה באחריות, ואפילו הכי קאמר דהיכא דמכיר בה לוקח שהיא של מוכר אינו חוזר עליו:

קנט. גופא אמר רבין בר שמואל משמיה דשמואל המוכר שדה לחברו שלא באחריות אין מעיד לו עליה מפני שמעמידה בפני בעל חובו. מאי איריא שלא באחריות, אפי' באחריות נמי, לא מיבעיא קאמר, לא מיבעיא באחריות דניחא ליה דתיקום בידא דלוקח כי היכי דלא ליחייב לשלומי ליה דמים דידיה, אלא אפילו שלא באחריות דלא מיחייב לשלומי ליה אין מעיד לו עליה, מפני שמעמידה בפני בעל חובו דטריף לה מלוקח, וניחא ליה למוכר דתיקום בידא דלוקח מכחו כי היכי דליתי בעל חוב דידיה ולשקלוה מלוקח ומיפטר איהו מיניה דבעל חוב בהכי.

דף מה עמוד א

ודייק עלה היכי דמי אי דאית ליה ארעא אחריתי עלה הדר ואי דלית ליה ארעא אחריתי מאי נפקא ליה מיניה לעולם דלית ליה ארעא אחריתי ולא ניחא ליה דליהוי לוה רשע ולא ישלם סוף סוף לגביה דהאי לוקח לוה רשע ולא ישלם הוא. ופרקינן דאמר ליה להכי זביני לך שלא באחריות. ה (ו) א דדייקינן אדשמואל אי דאית ליה ארעא אחריתי עלה הדר ואוקימנא דלית ליה ארעא אחריתי, לאו למימרא דהא דשמואל לא מיתוקמא אלא בהכי, דהא עיקר טעמיה דשמואל דאמר אין מעיד לו עליה מפני שמעמידה בפני בעל חובו לאו בדידעינן דאיכא עליה בעל חוב קאי, אלא מספיקא נמי איכא למיחש דילמא איכא עליה בעל חוב כדברירנא (לעיל סי' קנב) משמעתא דלעיל דקא מקשינן אבבא דפרה וטלית וליחוש דילמא מטלטלי אגב מקרקעי אקני ליה, ואצטריכנן לאוקמה כגון שלקח ומכר לאלתר אי נמי דאמרי עדים ידענא ביה בפלניא דלא הויא ליה ארעא מעולם, דשמע מינה דאי הוה שתות ביני ביני כשיעור דיכיל לאקנויי מטלטלי אגב מקרקעי לבעל חוב מספיקא נמי חיישינן דילמא אקני ליה, ותו מדאוקימנא כגון דאמרי עדים דלא הויא ליה ארעא מעולם, דשמעתא מינה דאי לא אמרי הכי חיישינן. ועוד מדאקשינן מינה אאידך דשמואל דאמר השותפין מעידין זה לזה במידי דמסתלק מיניה שמעת מינה דמסתמא נמי חיישינן כדברירנא לעיל.

וכיון דמספיקא פסלינן ליה כי אית ליה ארעא אחריתי נמי מאי הוי, אטו ידעינן כמה זוזי מסקי ביה כי היכי דלימא דכי אית ליה ארעא אחריתי שיעור חובו לאו נוגע בעדותו הוא. אלא על כרחיך כי קא מקשינן [לא מקשינן] אלא לאשמועינן דלא שנא הכי ולא שנא הכי לאו נוגע בעדותו הוא ממה נפשך, דאי אית ליה ללוה ארעא אחריתי כשיעור חובו כי אתי בעל חוב עליה הדר, דהא אין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש נכסים בני חורין ואפי' הן זיבורית, ומאי הנאה אית ליה לאוקומה להאי ארעא בידא דלוקח ואמאי אינו מעיד, ואי דלית ליה ארעא אחריתי כשיעור חובו מאי נפקא ליה מינה לאוקמא להא בידו דלוקח כי היכי דתיקום בעל חובו, ומאי פסידא אית ליה לדידיה כי אתי בעל חוב ולא משכח מידי למגבא מלוקח. ואשתכח דלא שנא הכי ולא שנא הכי לאו נוגע בעדותו הוא ואמאי אינו מעיד. ומפרקינן לעולם אימא לך דאנפא דחששא [איכא] בהא מילתא, דחיישינן דילמא לית ליה ארעא אחריתי בשיעור חובו. ודקא קשיא לך מאי נפקא ליה מיניה לאוקמה קמי בעל חובו, דלא ניחא ליה דלקריוה אינשי לוה רשע ולא ישלם. וכי תימא סוף סוף לגבי דהאי לוקח לוה רשע ולא ישלם הוא, לאו קושיא היא, דאמר ליה להכי זביני לך שלא באחריות.

ושמעינן מינה דכל כי האי גוונא אע"ג דלאו הנאת ממון היא הנאה הויא והוה ליה נוגע בעדותו. ובדין הוא דהוה יכיל לשנויי לעולם דלית ליה ארעא אחריתי וניחא ליה לאוקמיה קמי בעל חובו כי היכי דליתי בעל חוב ולשקלה, דאי קני איהו נכסי אחריני בתר דגביה בעל חוב להאי ארעא מלוקח לא מיחייב לשלומי מיניהו לא לבעל חוב ולא ללוקח, אלא משום דנכסי דעתיד למקנא דבר שלא בא לעולם הוא ואפשר אתי ואפשר לא אתי, ואמטול הכי לא חיישינן ליה. ובדין הוא נמי דהוה ליה לשנויי ליה לעולם דאית ליה ארעא אחריתי וכגון דשויה להא דזבין אפותיקי לבעל חוב, דכל כמה דלא מתברר דלאו ארעא דלוה היא אית ליה לבעל חוב לאפוקה מלוקח ולא מצי אמר ליה הנחתי לך מקום לגבות ממנו ואי מתנפקא מלוקח מחמת דאתברר דלאו ארעא דמוכר הות אית ליה לבעל חוב למהדר בזוזיה עליה דלוה דכמאן דזבין מיניה מידי דלאו דיליה דמי, והשתא כי מסהיד לאוקמה בידא דלוקח הוה ליה נוגע בעדותו מפני שמעמידה בפני בעל חובו, אלא חדא מתרי תלתא טעמי שני ליה:

קס. ושמעינן נמי דהמוכר שדה לחברו שלא באחריות ואתא בעל חוב דמוכר [ו]קא טריף לה מינה אינו חוזר עליו, דאמר ליה להכי זביני לך שלא באחריות. וההיא דגרסינן בפרק מי שהיה נשוי (כתובות צב,א) נהי דאחריות דעלמא לא קביל עילויה אחריות דנפשיה מי לא קביל עילוי, לאו אמוכר דזבין שלא באחריות קאי, דנהי דאחריות דעלמא לא קביל לוקח עילויה אלא אדעתא דתהוי ליה אחריות אמוכר קא זבין, אחריות דנפשיה מי לא קביל, הא ודאי קבולי קביל, ולאו אדעתא דתהוי ליה אחריות דנפשיה אמוכר קא זבין, הלכך אי אתי בעל חוב דלוקח וטריף לה לא מיחייב מוכר לפצויי ליה, וכבר ברירנא התם בירור יפה. וההיא דאמרינן נמי התם (צא,א) נהי דאחריות דאימיה לא קביל עילויה אחריות דידיה מי לא קביל עילויה, שאני התם דמוכר גופיה קא בעי למטרפה, ומצי לוקח למימר ליה מאי אהני ליה דזבני מינך:

קסא. ושמעינן נמי דאיתא לדרב זביד דאמר אפילו נמצאת שדה שאינה שלו אינו חוזר עליו, מדקאמר טעמא מפני שמעמידה בפני בעל חוב, ולא קאמר טעמא שאם תמצא שאינה שלו חוזר עליו, שמע מינה כרב זביד סבירא לן דאמר אינו חוזר:

קסב. מכריז רבא ואי תימא רב פפא דסלקין לעילא ודנחתין לתתא האי בר ישראל דזבין ליה חמרא לישראל חבריה וקאתי גוי קאניס לה מיניה דינא הוא דמפצי לה מיניה ולא אמרן אלא שאינו מכיר בה שהיא בת חמורו של מוכר כו' ולא אמרן אלא דקאניס לה בלא אוכפה אבל אניס ליה ולאוכפה לא. דאע"ג דאין מכיר בה שהיא בת חמורו של מוכר, כיון דידע ליה לאוכפה דדידיה הוא, ולית ליה לגוי זכותא בגויה, וכי קא טעין דדידיה הוא שיקרא קא טעין, מדלגבי אוכפא שיקרא קא טעין לגבי חמרא נמי שיקרא קא טעין, ולא מיחייב מוכר לפצויי ליה.

וש"מ דהיכא דאין מכיר בה שהיא בת חמורו של מוכר וקא אניס ליה בלא אוכפא, אע"ג דאכתי לא אייתי גוי סהדי דדידיה היא, מיחייב מוכר לפצויי ליה לטעמיה דרבא ודרב פפא, דאי אמרת דוקא בדאייתי סהדי אבל לא אייתי מאי לא מיחייב לפצויי ליה, אי הכי מאי איריא במכיר בה שהיא בת חמורו של מוכר ודקאניס לה ולאוכפה, כי ליכא חדא מהני נמי, כיון דלית ליה לגוי סהדי הא אמרת לא מפצי ליה. ועוד דאי אמרת דכי אמר רבא דמפצי ליה בדאית ליה סהדי, אי הכי כי אניס לה ולאוכפה נמי אמאי לא מפצי ליה, אטו משום דאניס ליה לאוכפא שלא בדין לחזיקינהו לסהדי בשקרי. אלא לאו ש"מ דקסבר רבא דאע"ג דלית ליה לגוי סהדי נמי מסתמא מיחייב לפצויי ליה.

ואמטול הכי מסתברא לפרושי דהאי דינא דמפצי ליה דקאמר רבא לאו לפצויי ליה לגמרי הוא, דאחריותא דאונסא לא קביל עילויה, אלא לאשתעויי דינא בהדי גוי הוא, דדילמא גוי קושטא קא טעין וכי זבין ליה המוכר ללוקח מידי דלאו דידיה זבין ליה. ובדין הוא דלא ליחייבי למוכר לפצויי ליה ללוקח כלל עד דקאי לוקח בדינא בהדי גוי ומחייבין ליה בדינא לאהדוריה לחמרא לגוי, כדאמרינן התם גבי קרקע דאמר ליה מוכר ללוקח אחוי לי טירפך ואשלם לך, אלא שאני קרקע דכיון דמפיק לה מיניה דלוקח נמי כי מייתי מוכר או לוקח ראיה מחתינן ליה לגוה, לא מחייבינן ליה למוכר לפצויי ליה עד דכתבין ליה טירפא עליה דלוקח, דאי נמי מפקין לה מיניה מקמי הכין לית ליה פסידא, אבל בעלי חיים ושאר מטלטלי דאי מפיק להו תובע מנתבע מצי לאברוחינהו, מעיקרא נמי מיחייב מוכר לפצויי ליה ללוקח לאשתעויי דינא בהדי מערער מקמי דליפקינהו מלוקח. אי מצי דחי ליה מיניה בדינא מוטב, ואי לא חזינן, אי מחמת דאתברר דלאו חמרא דמוכר הוה משלים ליה ללוקח, ואי מחמת אונסיה דגוי דלא ציית דינא אי נמי מחמת שתקפו גוים, אפילו רבא ורב פפא מודו דלא משלים ליה ללוקח ולא מידי דלא קביל מוכר עילויה לא אחריותא דאונסין ולא אחריות גוים.

ודוקא היכא דלא אתברר ללוקח מעיקרא דגוי שיקרא קא טעין, אבל היכא דאתברר דשיקרא קא טעין בחד מהני אנפי דאמרן ומאי דדמי להו, לא מחייבינן למוכר מעיקרא לאשתעויי דינא בהדי גוי כדאמרן. הדין הוא טעמיה דרבא ואיתימא רב פפא. ואמימר אמר אע"ג (דאיכא) [דליכא] כל הני לא מיחייב לפצויי ליה, מ"ט מידע ידעי דסתם גוי אנס הוא. וקיימא לן כאמימר.

והני מילי היכא דליכא סהדי כשרי דחמורו של גוי היא, אבל היכא דאיכא סהדי דלגוי היא מיחייב לפצויי ליה, דדייקינן טעמא דקא אניס ליה מיניה, הא איכא סהדי מיחייב לפצויי ליה. וטעמא נמי דסתם גוי אנס הוא, מכלל דאי מתברר דדידיה היא מיחייב לפצויי ליה. ודוקא לאשתעויי דינא מעיקרא בהדי גוי כדברירנא לטעמיה דרבא ואי תימא רב פפא, אבל לשלומי ליה ללוקח לא מיחייב אלא היכא דבדיני ישראל מצי גוי לאפוקי לחמרא מלוקח, דכי האי גוונא ודאי כי אפקיה מלוקח מיחייב מוכר לשלומי ליה. ואי לא אפקיה אלא בדיני גוים דלאו בדיני ישראל, הרי המוכר פטור דמאי הוה ליה למעבד ליה.

ודקאמרינן נמי דלכתחלה מיחייב לאשתעויי דינא בהדי גוי מקמי דליפקיה לחמרא מלוקח, דוקא היכא דבדיני גוים לית ליה פסידא למוכר לאודויי דאיהו זבניה להאי חמרא ללוקח, אבל היכא דאית ליה פסידא בהכי לא מיחייב לאשתעויי דינא בהדיה, דכיון דאית ליה פסידא בהכי כמאן דמחייבת ליה לשלומי דמי, וכי קביל עליה אחריותא בדיני ישראל אבל בדיני גוים לא קביל עילויה. הילכך אי מפיק ליה גוי לחמרא מלוקח בדין לפום דיני ישראל מיחייב מוכר לשלומי ליה, ואי לא לא. וש"מ דמטלטלי נמי להא מילתא בני אחריותא נינהו, ואי אפקינהו מערער מלוקח כדין אפילו במערער גוי מיחייב מוכר לשלומי ליה. ואין צריך לומר היכא דהאי מערער ישראל הוא ואיכא סהדי דדידיה נינהו, דודאי מיחייב לפצויי ליה, דכולהו מטלטלי חד דינא אית להו:

דף מה עמוד ב

קסג. והא דתנן אומן אין לו חזקה אמר רבה לא שנו אלא שמסר לו בעדים אבל מסר לו שלא בעדים מתוך שיכול לומר לו לא היו דברים מעולם. כלומר לא מסרת לי כלי מעולם, כי אמר ליה לקוח הוא בידי מהימן. בין ראה בין לא ראה, דאפילו היכא דראה נמי ואיכא עדים דהאי מנא דהאי תובע הוא, מגו דיכיל אומן לומר מעולם לא בא לידי בתורת אומנות, כי אמר אין את מסרתה נהלי בתורת אומנות וחזרתי ולקחתיו ממך מהימן. אמר ליה אביי אי הכי בעדים נמי מתוך שיכול לומר לו החזרתיו לך כי אמר ליה לקוח הוא בידי מהימן אמר ליה מי סברת המפקיד אצל חברו בעדים אינו צריך להחזיר לו בעדים שאני אומר המפקיד אצל חברו בעדים צריך להחזיר לו בעדים. וליתא לדרבה בתרויהי, דהא איתותב בקמיתא וסלקא ליה בתיובתא כדבעינן למימר קמן, ודקאמר נמי דכי מסר לו בעדים לא מהימן למימר לקוח הוא בידי ליתא, דקימא לן המפקיד אצל חבירו בעדים אינו צריך להחזיר לו בעדים כדמיברר בשבועות (מה,ב), ורבה נמי הדר ביה מינה בשמעתין, הלכך מגו דאי בעי אמר החזרתיו לך [ד]מהימן כי אמר לקוח הוא בידי נמי מהימן כדבעינן למימר קמן:

קסד. איתיביה אביי ראה עבדו ביד אומן טליתו ביד כובס אמר לו מה טיבו אצלך אתה מכרתו לי אתה נתתו לי במתנה לא אמר כלום בפני אמרת למכרו בפני אמרת ליתנו במתנה דבריו קיימין מאי שנא רישא ומאי שנא סיפא אמר רבא סיפא ביוצא מתחת ידי אחר דלאו אומן וקאמר ליה אחר בפני אמרת לו לאומן למכרו לי בפני אמרת לו ליתנו לי במתנה דמגו דאי בעי אמר ליה אנא זבינתיה מינך מהימן דלאו אומן הוא כי אמר ליה בפני אמרת לו למכרו בפני אמרת לו ליתנו במתנה דבריו קיימין קתני מיהת רישא ראה היכי דמי אי דאיכא עדים למה לי ראה ליתי עדים ולפיק. דהא אמרת המפקיד אצל חבירו בעדים צריך להחזיר לו בעדים. אלא לאו דליכא עידים וכי ראה מיהת תפיס. ואמאי לימא מגו דיכיל למימר מעולם לא בא לידי בתורת אומנות, כי אמר חזרתי ולקחתיו ממנו נאמן. ודחינן לא לעולם דאיכא עדים והוא דראה. אבל לא ראה מגו דיכיל למימר החזרתיו לך כי אמר חזרתי ולקחתיו ממך נאמן. אמר ליה והא את הוא דאמרת המפקיד אצל חברו בעידים צריך להחזיר לו בעידים אמר ליה הדרי בי.

ושמעינן מיהא דהיכא דראה עבדו ביד אומן שמלמדו אומנות [או] טליתו ביד כובס ואית ליה לתובע עדים דדידיה הוא, אמר לו מה טיבו אצלך אתה מכרתו לי אתה נתתו לי במתנה, לא אמר כלום. ודיקא מינה, טעמא דראה, הא לא ראה אע"ג דמסר לו בעדים, מגו דיכיל למימר ליה החזרתיו לך כי אמר חזרתי ולקחתיו ממך נאמן. ולא דמי האי מגו למגו דאיתותב עליה (רבא) [רבה], דאלו התם מיירי בדראה, דכיון דחזינן ליה השתא גביה לא יכיל למימר ליה החזרתיו לך, מאי אמרת מגו דיכיל למימר מעולם לא בא לידי בתורת אומנות יכיל למימר חזרתי ולקחתיו ממנו, כיון דאומן הוא מסתמא איכא לאחזוקיה דבתורת אומנות אתא לידיה, דאומן בלא סהדי כחד סהדי דמי ואשתכח דליכא מגו כלל. ובהדיא גרסינן נמי לקמן שפיר קאמר ליה ראה תניא, דשמעת מינה דתנא דקתני ראה דוקא קתני, ראה אין לא ראה לא. ותו דהא אביי גופיה דפליג עליה דרבה קא טרח לאוקומא למתניתא דהנותן טליתו לאומן בדליכא עידים ובדלא ראה, דשמעת מינה דהיכא דליכא עדים ולא ראה דכולי עלמא מודו דאומן מהימן משום מגו, והוא הדין היכא דלא ראה אע"ג דמסר לו בעדים דמהימן משום מגו, וכי קא מוקים לה לקמן בדליכא עדים משום סירכא דקציצה, דאי איכא עדים לחזי עדים מאי קאמרי דקצץ ליה כדבעינן למימר קמן, אבל לענין טענת לקוח היא בידי היכא דלא ראה בין איכא עדים בין ליכא עדים חד דינא הוא. דמידי הוא טעמא אלא משום מיגו דיכיל למימר החזרתיו לך, כל היכא דליתיה להאי מיגו אומן מהימן, מה לי איכא עדים דמסריה ניהליה מה לי ליכא עדים.

והא דדייק אביי מרישא דהא מתניתא דראה עבדו ביד אומן אי דאיכא עדים למה ליה ראה ליתי עדים ולפיק, דשמעת מיהא דאומן היכא דמסר לו בעדים אע"ג דלא ראה לא מצי למימר ליה חזרתי ולקחתיו ממך, ההוא לטעמיה דרבה הוא דדייק הכי. דהוה סבירא ליה מעיקרא דהמפקיד אצל חבירו בעדים צריך להחזיר לו בעדים. תדע דהא כי שני ליה לעולם דליכא עדים והוא דראה, אקשי ליה והא את הוא דאמרת המפקיד אצל חבירו בעדים צריך להחזיר לו בעדים אמר ליה הדרי בי, דשמעת מינה מעיקרא כי דייק אביי הכי לטעמיה דרבה הוא דדייק הכי, אבל השתא דסבירא לן דהמפקיד אצל חבירו בעדים אינו צריך להחזיר לו בעדים מוקמינן לה לברייתא לא שנא איכא עדים ולא שנא ליכא עדים, דאפילו ליכא עדים כיון דראה אין לו חזקה, ולא אמרינן מיגו דיכיל למימר לא בא לידי בתורת אומנות, דכיון דאומן הוא וקא חזינן ליה גביה, כמאן דאיכא סהדי דאתא לידיה בתורת אומנות דמי, וכל שכן היכא דאיכא עדים. מיהו דוקא ראה, אבל לא ראה אומן מהימן, (ד) מיגו דיכיל למימר החזרתיו לך, דהמפקיד אצל חבירו בעידים אינו צריך להחזיר לו בעדים.

והיכא דיוצא מתחת ידי אחר דלאו אומן, וקאמר ליה ההוא אחר לתובע בפני אמרת לו לאומן למכרו ומכרו לי, בפני אמרת ליתנו לי במתנה ונתנו לי, מיגו דאי בעי אמר ליה אתה מכרתו לי או שנתתו לי במתנה ומהימן, דהא לאו אומן הוא, כי אמר ליה בפני אמרת לו לאומן למכרו או ליתנו לי במתנה דבריו קיימין. מכלל דאי לא טעין האי אחר הכי אלא מאומן לקחתיו, אע"ג דאמר דאומן אמר לי דאת אמרת ליה לזבוני לא מהימן, דהבא מחמת אומן הרי הוא כאומן:

דף מו עמוד א

קסה. מתיב רבא לסיועי לרבה הנותן טליתו לאומן וגמרה אומן אומר שתים קצצת לי והלה אומר לא קצצתי לך אלא אחת כל זמן שהטלית ביד אומן על בעל הבית להביא ראיה נתנה לו בזמנו נשבע ונוטל עבר זמנו המוציא מחבירו עליו הראיה היכי דמי אי דאיכא עדים לחזי עדים מאי קא אמרי אלא לאו דליכא עדים וקתני אומן מהימן אלמא מיגו דאי בעי אמר לקוח היא בידי מהימן מהימן נמי אאגריה. ואע"ג דראה. ופריך לא בדליכא עדים ובדלא ראה. אבל ראה אע"ג דליכא עדים לא מהימן. וכן הלכתא. והאי דאוקימנן בדליכא עדים ובדלא ראה, לאו משום דכי איכא עדים ולא ראה לא מצי למימר לקוח הוא בידי, דכיון דלא ראה אומן מהימן משום מיגו, אלא משום דלא מתוקמא מתניתא בדאיכא עדים, דא"כ ליחזי עדים מאי קאמרי, אלא לאו דליכא עדים ודלא ראה. וקיימא לן כי האי פירוקא, דלא מיתוקמא האי מתניאתא אלא בדלא ראה, דאי בדראה אמאי מהימן, והא תנן אומן אין לו חזקה, ואע"ג דמסר לו שלא בעדים, כדמיברר לקמן מתיובתיה דרב נחמן בר יצחק, אלא לאו דלא ראה, וקתני אומן מהימן משום מיגו. וכן הלכתא, לא שנא מסר לו בעדים ולא שנא שלא בעדים.

ושמעינן מינה דהנותן טליתו לאומן וגמרה, אומן אומר שתים קצצת לי ובעל הבית אומר לא קצצתי לך אלא אחת, כל זמן שהטלית ביד אומן על בעל הבית להביא ראיה, דמגו דאי בעי אמר לקוחה היא בידי כי אמר הכי והכי קצצת לי מהימן. ודוקא עד כדי דמיה. והוא דלא ראה, אבל ראה לא מהימן למימר לקוח היא בידי ולא למתפסיה אאגריה. מיהו הא דקתני סופא אם נתנה לו בזמנו נשבע ונוטל, עבר זמנו המוציא מחבירו עליו הראיה, אוקימנא בפרק כל הנשבעין (שבועות מו,א) כרבי יהודה דס"ל דאפילו גבי קציצה נמי היכא דרמיא שבועה דאורייתא אבעל הבית תקינו רבנן לשכיר דמשתבע ושקיל. ולית הלכתא כוותיה, דסתם קציצה מדכר דכירי לה אינשי ולא עבדו ליה רבנן תקנתא לשכיר למיתב ליה בשבועה. אלא הכין דינא גבי קציצה, אם נתנה לו בזמנו משתבע בעל הבית כעין דאורייתא ומפסיד שכיר, ואפילו היכא דליכא שבועה דאורייתא אבעל הבית כדברירנא התם בשבועות, ואם עבר זמנו המוציא מחבירו עליו הראיה. מיהו שמעינן מינה מדקתני מציעתא נשבע ונוטל ורישא קתני על בעל הבית להביא ראיה ולא קתני אומן נשבע ונוטל, ש"מ דרישא דנקט לה אומן לטלית שקיל בלא שבועה. וש"מ דמאן דנקיט משכון כל היכא דיכיל למימר לקוח היא בידי יכול לטעון עד כדי דמיו בלא שבועה. והני מילי לענין מפטריה משבועה דרבנן כעין דאורייתא, אבל שבועת היסת מחייב, דהא אי נמי טעין לקוח הוא בידי הוה מיחייב לאשתבועי היסת. וכן הלכתא:

קסו. מתיב רב נחמן בר יצחק אומן אין לו חזקה הא אחר יש לו חזקה היכי דמי אי דאיכא עדים אחר אמאי יש לו חזקה אלא לאו דליכא עדים וקתני אומן אין לו חזקה ותיובתא דרבה תיובתא. ושמעינן מינה דאומן אין לו חזקה, אבל אחר יש לו חזקה. ודוקא דמסר ליה בלא סהדי, אבל מסר ליה בסהדי וראה, לא שנא אומן ולא שנא אחר אין לו חזקה. ודוקא היכא דראה, אבל לא ראה אפילו מסר לו בעדים והוא אומן יש לו חזקה, מיגו דאי בעי אמר ליה החזרתיו לך. דאי לא תימא הכי, מאי תיובתיה דרבה ממתני', לוקמה בדלא ראה לא שנא מסר לו בעדים ולא שנא שלא בעדים, דאע"ג דגבי אחר מהימן משום מגו כי הוי אומן (ו) לא מהימן, אלא משום דסבירא לן דכל היכא דלא ראה בין אומן בין אחר בין בעדים בין שלא בעדים מהימנינן ליה משום מגו. ועוד דאי אמרת לא מהימן, אם כן הא מתניאתא דהנותן טליתו לאומן דקתני כל זמן שהטלית ביד אומן על בעל הבית להביא ראיה, במאי (בו) מיתוקמא, אי בדראה אמאי מהימן, והא תנן אומן אין לו חזקה ואוקימנא אע"ג דמסר לו שלא בעדים, אלא לאו דלא ראה, וש"מ אומן מהימן משום מיגו, ולא דמי האי מיגו לאידך מיגו דאיתותב עליה רבה כדברירנא (לעיל סי' קסד ד"ה ושמעינן).

ומסתברא דהיכא דלא מסר לו בעדים וליכא סהדי דהאי מידי דהאי תובע הוא, אע"ג דראה נמי אומן מהימן, מיגו דאי בעי אמר לאו דידך הוה מעולם. ולא דמי האי מיגו נמי למיגו דאיתותב עליה רבה, דאלו התם כיון דאיכא סהדי דדידיה דהאי תובע הוא וקאי השתא בידא דאומן, מסתמא מחזקינן ליה דבתורת אומנות אתא לידיה, ואמטול הכי לא מצי טעין מעולם לא בא לידי בתורת אומנות דהא אומן הוא, הילכך כי טעין נמי חזרתי ולקחתיו ממנו לא מהימן. אבל הכא אי הוה טעין מעולם לאו דידך הוה מי הוה מפקינן מיניה אלא בראיה, אטו משום דאומן הוא לית ליה ממונא לדיליה כלל, אי נמי משום דאומן [הוא] כל מאן דאתי וטעין עליה מפיק מיניה בלא ראיה, אם כן לא שביק מר חיי לכל אומן, אלא על כרחיך אומן מהימן ובשבועת היסת, ומגו דאי אמר מעולם לאו דילך הוה מהימן כי אמר שלך היה ולקחתיו ממך אי נמי מסרתו לי בתורת אומנות וחזרתי ולקחתיו ממך מהימן. ובשבועת היסת, דלא גרע האי מיגו מאידך מיגו דאיבעי אמר ליה החזרתיו לך דכי לא ראה אע"ג דמסר ליה בעדים מהימן כדברירנא:

קסז. ת"ר נתחלפו לו כלים בכלים בבית האומן הרי זה ישתמש בהן עד שיבוא הלה ויטול את שלו בבית האבל או בבית המשתה לא ישתמש בהן עד שיבוא הלה ויטול את שלו מאי שנא רישא ומאי שנא סופא א"ר חייא וכי אין אדם עשוי לומר לאומן מכור לי טליתי. וכשאבדה טליתו של זה יהב ליה האומן טלית אחרת תחתיה על מנת לשלם דמי לבעלים, דהא אית ליה רשותא לזבונה, וכיון דאיכא למימר דכי יהיב ליה אומן האי טלית אחריתי להאי מדעת קא יהיב ליה וברשות הבעלים קא עביד, ישתמש בהן. אבל סופא דמיירי בבית האבל או בבית המשתה, דודאי כי יהבי ליה טלית דלאו דיליה בטעות קא יהבי ליה, לא ישתמש בהן.

והא דקתני רישא נתחלפו לו כלים בכלים בבית האומן הרי זה ישתמש בהן עד שיבוא הלה ויטול את שלו אמר רב חייא בריה דרב הונא לא שנו אלא הוא, כלומר שנתנה לו האומן עצמו דאיכא למימר דמארה דהאי טלית יהב ליה רשותא לאומן לזבונה, אבל אשתו ובניו דליכא למימר הכי לא. דמסתמא בטעותא קא יהבי ליה. ואיהו נמי לא אמרן אלא דאמר ליה הילך טלית סתם, דאיכא למימר דמידע ידע אומן דלאו טלית דידיה היא ובתורת תשלומין קא יהיב לה ניהליה חלופי דידה, אבל א"ל הילך טליתך האי לאו טלית דידיה. ועל כרחיך טעותא היא בידיה:

דף מו עמוד ב

קסח. אמר ליה אביי לרבא תא אחוי לך ברמאי דפומבדיתא אמר ליה איניש לאומן הב לי סרבלאי אמר לא היו דברים מעולם והא אית לי סהדי דחזינא גבך אמר ליה ההוא לאו דידך היא אפקיה ונחזיוה כדו לא מפיקנא ליה אמר ליה שפיר קאמר ליה ראה תניא אמר רב אשי ואי חכים משוי ליה ראה אמר ליה אמאי תפישת ליה במאי דאית לך גבאי אפקיה דלישימיה אשקול אנא דידי ואת שקול דידך אמר ליה רב אחא בריה דרבא לרב אשי מצי אמר ליה אנא לשומא דידך לא צריכנא כבר שמוה קמאי דקמך. ושמעינן מינה דכל היכא דלא ראה אומן מהימן. ולא תימא הני מילי היכא דטעין לא היו דברים מעולם כדאמרינן גבי רמאי דפומבדיתא, אבל היכא דטעין לקוח הוא בידי לא מהימן, אלא אפילו כי טעין לקוח הוא בידי נמי מהימן, דהא ברייתא דראה עבדו ביד אומן (בטעות) [בטענת] לקוח הוא בידי קיימא, כדקתני בהדיא אתה מכרתו לי אתה נתתו לי במתנה, וטעמא דראה הוא דלא אמר כלום הא לא ראה אומן מהימן. דאי לא תימא הכי למה ליה דקתני ראה, ועוד הא מדאמר ליה [רבא] לאביי שפיר קאמר ליה ראה תניא, ש"מ דההוא דינא גופיה דקתני בברייתא לא מיתוקם אלא בראה, אבל לא ראה אומן מהימן. ותו מדאמר רב אשי אי חכים משוי ליה ראה, אמאי תפיסת ליה במאי דאית לך גבאי אפקיה דלישימוה, ואסיקנא מצי אמר ליה לשומא דידך לא צריכנא כבר שמוה קמאי דקמך, שמעינן מינה דאפילו היכא דמודי דאיתיה גביה וקא טעין דתפיס ליה במאי דאית ליה גביה מהימן היכא דלא ראה. ומתניאתא דהנותן טליתו לאומן נמי הכי דיקא כדברירנא.

ושמעינן נמי מיהא דאביי ורבא, דאע"ג דמודי דתפיס ליה במאי דאית ליה גביה לא מחייבינן ליה לאפוקי למישימיה, דמיגו דאי בעי אמר לקוח הוא בידי מהימן כי אמר בהכי תפיסנא ליה וקים ליה בגוה דלא שוי טפי מהימן. והיינו טעמא דלא מחייבינן ליה לאפוקיה למישימיה דאי מפיק ליה הוה ליה ראה וליכא להימוניה ואיעקר ליה מיגו מעיקריה, וכיון דאית ליה פסידא כדמפיק ליה (הוה ליה) לא מחייבינן ליה לאפוקיה. אבל ודאי היכא דלית ליה פסידא בהכי מחייבינן ליה לאפוקיה כי היכי דלישימיה, ולאו כל כמיניה למימר כבר שמוה קמאי דקמך.

ברם צריך את למידע דאלו היכא דטעין לא היו דברים מעולם כי מהימנינן ליה, הני מילי היכא דליכא עדים דחזיוה גביה, אי נמי איכא סהדי דחזיוה גביה ולא ברירא להו מילתא דההוא גלימא דחזו גבי האי נתבע דהאי תובע הוה. אבל היכא דמסהדי סהדי דחזיוה לגלימא דהאי תובע גבי נתבע, ונתבע קאמר לא היו דברים מעולם, לא מיבעיא דאי הוה נתבע אומן דלא מהימן, אלא אפילו אחר כי האי גוונא אינו נאמן, שהרי הוחזק כפרן. ואי משום מיגו דאי בעי אמר החזרתי לך, הוה ליה מה לי לשקר במקום עדים ומה לי לשקר במקום עדים לא אמרינן. והאי דאמר ליה אביי לרבא תא אחוי לך רמאי דפומבדיתא אמר ליה הב לי סרבלאי אמר ליה לא היו דברים מעולם הא אית לי סהדי דחזיוה גבך אמר ליה ההוא אחרינא הוא אפקיה דלחזיוה כדו לא מפיקנא ליה ואמר רבא שפיר קאמר ליה ראה תניא, לאו למימרא דכי לא ראה ואיכא סהדי דחזיוה גביה ואיהו קאמר ההוא אחרינא הוה מהימן לאכחושי סהדי בלא ראיה, אלא הא קמ"ל דאע"ג דאית ליה לתובע סהדי דחזיוה לסרבלא גביה דאומן מיהו לא ברירא מילתא דההוא סרבלא דחזו גביה דהאי תובע הוא, ונתבע קאמר ההוא אחרינא הוא, ותובע קא טעין אפקוה דלחזיוה כי היכי דלשתמודעוה שפיר, ונתבע לא קא בעי לאפוקיה, לא כייפינן ליה לאפוקיה, דכיון דלא ברירא להו לסהדי דההוא סרבלא דחזו גביה דתובע הוה, לא מחייבינן ליה לאחוויה ליה כולהו מאני ביתיה לתובע. והוא הדין נמי היכא דמפיק ליה וליכא סהדי דברירא להו דהאי סרבלא דתובע הוא. לא מיבעיא דכי טוען אומן לאו דידך הוא דמהימן, ובשבועת היסת, אלא אפילו היכא דטעין שלך היה ולקחתיו ממך אומן מהימן, מיגו דאי בעי אמר ליה לאו דידך הוא. והאי דקאמר רבא שפיר קאמר ליה ראה תניא, לאו למימרא דאי ראה אע"ג דליכא סהדי דהאי סרבלא דתובע הוא לא מהימן, אלא רבא אסופא דמילתא קאי, דאמר ליה תובע אפקיה דלחזיוה וקאמר ליה אומן כדו לא מפיקנא ליה, ועלה קאמר ליה שפיר קאמר ליה ראה תניא, כלומר דלא פליגו רבנן בין אומן לאיניש מעלמא אלא היכא דראה ממילא כדקתני בהדיא ראה עבדו ביד אומן טליתו ביד כובס, אבל היכא דלא ראה לא שאני לן בין דינא דאומן לדינא דאיניש מעלמא דאידי ואידי לא מחייבינן ליה לאפוקיה ולשווייה ראה:

קסט. הרי אמרו עריס אין לו חזקה ומקשינן עלה אמאי עד האידנא פלגא והשתא כולה אמר ר' יוחנן בעריסי בתי אבות. כלומר שהן עריסין לכל המשפחה ובניהם לבניהן ובניהן לדור אחר, ואורחייהו דנחתי לכולה ארעתא ואינהו יהבי מנאתא למארי ארעא, [והא] קמ"ל דסתם עריסי בתי אבות הכי אורחייהו עד דמתברר דלא רגילי למיחת לכולא. וש"מ דשאר עריסין דלאו כי האי גוונא אית להו חזקה, דכיון דעד האידנא הוה שקיל פלגא והשתא כולה קיימא ליה חזקה בכולה ארעא. והוא דנחית לכולה, אבל נחית לפלגא לא קיימא ליה חזקה. ושמעינן מינה בדינא דשותפי דקא מתרץ רבינא (לעיל בבא בתרא מב,ב) הא והא דנחית לכולא, מכלל דאי נחית לפלגא אפילו לההוא פלגא נמי לא הויא חזקה למטען ביה דהאי פלגא הוא דמטא ליה בחולקיה, דכיון דאית ליה פלגו פירי אימור חולקיה הוא דקא שקיל, מה לי מהאי פלגא מה לי מאידך:

קע. אמר רב נחמן אריס שהוריד אריסין מתחתיו הויא חזקה לא עביד איניש דנחתי ליה אריסי לארעיה ושתיק. והוא דנחית לכולא. והא קמ"ל דאפילו באריסי בתי אבות כי האי גוונא קיימא להו חזקה, דאי בשאר אריסין מאי איריא שהוריד אריסין מתחתיו, אפילו לא הוריד אריסין מתחתיו נמי קיימא ליה חזקה, דעד האידנא פלגא והשתא כולה:

קעא. ואגב אורחיך ש"מ דלית ליה רשותא לאריס להוריד אריסין מתחתיו אא"כ נטל רשות מבעל הבית:

קעב. א"ר יוחנן אריס שחלק לאריסין אין לו חזקה. ודוקא באריס בתי אבות, והא קמ"ל דלאו כהוריד אריסין מתחתיו דמי. מ"ט אימור קהרמנא שווייה. כלומר אפיטרופוס עשאו על שאר עריסין. ודוקא בעריסי בתי אבות, דאי בשאר אריסין בלאו הכי נמי כיון דאכלה תלת שני קיימא ליה חזקה, וכל שכן היכא דחלק לאריסין. ורבינו האיי גאון ז"ל מוקים להי להני תרתי שמעתתא בדאחתינהו הך עריס דבתי אבות להני עריסין אחריני מדעתא דנפשיה, מיהו קמיתא דהוריד עריסין מתחתיו דהויא חזקה מוקים לה בדאחתינהו ולא פלח איהו בהדיהו, דאוקי נפשיה בהאי ארעא כמארי ארעא, דמחית אריסי דפלחי לה לארעיה ולא פלח איהו בהדיהו, ובתרייתא דלא הויא חזקה בדפלח איהו בהדיהו. ומסתברא כוותיה:

קעג. שלח ליה רב נחמן בר רב חסדא לרב נחמן בר יעקב ילמדנו רבינו אריס מעיד או אינו מעיד. כלומר מהו שיעיד לבעל השדה שהוא אריס בתוכה לומר שהיא שלו. הוה יתיב רב יוסף קמיה אמר ליה הכי אמר שמואל אריס מעיד והא תניא אינו מעיד לא קשיא הא דאית ליה פירי בארעא הא דלית ליה פירי בארעא. (מיהו) היכא דאיכא השתא פירי בארעא דמסהיד ליה עילויה והוי אריס בגוה אינו מעיד, דהוה ליה נוגע בעדותו, דאי מפיק לה תובע לארעא לא יהיב ליה לאריסא חולקא בפירי אלא שיים טירחיה כיורד לתוך שדה חבירו ועבדה שלא ברשות ויהיב ליה. והא דליכא השתא פירי בארעא מעיד, דלאו נוגע בעדותו הוא, ואי משום טירחא דטרח בה בארעא עד השתא אדעתא דשקיל חולקא בפירי לית ליה פסידא, דכיון דכי משתכח דלאו דבעל הבית הוא מיחייב בעל הבית לשלומי ליה אגריה כדתניא (ב"מ עו,א) השוכר את הפועל לעשות בשלו והראהו בשל חבירו נותן לו שכרו משלם וחוזר ונוטל מבעל הבית מה שההנה אותו. ועוד דשדה העשויה ליטע היא, וכי היכי דגבי שתל שירד לשדה העשויה ליטע ונטעה אומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנטעה, גבי אריס שירד לשדה נטועה לעבדה נמי אומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לעבדה, דכיון דנטועה היא על כרחיך עשויה לעבדה היא, ואשתכח דלית ליה פסידא לאריס ולא מידי. מאי אמרת, כיון דכי עבדא פירי טפי אית ליה חולקא בגוייהו ניחא ליה דתיקום בידיה, לאו קושיא היא, דכיון דזימנין דהוי ביה תיוהי מפסיד ליה ליטרח, לאו נוגע בעדותו הוא, דמספיקא לא נחית לאסהודי בשיקרא. וכי תימא וכיון דאי לית ליה סהדי דפלחה לארעא לית ליה מהאי מערער ולא מידי אכתי נוגע בעדותו [הוא], הא לא קשיא, דאי מהאי טעמא ממה נפשך לאו נוגע בעדותו הוא, דאי פלחה הא אית ליה למשקל אגרא ממערער ואי נמי לא מסהיד לא קא פסיד ולא מידי, ואי לא פלחה אפילו מהך דאחתיה לגוה נמי לית ליה ולא מידי.

והני מילי באריסא דנחית לשדה נטועה ופלח לה על מנת דשקיל חולקא בפירי, דכיון דלית ליה חולקא אלא בפירי כי ליכא פירי בארעא לאו נוגע בעדותו הוא. אבל שתלא דשתיל לה לארעא על מנת דשקיל פלגא בפירי ואי מסתלק שיימינן ליה שבחיה ומסלקינן ליה ושקיל ריבעא דכוליה שבחא כדמיברר בפרק המקבל (ב"מ קט,ב), כיון דאית ליה זכותא בגופא דארעא אע"ג דליכא פירא בארעא נמי אינו מעיד, דהוה ליה נוגע בעדותו, דאי מפקי לה לארעא מבעלים הראשונים, לא מיבעיא בשדה שאינה עשויה ליטע דידו על התחתונה ולית ליה אלא הוצאה שיעור שבח, אלא אפילו בשדה העשויה ליטע דקיימא לן אומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנטעה, הא ודאי אית ליה פסידא, דלא שקיל אלא כפועל בעלמא דמחית ליה בעל הבית לספיקא בין משבח בין לא משבח, דלא יהיב ליה אלא אגרא פורתא:

קעד. ברם צריך את למידע לענין המוריד אריסין לשדה בחזקת שהיא שלו ונמצאת שאינה שלו, היכא דאתי אריס למתבע ההוא שיעורא דפסיד מבעל הבית דאחתיה בגוה בתורת אריסות, והוא הדין נמי גבי שתלא, מסתברא דלית להו גבי בעל הבית ולא מידי. ודייקינן לה להא מילתא מדקאמרינן בשמעתין דהיכא דאיכא פירא בארעא אינו מעיד, ואי ס"ד מיחייב בעל הבית לשלומי ליה כשיעור מאי דמטי ליה בחולקיה, הא לאו נוגע בעדותו הוא, ואמאי אינו מעיד. אלא לאו ש"מ דלית ליה גבי בעל הבית דאחתיה לגוה בתורת אריסות ולא מידי. וכי תימא זימנין דלא משכח מידי גבי בעל הבית, אם כן כי איכא פירא בארעא נמי הוה ליה לפלוגי בין היכא דאיכא לאישתלומי מיניה [ובין היכא דליכא לאישתלומי מיניה], ומדלא פליג ש"מ דלא שנא הכי ולא שנא הכי אינו מעיד, דכיון דלית ליה לאשתלומי מההוא דאחתיה לגוה על כרחיך נוגע בעדותו הוא. ומאי שנא מיהא דתניא השוכר את הפועל לעשות בשלו והראו בשל חבירו נותן לו שכרו משלם, שאני התם דאגריה לזמן קצוב אדעתא דמיתב ליה שכר ידוע, דכי קא נחית לאו למשקל מפירי דארעא קא נחית אלא אדעתא דמשקל מההוא גברא דאגריה קא נחית, ואפילו מגלימא דעל כתפיה, בין עבדא ארעא בין לא עבדא ארעא, ואמטול הכי נותן לו שכרו משלם. אבל הכא לאו למיתב ליה אגרא מביתיה אחתיה אלא למשקל חולקא בפירי דארעא קא נחית, וכי היכי דאי הוי בה תיוהי אי נמי מיתנסי פירי מחמת אונסא אחרינא לא מיחייב בעל הבית לשלומי ליה ולא מידי, הכי נמי היכא דאפקיה מיניה בדינא לא מיחייב לשלומי ליה.

ולא תימא דוקא היכא דלא אתברר דהוה ידע ההוא דאחתיה לגוה דהאי ארעא לאו דידיה היא, כגון דנחית לה בחזקת שהיא שלו, דאיכא למימר דילמא ארעא דידיה היא, וכי אפקוה מיניה מחמת דלא אשכח ראיה הוא דאפקוה מיניה, דלא מיחייב לשלומי ליה ולא מידי, דהא לא גרם איהו לאפסודיה ולא מידי, אלא אפילו היכא דאיתברר דהוה ידע דלאו ארעא דידיה היא, כגון דנחית לה בתורת גזלה וכיוצא בה דמיחייב לשלומי ליה לאריס שיעור מאי דאפסיד מדינא דגרמי, הא ודאי כי שיימינן ליה פסידא לאו לפום שבחא דאשבח שיימינן ליה אלא לפום מאי דהויא שויא עיבידתיה בשעת מלאכה, דאומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנטעה או לעבדה ולשמרה. ואע"ג דהאי שיעורא הוא דשקיל מהאי תובע דמפיק לה לארעא מנתבע, נפקא מינה לשדה שאינה עשויה ליטע דשקיל הוצאה שיעור שבח ממארי ארעא, ושארא שקיל ליה מהאיך דאחתיה לגוה. ודוקא היכא דלא הכיר בה האריס שאינה שלו, אבל הכיר בה שאינה שלו וירד לתוכה לית ליה גביה ולא מידי, דסבר וקביל, ומעיקרא לדינא דהיורד לתוך שדה חבירו ונטעה שלא ברשות קא נחית, דשקיל ממאריה ארעא בשדה העשויה ליטע כי דיניה ובשאינה עשויה ליטע כי דיניה:

קעה. ת"ר ערב מעיד ללוה והוא דאית ליה ארעא אחריתי מלוה מעיד ללוה והוא דאית ליה ארעא אחריתי לוקח ראשון מעיד ללוקח שני והוא דאית ליה ארעא אחריתי. מאי ערב מעיד ללוה, לומר ששדה זו שלו היא, והוא דאית ליה ללוה ארעא אחריתי דשויא כשיעור ערבותיה דהאי ערב, ולא חיישינן דילמא איכא עליה דהאי לוה מלוה אחריתי דקדמה להא, דמספיקא לא נחית לאסהודי בשיקרא. ולא דמי האי דינא למוכר שדה לחבירו שלא באחריות דאין מעיד לו עליה מפני שמעמידה לפני בעל חובו, ואע"ג דלא ידעינן אי איכא חוב עילויה ואי לא, דאלו התם האי מוכר דקאתי השתא לאסהודי איהו ידע במילי דנפשיה וגבי דידיה ליכא ספיקא אי אית ליה בעל חוב ואי לא, ואמטול הכי חיישינן, ואלו הכא גבי האי ערב דקאתי השתא לאסהודי [איהו] לא ידע במילי דלוה אי איכא עליה מלוה אחריתי ואי לא, הילכך חזיא לה מילתא ספיקא גביה ומספיקא לא נחית לאסהודי בשקרא.

והני מילי היכא דאית ליה ללוה ארעא אחריתי דשויא כשיעור ערבותיה דהאי, דאי לאו הכי אינו מעיד, דודאי נוגע בעדותו הוא, דניחא ליה דתיקום האי ארעא בידיה דלוה, דאי לא משכח בעל חוב גבי לוה מידי עליה דידיה הדר. וכן מלוה מעיד ללוה דהאי ארעא דלוה היא, והוא דאית ליה ללוה ארעא אחריתי דשויא כשיעור הלואתו של לוה, דאי לאו הכי אינו מעיד דודאי נוגע בעדותו הוא כדפרישנא טעמא גבי ערב. וכן לוקח ראשון מעיד ללוקח שני ששדה זו של מוכר היתה ומכרה ללוה, והוא דאית ליה ללוקח שני ארעא אחריתי דזבינה לוה מהאי מוכר, אי נמי דאית ליה למוכר גופיה ארעא אחריתי, אבל לית ליה ארעא אחריתי אינו מעיד דהוה ליה נוגע בעדותו. ולאו משום דתהוי ליה אחריותא עילויה, דאי נמצאת שדה דלוקח ראשון שאינה של מוכר ולא משכח ממונא גבי מוכר עליה דלוקח שני הדר, דכיון דאכתי לא נמצאת שדה שאינה שלו בספיקא לא מסהיד ליה בשיקרא ללוקח שני. וליכא למיחש נמי דילמא לוקח ראשון ידע דאיכא ערער עילויה קמיתא דידיה וניחא ליה דתיקום בתריתא בידא דלוקח שני כי היכי דלגבי מינה זוזיה, דאם כן גבי מלוה וערב דקיימא לן מעידין ללוה היכא דאית ליה ארעא אחריתי ניחוש דילמא האי מלוה או האי ערב ידעי דאיכא עילויה דהאי לוה שטר חוב אחרינא דקדים זימניה מקמי האי שטרא דידהו וניחא להו דלוקמו הני תרתי ארעתא בידיה דלוה, דכי אתי בעל חוב מוקדם וגבי חדא מיניהי גבו לה אינהו להאי אחריתי, דאי מפיק ליה האי ערער לחדא מיניהי אתי בעל חוב מוקדם וטריף לה לשנייה ולא משתייר להו לדידהו מידי למגבא מיניה. אלא מאי אית לך למימר, כיון דהאי לוה לא אתחזק גבן דאיכא עליה חוב אחרינא מסתמא לא מחזקינן ריעותא גבי סהדי, דכי היכי דאנן לא ידעינן דאיכא גביה דהאי לוה מלוה אחריתי אינהו נמי לא ידעי ומספיקא לא נחתי לאסהודי בשיקרא, הכא נמי כיון דהאי ארעא דזבין ליה מוכר ללוקח ראשון בחזקתיה דמוכר הוה קיימא ולא אתחזק ערער עילוה מסתמא לא מחזקינן ריעותא גבי סהדי, דכי היכי דאנן לא ידעינן דאיכא ערער לוקח נמי לא ידע ומספיקא לא נחית לאסהודי בשיקרא.

אלא היינו טעמא דכי לית ליה ארעא אחריתי אינו מעיד, כגון דידיעא מילתא דאיכא שטר חוב עליה דמוכר דקדים זימניה מקמי תרויהו, דאי אית ליה למוכר ארעא אחריתי, אי נמי אית ליה ללוקח שני ארעא אחריתי דזבינא ליה נמי מהאי מוכר כשיעור חובו, מעיד דלאו נוגע בעדותו הוא, דאי נמי מפקי לה לחדא מיניה דלוקח שני אתי בעל חוב וטריף לה לאידך, ולא מצי טריף מיניה דלוקח ראשון ולא מידי דאמר ליה הנחתי לך מקום לגבות ממנו. ואי לית ליה ארעא אחריתי אינו מעיד דהוה ליה נוגע בעדותו, דאי אתי בעל חוב ולא משכח מידי לא גבי לוה ולא גבי לוקח שני הדר טריף מלוקח ראשון. והאי לוקח ראשון ולוקח שני דקתני אלוה דאיירי ביה רישא קימי, דקתני רישא ערב מעיד ללוה מלוה מעיד ללוה, ועלה קתני לוקח ראשון מעיד ללוקח שני, והוא דאית ליה ארעא אחריתי כדפרישנא. אבל היכא דלא איתברר דאיכא בעל חוב עליה דמוכר לא שנא אית ליה ארעא אחריתי ולא שנא לית ליה מעיד, דמספיקא לא מרעינן ליה כדברירנא. ודוקא נמי בסהדותא דמתברר מינה דהאי ארעא דידיה דהאי מוכר הות דמוקים לה בהאי סהדותא קמי בעל חובו של מוכר, אבל סהדותא דלא מתברר מינה אלא דהאי לוקח שני זבנה ממוכר לא שנא הכי ולא שנא הכי מעיד דלאו נוגע בעדותו הוא.

דף מז עמוד א

קבלן. היכא דאמר ליה למלוה תן לו ואני קבלן, דקיימא לן דמצי מלוה לאיפרועי ממאן דבעי, אמרי לה מעיד ללוה ואמרי לה אינו מעיד. היכא דלית ליה ארעא אחריתי דכולי עלמא אינו מעיד, כי פליגי היכא דאית ליה ללוה ארעא אחריתי אמרי לה מעיד דהא אית ליה ארעא אחריתי, ואמרי לה אינו מעיד דניחא ליה דלוקמו תרויהי בידיה דכי אתי בעל חוב מהי דניחא ליה שקיל. כלומר מאן דאמר מעיד דהא אית ליה ללוה ארעא אחריתי שיעור חובו, ואי מירצי בעל חוב למשבקיה לקבלן ולמגבא מיניה דלוה, כי היכי דמירצי ליה בתרתי ארעאתא מירצי ליה בחדא, דהא לית ליה למשקל אלא שיעור חובו ואי לא מירצי למגבא מקבלן. ומאן דאמר אינו מעיד, ניחא ליה דלוקמו תרויהי בידיה דלוה, דכי אתי בעל חוב אי לא מירצי בחדא מירצי באידך ושביק ליה לקבלן. וקיימא לן כמאן דאמר אינו מעיד, דבהכי סלקא שמעתא, ועוד דקיימא לן בשל תורה הלך אחר המחמיר.

ומסתברא דלוה מעיד לערב, ואע"ג דלית ליה ארעא אחריתי ללוה או לערב, ולא חיישינן מפני שמעמידה בפני בעל חובו, דכי אמרינן אינו מעיד גבי המוכר שדה לחבירו שלא באחריות דניחא ליה דלא להוי גבי בעל חוב לוה רשע ולא ישלם, ואי משום לוקח התם לאו לוה רשע מקרי דאמר ליה להכי זביני לך שלא באחריות, אבל גבי ערב דאי לא משלים ליה לערב מאי דפרע ליה למלוה בשבילו אין לך לוה רשע יותר מזה מעיד דלאו נוגע בעדותו הוא. והוא הדין נמי גבי קבלן ולוקח שני מעיד ללוקח ראשון. והוא דאית ליה למוכר ארעא אחריתי דלאו בידיה דלוקח שני, אבל היכא דלית ליה למוכר ארעא אחריתי אע"ג דליכא בעל חוב עילויה כלל אינו מעיד, דכיון דאי מפקי לה השתא לארעא מלוקח ראשון אלוקח שני הדר ודאי נוגע בעדותו הוא:

קעו. א"ר יוחנן אומן אין לו חזקה בן אומן יש לו חזקה אריס אין לו חזקה בן אריס יש לו חזקה גזלן ובן גזלן אין לו חזקה בן בן גזלן יש לו חזקה. היכי דמי אי דאתו בטענתא דאבוהון אפילו הנך נמי לא ואי דאתו בטענתא דנפשייהו אפילו האי נמי תהוי לה חזקה. ופרקינן לא צריכא דקאמרי בפנינו הודה לו. כלומר לעולם דקאתו בטענתא דאבוהון, וכגון דאמרי בפנינו הודה לו בעל השדה לאבינו שהיא שלו, הנך איכא למימר קושטא קאמרי האי אע"ג דאודי ליה נמי לא כדרב כהנא דאמר רב כהנא אי לאו דאודי ליה הוה ממטי ליה ולחמאריה לשהואן. כלומר לבית הסוהר של מלך, ולשון שהות הוא, כדרך שנקרא כלא מלשון ויכלא הגשם (בראשית ח,ב).

נקטינן השתא דלא שנא אומן ולא שנא אריס ולא שנא גזלן אין להן חזקה. והני מילי באומן ואריס וגזלן גופיהו, אבל בנייהו, אי קאתו בטענתא דנפשיהו, דאמרי אנן זביננן מינך ואכלוה אינהו שני חזקה אית להו חזקה, היכא דלא הוו אינהו לא אומני ולא אריסי ולא גזלני. ואי אתו בטענתא דאבוהון, דאמרי אמר לן אבונא דזבנה מינך לית להו חזקה, ואע"ג דאכלה הבן שני חזקה טובא, דמי איכא מידי דאלו אמר אומן עצמו לא מהימן וכי אמר אחרינא משמיה מהימן, הילכך הויא לה כחזקה שאין עמה טענה. ואע"ג דקימא לן הבא מחמת ירושה אינו צריך טענה, הני מילי במילתא דאי הוה טעין אבוה הוה מהימן בלא ראיה, אבל היכא דאבוה לא מהימן בלא ראיה, לא מבעיא דלא טענינן ליה לדיליה אלא אפי' היכא דטעין איהו לנפשיה נמי משמא דאבוה לא מהימן אלא בראיה.

ודוקא היכא דקאמרי משמא דאבוהון, אבל היכא דאמרי קמן דידן זבנה אבונא מינך ויהיב לך זוזי מהימני, מגו דאי בעו אמרי אנן זבנינן מינך. והני מילי דקאמרי בפנינו מנה לו, אבל אמרי בפנינו הודה לו לאבינו שהיא שלו, בן אומן ובן אריס יש להן חזקה, דאיכא להימונינהו משום מגו. והוא הדין לבן בנו של גזלן היכא דאתי נמי בטענתה דאבוה. אבל בן גזלן אין לו חזקה, מאי טעמא, הנך איכא למימר קושטא קאמרי ואיכא להימונינהו משום מיגו, מיהו האי בן גזלן אע"ג דמהימנינן ליה דאודי ליה הוה ממטי ליה ולחמריה לשהואן.

וליכא לאוקמא לדרבי יוחנן כגון דקאמרי עדים בפנינו הודה לו, דאם כן מאי אירייא בן אומן ובן אריס דיש להן חזקה, אפילו אומן ואריס גופייהו, דהא אמרינן לקמן (בבא בתרא מז ע"ב) כולן שהביאו ראיה ראיתן ראיה ומעמידין שדה בידן, ומאי שנא אומן ואריס דקאמרינן דיש להן חזקה. ועוד אי דקאמרי עדים בפנינו הודה לו לאביהן חזקה למה לי ואמאי קתני יש להן חזקה, בלא חזקה נמי סגיא דהא ודאי ראיה מעלייתא היא. אלא ודאי ש"מ דנוסחי דאית בהו דקאמרי עדים טעותא היא, אלא הכי מיבעי לן למגרס, כגון דקאמרי בפנינו הודה לו. ואם תימצי לומר איתיה לגירסא דנוסחי דגרסי בהו עדים, הכין מיבעי לפרושי, כגון הך דאמרינן לקמן (בבא בתרא מז ע"ב) דקאמרי עדים בפנינו הודה לו, ואשמעתיה דרב ביבי קאי, הכא נמי כגון דאמרי בנים בפנינו הודה לו לאבינו שהיא שלו. והא דמיא לההיא דאמרינן (לעיל בבא בתרא מד,ב) בשמעתא דמכר לו בית מכר לו שדה במכיר בה שהיא בת חמורו, והא התם לא איירי בחמור כלל אלא בפרה וטלית קאי וקאמרינן במכיר בה שהיא בת חמורו, אלא מאי אית לך למימר אהך שמעתא אחריתי קאי דמיירי בה במכיר בה שהיא בת חמורו, והכי קאמר, כדאמרינן התם במכיר בה שהיא בת חמורו הכא נמי במכיר בה שהיא בת פרתו. ואף הא דעידים נמי כיוצא בה.

אמר רבא פעמים שבן בנו של גזלן אין לו חזקה היכי דמי כגון דאתי בטענתא דאבא דאבוה. דכל הבא מכח גזלן הרי הוא כגזלן. והוא דלא אמר בפני מנה לו כדברירנא לעיל:

קעז. היכי דמי גזלן דאין לו חזקה. א"ר יוחנן כגון שהוחזק בגזלנות על אותה שדה שהחזיק בה, ורב חסדא אמר כגון של בית פלוני שהורגין נפשות על עסקי ממון. ואע"פ דלא הוחזק בגזלנות על אותה שדה מסתמא אין להן חזקה. ואיתא לדר' יוחנן ואיתא לדרב חסדא, דודאי לא פליגן אהדדי, דהא כי הוחזק בגזלנות על אותה שדה ליכא למימר דפליג רב חסדא דהא איכא עדים דבתורת גזלה אתאי לידיה, ואין לך גזלן גדול מזה. ותו דבהדיא אמרינן לעיל בפרקין (בבא בתרא מו,א) דהיכא דאיכא סהדי דלאו בתורת הקנאה אתא ההוא מדעם לידיה דמחזיק אין לו חזקה, מדקא דייקינן אי דאיכא עדים אחר אמאי יש לו חזקה. והיכא דהוחזק להרוג נפשות על עסקי ממון נמי לא פליג רבי יוחנן, דלא גרע מאומן דקיימא לן דאע"ג דמסר לו שלא בעדים נמי לית ליה חזקה, דאלמא אע"ג דלא הוחזק באומנות על דבר זה מסתמיה כיון דאומן הוא ואורחיה בהכין מחזקינן ליה דבתורת אומנות אתא לידיה. מיהו שמעינן מינה דהיכא דלא הוחזק בגזלנות על אותה שדה, אע"ג דהוחזק בגזלנות על שדות אחרות יש לו חזקה, אלא אם כן הוחזק להרוג נפשות על עסקי ממון. וכי תימא וכיון דהוחזק בגזלנות על שדות אחרות נידייניה כאומן דלית ליה חזקה, לא דמי, דאלו אומן לגבי כולי עלמא מיתחזק באומנות, דכל מאן דצריך ליה עביד ליה עבידתיה, הילכך כיון דמתחזק באומנות לגבי חד גברא גבי כולי עלמא נמי אתחזק, ואלו גבי גזלן אע"ג דהוחזק בגזלנות אצל כמה בני אדם לא איתחזק בגזלנות לגבי כולי עלמא, דלאו מכולי עלמא יכיל למגזל, דאיכא דניח ליה ואיכא דקשי מיניה. הלכך אם הוחזק להרוג נפשות על עסקי ממון ש"מ לא מוקי נפשיה גבי גזל ואתחזק ליה לכולי עלמא בגזלה, דומיא דאומן לגבי אומנות, ואי לא לא:

דף מז עמוד ב

קעח. ת"ר אומן אין לו חזקה ירד מאומנותו יש לו חזקה אריס אין לו חזקה ירד מאריסותו יש לו חזקה בן שחלק ואשה שנתגרשה הרי הן כשאר כל אדם. כלומר, הרי הבן אצל אביו והאשה אצל בעלה שגירשה כשאר כל אדם, לומר שמחזיקין זה על זה. אשה שנתגרשה פשיטא לא צריכא במגורשת ואינה מגורשת אצטריך לאשמועינן כדרבי זירא דא"ר זירא כל מקום שאמרו חכמים מגורשת ואינה מגורשת בעלה חייב במזונותיה. מהו דתימא כיון דבעלה חייב במזונותיה מיכספא מיניה ולא קימא להו חזקה אהדדי, איהו משום כיסופא דמזונות, וכל שכן איהי דכיון דאית לה מזונות אימור מזוני הוא דקא אכלה, קמ"ל הרי הן כשאר כל אדם:

קעט. אמר רב נחמן אמר לי הונא וכלן שהביאו ראיה ראייתן ראיה ומעמידין שדה בידן. גזלן שהביא ראיה אין ראייתו ראיה ואין מעמידין שדה בידו. מאי קמ"ל תנינא לקח מסיקריקון וחזר ולקח מבעל הבית מקחו בטל. ומפרקינן אצטריך לאפוקי מדרב דאמר רב לא שנו אלא דאמר ליה לך חזק וקנה אבל בשטר קנה קמ"ל כדשמואל דאמר אף בשטר לא קנה. וקיימא לן כשמואל בדיני. ועוד דהא רב נחמן נמי כוותיה סבירא ליה. ודוקא דלא יהיב ליה זוזי, אבל יהיב ליה זוזי קני, דקיימא לן תלויה וזבין זביניה זביני כדבעינן למימר קמן:

קפ. רב ביבי מסיים בה משמא דרב נחמן קרקע אין לו אבל מעות יש לו בד"א כשאמרו עדים בפנינו מנה לו אבל בפנינו הודה לו לא כדרב כהנא דאמר רב כהנא אי לאו דאודי ליה הוה ממטי ליה ולחמריה לשהואן. ומשמע לן מדרב ביבי דאע"ג דקאמרי עדים בפנינו מנה לו הגזלן מעות לנגזל ונתנם לו לא קנה קרקע. וליתא לדרב ביבי להא מילתא, דהא איפסיקא הלכתא לקמן (בבא בתרא מח,א) כותיה דרב הונא דאמר תלויה וזבין זביניה זביני, ואוקימנא בדיהיב ליה זוזי, ואקשינן עליה מהא דרב ביבי, ואסיקנא דרב ביבי מימרא הוא ומימרא לרב הונא לא סבירא ליה. הילכך אם אמרו עדים בפנינו (נת) מנה לו הגזלן למוכר מעות דמי שדהו ונתנם לו קנה קרקע, אבל אמרו בפנינו הודה לו המוכר לגזלן שנתן לו המעות אפילו מעות אין לו, כדרב כהנא דאמר רב כהנא אי לאו דאודי ליה הוה ממטי ליה ולחמריה לשהואן:

קפא. אמר רב הונא תלויה וזבין זביניה זביני מ"ט אילימא דכל דמזבין איניש אי לאו דאניס לא הוה מזבין ואפי"ה קא הוו זביני זביני ודילמא שאני אונסא דנפשיה מאונסא דאחריני אלא סברא הוא דאגב אונסיה גמר ומקני. וקיימא לן כרב הונא, דהא איפסיקא הילכתא לקמן כותיה. ודוקא היכא דיהיב ליה זוזי. והוא דלא מסר מודעא מקמי הכין כדבעינן למימר קמן:

דף מח עמוד א

קפב. תניא יקריב אותו מלמד שכופין אותו יכול אפילו בעל כרחו ת"ל לרצונו הא כיצד כופין אותו עד שיאמר רוצה אני מ"ט ניחא ליה כי היכי דתהוי ליה כפרה וגמר ומייתי. וכן אתה אומר בגיטי נשים כופין אותו עד שיאמר רוצה אני. סבר מצוה לשמוע דברי חכמים וגמר ומגרש:

קפג. מתיב רב יהודה גט המעושה בישראל כשר ובגוים פסול אמאי התם נמי לימא אגב אונסיה גמר ומגרש הא אתמר עלה אמר רב משרשיא דבר תורה אפילו מעושה מגוים כשר ומה טעם אמרו בגוים פסול שלא תהא כל אחת ואחת הולכת ותולה עצמה בגוי ומפקעת עצמה מיד בעלה. וליתה להא דרב משרשיא, וכבר ברירנא לה בגיטין פרק המגרש את אשתו (פח,ב). וכי תימא מכל מקום קשיא, שאני זביני דקא שקיל זוזי כדבעינן למימר קמן:

קפד. מתיב רב המנונא לקח מסיקריקון וחזר ולקח מבעל הבית מקחו בטל ואמאי לימא אגב אונסיה גמר ומקני הא אתמר עלה אמר רב לא שנו אלא דאמר ליה לך חזק וקנה אבל בשטר קנה. ומקשינן ולשמואל דאמר אף בשטר לא קנה מאי איכא למימר. וכי תימא דילמא רב הונא כרב סבירא ליה, הא בהדיא אמרינן גבי שמעתא דגזלן שהביא ראיה אין ראיתו ראיה (לעיל בבא בתרא מז,ב) דרב הונא לאפוקי מדרב (הונא) [הוא] דאתא ולאשמועינן כדשמואל. וכי תימא הכא נמי דכתב ליה אחריות, הא תליוה וזבין סתמא קאמר, דמשמע כסתם זביני דעלמא. ופריק מודי שמואל היכא דיהיב ליה זוזי. דאגב אונסיה דזוזי דשקיל גמר ומקני. ומקשינן ולרב ביבי דמסיים בה משמא דרב נחמן קרקע אין לו אבל מעות יש לו מאי איכא למימר. דהא התם דבדיהיב ליה זוזי עסקינן מדקאמר אבל מעות יש לו, ואפי"ה קאמר קרקע אין לו. ופרקינן דרב ביבי מימרא הוא ומימרא לרב הונא לא סבירא ליה.

ושמעינן מינה דרב הונא לית ליה דרב ביבי, אלא כל היכא דיהיב ליה זוזי קנה, ואי לא יהיב ליה זוזי אע"ג דכתב ליה שטרא לא קנה עד שיכתוב אחריות, כדשמואל דקימא לן כותיה בדיני. וקיימא לן נמי כרב הונא, דהא איפסיקא הלכתא בהדיא כוותיה לקמן. ושמואל ורב הונא לא פליגי אהדדי, דהא בהדיא אמרינן דמודי שמואל היכא דיהיב ליה זוזי דקנה כדרב הונא, וכי קאמר שמואל אף בשטר לא קני עד שיכתוב אחריות בדלא יהיב ליה זוזי, וכי קאמר רב הונא זביניה זביני בדיהיב ליה זוזי. והני מילי היכא דאמרי עדים בפנינו מנה לו, אבל בפנינו הודה לו אפי' מעות אין לו, כדרב כהנא דאמר רב כהנא אי לאו דאודי ליה הוה ממטי ליה ולחמריה לשהואן, ובהא ודאי איתה לדרב ביבי. בדלא כתב ליה שטרא כפשטה דהא כשאמרו עדים קאמר ועל פה משמע, דהוה שמעת מינה דאע"ג דבעלמא במקום שאין כותבין את השטר קני בזוזי גרידי, גבי גזלן לא קני אלא אצטריך לאוקמה בפלוגתא, ש"מ דכי האי גונא נמי אצטריך קסבר רב הונא דקני. וההיא דאמרינן אליבא דרב הונא מודי שמואל היכא דיהיב זוזי, דמשמע מודי ליה לרב דקנה בשטר, דשמעת מינה דאפי' יהיב זוזי נמי שטרא בעי, התם במקום שכותבין את השטר, דכיון דאפילו ברצון לא קני עד שיכתוב את השטר כל שכן באונס, אבל במקום שאין כותבין את השטר כיון דבעלמא קני בזוזי גרידי גבי גזלן נמי קני. והאי דלא אוקימנא לדרב ביבי במקום שכותבין את השטר, משום דקשיא ליה מאי איריא גזלן אפילו כולי עלמא לא קנו. ועוד רישא דקאמר וכולן שהביאו ראיה ראיתן ראיה ומעמידין שדה בידן אמאי מעמידין. אלא לא מיתוקמא ליה אלא באנפא דקני בעלמא, דרב ביבי סבר גבי גזלן לא קני ואפילו בזוזי ובשטר, ורב הונא סבר קני ואפילו בזוזי גרידי.

ושמעתיה דרבא נמי גבי תליוה וזבין דיקא, דסבר לפלוגי בה בכולהו הנך אנפי דפליג, ואלו בין היכא דכתב ליה שטרא להיכא דלא כתב ליה שטרא לא פליג, שמעת מינה דבהאי אנפא לא שנא ליה בין גזלן לשאר אינשי, וכל שכן למסקנא דגמרא דמסיק בה והלכתא בכולהו זביניה זביני. והאי דלא אצטריך לפרושי בדיהיב זוזי דסתם זביני בזוזי משמע. ועוד (דמיירי) [דמידי] דלא קני בעלמא לא אצטריך לאשמועינן דלא קני בגזלן. תדע נמי דהא אשה לא שייך בה שטרא למכתב ליה לבעל, ואפילו הכי קא ס"ד דקידושיה קידושין. ואפילו לרב אשי דאמר באשה ודאי קידושיה לאו קידושי, טעמא דאפקעינהו רבנן לקידושיה מיניה, הא לאו הכי הוו קידושי, והוא הדין גבי שדה במקום שאין כותבין את השטר דחד טעמא נינהו.

מיהו אפי' (לא) יהיב ליה זוזי וכתיב ליה שטרא נמי, הני מילי דאמר רוצה אני כדאוקימנא להא שמעתא בסוף פרק הכונס צאן לדיר (ב"ק סב,א), דאיכא למימר דגמר וקני, אבל לא אמר רוצה אני, כיון דאנן סהדי דאניס הוא ולא אמר מילתא דמוכחא עליה דגמר ואקני לא הוו זביניה זביני. וכן אתה אומר בגיטי נשים כופין אותו עד שיאמר רוצה אני כדאיתא לעיל, ואיתא נמי בערכין בסוף פרק האומר משקלי עלי (ערכין כא,ב). ואידי ואידי דלא מסר מודעא, אבל מסר מודעא אע"ג דאמר רוצה אני נמי לא, כדבעינן למימר קמן:

דף מח עמוד ב

קפה. אמר רבא הילכתא תלויה וזבין זביניה זביני והני מילי בשדה סתם. כלומר שאנסוהו למכור שדה אחת מכלל שדותיו ובירר המוכר אחד מהן ומכרה, דכיון דהוה ליה לאשתמוטי מהאי באחריתי וחזינן דקפיד לזבונה להא ודלא לזבונה לאידך, שמע מינה מגמר גמר ואקני. אבל בשדה זו, כלומר שאנסוהו למכור שדה זו ומכרה לא אמרינן גמר ומקני, דמאי הוה ליה למעבד. ובשדה זו נמי לא אמרן אלא דלא ארצי ליה זוזי. כלומר דלא ארצי ליה מוכר לגזלן זוזי, דשקל מיניה למחזי אי טבי נינהו ואי לא, אבל ארצי ליה זוזי לא. דכיון דקפיד למשקל זוזי טבי ש"מ גמר ואקני. ולא אמרן אלא דלא הוה ליה לאשתמוטי אבל הוה ליה לאשתמוטי מיניה ולא אשתמיט לא. ולא היא, אלא לא שנא בשדה זו ולא שנא בשדה סתם, לא שנא ארצי זוזי ולא שנא לא ארצי זוזי קנה, דאסיקנא והלכתא בכולהו הוו זביניה זביני ואפילו בשדה זו דהא אשה כשדה זו דמיא ואמר אמימר תליוה וקדיש קידושיו קידושין. רב אשי אמר באשה ודאי לא הוו קידושיה קידושין מ"ט הוא עשה שלא כהוגן לפיכך עשו בו שלא כהוגן ואפקעינהו רבנן לקידושיה מיניה. אמר ליה רבינא לרב אשי תינח דקדיש בכספא. דהפקר ב"ד הפקר, הילכך שוינהו רבנן להנהו מעות מתנה, אי נמי כמאן דזכיא בהו מהפקר, קדיש בביאה מאי אמר ליה שויוה רבנן לבעילתו בעילת זנות. כמי שלא בא עליה לשם קידושין אלא לשם זנות, דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש, אדעתא דמקיימי להו רבנן לקידושיה, איגלאי מילתא למפרע דההיא בעילה בעילת זנות הואי.

וקיימא לן כרב אשי דאמר באשה ודאי לא הוו קידושיה קידושין, לא שנא קדיש בכספא ולא שנא קדיש בביאה, וכל שכן בשטר דלא מטיא לה הנאה מיניה, דאפי' מדאורייתא נמי כיון דאניסא לא הוו קידושי. אבל לענין מקח וממכר בכלהו הוו זביניה זביני, לא שנא בשדה סתם ולא שנא בשדה זו, בין דהוה ליה לאשתמוטי בין דלא הו"ל לאשתמוטי, בין ארצי ליה זוזי בין דלא ארצי ליה זוזי, בכולהו קני. והוא דיהיב ליה זוזי ואמר רוצה אני, בין דכתב ליה שטרא בין דלא כתב ליה, כל היכא דבעלמא כי האי גוונא קני הכא נמי קני כדברירנא לעיל.

וממאי דהאי ארצי זוזי ולא ארצי זוזי דקאמרינן לאו דלא יהיב ליה זוזי הוא, דהא רב הונא הוא דאמר תליוה וזבין זביניה זביני ואוקימנא בדיהיב ליה זוזי כי היכי דלא תיקשי דשמואל אדרב הונא, ואי אמרת דאפילו בדלא יהיב ליה זוזי קנה הדר קושיין לדוכתיה. ותו אי ס"ד דהאי דלא ארצי זוזי דקאמרינן הכא דלא יהיב ליה זוזי הוא, האי דלא יהיב ליה זוזי מיבעי ליה, ומאי שנא מעיקרא בשמעתיה דרב הונא דנקט לישנא דיהיב ליה זוזי ומאי שנא הכא דנקט לישנא דארצי ליה זוזי. ועוד היכן מצינו לשון הרצאה שהוא לשון כתיבה. אלא לאו שמע מינה דהאי ארצי ליה זוזי ולא ארצי ליה זוזי דאסיקנא (תקני) [דקני] תרויהו בדיהיב ליה חמסן זוזי למוכר קאי. ומאי לא ארצי ליה זוזי, דלא ארצי מוכר זוזי ולא עיין בהו אי טבי נינהו ואי לא, אלא שקל מאי דיהיב ליה חמסן בין טבי בין תיקלי, דסד"א כיון דלא קפיד אזוזי לא גמר ואקני, קמ"ל דקני. והאי ודאי הוא דמיקרי ארצויי זוזי כדאמרינן בפרק במה מדליקין (שבת כב,א) אסור להרצות מעות כנגד נר של חנוכה, וכדאמרינן בפרק ארבע מיתות (סנהדרין סח,א) הרבה מעות יש לי ואין לי שולחני להרצותן, הכא נמי האי ארצי זוזי ולא ארצי זוזי דקאמרינן הכי משמע, ולעולם הוא דיהיב ליה חמסן למוכר זוזי, אבל לא יהיב ליה זוזי לא קנה עד שיכתוב אחריות.

והני מילי דלא מסר מודעא אזביני, אבל מסר מודעא אזביני, כגון דמסהדי עדים דאמר קמייהו פלניא אניס לי לזבוני ליה ארעאי וצריכנא לזבוני ליה אגב אונסא דאניס לי בכך וכך, וכדו מוסרנא מודעא קדמיכון אהנהו זביני דמזביננא ליה דלכי יכילנא תבענא ליה בדינא, ואנן סהדי ידעינן ביה באונסיה דפלניא דנא, בין דאסהידן ליה בשטר בין בעל פה מודעיה מודעא ובטלי זביני, כדאמרן בפירקין (לעיל בבא בתרא מ,א) כל מודעא דלא כתיב בה אנן ידעינן ביה באונסיה דפלניא לאו מודעא הוא ואוקימנא במודעא דזביני, אלמא מהני מודעא לבטולי זביני, וכדאמרינן נמי לקמן אי לאו מודעא מאן דחתם אאשקלתא שפיר חתם.

ואי הדר בטלי למודעיה, חזינא בה פלוגתא ביני רבוואתא. איכא מאן דאמר דאע"ג דבטליה בעידן זביני דאניס הוי ביטול, דמדמי ליה לבטול מודעי דגט, דאע"ג דכייפינן ליה עד דמבטיל ליה למודעי קמא הוי ביטול ומתכשר גיטא, כדאיתא בערכין (כא,ב), והוא הדין גבי זביני, דכי היכי דכי לא מסר מודעא אמרינן אגב אונסיה גמר ומקני, כי מסר מודעא והדר בטליה למודעי נמי אמרינן אגב אונסיה גמר ומבטיל. ואיכא מאן דאמר דלא הוי ביטול אלא היכא דאיתברר דמדעתא דנפשיה בטליה לבתר דאסתלק אונסיה, ואי לא לא הוי ביטול, דכולה מילתא אונסא היא, דאי לאו דבטיל הוה אניס ליה טפי, מידי דהוה אהודאה דקאמרינן אי לאו דאודי ליה הוה ממטי ליה ולחמריה לשהואן, וביטול נמי כהודאה דמי, דההוא דאניס ליה לזבוני אניס ליה לבטולי. והדין הוא סברא דרבינו האיי גאון ז"ל דכתב בספר מקח וממכר דהיכא דמסר מודעא אזביני, אפילו פריש בשטר זביני דזבין ליה בדלא אניס וחתם ביה בביטול מודעי ולא כלום הוא, דההוא אונסא דאנסיה אעיקר זביני הוא גופיה אנסיה לאודויי ליה במאי דבעי, ובמאי דמיבטלא אודיתיה בעיקר זביני מיבטלא אודיתיה בביטול מודעי. ואסתייע מדפלוג רבנן בין דאמרי עדים בפנינו מנה לו להיכא דאמרי בפנינו הודה לו, אלמא הודאת האנוס לא מיחייב בה כל עיקר. ועוד כתב דכי היכי דמודעא דזביני לא מיקיים עד דמתברר אונסיה כי היכי דאתברר מודעיה, ה"נ לא מיבטיל עד דמתברר דמסתלק אונסיה כמה דאיתברר ביטול מודעי. ואף רבינו יפחק בעל הלכות נמי הכין סבירא ליה בתשובה (סי' מא), ודחייה לסברא דמאן דסבר לדמוייה לגט דשאני גט דמדינא מיחייב למיתב גיטה וכי מעשינן ליה כדין קא מעשינן ליה מידי דהוה אחייבי עולות ושלמים, אבל זביני דלא מיחייב מדינא לזבוני כי בטליה למודעי באונס לא הוי ביטול.

ומסתברא כוותייהו. מיהו צריכינן לברורה למילתא טפי כי היכי דתיסוק לן שמעתא אליבא דהלכתא. דטעמא דגט לאו משום דמיחייב מדינא למיתב גיטא בלחוד הוא, דאם כן למה ליה למימר רוצה אני, וכי מסיר מודעא נמי למה לי ביטול. אלא משום דסבירא לן דאין האיש מגרש אלא לרצונו, ואע"ג דמיחייב מדינא לגרושי אי לא מגרש לרצונו לא הוו גירושין, ואם כן כי היכי דגבי גט אע"ג דלא אמר רוצה אני אלא אגב אונסיה ולא בטליה למודעיה אלא אגב אונסיה אמרינן לרצונו גריש ולרצונו בטיל, גבי זביני נמי אע"ג דלא זבין אלא אגב אונסיה ולא בטליה למודעיה אלא אגב אונסיה נימא לרצונו הוא דזבין ולרצונו בטיל. ועוד כי אתינן לסיועיה לר' הונא מחייבי עולות ושלמים ומגיטי נשים, מאי שנא גבי חייבי עולות ושלמים דאיצטריך למדחא דילמא שאני התם דניחא ליה דתהוי ליה כפרה וגבי גיטי נשים דילמא התם נמי סבר מצוה לשמוע דברי חכמים, לפרוך בתרויהו מחד טעמא, דדילמא שאני התם דמדינא מיחייב לאיתויי האי קרבן ולמיתביה להאי גיטא. אלא טעמא דמילתא דכל היכא דכי כייפינן ליה כדין כייפינן ליה כי עביד לרצונו הוא דעביד בין בחייבי עולות ושלמים בין בגיטי נשים, כדקאמרינן בהדיא בשמעתין גבי חייבי עולות ושלמים דניחא ליה דתהוי ליה כפרה, וגבי גיטי נשים נמי דסבר מצוה לשמוע דברי חכמים דגמר ומגרש, והוא הדין נמי גבי ביטול מודעי, דכיון דלא מיקים גיטא דאימסיר עליה מודעא אלא בביטול מודעי חד טעמא הוא. ואע"ג דאנן סהדי דלא גריש ולא בטיל אלא אגב אונסיה, יצריה בישא הוא דלא עבד אלא לאנסו, יצר הטוב שבו כי גריש וכי בטיל לרצונו הוא דגריש ובטיל, ואנן כי צריכינן לעשוייה למכפא יצריה בישא ליצריה טבא למיצת דינא הוא דאיצטריכינן, ולרצונו הוא כדברירנא בפרק המגרש. לאפוקי זביני, דכיון דלא מיחייב מדינא לזבוני כולה מילתא כי עביד באונס הוא דעביד, דנהי דכי לא מסר מודעא אמרינן אגב אונסיה וזוזי דשקיל גמר ומקני, מיהו כי מסר מודעא מעיקרא גלי אדעתיה דלא גמר ומקני לא אגב אונסיה ולא אגב זוזי. וכי היכי דאהני מודעא לגבי עיקר זביני דלא לימא אגב אונסיה גמר ומקני, אהני נמי גבי ביטול מודעיה דלא לימא אגב אונסיה גמר ומבטיל, ואע"ג דלא מסר מודעא אלא אעיקר זביני, מסתמא כי מסר מודעא אכולהו חיזוקי דמיקיימי בהו זביני הוא דמסר.

וכי תימא אי הכי כי לא מסר מודעה נמי, דקיימא לן דלא הוו זביניה זביני אלא היכא דאמר רוצה אני, וכי אמר רוצה אני נמי מאי הוה, לימא אניס הוא, דמאן דאניס ליה לזבוני אניס ליה למימר רוצה אני. שאני התם דמעיקרא לא מסר מודעה לעתיד, דאע"ג דמעיקרא הוה אמר איני רוצה דעתא באנפי נפשה הואי, דסבר דלעולם לא כאיף ליה אונסיה לזבוני, וכי הדר אגב אונסיה ואמר רוצה אני דעתא אחריתי היא, ואגב אונסיה גמר ומקני, ואמטול הכי לא הויא דעתא קמייתא מודעא לדעתא בתרייתא דהא הדר ביה מקמייתא. אבל היכא דמסר מודעא לעתיד כולה חדא דעתא היא, דמעיקרא אסיק אדעתיה דכאיף ליה אונסיה לזבוני והוה דעתיה לזבוני ליה לפי שעה למדחא אונסיה אדעתא דכי יכיל קאים עליה בדינא, ואמטול הכי קדים ומסר מודעא אזביני, וכי היכי דמסר מודעא אזביני הכי [נמי] מסר מודעא אביטול מודעי דמכלל אנפי דמיקיימי בהו זביני הוא. ועוד דכי היכי דאסיק אדעתיה דכאיף ליה לזבוני הכי אסיק אדעתיה דכאיף ליה למעבד כל מידי דמיקיימי ביה זביני, וכי מסר מודעא אכולהו מילי דכייף ליה אונסיה בהני זביני קא מסר. ואפילו תימא דלא אסיק אדעתיה למימסר מודעא אביטול מודעי, כיון דמסר מודעא אזביני, אדעתיה דכולהו אנפי דמיקיימי בהו זביני ואפילו אביטול מודעי נמי קא מסר.

והכי נמי מסתברא, דאי לאו דאית ליה לנגזל תקנתא במודעא לא סגיא דלא הוו מתקני ליה רבנן תקנתא אחריתי, כי היכי דתקון גבי יאוש כדי דלא ליקני, ובבעל חוב דלא ליגבי מן העידית משום חששא דאקפוץ ואלונו, וכל שכן בתליוה וזבין, וחס להו לרבנן גודרי פרצותיהן של ישראל למשבקה להאי פירצה בלא גדר, דאי לאו דאית לה תקנתא במודעא מעיקר דינא לא סגיא דלא ליתקנו בה תקנתא דלא להוו זביניה זביני כלל, דהוה מהניא בין לגופיה בין לממוניה, דכי הוה ידע אנס דלא הוו זביניה זביני לא הוה אניס ליה לזבוני, אלא אי הוה גזיל לה מיניה הוה גזיל ולכי הוה יכיל נגזל למכפייה בדינא הוה אזיל ומפיק לה מיניה. אלא על כרחין האי דלא עבדו בה תקנתא מטעמא דמודעא הוא, דכל היכא דאית ליה לנגזל תקנתא למעבד לנפשיה לא עבדו ליה רבנן תקנתא, אלא גבי אשה דאיסורא הוא משום פריצותא, אבל בזביני איבעי ליה לממסר מודעא ואי לא מסר איהו דאפסיד אנפשיה.

והשתא דאמרת כל היכא דמסר מודעא אזביניה דאניס עלייהו אע"ג דבטליה למודעיה באונס נמי ולא כלום הוא, לא מהני ביטול מודעי בזביני עד דמסהדי סהדי דידעי ביה בסילוק אונסיה, דאלו מחמת אודיתיה דמוכר אע"ג דלא אודי ובטיל אלא לזמן מרובה ולא כלום הוא, דלא עדיף מלוקח מסקריקון דאפילו היכא דזבין מיניה לאחר שנים עשר חדש אע"פ שחזר ולקח מבעל הבית למשנה ראשונה מקחו בטל, ואע"ג דלא איתחזק האי לוקח באונסא כלל כיון דמכח סיקריקון קאתי יכול בעל הבית למימר נחת רוח עשיתי לסיקריקון, וכ"ש לסיקריקון גופיה דאי בעי מיניה לבטולי מודעי או לקיומי זביניה ודאי עביד ליה נחת רוח. אלא לא משכחת לה דמהני ביטול מודעי בזביני אלא היכא דמסהדי סהדי דאנן ידעינן ביה בסילוק אונסיה, ואע"ג דלא מפרשי מהיכא ידעי, מידי דהוה אעיקר מודעא דסגיא להו למכתב אנן ידעינן ביה באונסיה דפלניא אע"ג דלא מפרשי מהיכא ידעי, דמסתמא כיון דחתימי בשטרא אהאי לישנא לא סגיא דלא ידעי בסילוק אונסיה מחמת דהדר אנס וציית דינא לכולי עלמא, אי נמי מחמת דחליש תוקפיה, אי נמי דהוה שכיח ליה לנגזל בי דואר דמסליק אונסיה דאנס מיניה ולא איזיל קא אזיל אלא אתפשר בהדי אנס לבטולי מודעיה או לקיומיה זביניה וקנו מיניה, אי נמי אודי ליה אודויי. דאי לא ידעי בסילוק אונסיה מחמת חד מהני אנפי ומאי דדמי להו לא הוה להו רשותא למכתב הכין. ואע"ג דמסהדי דיהיב ליה זוזיה אחריני לבטולי מודעיה, כל כמה דלא אסתלק אונסיה ולא כלום הוא, דהא זביני גופייהו אע"ג דיהיב ליה זוזי ואמר רוצה אני לא בטיל מודעא בהכין.

וכי תימא אי ס"ד לא מהני ביטול מודעא דזביני אלא היכא דבטליה לבתר דאסתלק אונסיה, היכי משכחת לה, אי בעידן זביני אכתי אנוס הוא כדאמרן, ואי לבתר זביני כי איסתלק אונסיה נמי מאי הוי, כיון דבעידן זביני אכתי לא בטיל מודעא ומקחו בטל ארעא בחזקת מוכר קיימא, והשתא דמבטיל ליה למודעיה לא קא מקני ליה ולא מידי. לעולם דמבטיל לבתר זביני, וכיון דבטיל כל מודעא דמסר אהנהו זביני כמאן דקיימינהו לזביניה דמי, מתרי אנפי, חדא דכיון דקנו מיניה אביטול מודעא דמבטיל להו לזביני כמאן דקנו מיניה דקיימינהו להנך זביני דמי, ועוד דכי בטליה למודעא לאו מודעה בלחוד קא מיכוין לבטולי אלא זכותא דאית ליה בההוא מודעא קא מיכוין לבטולי, כי ההוא דאמר להו אי לא אתינא מכאן ועד שלשים יום ליבטלן זכותאי (נדרים כז,א) דאי בטלן זכותיה ממילא זכי חבריה, הכא נמי כיון דבטלה לזכותא דאית ליה במודעי כי קאי בדינא אזביני על כרחיך בזביני דלא מסיר עלייהו מודעא הוא דדיינינן ליה, וממילא אוקימו להו זביני דלוקח, וקיימא לן תליוה וזבין [זביניה זביני] היכא דאודי ליה דלא מסר מודעא מקמי הכין דהודאת בעל דין כמאה עדים דמי, דהא פסלינהו לסהדי דמודעא ואשתכח דליכא מודעא לבטולינהו לזביני. והוא דאודי לבתר דאסתלק אונסיה כדברירנא.

והשתא דאתברר דטעמא דמילתא גבי גט אע"ג דבטליה למודעיה מגו אונסיה הוי ביטול משום דעשויה כדין, וגבי זביני דלא הוי ביטול משום דאנסוה לזבוני שלא כדין, ש"מ דגט וזביני לענין ביטול חד דינא נינהו. דכל היכא דאנסוה כדין בין בגיטי בין בזביני, כגון היכא דקיימא לן דכופין אותו למכור, והוא הדין בדינא דגוד או אגוד ומאי דדמי ליה, אע"ג דבטליה למודעיה מגו אונסיה הוי ביטול, והוא דאמר רוצה אני. וכל היכא דאנסוה למיתב גיטא או לזבוני שלא כדין לא הוי ביטול עד דמתברר דבטיל ברעות נפשיה לבתר דאיסתלק אונסיה. והני מילי דאיתברר דאנסוה מעיקרא, אבל היכא דלא איתברר דאניס מעיקרא בעיקר זביני או בעיקר גירושין, אע"ג דלא איתברר דלא אניס בביטולה מסתמא הוי ביטול. והוא הדין גבי מתנה להני תרי אנפי בתראי, דאלו אנפא קמא דאיירינן בדאנסוה כדין לא משכחת ליה גבי מתנה. והיכא דמסר מודעא אזביני ואביטול מודעי והדר בתר הכין ובטליה למודעא דזביני ודביטול מודעי, אע"ג דמסר מודעא מעיקרא אביטול מודעי, בתר ביטול מודעי אזלינן דהיא דעתא בתרייתא כדברירנא בפרק המגרש, וה"ה גבי גט ומתנה כל חד וחד כי דיניה.

ומסתברא דגבי מתנה אע"ג דלא מסר מודעא נמי כיון דאיתברר דאגב אונסיה קא יהיב אין מתנתו מתנה. ודייקינן לה להא מילתא מזביני, דהא אפילו גבי זביני כי לא יהיב ליה זוזי לא קני, וכל שכן מתנה דודאי לא יהיב ליה ולא מידי. וכי תימא מי דמי, התם גבי זביני כיון דדעתיה למשקל מיניה זוזי כל כמה דלא שקיל זוזי לא גמר ומקני, ואלו גבי מתנה כיון דלאו אדעתא דמשקל זוזי קא יהיב קני, דאגב אונסיה גמר ומקני, הא גבי גט אשה דלא שייכי ביה זוזי ותנן גט מעושה בישראל כשר ובגוים פסול, דאי ס"ד אע"ג דלא מטיא ליה הנאה נמי גמר ומקני, בגוים אמאי פסול. ואי משום דרב משרשיא, הא אידחיא לה בגיטין בדוכתה (פח,ב), ואסיקנא דגט המעושה בגוים אפילו עשויה כדין נמי כי פסיל לכהונה משום דמיחלף (ד) בכדין דישראל, אבל שלא כדין דגוים אפילו ריח הגט אין בו, ואי ס"ד מדאורייתא כשר דאגב אונסיה גמר ומגרש אפילו שלא כדין נמי להני. וכי תימא שלא תהא כל אחת ואחת תולה את עצמה בגוי ומפקעת עצמה מיד בעלה, תינח פסול דלא מציא לאינסובי ביה ולחומרא, אלא אמאי אינו פוסל בכהונה, כיון דמדאורייתא גרושה היא היכי קיימי רבנן ושרו גרושה לכהן. אלא ודאי ש"מ דליתא לדרב משרשיא, ובגוים מדאורייתא פסול דלא אמרינן אגב אונסיה גמר ומגרש. הכא נמי גבי מתנה כיון דלא מטיא ליה הנאה מיניה לא קני. תדע נמי דהא סיקריקון כי הוה אניס לישראל לאו לזבוני ליה הוה אניס ליה אלא למיתב ליה ארעיה במתנה הוה אניס לה, ואי אמרת כל היכא דלא מסר מודעא קני כי לקח מסיקריקון וחזר לקח מבעל הבית אמאי מקחו בטל. אלא לאו ש"מ דכל היכא דלא שקיל זוזי אע"ג דלא מסר מודעא נמי לא קני לה אנס לההיא ארעא ולא מאן דאתי בה מחמתיה, לא שנא מכר ולא שנא מתנה, וכן הלכתא:

קפו. ושמעינן מינה לענין קידושין דהיכא דתליוה ואיקדשה ליה אי נמי תליוה לגברא וקדיש, קידושיה לאו קידושי, כדרב אשי דאמר באשה ודאי קידושיה לאו קידושין, מ"ט הוא עשה שלא כהוגן לפיכך עשו בו שלא כהוגן ואפקעינהו רבנן לקידושיה מיניה, לא שנא קדיש בכספא ולא שנא קדיש בביאה, מ"ט שויוה רבנן לבעילתו בעילת זנות ולא הוו קידושי, וכל שכן היכא דקדיש בשטרא כדברירנא (לעיל סי' קפה ד"ה וקיימא):

דף מט עמוד א

קפז. טאבי תלייה לפפי אכינרא וזבין חתם רבה בר רב הונא אמודעא ואשקלתא והוא ספר המקנה. ואסיקנא אמר רב הונא אי לאו מודעא מאן דחתים אאשקלתא שפיר חתם רב הונא לטעמיה דאמר רב הונא תליוה וזבין זביניה זביני איני והא אמר רב נחמן אמנה היו דברינו אין נאמנין הני מילי על פה דלא אתי על פה ומרע שטרא אבל שטרא אתי שטרא ומרע שטרא. כלומר הני מילי היכא דמסהדי ביה במודעא על פה, דלא אתי על פה דמודעא ומרע שטרא דזביני דחתימי עליה מקמי הכין לשוויה עולה, דאעולה לא חתימי, אבל בשטרא היכא דחתימי אשטר מודעא מקמיה דחתימי אשטר זביני אתי שטרא ומרע שטרא. וליתא לדרב נחמן גבי מודעא כדבעינן למימר קמן. וש"מ מהאי עובדא דכי אמר רב הונא תליוה וזבין זביניה זביני דוקא היכא דלא מסר מודעא מקמי הכין, אבל מסר מודעא אזביני מקמי הכי אפילו באפי הנך סהדי דזביני גופייהו מודעי מודעא, דהא חתם רבה בר רב הונא אמודעא ואאשקלתא, וקאמר רב הונא אי לאו מודעא מאן דחתם אאשקלתא שפיר חתם. ודוקא דלא הדר בטליה למודעיה לבתר דאיסתלק אונסיה [דאי בטליה למודעיה לבתר דאיסתלק אונסיה] זביניה זביני כדברירנא לעיל (סי' קפה ד"ה והשתא). וכי מסר מודעא אזביני לא אמרן דלא הוו זביני אלא היכא דאנסוה לזבוני, אבל אנסוה אזוזי ולא הוו ליה זוזי ואצטריך לזבוני, אע"ג דמסר מודעה נמי זביניה זביני, דהא לא אנסוה לזבוני אלא למיתב זוזי, וכי זבין הוה ליה כמאן דאצטריכו ליה זוזיה וזבין דלאו אונסא דאחריני הוא, ואע"ג דמסר עליה מודעא נמי לאו מודעא הוא:

קפח. גופא אמר רב נחמן אמנה היו דברינו אין נאמנין מודעא היו דברינו אין נאמנין מר בר רב אשי אמר אמנה היו דברינו אין נאמנין מודעא היו דברינו נאמנין מ"ט זה ניתן ליכתב וזה לא ניתן ליכתב. והאי פלוגתא דרב נחמן ומר בר רב אשי כולה כשאין כתב ידן יוצא ממקום אחר היא. דרב נחמן סבר לא שנא מודעא היו דברינו ולא שנא אמנה היו דברינו, כיון דלא גמר ומקני עולה היא ואעולה לא חתימי, הילכך אע"ג דאין כתב ידן יוצא ממקום אחר לא מהימני, שאין אדם משים את עצמו רשע. ומר בר רב אשי סבר שטר שנמסר עליו מודעא ניתן ליכתב, דהא לית ביה קינוניא כל עיקר, דאי שטר זביני הוא הרי ניתן ליכתב להציל את הגזול מיד גוזלו ואונסו, ואי דגט או דמתנה הוא נמי ליכא קינוניא, דאי משום מקבל מתנה לית ליה פסידא דהא לא קא פסיד מדידיה ולא מידי, ואי משום פסידא דאחריני דילמא הדר נותן ומזבין לה לאחרינא ואמר ליה למקבל מתנה זיל טרפה מיניה ותהדר ותפלוג בהדאי, ליכא למיחש, דאי מזבין לה לא שביק ליה מקבל מתנה, דמעיקרא לאו אדעתא דהכי יהיב ליה, דאם כן היינו שטר אמנה, ואי מפיק ליה למודעי ממילא מקיימי להו זביני דבתרא. וכיון דניתן ליכתב לאו עולה הוא, וכי אמרי מודעא היו דברינו נאמנין דלא קא משוו נפשייהו רשעים. אבל שטר אמנה לא ניתן ליכתב לעשות קינוניא על אחרים, וכיון דעולה הוא אעולה לא חתימי, הילכך אע"ג דאין כתב ידן יוצא ממקום אחר אינן נאמנין דאין אדם משים את עצמו רשע.

והני מילי כשאין כתב ידן יוצא ממקום אחר, אבל אם היה כתב ידן יוצא ממקום אחר, לא מיבעיא גבי אמנה היו דברינו דאין נאמנין, אלא אפילו אמרו מודעא היו דברינו אין נאמנין, דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד. דעד כאן לא קאמר מר בר רב אשי מודעא היו דברינו נאמנין אלא משום דניתן ליכתב, והאי טעמא לא מהני אלא היכא דאין כתב ידן יוצא ממקום אחר, דכי אמרי מודעא היו דברינו לא קא משוו נפשייהו רשעים, אבל היכא דכתב ידן יוצא ממקום אחר לא מהני, דנהי דלא קא משוו נפשייהו רשעים הא קיימא לן כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד, מידי דהוה אאנוסין היינו מחמת נפשות אי נמי קטנים היינו פסולי עדות היינו, דאע"ג דלא קא משוו נפשייהו רשעים כי הוי כתב ידן יוצא ממקום אחר אינן נאמנין. וקיימא לן כמר בר רב אשי, דבתרא הוא, ועוד דסלקא שמעתא כוותיה, ועוד דטעמיה טעמא דמסתבר הוא. ואע"ג דאקשינן מדרב נחמן עליה דרב הונא, נהי דאקשינן מיהת מקמי דלימא מר בר רב אשי, אבל לבתר דאמר מר בר רב אשי לא אקשינן מינה. תדע דהא לבתר דאקשינן מדרב נחמן איתינן לה לפלוגתא דמר בר רב אשי ואסיקנא לשמעתא בדידיה, למימרא דהלכתא כוותיה. ושמעינן נמי מינה דאע"ג דלא כתבי סהדי שטר מודעא אלא דמסהדי בה על פה, מודעא הויא לבטולי זביני, דהא הכא דכי פליגי בעל פה פליגי, וקאמר מר בר רב אשי דאפילו סהדי דחתימי אשטר זביני היכא דאמרי כתב ידינו הוא זה אלא שמודעא היו דברינו נאמנין, ומדסהדי דשטרא מהימני בשאין כתב ידן יוצא ממקום אחר, סהדי דעלמא אפילו בשנתקיים שטר המכר שלא מפיהם נמי מהימני:

קפט. והא דתנן אין לאיש חזקה בנכסי אשתו דייקינן עלה פשיטא כיון דמשעבדי ליה לפירא פירא הוא דקאכיל הכא במאי עסקינן דאמר לה דין ודברים אין לי בנכסיך ובפירותיהן. וכי אמר לה מאי הוי והתניא האומר לחבירו דין ודברים אין לי על שדה זו ואין לי עסק בה וידי מסולקת הימנה לא אמר כלום אמרי דבי רבי ינאי בכותב לה ועודה ארוסה דין ודברים אין לי בנכסיך ובפירותיהן, וקמ"ל דאע"ג דמדינא אינו אוכל פירות בחייה כדרב כהנא, ואייתי סהדי דאכל פירות שלש שנים, לא קימא ליה חזקה, דאיתתא לגבי גברא ממחל מחלא:

דף מט עמוד ב

קצ. ושמעינן מינה דהיכא דכתב לה בעודה ארוסה דין ודברים אין לי בנכסיך, אע"פ שלא קנו מידו אינו אוכל בחייה, דאי כשקנו מידו מאי איריא ארוסה אפילו נשואה נמי, אלא לאו בשלא קנו מידו. וכדרב כהנא דאמר רב כהנא נחלה הבאה לו לאדם ממקום אחר [אדם מתנה עליה שלא יירשנה וכדרבא דאמר רבא כל האומר אי אפשי] בתקנת חכמים כגון זו שומעין לו מאי כגון זו כדרב הונא דאמר רב הונא אמר רב יכולה אשה שתאמר לבעלה איני ניזונת ואיני עושה. הכא נמי כיון דמקמי דזכי בהני נכסי קא מתני לאיסתלוקי מינייהו, אע"ג דלא קנו מיניה מסתלק, דכיון דנסבה בתר הכי לא מהניא ליה תקנת חכמים למזכא בנכסי דידה, דמעיקרא לאו לתקנת חכמים קא נחית. ודוקא היכא דאמר לה אין לי בנכסיך ובפירותיהן, דאי לאו הכי אכיל פירי, כדקתני בהדיא בפרק הכותב לאשתו (כתובות פג,א) דין ודברים אין לי בנכסיך הרי זה אוכל פירות בחייה ואם מתה יורשה, ואוקימנא (שם) בכותב לה ועודה ארוסה:

דף נ עמוד א

קצא. הרי אמרו אין לאיש חזקה בנכסי אשתו ודייקינן עלה הא ראיה יש. דאי אית ליה שטרא או סהדי דזבינתינהו נהליה לבעלה אי נמי יהבתינהו נהליה במתנה, ראייתו ראיה ומעמידין שדה בידו, ואמאי תימא נחת רוח עשיתי לבעלי מי לא תנן לקח מן האיש וחזר ולקח מן האשה מקחו בטל אלמא יכולה שתאמר נחת רוח עשיתי לבעלי הכא נמי תימא נחת רוח עשיתי לבעלי הא איתמר עלה אמר רבה בר רב הונא לא נצרכה אלא לאותן שלש שדות אחת שכתב לה בכתובתה תחת מנה מאתים, ואחת שייחד לה אפותיקי בכתובתה, דלא כתב שדה תחת מנה מאתים, אלא כתב לה מנה מאתים וייחד לה שדה בהן אפותיקי. ואחת שהכניס לה שום משלו. כנגד מה שהכניסה לו, שכך היה דרכן לכתוב לאשה תוספת כנגד נדונייתא. ודייקינן למעוטי מאי אילימא למעוטי שאר נכסים דידיה דבעל דהוו אחראין לכתובתה כל שכן דאי לא עבדא ליה נחת רוח הויא לה איבה דאמר לה עיניך נתת בגירושין ובמיתה דאפילו בהנך דכתבתי לך לשיעבודיך לא סגיא ליך לשיעבוד כתובתיך, אלא למעוטי נכסי מלוג. דדידה נינהו ולא הויא איבה, דבלאו סירכא דגירושין ומיתה נמי קפדא עלייהו משום שבח בית אביה, הילכך אע"ג דלקח מן האיש וחזר ולקח מן האשה מקחו קיים דלא יכלה למימר נחת רוח עשיתי לבעלי. ומתניתין נמי דקתני אין לאיש חזקה בנכסי אשתו (החצאית) [הא ראיה] יש בנכסי מלוג מיתוקמא. והוא הדין בנכסי צאן ברזל, דתרוייהו חד טעמא נינהו, כדבעינן לברורי לקמן (סי' קצב ד"ה ומסתברא):

קצב. והא אמר אמימר איש ואשה שמכרו בנכסי מלוג לא עשו ולא כלום. ופרקינן [כי] איתמר דאמימר היכא דזבין איהו ומית דאתיא איהי ומפקא אי נמי דזבינא איהי ומתה דאתי איהו ומפיק בתקנתא דרבנן וכדר' יוסי בר חנינא דאמר רבי יוסי בר חנינא באושא התקינו האשה שמכרה בנכסי מלוג ומתה הבעל מוציא מיד הלקוחות. ומאי איש ואשה, איש או אשה, אבל זבינו תרווייהו לעלמא, אפילו זבין איהו והדר זבינא איהי, אי נמי דזבינא איהי לדידיה זבינייהו זביני. וכן הלכתא.

ומסתברא דדינא דנכסי צאן ברזל בהא מילתא כדינא דנכסי מלוג דמי, דהא אידי ואידי חד טעמא נינהו, דבלאו סירכא דגירושין ומיתה נמי קפדא עלייהו משום שבח בית אביה, דכי היכי דגבי נכסי מלוג איכא שבח בית אביה, כדאיתא בכתובות בפרק האשה שנפלו לה נכסים (עט,ב), גבי נכסי צאן ברזל נמי איכא שבח בית אביה, כדאיתא ביבמות בפרק אלמנה לכהן גדול (יבמות סו,ב). תדע מדמוקים לה גמרא למתני' דלקח מן האיש באותן שלש שדות, וכל שכן בשאר נכסים דידיה דבעל, דלא שייכא בהו איתתא אלא מחמת שעבוד כתובתה, דחישא דאיקפדא עלייהו [ד]אמר לה עיניך נתת בגירושין ובמיתה, דאי ס"ד הא דאמרי' גבי שאר נכסים דידיה כל שכן דהויא לה איבה אפילו בנכסי צאן ברזל קאמרינן, מאי כ"ש דהויא לה איבה, הא לא דמו, דהתם גבי נכסי צאן ברזל איכא שבח בית אביה, הכא ליכא שבח בית אביה. וכי תימא אם כן מאי דוחקיה דגמרא לאוקומה בנכסי מלוג, לוקמה אפילו בנכסי צאן ברזל. הא לא קשיא, דכיון דאשמועינן בגמרא דלא מיתוקמא מתניתין דלקח מן האיש אלא באותן שלש שדות ומאי דדמי להו, דלא שייכא בהו איתתא אלא מחמת שיעבוד כתובתה, למעוטי נכסי מלוג דשייכא בהו מטעמא אחרינא דשבח בית אביה, ממילא אימעיטו להו נמי נכסי צאן ברזל, ואשמעינן בנכסי מלוג והוא הדין לנכסי צאן ברזל דשייך בהו נמי שבח בית אביה. והאי דאוקמה בנכסי מלוג משום סירכא דקושיין דהוה קשיא לן מדאמימר, דהוה סלקא דעתין מעיקרא דלא הוה יכלינן לאוקומי מתניתין דאין לאיש חזקה בנכסי אשתו דמשמע הא ראיה יש בנכסי מלוג משום דקשיא שמעתיה דאמימר, ואמטול הכי איכפל לאוקומה בנכסי מלוג ולתרוצה לדאמימר, והוא הדין בנכסי צאן ברזל כדברירנא:

קצג. ואיבעי תימא אמימר דאמר כר' אלעזר. כלומר איבעי תימא לעולם כדאמרינן, דכי איתמר דאמימר היכא דזבין איהו לעלמא ולא זבינא איהי, אי נמי זבינא איהי לעלמא ולא זבין איהו דלא הוו זביני, מיהו לאו משום דר' יוסי בר' חנינא, אלא אמימר דאמר כרבי אלעזר דאמר כל היכא דגופא לחד ופירא לחד לא דיינינן ביה דין ממון גמור לחד מינייהו באנפי נפשיה, הילכך לא מצי חד מינייהו לזבוניה. וליתיה להאי פירוקא, דהא קיימא לן כר' יוסי בר' חנינא דסבירא ליה דאי לאו תקנת אושא כי זבינא איהי ומיתה זבינה זביני, כריש לקיש דאמר מכר הבן בחיי האב ומת הבן בחיי האב קנה לוקח (לקמן בבא בתרא קלו,ב), ואיפסיקא הילכתא כוותיה. ואע"ג דסוגיין לקמן כרבי אלעזר, התם הוא דאמר קרא כספו המיוחד לו אבל בעלמא לא. וכי תימא נילף מינה, דילמא רוצח שאני דאחמיר ביה רחמנא, אלא לא מיתוקם טעמיה דאמימר שפיר אלא כרבי יוסי ברבי חנינא:

דף נ עמוד ב

קצד. והיכא איתמר דרבי אלעזר דתניא המוכר את עבדו ופסק עמו על מנת שישמשנו שלשים יום רבי מאיר אומר [הראשון] יש[נו] בדין יום או יומים מפני שהוא תחתיו שני אינו בדין יום או יומים מפני שאינו תחתיו קסבר קנין פירות כקנין הגוף דמי רבי יהודה אומר שני ישנו בדין יום או יומים מפני שהוא כספו ראשון אינו בדין יום או יומים מפני שאינו כספו קסבר קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי ר' יוסי אומר שניהם ישנן בדין יום או יומים זה מפני שהוא תחתיו וזה מפני שהוא כספו מספקא ליה קנין פירות אי כקנין הגוף דמי ואי לאו כקנין הגוף דמי וספק נפשות להקל ר' אלעזר אומר שניהן אינן בדין יום או יומים זה לפי שאינו כספו וזה לפי שאינו תחתיו אמר רבא מ"ט דרבי אלעזר אמר קרא כי כספו הוא המיוחד לו. הא מתניתא בעבד כנעני שמל והו (א) טבל לשם עבדות ומכרו לאחר ופסק עמו על מנת שישמשנו לרבו ראשון ל' יום, והכהו אחד מהן בשבט ומת לאחר שעמד יום או יומים, דרחמנא אמר (שמות כא,כא) אך אם יום או יומים יעמד לא יקם כי כספו הוא, וקא"ר אלעזר דלא שנא ראשון ולא שנא שני אם הכהו בתוך ל' יום הללו אינו בדין יום או יומים, אלא אע"פ שעמד יום או יומים נהרג עליו, דבעינא כספו המיוחד לו וליכא, והיינו דקאמר זה לפי שאינו כספו וזה לפי שאינו תחתיו, כלומר ראשון לפי שאינו כספו דקנין פירות לאו כקנין הגוף דמי ובעינא כספו וליכא, ושני אע"ג דכספו הוא לפי שאינו תחתיו לשמשו בתוך שלשים הללו ובעינא כספו המיוחד לו וליכא. וקיימא לן כר' אלעזר, חדא דהא רבא טרח לפרושיה לטעמיה, ועוד דמסתבר טעמיה:

קצה. והדרינן לאתמוהי אמתני' ואין לאיש חזקה בנכסי אשתו והא אמר רב ששת אשת איש צריכה למחות במאן אילימא באחר והאמר רב אין מחזיקין בנכסי אשת איש אלא לאו בבעל. ואי ס"ד אין לאיש חזקה בנכסי אשתו אמאי צריכה למחות. אמר רבא לעולם בבעל וכגון שחפר בה בורות שיחין ומערות. דאם איתא דלא זבינתה נהליה לא הוה שבקא ליה למחפר בה בורות שיחין ומערות, דכי האי גוונא ודאי צריכה למחות, דאי לא מחיא קימא ליה חזקה עילוה. ומקשינן והא אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה אין חזקה לנזקין. וכיון דלגופיהו לא הויא חזקה היכי הויא חזקה לגופא דארעא. ופרקינן אימא אין דין חזקה לנזקין. כלומר לעולם אימא לך נזקין נמי אית להו חזקה, ומאי אין חזקה לנזקין, אין דין חזקה לנזקין, דאלו שאר מילי היכא דאתי לאחזוקי בגופא דארעא בעי שלש שנים ובעי טענה, ואלו נזקין מכי אתברר דעבד מילתא דקביעותא ושתיק הויא חזקה.

איבעי תימא לעולם אין חזקה לנזקין, למימרא דלא קיימא להו חזקה כדקא סלקא דעתין מעיקרא, והא איתמר עלה רב מארי אמר בקוטרא רב זביד אמר בבית הכסא. אבל שאר נזקין קיימא להו חזקה. וקיימא [לן] כי האי פירוקא דרבא, דהיכא דאכלה בעל שני חזקה וחפר בה בורות שיחין ומערות שלא לצורך השדה צריכה האשה למחות בו, ואם לא מיחת הרי זו חזקה. אלא מיהו דוקא היכא דכתב לה דין ודברים אין לי בנכסיך ובפירותיהן וקנו מיניה דאסתלק ליה מפירי, אבל היכא דלא סליק נפשיה מפירי אע"ג דחפר בה בורות שיחין ומערות נמי לא הויא חזקה, דכיון דאית ליה פירי לית ליה ראיה באכילת הפירות כלל, והוה ליה כמאן דלא אכלינהו לפירי אלא חפר בה בורות שיחין ומערות ותו לא, דלא הויא חזקה לגופא דארעא, וכן הלכתא:

קצו. ושמעינן מינה דאין דין חזקה לנזקין לאצרוכיה תלת שני ולאצרוכיה טענה דאת יהבת לי רשותא למעבדיה להאי ניזקא, אלא מכי עביד מילתא דקביעותא וחזייה ניזק ושתיק הויא חזקה, דעל כרחין הני פירוקי כולהו לאסוקי שמעתא אליבא דהלכתא קאתו ולא פליגי אהדדי, אלא תרוייהו לאוקמי חזקה לנזקין קא אתו, דאם תמצא לומר הא דאמר רב נחמן אין חזקה לנזקין אנזקין דקיימא להו חזקה קאמרינן אין דין חזקה לנזקין קאמר, ואם תמצא לומר דאין חזקה לנזקין קאמר למימרא דלא קיימא להו חזקה, משכחת לה בקוטרא ובבית הכסא, אבל שאר נזקין אית להו חזקה, ולעולם כדאמרן דלא בעו שלש שנים ולא בעו טענה. והוא הדין לחזקה דתשמישין כגון זיזין וסולמות וחלונות ותקראות, דכולהו חד טעמא נינהו, דלא קאתי לאחזוקי בגופא דארעא אלא לקיומיה ההוא נזקא או האי תשמישא בלחוד הוא דאתי לאחזוקי ולא בעו שלש שנים, מידי דהוה אכשורא דמטללתא דתשמישא בעלמא הוא וקיימא ליה חזקה בתלתין יומין, אי נמי לאלתר היכא דחבריה בטינא (לעיל בבא בתרא ו,ב), לבד מקוטרא ובית הכסא דאפילו בשלש שנים לא קיימא להו חזקה ולא סגיא להו אלא בראיה דעבד ברשות. וכבר ברירנא ליה לדינא דקוטרא ודבית הכסא בפרק לא יחפור (לעיל בבא בתרא כג,א סי' פד) בירור יפה:

קצז. ושמעינן נמי דההיא דקאמר רב אין מחזיקין בנכסי אשת איש לאו בבעל קאי אלא באחר קאי, מדמקשינן במאן אילימא באחר והאמר רב אין מחזיקין בנכסי אשת איש, דאי טעין מינך ומבעליך זבינתה ואכלתה שני חזקה לא מהימן, מ"ט כיון דאית ליה פירא לבעל לא איכפת לה למידע במאן דאכיל להו לפירי. וכן דינא במאן דזבין פירי דארעיה לראובן שלש שנים ואתא שמעון ואכלינהו לפירי דהנך שלש שנים לא קיימא ליה חזקה למחזיק, דכיון דזבנינהו מארי ארעא לפירי לראובן סבר דשמעון ברשותיה דראובן קא נחית. ואשת איש איצטריכא ליה, סד"א כיון דקיימא לן דבעל שמכר קרקע לפירות לא עשה כלום איבעי לה למחויי, קמ"ל דלא. ומסתברא דהנ"מ היכא דלא חפר בה המחזיק בורות שיחין ומערות, אבל היכא דחפר בה בורות שיחין ומערות קיימא ליה חזקה, מידי דהוה אבעל. והאי דלא אוקמה רבא לדרב ששת באחר, רבותא קמ"ל דאפילו בעל כה"ג קיימא ליה חזקה, וכ"ש אחר. ושמעינן מינה דכי אמרינן אין מחזיקין בנכסי אשת איש הנ"מ בחזקה שיש עמה טענה דקאתי לאחזוקי בגופא דארעא, אבל בנזקין ותשמישין מחזיקין, דאם איתא דלא מחלה איבעי ליה למחויי:

קצח. רב יוסף אמר לעולם באחר. כי קאמר רב ששת אשת איש צריכה למחות באחר קאמר, וכגון שאכלה מקצת חזקה בחיי הבעל ושלש שנים לאחר מיתת הבעל דמיגו דאי בעי אמר לה מינך זבינתה ואכלתה שני חזקה כי אמר לה את זבינתה ניהליה ואנא זבינתה מיניה מהימן. והוא דטעין טענת בריא קמאי דידי זבינתה ניהליה, דאי לאו הכי הויא לה חזקה שאין עמה טענה ולא הויא חזקה. וקי"ל כרב יוסף, חדא דמסתבר טעמיה, ועוד דהא רב יוסף אודי להו לדייני גולה, דמסתבר טעמייהו כדרב יוסף כדבעינן למימר קמן (נא,א), אלמא היכא דאיתרמי מילתא כדרב יוסף מחזיקין בנכסי אשת איש. והא דרב יוסף לא פליגא אדרבא, אלא מר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי. וכי תימא וכיון דמשום מיגו הוא דמהימנינן ליה ולא סגיא בלא שלש שנים לאחר מיתת הבעל, למה לי דאכלה מקצת חזקה בחיי הבעל, תיסגי ליה בשלש דלאחר מיתת הבעל. אי הוה טעין מינך זבינתה לאחר מיתת הבעל הכי נמי, אלא כיון דטעין דמיניה דבעל הוא דזבן לא קיימא ליה חזקה אלא היכא דאתחיל למיכלה בחיי המוכר דקא טעין דזבן מיניה, דאי לאו הכי הויא לה כחזקה שאין עמה טענה. והא דמיא לההיא דאמרינן בכתובות (יז,ב) גבי אם יש עדים שהיא של אביו והוא אומר לקחתיה ממנו נאמן ואוקימנא התם כגון דאכלה שני חזקה שתים בחיי האב ואחת בחיי הבן כשהוא קטן ומשום דאין מחזיקין בנכסי קטן, ומדאיכפל לאוקומה בדאכלה מקצת חזקה בחיי האב ולא אוקמה בדאכלה כולהו בפני הבן, ש"מ דכי האי גוונא אפילו גבי גדול נמי לא הוי חזקה, דכיון דטעין דזבנה מן האב לא הויא חזקה אלא היכא דאכלה מקצת חזקה בחיי האב, והכא היינו טעמא דלא הויא חזקה משום דהויא מקצת חזקה בנכסי קטן. וכי תימא אם כן הכא נמי לוקמה כשאכלה שלש שנים ותו לא, מקצתן בחיי הבעל ומקצתן לאחר מיתת הבעל, ליתיה למיגו כלל כדבעינן לברורי לקמן.

ושמעינן מיהא דרב ששת לפום אוקמתיה דרב יוסף דאי מחייא ביה בחיי בעלה, אע"ג דאכלה שני חזקה לאחר מיתת הבעל לא קיימא ליה חזקה. ממאי, מדקאמרינן אשת איש צריכה למחות, ת"ש בעוד שהיא אשת איש, היכי דמי, אי דמחאי לאחר מיתת בעלה בתוך שלש למה לה למחויי בחיי בעלה, אלא לאו דלא מחאי לאחר מיתת בעלה, וקאמר צריכה למחות בעודה אשת איש, מכלל דאי מחיא בחיי בעלה אע"ג דלא מחיא בתר הכי לא הויא חזקה. וטעמא דמילתא, דכיון דלא קיימא ליה חזקה בשלש שנים דלאחר מיתת הבעל לחודייהו כדברירנא טעמא לעיל, ממילא הוו להו הנך מקצת שני חזקה דאכלה בחיי הבעל מכלל מנין שניא דלא קיימא ליה חזקה אלא בגווייהו, וכי מחיא בחדא מינייהו בטלה לה חזקתיה, ואפילו אכלה לאחר מיתת הבעל כמה שנים לא קיימא ליה חזקה, אלא היכא דטעין מינך זבינתה לאחר מיתת הבעל:

קצט. ומדאצטריך לאוקומה כגון שאכלה מקצת חזקה בחיי הבעל ושלש שנים לאחר מיתת הבעל, ולא אוקמה כגון שאכלה שני חזקה מקצתן בחיי הבעל ומקצתן לאחר מיתת הבעל, ש"מ דכה"ג לא קיימא ליה חזקה, ואע"ג דטעין מינך זבינתה. מאי טעמא, דהנך שני דאכלה בחיי הבעל לא סלקי ליה ממניינא דאין מחזיקין בנכסי אשת איש, וליתיה למיגו דאי בעי אמר מינך זבינתה ואכלתה שני חזקה דאם כן אכתי איתיה למיגו ואמאי לא אוקמה בהכי:

דף נא עמוד א

ר. גופא אמר רב אין מחזיקין בנכסי אשת איש ודייני גולה אמרו מחזיקין בנכסי אשת איש אמר רב מסתבר טעמייהו דדייני גולה אמרי ליה רב כהנא ורב אסי לרב הדר ביה מר משמעתיה אמר להו מסתבר טעמייהו כדרב יוסף. דאי אכלה מקצת חזקה בחיי הבעל ושלש שנים לאחר מיתת הבעל, מיגו דאי בעי אמר ליה מינך זבינתה ואכלתה שני חזקה, כי אמר לה את זבינתה לבעליך קמאי ואנא זבנתה מיניה מהימן. אבל היכא דלא אכלה שלש שנים לאחר מיתת הבעל אע"ג דאכלה כמה שנים בחיי הבעל לא קיימא ליה חזקה. וכן הלכתא:

רא. והא דתנן ולא לאשה חזקה בנכסי בעלה, דייקינן עלה פשיטא כיון דאית לה מזוני מזוני דידה הוא דקא אכלה לא צריכא דיחד לה ארעא אחריתי למזונה. דליכא למימר דמחמת מזוני הוא דקא אכלה, סד"א הויא חזקה, קא משמע לן דלא:

רב. הרי אמרו אין לאשה חזקה בנכסי בעלה הא ראיה יש ולימא לגלויי זוזי הוא דבעי שמעת מינה המוכר שדה לאשתו קנתה. ולא אמרינן לגלויי זוזי הוא דבעא. ופרקינן דילמא מאי הא ראיה יש בשטר מתנה. ומסקנא (דלהלן ע"ב) דהוא הדין למכר במעות שאינן טמונין דליכא למימר לגלויי זוזי הוא דבעא, אבל במעות טמונין לא קנתה, דאמרינן כי שקל מינה זוזי לאו אדעתא דאקנויי לה שקלינהו אלא לגלוייה זוזי הוא דבעא, כדבעינן למימר קמן:

רג. א"ל רב נחמן לרב הונא לא הוית גבן באורתא בתחומא דאמרינן מילי מעלייתא א"ל מאי [מילי] מעלייתא אמריתו א"ל המוכר שדה לאשתו קנתה ולא אמרינן לגלויי זוזי הוא דבעא א"ל דל זוזי מהכא ותיקני בשטרא. כלומר מאי איריא משום דלא אמרינן לגלויי זוזי הוא דבעא, אפילו תימא נמי לגלויי זוזי הוא דבעא ולא קניא בהני זוזי, דל זוזי מהכא ותקני בשטרא, דתנן נכסים שיש להן אחריות ניקנין בכסף ובשטר ובחזקה. ומהדרינן לאו מי איתמר עלה אמר שמואל לא שנו אלא בשטר מתנה אבל בשטר מכר לא קנה עד שיתן דמים. אלמא דמים עיקר, הילכך על כרחיך טעמא דלא אמרינן לגלויי זוזי הוא דבעא, הא לאו הכי לא קניא, דכי דלית זוזי לא קניא בשטרא גרידא. ומקשינן ולאו מותיב רב המנונא בשטר כיצד כתב לו על הנייר או על החרס אע"פ שאין בו שוה פרוטה שדי מכורה לך שדי נתונה לך במתנה הרי זו מכורה ונתונה. אלמא בשטר מכר נמי קני בשטרא גרידא. ומפרקינן ולאו הוא מותיב לה והוא מפריק לה במוכר שדהו מפני רעתה, דגמר ומקני. ורב ביבי מסיים בה משמיה דרב נחמן במתנה בקש ליתנה לו ולמה כתב לו לשון מכר כדי ליפות את כחו. אבל היכא דלא מזבין לה מפני רעתה לא קנה עד שיתן דמים. הלכך גבי המוכר שדה לאשתו נמי, טעמא דלא אמרינן לגלויי זוזי הוא דבעא, הא לאו הכי לא קניא. והני מילי לטעמיה דר"נ דסבירא ליה דלא אמרינן לגלויי [זוזי] הוא דבעא. וכבר פסק רבא הילכתא לקמן דבמעות טמונים לא קנתה, דאמרינן לגלויי זוזי הוא דבעא, וכן הלכתא.

ואע"ג דליתא להא דרב נחמן, שמעינן מינה דהא דתנן נכסים שיש להם אחריות ניקנין בכסף ובשטר ובחזקה, לא תימא הני מילי בשטרי הקנייה דכתב בהו שדי מכורה לך שדי נתונה לך במתנה, אלא אפילו בשטרי ראיה נמי דכתב בהו פלניא זבין ליה ארעא פלניא אי נמי יהבה ניהליה במתנה, אי נמי כגון הני דכתבי איך פלוני אמר לנא הוו עלי סהדי דזבינת ליה לפלניא ארעא פלניתא, אע"ג דלאו לאקנויי בהו כתיבי אלא לראיה בעלמא, מכי מטי שטרא לידיה דלוקח או דמקבל מתנה קני. דהא הכא דבשטרי ראיה עסקינן, כדדייקינן מעיקרא הא ראיה יש, ועלה קאמרינן דל זוזי מהכא ותיקני בשטרא, אלמא אפילו בשטרי ראיה נמי קנו. דאי לא תימא הכי מאי קא קשיא ליה, לוקמה בשטרי ראיה כפשטה ומשום דלא קנו, אלא מדקשיא ליה ותיקני בשטרא ש"מ דשטרי ראיה נמי קנו. ודוקא בשטר מתנה, אבל בשטר מכר לא קנה עד שיתן דמים או במוכר שדהו מפני רעתה, לא שנא בשטרי הקנאה ולא שנא בשטרי ראיה. והוא הדין נמי בחזקה דלא קניא במכר עד שיתן דמים או במוכר שדהו מפני רעתה, דאידי ואידי חד טעמא הוא:

רד. מיתבי לוה מן העבד ושחררו מן האשה וגרשה אין להם עליו כלום. אלמא אמרינן אע"ג דשקלינהו לזוזי מינייהו בתורת הלוואה וכתב להו שטרא לאו לאישתעבודי להו קא מכוין, אלא לגלויי זוזי הוא דבעא, דמה שקנתה אשה קנה בעלה ומה שקנה עבד קנה רבו וזוזי דנפשיה הוא דקא שקיל, גבי מכר נמי לימא לגלויי זוזי הוא דבעא. ודחינן שאני התם גבי מלוה דלא ניחא ליה למהוי עבד לוה לאיש מלוה. ודוקא בשלוה הימנה בנכסי עצמה במעות ממוכן דאיכא למימר לגלויי זוזי הוא דבעא, אבל לוה הימנה בנכסי אביה כגון נכסי מלוג דילה וכיוצא בהן וגרשה גובה אותן הימנו. חדא דהא ליכא למימר לגלויי זוזי הוא דבעא, דהא מעות שאינן טמונין נינהו. ועוד מדתניא בפרק האשה שנתאלמנה (כתובות כח,א) לוה הימנה בנכסי אביה אינה נפרעת אלא על ידי אחר, דשמעת מיניה דכי לוה הימנה מנכסי אביה אית לה לאיפרועי מיניה. והוא הדין היכא דיהיב לה איניש מעלמא מתנה, אבל מסתמא אין לה עליו כלום:

דף נא עמוד ב

רה. אמר רבא הלכתא המוכר שדה לאשתו לא קנתה ובעל אוכל פירות במתנה קנתה ואין הבעל אוכל פירות. ומתמהינן עלה תרתי אמרת, המוכר שדה לאשתו לא קנתה, והדר אמרת והבעל אוכל פירות, פירי הוא דאית ליה הא גופא לית ליה, אלמא קנתה. ומפרקינן לא קשיא כאן במעות טמונין כאן במעות שאינן טמונין. במעות טמונין שלא היה הבעל יודע בהן לא קנתה דאמרינן לגלויי זוזי הוא דבעא, במעות שאינן טמונין קנתה והבעל אוכל פירות דאמר רב יהודה במעות טמונין לא קנתה במעות שאינן טמונין קנתה. מיהו הבעל אוכל פירות כדרבא. ודוקא במכר אבל במתנה אין הבעל אוכל פירות. ומאי שנא מכר ומאי שנא מתנה, אמרי גבי מכר איכא למימר מדקפיד למשקל זוזי לא אסתלק מפירא ולאו לאקנויי לה גופא ופירא קא מיכוין אלא לזוזי הוא דקא בעי, וכי מקני לה גופא בלחוד הוא דקא מקני לה דתיהוי האי ארעא כשאר נכסי מלוג דילה. אבל גבי מתנה כיון דלא קפיד למשקל זוזי ליכא למימר דלזוזי הוא דקא בעי, ועל כרחיך כי אקני לה לגמרי הוא דאקני לה.

והשתא דאמרת לית ליה פירי אם מכרה ונתנה קיים, דלא מיבעיא מחיים דלא מצי מפיק דהא לית ליה פירי, אלא אפילו לאחר מיתה נמי לא, דכיון דאמור רבנן לית ליה פירי ש"מ כי אסתלק מהאי ארעא אפילו מדין נכסי מלוג נמי איסתלק מינה, לפיכך אם מכרה ונתנה קיים. תדע דאפילו הכותב לאשתו דין ודברים אין לי בנכסיך אע"ג דלא איסתלק מפירי אם מכרה ונתנה קיים, והוא הדין באשתו נשואה היכא דקנו מיניה וכל שכן נותן דלית ליה פירי דאם מכרה ונתנה קיים. מיהו ודאי דאם מתה עד שלא מכרה ונתנה אפילו אקני לה אדעתא דלא ירית לה הבעל יורשה, מידי דהוה הכותב לאשתו נשואה דין ודברים אין לי בנכסיך ובפירותיהן בחייך ובמותיך דאפילו קנו מידו אם מתה יורשה כדברירנא בפרק הכותב.

ומסתברא דכי אמרינן במתנה קנתה ואין הבעל אוכל פירות, כשנתן לה לאחר נשואין, דומיא דמכר דמיירי לאחר נישואין, דאי קודם נישואין ליכא לפלוגי בין מעות טמונין למעות שאינן טמונין, דהני והני אכתי לאו דידיה נינהו וכי יהיב לה לאחר נישואין הוה ליה פירי. דכיון דמקמי מתנה הוה קני ליה איתתא לבעל קנין גמור ולא קני בה בתר הכי זכותא יתירתא דלא הוה קניא ליה מקמי מתנה כי היכי דליגבי בהו פירי מחמתה לית ליה פירי, דהא כי אסתלק משעת מתנה לגמרי אסתלק, ולבתר מתנה נמי לא קניא ליה זכותא יתירתא דלזכי בפירי מחמתיה. אבל היכא דיהיב לה מקמי נישואין, מכי נסיב לה אית ליה פירי, דלא מבעיא היכא דאקני לה על מנת שתנשא לו, אי נמי מעכשיו ולאחר נישואין, דכמכר דמי דאי לאו הכי לא הוה מינסבא ליה, וכיון דמשום דוחקא דנישואין הוא דיהיב לה הוה כמכר דאית ליה פירי, אלא אפילו בסתמא, אי נמי דאקני לה מקמי אירוסין ושידוכין, אע"ג דבשעת הקנאה אסתלק מינה לגמרי, כיון דמקמי נישואין הוא דאסתלק אהנייא לה זכותא דנישואין דאתיא ליה בתר הכי למיחל אהאי ארעא כמה דחיילא אשאר נכסי דאתו לה מעלמא.

וכיון דאית ליה פירי אלמא כשאר נכסי מלוג דילה משוינן לה, אם מכרה ונתנה בטל, מידי דהוה אנפלו לה עד שלא נשאת ונשאת. דלא מבעיא היכא דלא פריש דאקני לה נהלה אפילו לאחר נישואין, דכיון דמעיקרא גופא דבעל הוא איכא למימר דכי אקני לה אדעתא דתיקום בידה כמאן דאקני לה איניש מעלמא, דלכי מינסבא ליה להאי ממילא חילא עלה זכותא דנישואין, אלא אפילו היכא דפריש לה בין קודם נישואין בין לאחר נישואין, כיון דנסיב לה בתר הכין חילא עלה זכותא דנישואין, לא שנא אגופא ולא שנא אפירא. ולא דמי לכותב לאשתו ארוסה דין ודברים אין לי בנכסיך היכא דגלי אדעתיה דאפי' לבתר נישואין קא מסתלק, דאע"ג דאית ליה פירי אם מכרה ונתנה קיים, דשאני התם דכיון דמעיקרא גופא דידה הוה ואיהו כי קא זכי לאחר נישואין מכח נישואין קא זכי, כי גלי אדעתיה דאסתלק אפילו לאחר נישואין על כרחיך כי קא מסתלק מזכותא דאתיא ליה מכח נישואין קא מסתלק ולאתנויי אנישואין קא אתי, ואי אמרת מכרה בטל דין ודברים אין לי בנכסיך דכתב לה מאי אהני ליה. אבל הכא כיון דמעיקרא גופא דנותן הוא, אע"ג דפריש נמי לאחר נישואין, כל כמה דלא פירש דלאתנויי אנישואין קא מיכוין איכא למימר דכולה מילתא להקנאה גרידתא קא מכוין ולמהוי כמאן דאקני לה איניש מעלמא קודם נישואים דתיקום בידה אפילו לאחר נישואין כשאר נכסי מלוג דילה, והאי דכתב לה נמי לאחר נישואין לשופרא דשטרא הוא דעבד, כמאן דאמר מעתה ועד עולם.

והני מילי בחייה ולפירות, אי נמי היכא דמכרה ונתנה ואפילו לאחר מיתה, האי כדיניה והאי כדיניה, אבל לאחר מיתתה היכא דלא מכרה ולא נתנה, לא שנא אקני לה מקמי נישואין ולא שנא לאחר נישואין ירית לה בעל, דירושת הבעל לא פקעה אלא היכא דאתני עלה מקמי נישואין בלישנא דמוכח אירושה. מידי דהוה אכותב לאשתו דין ודברים אין לי בנכסיך, דאפילו כתב לה ובפירותיהן ובפירי פירותיהן, כל כמה דלא כתב לה בחייך ובמותיך אם מתה יורשה, ואפילו בשאר נכסי מלוג דילה, וכל שכן במאי דכתב לה בעל מדיליה.

ואם נתאלמנה או נתגרשה שקלה לה להדיא לארעא לבר מכתובתה. ולא דמיא לכלים שעליה, דהתם כיון דמידי דמיחייב ביה בתנאי בית דין הוא דומיא דמזונות דלאחר מיתה ובתנאה דכל יומי מיגר אלמנותיך בביתי הוא דתלי, כי מקני לה אדעתא דמיקם במיגר ארמלותה הוא דמקני לה, וכיון דכלים למיקם וכתובה למיפק, שכך כותב לה לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי, כי שקלה כתובתה דינא הוא למישם כלים שעליה, דאדעתא למשקל ולמיפק לא אקני לה. אבל מתנה דלא מידי דמיחייב ביה בתנאי בית דין הוא אלא מדעתא דנפשיה הוא דאקני לה ולאו במיגר ארמלותה בביתיה תליא, כל היכא דלא נפקא מרשותיה דבעל בחייו מדעתה לא מפסדה לה, מידי דהוה אתוספות ושאר מתנות דמיכתבין גו כתובה דלא הוה מיחייב בהו בתנאי בית דין, דכל היכא דלא מרדה ביה מחיים אע"ג דגביא כתובתה לאחר מיתה שקלה לה לבד מכתובתה. וכל שכן מתנתה דאפילו בחיי בעל נמי ברשותה קיימא למיכל פירי. תדע דסוגין בפ' יש נוחלין בין במתניאתא בין בשמעתתא בין בעובדי בין בסוגיא דגמרא הכותב נכסיו לאשתו היכא דשייר קניא לה לבר מכתובתה בין בבריא בין בשכיב מרע, דלא יכלת לאוקמינהו כשגירש, דלא מבעיא בשכיב מרע דלא שייך למימר הכי אלא אפי' בבריא נמי, דהא דומיא דכותב כל נכסיו קאי דקיימא לן דלא עשאה אלא אפיטרופא (קאי) דמיירי לאחר מיתה וכשלא גירש.

ודוקא בשנתאלמנה או שנתגרשה מן הנישואין, אבל מן האירוסין, כל היכא דכתב לה מחמת אירוסין ואין צריך לומר מחמת נישואין לית לה, שלא כתב לה אלא על מנת שהוא כונסה. מידי דהוה אתוספת היכא דכתב לה מן האירוסין כדאיתא בפרק אע"פ (כתובות נד,ב), ומידי דהוה אסבלונות דקיימא לן בין שמת הוא בין שמתה היא ואפילו הדר ביה איהו סבלונות הדרי, וכל שכן היכא דהדרה בה איהי דאפי' בישא דירקא הדרא כדאיתא בפרק מי שמת (לקמן בבא בתרא קמו,ב). והיכא שנתאלמנה או נתגרשה מן הנשואין דקאמרינן דאית לה, הני מילי היכא דנתאלמנה או נתגרשה מתוך מרדה לבתר דכתבי עלה אגרת מרד דאפסדתה לכולה כתובתה, אי אקני לה מקמי הכין מידי בין בשטר בין בעל פה מפסדה ליה מחמת מרדה, דכי אקני לה אדעתא דמיקם קמיה, אדעתא דמשקל ומיפק לא אקני ליה, כדברירנא בפרק אע"פ גבי דיני דמורדת.

והיכא דמכרה ונתנה כשהיא שומרת יבם קרקע דאקני לה בעל מדיליה, לא מיבעיא היכא דאי מכרה בחיי בעלה קיים דכל שכן שומרת יבם, אלא אפילו היכא דבחיי בעלה מכרה בטל, כשהיא שומרת יבם מכרה קיים. דאי משום פירי לית ליה פירי כדברירנא בפ' החולץ ובפרק נערה שנתפתתה, ואי לגופא של קרקע ולאחר מיתה, כיון דמדין ירושה קאתי לה, כי היכי דבנכסים הנכנסין והיוצאין עמה לא ירית בהני נמי לא ירית, דהא אפילו אקני לה מקמי נשואין כדינא דנכסי מלוג דיינינן להו, וכל שכן היכא דאקני לה לאחר נישואין דאפילו מחיי הבעל לית ליה פירי, דקילי ליה ליבם טפי מנכסים הנכנסין והיוצאין עמה. אבל היכא דמרדה ביה ביבם איכא לפלוגי, דכל היכא דאי מרדה ביה בבעל לית לה, כי מרדה ביה ביבם נמי לית לה, מידי דהוה אכתובה ותוספת כדקתני התם (כתובות סג,ב) שאפי' כתובתיך מאה מנה הפסדתה, ותני עלה אפי' שומרת יבם. וכל היכא דאפי' מרדה ביה בבעל אית לה כל שכן היכא דמרדה ביה ביבם דאית לה.

ברם מימר קאמרינן דבמכר במעות שאינן טמונין קנתה, במעות טמונין לא קנתה. [ו]היכא דלא ידעינן אי מעות טמונין הוו אי לאו מעות טמונין הוו, הוא אומר טמונין והיא אומרת אין טמונין, על מי להביא ראיה, מי אמרינן כיון דנקיטה איתתא שטר זביני על הבעל להביא ראיה או דילמא קרקע בחזקת בעליה קיימת ועל האשה להביא ראיה. ומסתברא על האשה להביא ראיה. חדא דקרקע בחזקת בעליה קיימת, ואע"ג דנקיטא איתתא שטר זביני, כל כמה דלא אתברר דמעות שאינן טמונין הוו כמאן דלא איקיים שטרא דמי, מי לא אמרינן לה קיים שטריך וקום בנכסיך. ועוד דאי אמרת דעל הבעל להביא ראיה דמעות טמונין הוו ולא הוה ידע בהו בעל, מנא ידעי סהדי דלא הוה ידע בעל בהני זוזי, הא ודאי מידי דלא אפשר הוא:

דף נב עמוד א

רו. ת"ר אין מקבלין פקדונות לא מן הנשים ולא מן העבדים ולא מן התנוקות קבל מן האשה יחזיר לאשה מתה יחזיר לבעלה קבל מן העבד יחזיר לעבד מת יחזיר לרבו קבל מן הקטן יעשה לו סגולה מת יחזיר לאביו וכלן שאמרו בשעת מיתתן של פלוני הן יעשה כפירושן ואיכא דאמרי יעשה פירוש לפירושן. מאי שנא הכא, אילימא משום דחשידי, לחשוב נמי אריסין ואיפיטרופין ובן בית. ותו מאי שנא גבי שבועה דקפיד למתני האשה הנושאת והנותנת בתוך הבית ומאי שנא הכא דפסיק ותני מן הנשים. אלא הכא היינו טעמא דסתמא דהני כולהו לית להו ממונא מדידהו, דהא כל מה שקנה עבד קנה רבו, ואשה נמי אע"ג דזימנין הוו לה נכסי מלוג כיון דפירא לבעל הא אית ליה לבעל זכותא בגויהו ולית לה רשותא לאפקודינהו גבי אחר. ואע"ג דאיכא למימר דילמא איניש מעלמא אפקיד גבייהו, כי נמי יהיב להו במתנה על מנת שאין לבעל ולאדון רשות בהן, מילתא דלא שכיחא היא דמפקיד איניש גבי אשת איש ולא גבי עבד שיש רשות אחר עליהן, ומתנה נמי קלא אית לה, וכל שכן במתנה כי האי גוונא. וקטן נמי בסומך על שלחן אביו עסקינן דמציאתו לאביו, אי נמי יהיב ליה איניש אחרינא מתנה, מילתא דלא שכיחא היא דיהיב ליה שלא מדעת אביו. ובפקדון נמי ליכא למיתלי דהא לית ביה דעת לאפקודי גביה, ובמלאכה נמי ליכא למיתלי דלאו בר מלאכה הוא. וכיון דסתמיהו לית להו ממונא אלא מדבעל הבית, אמטול הכי אין מקבלין דאיכא למיחש דילמא מגנב גנביה, האשה משל בעלה והעבד משל רבו והקטן משל אביו, ואסור לחזק ידי עוברי עבירה, אלא מוטב לא לקבל מיניהו דאינהו גופייהו מהיכא דשקלי אזלי ומהדרי.

והני מילי לכתחילה דאין מקבלין, אבל אם קבל יחזיר למי שהפקיד אצלו, דמספקא לא מפקינן ממונא מחזקה דמאריה, דחיישינן דילמא איניש מעלמא אפקדיוה גבייהו, ואי מהדרינן ליה לבעל ולאדון אית ליה פסידא לבעל הפקדון. ועוד דאיכא למיחש דילמא איניש מעלמא יהביה נהליהו ואמר ליה (לבעל) [לעבד] על מנת שתצא בו לחרות ואשה ע"מ שאין לבעליך רשות בהן וקא (מר) מפסדינן להו בידים. הלכך ממה נפשך מהדרינן ליה נהליהו, דאי דידהו הוא לשקלוה לחיי, ואי בפקדון הוא אינהו דידעי ליה למריה מהדרי ליה נהליה, ואי גנוב הוא אינהו הוא דקיימי באיסורא, דאלו אנן כי מהדרינן לדוכתא דשקלינן מיניה מסתמא שפיר מהדרינן. והני מילי באשה ועבד דבני דיעה נינהו, בין לאפקודי גביהו בין לאהדורי פקדון נהליהו, אבל קטן דלאו בר דעת הוא ליכא למיחש דילמא איניש מעלמא אפקיד גביה ואית ליה פסידא לבעל הפקדון, אלא אימור דידיה נינהו, הילכך יעשה לו סגולה. והיינו טעמא דלא מהדר ליה לקטן, דכיון דלאו בר דעת הוא לא נפיק ידי השבה, דאפילו השבת אבדה דקימא לן דלא בעיא דעת בעלים למקום המשתמר בעינן, ואי מהדר לה לקטן לאו מקום המשתמר הוא. והוא דלא מטי לעונת פעוטות, אבל מטי לעונת פעוטות דינא הוא דאי תבע ליה מיניה מהדר ליה.

וכלן אם מת המפקיד יחזיר ליורשיו, דכיון דלא ידעינן דמאן נינהו וליתיה למפקיד לאהדורי ליה, מסתמא מחזקינן ליה כסתם ממונא דמפקיד גופיה ויחזיר ליורשיו. לפיכך אם קבל מן האשה ומתה תחת בעלה יחזיר לבעלה, דבעל יורש את אשתו אפילו במקום בנים. קבל מן העבד ומת יחזיר לרבו, דמה שקנה עבד קנה רבו, בין מחיים בין לאחר מיתה. אבל אם נתגרשה האשה עד שלא החזיר לה ומתה יחזיר לשאר יורשיה, דמשנתגרשה אין הבעל יורשה. ולגנבה ליכא למיחש, דכיון דכי קימה (תנתני) [תחתיו] אי הוה טענה דמתנה יהבוה נהלי מהימנא, (ד) השתא דמתה לאחר גירושין נמי כל היכא דקאי בחזקת יורשיה קאי. מה שאין כן בעבד, שאפילו נשתחרר ואחר כך מת, כיון דכי אפקידיה להאי ממונא גבי האי אכתי עבד הוה, יחזיר לרבו, דכל כמה דקאי ברשות רבו יד רבו הוא וכל מאי דמשתכח בידיה בחזקת רבו קאי. מיהו תנא דלא פליג בין עבד לאשה כי איירי כשמתה האשה תחת בעלה והעבד ברשות רבו הוא דאיירי. קבל מן הקטן ומת יחזיר לאביו, דקטן לית ליה זרע ואבוה הוא דירית ליה.

וכולן שאמרו בשעת מיתתן של פלוני הן יעשה כפירושן, ואין צריך לדקדק אחר מצותו של מפקיד אלא יעשה כמצותו. ואיכא דאמרי יעשה פי' לפירושן, כלומר ידקדק אחר דבריו, ואי מראין הדברים מאומד הדעת להאמינו יעשה כדבריו, ואם לאו יחזיר ליורשין.

והיכי דמי יעשה פירוש לפירושן, כי הא דביתהו דרבה בר בר חנה כי קא שכבה אמרה הני כיפי דמרתא ובני ברתא נינהו, וכיפי ברשותיה דרבה בר [בר] חנא הוו קיימי, אתא לקמיה דרב אמר ליה אי מהימנא לך איתתך עשה כפירושה ואי לא עשה פירוש לפירושה ואיכא דאמרי הכי א"ל אי אמידא לך ברתך עשה כפירושה ואי לא עשה פירוש לפירושה. כלומר אי אמידא לך ברתך והיא בחזקת עשירה כדי שיהיו לה כיפין כאלו, עשה כפירוש דאיתתך והדרינהו לברתך, ואי לא עשה פירוש לפירושה ותביא ראיה ותטול. וקיימא לן כלישנא בתרא דברייתא דקתני יעשה פירוש לפירושן, ואליבא דלישנא בתרא דרב דתלי מילתא באומדנא. וכי תימא אם כן מאי שנא דכי איתיה לעבד יחזיר לעבד ויהיב ליה עבד או אשה למאן דבעו, אלמא איכא למימר דלאו דרביה נינהו ולא צריך למבדק בתריה ולמעבד פירוש לפירושיה, ומאי שנא דכי אמר בשעת מיתתו של פלוני הוא דצריך למבדק בתרייהו. אמרי משום דלא ברירא מילתא דשקורי קא משקרי, ומחמת חששא בעלמא הוא דלא מהימנינן להו. הילכך כל היכא דאיתיה לעבד ולאשה ומהדר להו שפיר דמי דהא אהדר שומר למאן דאפקיד גביה, ואי איכא צד גניבה וגזילה עבד ואשה גופייהו הוא דקא גזלי ליה וקא יהבי ליה לאיניש מעלמא. אבל היכא דמית מפקיד ולא אהדר ליה, אע"ג דאמר בשעת מיתתו של פלוני הן, כיון דאשתייר ליה ממונא ברשות שומר לא נפיק שומר ידי השבה עד דדייק שפיר, דהא לא אפשר ליה לאהדורי למאן דאפקיד גביה, ומפקיד גופיה לא מהימן בתפקדתיה אלא היכא דאין רגלים לדבר לאכחושיה, ואמטול הכי יעשה פירוש לפירושן.

וכי תימא מכדי הני כיפי ברשותיה דרבה בב"ח הוו קיימי, מדאמרינן הני כיפי דמרתא ובני ברתא, דשמעינן מינה דהתם הוו קיימי כיפי קמייהו בההיא שעתא, ועוד מדאתא רבה בר בר חנא לקמיה דרב ואמר ליה אי אמידא לך עשה כפירושה ואם לאו עשה פירוש לפירושה, ש"מ בדידיה קיימא למעבד כפירושה או למעבד פירוש לפירושה, ואי ברשותא דאחר הוו קיימי הא לאו בבעל קיימא כי היכי דלימא עשה פירוש לפירושה, אלא ש"מ דברשותיה הוו קיימי, ואם כן כי מהימנא ליה איתתיה ואמידא לה ברתיה נמי אמאי יעשה כפירושה, אימור דקאמר תנא היכא דקאי ממונא ביד אחר דלאו בעל, היכא דקאי ביד בעל גופיה מי אמר, וליחוש דילמא ממונא דבעל הוה. מסתברא דהיינו טעמא, דכיון דרבה בר בר חנא לא הוה ידע דהני כיפי מדידיה הוו ולא מדאתתיה הוו אית ליה להימניה לאיתתיה היכא דאין רגלים לדבר למחשדה.

והני מילי היכא דאמרי של פלוני הן, אבל אמרו ינתנו לפלוני ולא קאמרי שהן שלו, מתנה הוא דבעו למיתב ליה לההוא פלוני, ולאו כל כמינייהו, הילכך בכולהו לא קנו אלא בקטן, והוא שהגיע לעונת פעוטות דקי"ל מתנתן מתנה, אחת מתנת בריא ואחת מתנת שכיב מרע, אחת מתנה מרובה ואחת מתנה מועטת:

רז. הרי אמרו קבל מן הקטן יעשה לו סגולה מאי סגולה רב חסדא אמר ספר תורה רבה בר רב הונא אמר דיקלא דאכיל מיניה תמרי. ומסתברא כרבה בר רב הונא, דמסתבר מימריה, ועוד דסלקא שמעתא כוותיה:

רח. והא דתנן לא לאב חזקה בנכסי הבן ולא לבן בנכסי האב אמר רב יוסף ואפילו חלקו רבא אמר חלקו לא אלא מחזקי אהדדי. ואסיקנא והלכתא חלקו לא תניא נמי הכי בן שחלק ואשה שנתגרשה הרי הן כשאר כל אדם. ומחזיקין זה על זה. והאי חלקו דקאמרינן גבי בן לאו חלוקת נכסים היא, דמשמע דהוו שותפי מקמי הכין, דאם כן לימא שותף אין לו חזקה ומה ענין לאב ולבן בכאן, אלא על כרחיך באב ובן דליכא שותפותא בינייהו עסקינן, ואפילו הכי אין מחזיקין זה על זה משום דלא קפדי אהדדי, והאי חלקו דקאמרינן בגווייהו לשון פרישה הוא שפירשו זה מזה, דומיא דאשה שנתגרשה שפרישתה מבעלה גרמה לה, הכא נמי גבי בן. [והא] דקתני לא לאב בנכסי הבן ולא לבן בנכסי האב, באב ובן שאוכלין על שלחן אחד קאי דלא קפדי אהדדי הילכך לא מחזקי אהדדי, אבל אם פירשו זה מזה ונמצא זה דר ואוכל בביתו בפני עצמו וזה בביתו בפני עצמו לא מחלי להדדי שהרי נעשו כשאר כל אדם ואמטול הכי מחזקי אהדדי. ואפילו לא פירשו זה מזה נמי דוקא גבי אב ובן, אבל שאר אינשי אע"פ שדרין כאחד ומשאן ומתנן כאחד ואוכלין על שלחן אחד קפדי אהדדי הילכך מחזקי אהדדי. דאי לא תימא הכי למה לי למנקט האב והבן, לשמעינן בשאר אינשי וכל שכן באב ובנו, אלא מדנקט אב ובנו שמע מינה דוקא הני דמערבא דעתייהו טפי ומחלי גבי הדדי טפי, אבל שאר אינשי ואפילו אחין נמי לא:

רט. איתמר אחד מן האחין שהיה נושא ונותן בתוך הבית והיו אונות ושטרות יוצאות על שמו. אונות שטרי קרקעות, שטרות שטרי חובות. ואמר שלי הן שנפלו לי מבית אבי אימא אמר רב עליו להביא ראיה ושמואל אמר על האחין להביא ראיה. היכא דאיתברר דלא נפל ליה ממון מבית אבי אמו [כ]דקא טעין, כיון דאתכחש בטענתיה אפי' שמואל מודה דלאמצע הוו. ואי אתברר דנפל ליה ממון מבית אבי אמו או מאנפא אחרינא [כ]דקא טעין, אפילו רב מודי דעל האחין להביא ראיה, דלא גרע מחלוקין בעיסתן. כי פליגי דמית אבי אמו ולא ידיע אי שביק ממונא ואי לא, רב אמר עליו להביא ראיה דנפל ליה ממון מבית אבי אמו כדקא טעין, ושמואל אמר על האחין להביא ראיה דלא נפל ליה ממון מבית אבי אמו, אי נמי דממונא דהני שטרות גופיה מתפושת הבית הוה. וקיימא לן כרב, דהא רב נחמן קאי כוותיה, ורב חסדא נמי מסיק שמעתא אליביה כדבעינן למימר קמן (סי' ריג).

והני מילי כשהיה זמן האונות והשטרות יוצא בעוד שהיה זה נושא ונותן בתוך הבית בתפושת הבית ולא הוה ידיע ליה לדידיה ממונא אחרינא, דמוכחא מילתא דההוא ממונא מתפושת הבית הוה. אבל אם היה זמנן יוצא עד שלא היה נושא ונותן בתוך הבית, אי נמי לאחר חלוקה, על האחין להביא ראיה. דכיון דזמנן יוצא עד שלא היה נושא ונותן בתוך הבית הרי הוא כשאר כל אדם וממונא בחזקתיה קאי, הילכך אע"ג דהוה בתר הכי נושא ונותן בתוך הבית נמי לא נפיק ממונא מחזקתיה, דאטו משום דהוה נושא ונותן בתוך הבית אפסדיה לממונא דהוה ליה מקמי הכין. וכן היכא דזמנן יוצא לאחר שפסק משאו ומתנו בתוך הבית נמי הרי הוא כשאר כל אדם, ולא חיישינן דילמא אישתייר מידי מתפושת הבית וזבן ביה הני קרקעות לנפשיה, דאם כן אדאשמועינן שהיה נושא ונותן בתוך הבית, לשמעינן שהיה ממון הבית מופקד אצלו דחיישינן דילמא מיניה גזל וזבן לנפשיה. אלא מדלא איירי אלא כשהיה נושא ונותן בתוך הבית, ש"מ דכי חיישינן לא למימרא דגזיל להדיא מתפושת הבית ומכוין למזבן לנפשיה, אלא דחיישינן דהני חובות דעבד והני קרקעות דזבן אדעתא דתפושת הבית הוא דזבנינהו, כשאר ממונא דהוה זבין לתפושת הבית, והשתא הוא דקא מימלך למתפשינהו לנפשיה. הילכך דוקא כשהיה זמנן יוצא בעוד שהיה נושא ונותן בתוך הבית [הוא] דאיכא למימר הכי, אבל היכא דאין זמנן יוצא אלא לאחר שפסק משאו ומתנו מתוך הבית הרי הוא כשאר כל אדם ועל האחין להביא ראיה. ואפילו היכא דזמנן יוצא בעוד שהיה נושא ונותן בתוך הבית נמי, דוקא בשלא היה לו ממון אחר ידוע לו שלא מתפושת הבית דמסתמא מחזקינן ליה דמתפושת הבית הוה, אבל אם נתברר שהיה לו ממון אחר שלא מתפושת הבית אימור מיניה זבן ועל האחין להביא ראיה, דאטו משום דהוה נושא ונותן בתוך הבית לימא דכל מה דהוה זבין ומזבין מתפושת הבית הוה, ולא הוה שקיל וטרי לנפשיה ולא מידי. תדע דהא אפילו חלוקין בעיסתן ותו לא קאמרי' אימור מעיסתו קימץ ועל האחין להביא ראיה, וכל שכן היכא דהוה ליה ממונא אחרינא מדנפשיה דאיכא למימר מיניה זבן ומיניה אוזיף. וכן הלכתא.

ומסתברא דהיכא דלא הוה ידוע ליה לדיליה ממונא אחרינא, והיה נושא ונותן בתוך הבית, ואשתכח גביה ממונא מטלטלי או מקרקעי בעוד שהיה נושא ונותן בתוך הבית ולא ידיע דמאן נינהו, אע"ג דמטלטלי נינהו וקיימי ברשותיה וקא טעין שלי הן שנפלו לי מבית אבי אימא, אי נמי פלוני נתנן לי במתנה, עליו להביא ראיה, דהשתא היכא דנפיק שטרא על שמיה קאמרינן דעליו להביא ראיה, היכא דליכא שטרא על שמיה לא כל שכן. ועוד אי אמרת דכי קאי ממונא ברשותיה המוציא מחבירו עליו הראיה, אלמא כל מאי דקאי ברשותיה בחזקתיה קאי, אם כן כי הוו אונות ושטרות יוצאות על שמו נמי אמאי עליו להביא ראיה, כיון דהאי ממונא דאונות ושטרות כי הוה קאי ברשותיה בחזקתיה הוה קאי, השתא דזבן ביה קרקע על שמיה ונפיק שטרא על שמיה מגרע גרע. אלא ודאי ש"מ דאע"ג דהוה קאי ממונא ברשותיה מעיקרא נמי בחזקת אחין הוה קאי דאי הוה טעין ביה מעיקרא שלי הוא עליו להביא ראיה. ודוקא היכא דאיתברר דאיתיה לממונא גביה, אבל היכא דלא איתברר דאיכא גביה ממונא כלל אלא איהו הוא דקא מודי וקאמר אין איכא ממונא גבאי ודידי הוא שנפל לי מבית אבי אימא או שנתן לי במתנה, איהו מהימן, מיגו דאי בעי אמר ליכא גבאי ולא מידי.

והשתא דאיתברר דהיכא דאשתכח ממונא גביה בעוד שהיה נושא ונותן בתוך הבית עליו להביא ראיה, הוא הדין נמי היכא דאישתכח גביה לאחר שפסק משאו ומתנו מתוך הבית, ואיכא סהדי דהאי ממונא גופיה הוה שכיח גביה בעוד שהיה נושא ונותן בתוך הבית, בחזקת אחין קאי ועליו להביא ראיה. דהא גבי אונות ושטרות דכי נפיק זמנן בעוד שהיה נושא ונותן בתוך הבית, אע"ג דהשתא כי קאי עלייהו בדינא בהדי אחין לאו נושא בתוך הבית הוא עליו להביא ראיה, ממאי מדאמר שמואל ומודה לי אבא שאם מת על האחין להביא ראיה, טעמא דמת דטענינן להו ליתמי, הא לא מת אע"ג דפסק משאו ומתנו בתוך הבית כיון דזמנן יוצא בעוד שהיה נושא ונותן בתוך הבית עליו להביא ראיה. וסברא נמי הוא דכיון דכי הוה נושא ונותן בתוך הבית ממונא בחזקת אחין הוה קאי, השתא נמי דזמנן יוצא בעוד שהיה נושא ונותן בתוך הבית בחזקת אחין קאי כדמעיקרא. והוא הדין נמי לשאר מטלטלי דמשתכחי גביה לאחר שפסק משאו ומתנו מתוך הבית ואיתברר דהוו שכיחי גביה בעוד שהיה נושא ונותן בתוך הבית, חד דינא אית להו ובחזקת אחין קיימי דחד טעמא נינהו. וכי תימא וליהמניה אהנו מטלטלי משום מיגו, דמיגו דאיבעי אמר לקוחין הן בידי אי נמי שנתנום לי אחי במתנה, כי אמר דמעיקרא דידי הוו מהימן. שאני הכא דליתיה למיגו כלל, דכיון דהוה שכיח האי ממונא גביה בעוד שהיה נושא ונותן בתוך הבית בחזקתא דאחין קאי, ואיהו לית ליה חזקה בגויה למטען לקוח הוא בידי, דכיון דידיע דהוה נושא ונותן בתוך הבית הוה ליה דיניה לגבי אחין כדינא דאומן דלית ליה חזקה למטען לקוח הוא בידי, וכל שכן דלא יכיל למימר דמעיקרא דידי הוה, כדברירנא לטעמיה דרב דקיימא לן כוותיה:

דף נב עמוד ב

רי. אמר שמואל ומודי לי אבא שאם מת על האחין להביא ראיה. דטוענין ליורש. מתקיף לה רב פפא ניקום ונטעון להו ליתמי מידי דאבוהון לא מצי טעין והא רבא אפיק זוגא דסרבלא וסיפרא דאגדתא מיתמי בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר כדשלח רב הונא בר אבין דברים העשויין להשאיל ולהשכיר ואמר לקוחין הן בידי אינו נאמן קשיא. ואפילו הכי איתא להא דשמואל, דהא לא אסיקנא בתיובתא אלא בקשיא. וכי תימא האי דלא מסיק לה בתיובתא לאו משום דאכתי איתא לדשמואל, אלא משום דלא מצי לאותוביה לדשמואל מדרבא, מיהו אנן מיהת כיון דסוגיין דההיא דרבא הלכה היא ממילא שמעינן דליתא להא דשמואל. לא ס"ד, דאם כן למה לי לאסוקה בקשיא, לא לימא קשיא ולא תיובתא, ואנא ידענא ממילא דאיתה לאתקפתיה דרב פפא. אלא מדאסיקנא בקשיא ש"מ דאכתי איתא לדשמואל, ומקשא הוא דקשו לן הלכתא אהדדי ולא ידענא לפרוקינהו. ואיכא למימר דטעמא דמודי ליה רב בהא משום דאיכא אונות ושטרות יוצאין על שמו ואע"ג דמיקיים שטרא קאמר רב על האחין להביא ראיה בעדים, ומשמע דחומרא בעלמא הוא דאחמירו רבנן עליה ולאו מעיקר דינא, ועליה דידיה הוא דאחמירו רבנן דיכיל לאיתויי ראיה, איתמי דידיה לא אחמירו רבנן.

ומסתברא דהני מילי היכא דמית אבוהון מקמי דלחייבוה בי דינא, דאיכא למימר דאי הוה קיים הוה מייתי ראיה, אבל היכא דחייבוה בי דינא לאייתויי ראיה ולא אייתי בזמנא דקבעו ליה ומית, על היתומים להביא ראיה, דהא איתברר דלא הויא ליה ראיה לאבוהון ואיחייב בי דינא וקם ליה ממונא בחזקת אחין לגמרי וליכא מידי למטען להו ליתמי. והכי נמי מסתברא, דאי אמרת אפילו הכי על האחין להביא ראיה, אם כן הא דאמר רב עליו להביא ראיה ואי לא מייתי ראיה קם ליה ממונא בחזקת אחין, הכי נמי דלא זכו ביה אחין אלא עד דמיית איהו וכי מית איהו אתו יתמי דידיה ומפקי ליה, אם כן אף זו קשה בדיני ממונות, אבוהון איחייב בדינא ואפקוה לממונא מיניה כדין, ואינהו אתו ומפקי בלא טענה ובלא ראיה, אלא ודאי שמע מינה כדאמרינן:

ריא. מיהו שמעינן מינה בשאר מילי לבר מיהא, דלא טענינן להו ליתמי מילתא דלא יכיל אבוהון למטען, אלא כל היכא דאי הוה אבוהון קיים הוה יכיל למטען הכי והוה מהימן אהאי טענה בלא ראיה, אף ע"ג דאינהו לא טעני ולא מידי אלא קאמרי דהאי מידי שבק לן אבונא ולא ידעינן מהיכא מטא לידיה, טענינן להו אנן. וכל היכא דאבוהון לא הוה יכיל למטען הכי אלא בראיה, לדידהו נמי לא טענינן להו אלא בראיה, ואפילו לאפוקי מינייהו, דהא רבא אפיק זוגא דסרבלא וסיפרא דאגדתא מיתמי בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר, והוא הדין נמי מלוקח. ושמעינן מינה דכל היכא דמשכחת דטוענין ליורש וטוענין ללוקח, דאי הוה מוריש ומוכר קיים והוה טעין הכי הוה מהימנינן ליה בלא ראיה, דאי לאו הכי לא הוה טענינן ליה ליורש וללוקח, וליכא בין יורש ללוקח ובין מוריש ומוכר אלא דגבי מוריש ומוכר אי טעין איהו טענתיה טענה ואי לא טעין איהו לא טענינן ליה אנן, ואלו גבי יורש ולוקח אף על גב דלא טעני אינהו נמי טענינן להו אנן, ודוקא במידי דיכלי מוריש ומוכר למטען כדברירנא:

ריב. ושמעינן מינה דדברים העשויין להשאיל ולהשכיר היכא דאמר לקוחין הן בידי אינו נאמן ומפקינן להו מיניה, ואפילו מיתמי, כדרבא. והוא דאית ליה לתובע ראיה דדידיה הוו, דאי לאו הכי מגו דאי בעי אמר מעיקרא דידי הוו כי אמר שלך היו ולקחתים ממך נאמן:

ריג. אמר רב חסדא לא שנו שעליו להביא ראיה אלא שאין חלוקין אפילו בעיסתן אבל חלוקין בעיסתן אימור מעיסתו קימץ. ועל האחין להביא ראיה. ואע"ג דאונות ושטרות יוצאות על שמו, דמשמע אפי' ממון מרובה שאינו נעשה מקימוץ העיסה, אימור מעיסתו קמץ ונשא ונתן בו עד שהרויח כל הממון הזה הכתוב באונות ושטרות הללו. ועל כרחיך מדאיכפל לאשמועינן אונות ושטרות אפילו ממון מרובה משמע, ואפילו הכי היכא דחלוקין בעיסתן על האחין להביא ראיה, וכל שכן היכא דידיע דהוה ליה ממונא אחרינא מעיקרא. וש"מ דכי מחייבינן ליה לאייתויי ראיה לא צריך לאייתויי ראיה דהאי ממונא גופיה דידיה הוה, אלא כיון דמייתי ראיה דהוה ליה לדיליה ממונא דנפל ליה מבית אבי אמיה, אי נמי דיהיב ליה איניש מעלמא במתנה, אי נמי דאשכח מציאה, מוקמינן ליה להאי ממונא דאונות ושטרות בחזקתיה ועל האחין להביא ראיה. וש"מ דהלכתא כותיה דרב, דאי כשמואל אפילו אין חלוקין נמי:

ריד. הרי אמרו בזמן שאין חלוקין בעיסתן (על האחין) [עליו] להביא [ראיה] ראיה במאי רבה אמר ראיה בעדים. שצריך להביא עדים שנפל לו ממון מבית אבי אמו כמו שטען, ואע"ג דלא מייתי ראיה דהאי ממונא דהני אונות ושטרות מחמת ההוא ממונא דנפל ליה הוא דאתא תלינן ביה, ועל האחין להביא ראיה, דלא גרע מחלוקין בעיסתן כדברירנא. רב ששת אמר ראיה בקיום השטר. דקסבר רב ששת דכי קאמר עליו להביא ראיה היכא דלא יכיל לקיומיה להאי שטרא דנפיק על שמיה, דאע"ג דמודי (ליה) [לוה] דמיניה דהאי אחא דנפיק שטרא על שמיה יזיף, ומודי מוכר [ד]לדידיה זבין, כיון דהוה נושא ונותן בתוך הבית ליכא בהא ראיה דממונא דידיה הוא. אבל היכא דמקיים שטריה לא צריך להביא ראיה דאין לך ראיה גדולה מזו, דכיון דאיכתיב שטרא על שמיה לא סגיא דלא שמעי ביה אחין, דשטרא קלא אית ליה, ומדלא מחו ביה ש"מ ממונא דידיה הוא. ואיכא למימר דרב ששת כשמואל סבירא ליה דאמר על האחין להביא ראיה, מיהו היכא דלא מיקיים שטרא מודי ליה לרב.

אמר ליה רבא לרב נחמן הא רב דאמר עליו להביא ראיה והא שמואל דאמר על האחין להביא ראיה, והא רבה דאמר ראיה בעדים והא רב ששת דאמר ראיה בקיום השטר. מר כמאן סבירא ליה אמר ליה אנא מתניתא ידענא וכוותא סבירא לי, דתניא אחד מן האחין שהיה נושא ונותן בתוך הבית והיו אונות ושטרות יוצאין על שמו ואמר שלי הן שנפלו לי מבית אבי אימא עליו להביא ראיה וכן האשה שהיתה נושאה ונותנת בתוך הבית והיו אונות ושטרות יוצאין על שמה ואמרה שלי הם שנפלו לי מבית אבי אבא או מבית אבי אימא עליה להביא ראיה מאי וכן מהו דתימא אשה כיון דשכיחא לה מילתא דאמרי קא טרחא קמי יתמי אימא לא גזלא מיתמי וליהימנא בלא ראיה, קמ"ל דלא. וש"מ דהלכתא כרב דאמר עליה להביא ראיה. וממילא שמעת דליתיה לדרב ששת דאמר ראיה בקיום השטר, חדא מדלא קאמרינן ועדיין תיבעי לך ראיה בעדים או ראיה בקיום השטר, ש"מ דפשיטא לן דמאן דאמר עליו להביא ראיה בעדים קאמר, ורב ששת דאמר ראיה בקיום השטר כשמואל סבירא ליה דאמר כיון דמיקיים שטרא על האחין להביא ראיה, וכיון דקתני תנא בהדיא עליו להביא ראיה ש"מ כרב ודלא כשמואל ורב ששת. ואם תמצא לומר רב ששת נמי כרב סבירא ליה דאמר עליו להביא ראיה מיהו מאי ראיה ראיה בקיום השטר, הא מדאיכפל תנא למתני שנפלו לי מבית אבי אימא וגבי אשה נמי שנפלו לי מבית אבי אבא או מבית אבי אימא ותני עלה עליו להביא ראיה ועליה להביא ראיה, ש"מ ראיה בעדים שמעידין שנפלו לו מבית אבי אמו קאמרינן כרבה.

והא דקתני תנא אחד מן האחין ולא קתני אחד מן הבנים, לאו למימר דבן שהיה נושא ונותן בשל אביו והיו אונות ושטרות יוצאין על שמו ואמר שלי הן על האב להביא ראיה, דהשתא אחין דקפדי אהדדי דהא אית להו חזקה אהדדי קיימא לן דעליו להביא ראיה, גבי אב ובנו דלא קפדי אהדדי דהא קיימא לן דלא מחזקי אהדדי לא כל שכן. אלא הוא הדין גבי בן בנכסי אביו ואשה בנכסי בעלה, והאי דנקט אחין ואשה בנכסי יתומים רבותא קמ"ל, מהו דתימא כיון דשכיחא להו מילתא דטרחיבדיתמי אימא לא גזל מיתמי וליהמנינהו, קמ"ל. תדע דבהדיא גרסינן בתוספתא (פ"ט ה"ב) בן שנושא ונותן בשל אביו אע"פ שאונות ושטרות יוצאין על שמו הרי הן של אביו. ואם אמר ממה שירשתי משל בית אבי אימא הן יעשה מפורש בפירושו. וכן האשה שנשאה ונתנה בשל בעלה אע"פ שהשטרות יוצאין על שמה הרי הן של בעלה, ואם אמרה ממה שירשתי מבית אבי אבא הן או משל בית אבי אימא תעשה מפורש בפירושה. וממאי דהאי יעשה מפורש בפירושו ותעשה מפורש בפירושה דקתני דעל הבן ועל האשה להביא ראיה, מדקתני יעשה מפורש בפירושו, והשתא נחזי אנן מאי בפירושו, אילימא בפירושו של שטר, מאי שנא גבי בן דקתני בפירושו ומאי שנא גבי אשה דקתני בפירושה, (אלמא) [אלא] מאי בפירושו בפירושו של בן דקאמר שלי הן ומאי בפירושה בפירושה של אשה דקאמרה שלי הן. ומאי יעשה מפורש בפירושו, אילימא דמהימן למימר שלי הן, אי הכי ליתני נאמן, דקימא לן לעולם ישנה אדם לתלמידו דרך קצרה, ועוד למה לי למתנא יעשה מפורש בפירושו, ליתני יעשה בפירושו, אלא לאו הכי קאמר יעשה הדבר מפורש וברור בראיה שהן שלו בפירושו, והוא הדין גבי אשה:

רטו. והא דתנן בד"א במחזיק אבל בנותן מתנה והאחין שחלקו והמחזיק בנכסי הגר נעל גדר פרץ כל שהוא הרי זו חזקה, אתמהינן עלה אטו כל הני דאמרינן לאו חזקה היא אמר רבא הכי קאמר בד"א בחזקה שיש עמה טענה כגון מוכר אומר לא מכרתי ולוקח אומר לקחתי ולית ליה ללוקח ראיה, דחזקה במקום ראיה קימא אבל הנותן מתנה ורצה המקבל להחזיק בה כדי שלא יוכל הנותן לחזור בו, והאחין שחלקו ורצה כל אחד מהן להחזיק בחלקו, והמחזיק בנכסי הגר שמת ואין לו יורשין, דלמיקנא בעלמא הוא דקא בעו ואין ביניהן טענה וכפירה, נעל גדר פרץ כל שהוא הרי זו חזקה. ואין המקנה יוכל לחזור בו:

דף נג עמוד א

רטז. תני רב שרביא בקידושין דבי לוי נעל גדר פרץ כל שהוא בפניו הרי זו חזקה. ומתמהינן עלה בפניו אין שלא בפניו לא. כלומר מכדי האי תנא בדאחזיק מדעתיה דנותן קאי, דאי שלא מדעתו אפילו בפניו נמי לא קני, וכיון דמדעתיה קא מיירי אפילו שלא בפניו נמי ליקני. ואם נפשך לומר דמקרא דושבו בעריכם אשר תפסתם דילפינן מיניה חזקה (קידושין כו,א) קא מתמה, דישיבת הרבה עיירות בבת אחת לא אפשר דלמהוי באפי נותן, דכי חזי לה לחזקה דהאי לא חזי לה לחזקה דהך, ואפי' הכי הויא חזקה. אמר רבא בפניו ואין צריך למימר ליה לך חזק וקנה שלא בפניו צריך למימר ליה לך חזק וקנה. כלומר בפניו לא צריך [למימר ליה] לך חזק וקנה, אלא כיון שקבל עליו המוכר למכור והנותן ליתן והחזיק הלוקח בפניו ושתק המוכר קנה לוקח. שלא בפניו צריך למימר ליה לך חזק וקנה, ואם החזיק עד שלא יאמר לו לך חזק וקנה לא קנה בחזקה זו:

ריז. בעי רב במתנה היאך. מי צריך למימר ליה לך חזק וקנה או לא. אמר שמואל ומאי תבעי ליה לאבא השתא לוקח דקא יהיב דמי אי אמר ליה לך חזק וקנה אין ואי לא לא מתנה לא כל שכן. מיהא שמעינן דההיא דתני רב שרביא נעל גדר פרץ כל שהוא בפניו הרי זו חזקה במכר קאי, אלמא במכר נמי קני בחזקה. ודוקא במוכר שדהו מפני רעתה, אי נמי כגון דהוו ליה ללוקח זוזי גבי מוכר ולקח ממנה שדה זו בהלואתו, דאע"ג דלא קני בהני זוזי, דהלואה לא קניא במכר כדמברר בקידושין, כיון דלא מיחסרי זוזי גוביאנא קני בחזקה. וש"מ דלא שנא מכר ולא שנא מתנה, בפניו לא צריך למימר לך חזק וקנה שלא בפניו צריך למימר ליה לך חזק וקנה:

ריח. והא דתנן נעל גדר פרץ כל שהוא הרי זו חזקה כמה כל שהוא כדשמואל דאמר שמואל גדר גדר והשלימו לעשרה טפחים פרץ פרצה כדי שיכנס ויצא בה הרי זו חזקה. האי גדר גדר והשלימו לעשרה דקאמרינן לאו דגדריה מעיקרא קאמר, אלא כגון שהיה שם גדר בנוי מתחלה פחות מעשרה טפחים ובא זה והשלימו לעשרה, או שהיתה שם פירצה קטנה ובא זה והוסיף בה כדי שיכנס ויצא בה הרי זו חזקה. דיקא נמי דקאמר גדר גדר והשלימו לעשרה ולא קאמר גדר גדר עשרה טפחים ש"מ.

ודייקינן עלה האי גדר היכי דמי אילימא דמעיקרא לא הוו סלקי ליה מחמת רומיא והשתא נמי דאוסיף ביה איהו לא מצו סלקי ליה מאי עבד, הא ודאי ולא כלום לא עבד ולא הויא חזקה אלא היכא דאהני מעשיו. ואי דמעיקרא מצו סלקי ליה מחמת שהיה נמוך והשתא דאוסיף ביה איהו לא מצו סלקי ליה כלל טובא עבד, ומאי כל שהוא דקתני. ואסיקנא לא צריכא כגון דמעיקרא סלקי ליה ברוחא מחמת שהיה נמוך והשתא דאוסיף ביה דאיהו סלקי ליה בדוחקא. כלומר על ידי הדחק מפני גבהו, ואצטריך לאשמועינן דאע"ג דמכל מקום יכלי למיסק התם, כיון דאהני [ד]לא יכלי למיסק אלא על ידי הדחק הויא חזקה, והוא שהשלימו לעשרה כדשמואל, דאי לאו הכי לאו גדר הוא.

ודייקינן תו האי פירצה היכי דמיא אילימא דמעיקרא הוו עיילי בה והשתא נמי עיילי בה מאי עבד, הא לא אהנו מעשיו ולא הויא חזקה אלא דמעיקרא לא הוו עיילי בה והשתא עיילי בה טובא עבד. ומאי כל שהוא דקתני. לא צריכא דמעיקרא הוו עיילי בה בדוחקא והשתא עיילי בה ברוחא. מהו דתימא כיון דמעיקרא עיילי בה והשתא נמי עיילי בה לא הויא חזקה, קמ"ל דכיון דאהני דעיילי בה ברוחא הויא חזקה:

ריט. א"ר אסי אמר רבי יוחנן נתן צרור והועיל נטל צרור והועיל הרי זה חזקה מאי נתן מאי נטל אילימא נתן צרור דשכר מיא מינה. כגון דהוה אתי בידקא דמיא מאבראי ועייל בארעיה דרך נקב, ואתא האי ונתן צרור בנקב וסכריה ואברח מיא מינה ולא עיילי מיא להתם. נטל צרור דאפיק מיא מינה. כגון דהוה מליא ארעיה מיא והוו מזקי לה ובא זה ונטל צרור מעיקר הגדר ונעשה מקומו נקב ואפיק מיא מינה, האי מבריח ארי מנכסי חבירו הוא. ומצוה קא עביד, דאמר קרא לכל אבדת אחיך לרבות אבדת קרקע (ב"מ לא,א), ולא הויא חזקה אלא היכא דאי בעי עביד ואי בעי לא עביד וקא עביד אדעתא דמיקנא, אבל היכא דמצוה לעשות כיון דבלאו הכי נמי הוה מיחייב למעבד לא הויא חזקה. ואסיקנא אלא נתן צרור דסכר לה מיא נטל צרור דפתח לה מיא. כגון דהואי ארעא צריכא למיא והוה מליא מיא והוה איכא במצר נוקבא דנפקי מיא מיניה ואתא האי ונתן שם צרור וסכריה לנקב, אי נמי דאתא בידקא מאבראי ולא הוה ליה דוכתא למיעל מיניה להאי ארעא ואתא האי ונטל צרור מן המצר ופתח בבא דעיילי מיא מיניה. כי האי גוונא כיון דאין מצוה לעשות וקא עביד מידי דמהני ליה לארעא הויא חזקה.

הדין הוא מחורתא דשמעתא לסברא דרבואתא דסבירא להו דכי קשי ליה לגמ' מבריח ארי מנכסי חבירו הוא מטעמא דעביד מצוה הוא. וקשי לן עלה, הא תינח בנכסי חבירו דקא עביד מצוה, אלא בנכסי הגר מאי איכא למימר. ואפי' בנכסי חבירו נמי, תינח שלא בפניו דמיפקד עליהו, אלא בפניו דלא מיפקד עליהו אלא היכא דאין הבעלים יכולין להציל מאי איכא למימר. ועל כרחיך סוגיא דגמרא דקא דחי לה סתמא מטעמא דמבריח ארי מנכסי חברו בכולהו אנפי קא דחי לה, דאי לא תימא הכי מאי קא קשיא ליה, לוקמא בנכסי הגר אי נמי בנכסי חברו ובפניו דלא מיפקד. ודיקא נמי דסתם שמעתיה דרבי יוחנן מדלא קפיד למימר ליה לך חזק וקנה לא מיתוקמא בנכסי חברו אלא בפניו אי נמי בנכסי הגר. אלא מסתברא דכי קשיא ליה לאו מטעמא דמצוה קשיא ליה, אלא משום דכל חזקה דתליא בהנאה דאהני בה מחזיק בארעא, לא הויא חזקה אלא היכא דמהני בגופא דארעא הנאה דלא הוה שכיחא בה מקמי הדין. דומיא דגדר ופרץ כל שהוא, דאוקימנא כגון דמעיקרא הוו עיילי ביה ברוחא והשתא בדוחקא, אי נמי דמעיקרא בדוחקא והשתא ברוחא, אבל אברוחי מיא מינה דלא אהני בה מידי דלא הוה מעיקרא אלא לאוקומה כדמעיקרא הוא דאהני לא קני, דבעינן דומיא דישוב ערים וליכא. והאי דנקט מנכסי חברו לאו משום דקא עביד מצוה, אלא כמה דאת אמר מנכסי אחרים שאין מהנה בגוף הנכסים הנאה הנכרת בהן אלא שמהנה את בעל הנכסים דלא קימא ליה חזקה. ומהאי טעמא משכחת לה לשמעתין בין בנכסי הגר בין בנכסי חברו בין בפניו בין שלא בפניו. וכן הדעת נוטה:

דף נג עמוד ב

רכ. וא"ר אסי אמר רבי יוחנן שתי שדות ומצר אחד ביניהן החזיק באחת מהן לקנותה קנאה לקנות אותה ואת חברתה אותה קנה חברתה לא קנה החזיק בה לקנות את חברתה אף אותה לא קנה. ש"מ דלא מהניא חזקה אלא לההוא מידי דמחזיק ביה, והוא דמיכוון למקנייה לההוא מידעם גופיה. ודוקא בנכסי הגר, אבל במכר או במתנה אם החזיק בה לקנות אותה ואת חברתה קנה את שתיהן, דאמר שמואל (לקמן בבא בתרא סז,א) מכר לו עשר שדות בעשר מדינות כיון שהחזיק באחת מהן קנה כולן דאמרינן סדנא דארעא חד הוא. וטעמא מאי, דעת אחרת מקנה אותן שאני. ואם החזיק באחת מהן לקנות את חברתה, אפילו גבי מכר ומתנה אף אותה לא קני:

רכא. בעי רבי זירא החזיק באחת מהן לקנות אותה ואת המצר ואת חברתה מהו מי אמרינן סדנא דארעא חד הוא והרי שתיהן עם המצר כשדה אחת, או דילמא הא לחודא קיימא והא לחודא קיימא. ולא קנה אלא אותה שהחזיק בה. ועלתה בתיקו, הילכך לא קנה אלא אותה שהחזיק:

רכב. בעי רבי אלעזר החזיק במצר לקנות את שתיהן מהו מי אמרינן מצר אפסירא דארעא הוא וקני תרווייהו או דילמא הא לחודא קיימא והא לחודא קיימא ולא קנה אלא את המצר לבדו, בזמן שנתכוון לקנותו בכללן. ועלתה בתיקו, הלכך לא קנה אלא את המצר בלבד:

רכג. אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה שני בתים זה לפנים מזה החזיק בחיצון לקנותו קנה לקנות אותו ואת הפנימי חיצון שהחזיק בו קנה פנימי לא קנה. החזיק בחיצון לקנות את הפנימי אף חיצון לא קנה החזיק בפנימי לקנותו קנה לקנות אותו ואת החיצון פנימי קנה חיצון לא קנה ואם לקנות את החיצון לבדו אף פנימי לא קנה. אע"פ שהחזיק בו, לפי שלא נתכוון לקנותו, ואין צריך לומר חיצון שהרי לא החזיק בו, וכן כל כיוצא בזה. וצריכי, דאי אשמועינן פנימי דלא מיקני בחזקה דחיצון, משום דלית ליה לחיצון דרך עילויה, ואשתכח דפנימי הוא דאית ליה זכותא בחיצון וחיצון לית ליה זכותא בפנימי, אבל חיצון דאית ליה לפנימי דרך עילויה ליקני בחזקה דפנימי, קמ"ל דכיון דהאי לחודיה קאי והאי לחודיה קאי לא קני. ואי אשמועינן חיצון דלא מיקני בחזקה דפנימי משום דלית ליה זכותא בפנימי, אבל פנימי דאית ליה זכותא בחיצון ליקני בחזקה דחיצון דכבית שער דפנימי דמי, קמ"ל דלא.

ודוקא במחזיק בנכסי הגר, אבל במכר או במתנה אם החזיק באחד מהן לקנות את שניהן קנה, דהא אמר רבא אמר רב נחמן (לקמן בבא בתרא סז,א) מכר לו חילסית ומצולה החזיק בחילסית קנה מצולה במצולה קנה חילסית, פשיטא דהא אמר שמואל מכר לו עשר שדות בעשר מדינות כיון שהחזיק באחת מהן קנה כולן, הכי השתא התם סדנא דארעא חד הוא אבל הכא דהא תשמישתא לחוד והא תשמישתא לחוד אימא לא קמ"ל, דשמעת מינה דאע"ג דהא תשמישתא לחוד והא תשמישתא לחוד קנה, וכל שכן גבי [שני] בתים זה לפנים מזה דכולא חדא תשמישתא היא. אבל ודאי אם החזיק באחד מהן לקנות את חבירו אפילו במכר נמי אף אותו לא קנה:

רכד. ושמעינן מהני שמעתתא דשתי שדות ושני בתים, דגבי חזקה בנכסי הגר כוונה לקנות בעינן. ממאי, מדקאמרינן גבי שדות החזיק באחת מהן לקנותה קנאה, לגבי בתים נמי קאמרינן החזיק בא' מהן לקנותו קנאו, והוא הדין בנכסי חבירו כדבעינן לברורי. מיהו מסתברא דאפילו בנכסי הגר לאו כוונה מפורשת בעינן, אלא כל היכא דידע דהפקירא הוא וקא עביד ביה מעשה דקיימא ביה בעלמא חזקה, מסתמא מתכוין לקנות הוא. וכי אצטריך בהני שמעתתא כוונה לקנות לאפוקי היכא דלא ידע דהפקרא הוא, כגון העודר בנכסי הגר וכסבור שלו הן או של ישראל חבירו הן, אי נמי כסבור שהגר קיים או שיש לו יורשין דלא קני, כי ההיא דגרסינן ביבמות בפרק רבן גמליאל אומר (נב,ב) החולץ ליבמתו וחזר וקידשה רבי אומר אם קדשה לשם אישות צריכה ממנו גט לשם יבמות אינה צריכה הימנו גט וחכמים אומרים בין שקידשה לשום אישות בין שקידשה לשום יבמות צריכה הימנו גט, ואמרינן עלה מ"ט דרבי אמר רב יוסף עשאוה כעודר בנכסי הגר וכסבור שלו הן דלא קני, אמר ליה אביי מי דמי התם לא קא מיכווין למקני הכא קא מכוין למקני הא לא דמי אלא לעודר בנכסי הגר וכסבור של גר אחר הן דקני. והשתא נחזי אנן, מדנקיט רב יוסף וכסבור שלו הן דלא קני, מכלל דאי ידע דגר נינהו אע"ג דליכא כוונה מפורשת לקנות, דומיא דסבור שלו הן דליכא כוונה לקנות כלל, קני, דכיון דידע דהפקירא הוא מסתמא מתכוין לקנות הוא, כדמסיק בה אביי גבי כסבור של גר אחר הן, דאביי כי מיירי גבי סבר של גר אחר הן דומיא דקא סבור שלו הן דאיירי בה רב יוסף היא, דאיירי דליכא כוונה מפורשת כלל. דיקא נמי מדנקט בתרויהי לעודר בנכסי הגר, דאפילו אביי דאיירי בדידע דהפקירא הוא לא דייק למימר למחזיק דמשמע נמי דמיכוון לאחזוקי אלא לעודר דמשמע מסתמא, דשמעת מינה דסתם עודר במאי דידע ביה דהפקירא הוא מתכוין לקנות הוא. וממילא שמעת מינה בהדיא דכל היכא דלא ידע דהפקירא הוא אע"ג דאיגלאי מילתא למפרע דהפקירא [הוא] לא קני. וגרסינן נמי בפרק מי שמת (בבא בתרא קמב,א) גר שמת ובזבזו ישראל את נכסיו ושמעו שיש לו בן או שאשתו מעוברת חייבין להחזיר, החזירו את הכל ואח"כ שמעו שמת בנו או שהפילה אשתו החזיק בשניה קנה בראשונה לא קנה. וסברינן למידק מינה דעובר אית ליה זכיה, ואסקה רבא שאני התם דרפויי הוה מרפיא בידיהו מעיקרא, דמעיקרא נמי בחזקת ספק הוה אי יש לו בן או שאשתו מעוברת ואי לא, ולאו אדעתא דהפקר ודאי אחזיק.

וכי תימא מי מצית אמרת דהאי החזיק לקנות דקאמרינן בהני שמעתתא לאו בכוונה מפורשת קאי, הא מדתרי בבי דסופא במפרש רישא נמי במפרש. דקאמרינן בסופא לקנות אותה ואת חברתה אותה קנה חברתה לא קנה, לקנות את חברתה אף אותה לא קנה, ואי בסתם מנא ידעינן דלקנות חברתה קא מכוין, אלא לאו במפרש, ומדסיפא במפרש רישא נמי במפרש. לעולם רישא לאו במפרש דוקא, אלא רישא משכחת לה בין בסתם בין במפרש, סיפא לא משכחת לה אלא במפרש. ודמיא לההיא דאמרינן בפרק מי שמת (לקמן בבא בתרא קמח,ב) רישא משכחת לה בין בשמת בין שעמד סופא לא משכחת לה אלא בשעמד, דשמעת מינה דהיכא דמיתוקם רישא בתרי אנפי, אע"ג דלא מיתוקם סיפא אלא בחד מינייהו, לאו בתרי טעמי קא מוקמינן אלא בחד טעמא קא מוקמינן, ואף זו כיוצא בה.

ולא תימא הני מילי בנכסי הגר, אלא אפילו בנכסי חבירו נמי הכין דינא, דאי ידע דבמידי דאית ליה זכיה בגויה לאחזוקי ביה קא עביד קני בפניו כי דיניה ושלא בפניו כי דיניה ולא בעינן כוונה מפורשת, דכיון דבנכסי הגר קני כ"ש בנכסי חבירו דאיכא דעת אחרת מקנה אותן. ואי לא ידע דבמידי דאית ליה זכיה לאחזוקי ביה קא עביד לא קני. תדע דהא קידושי אשה אפילו ביבמתו נמי כנכסי חבירו דמי דלא תפסי בהו קידושי אלא מדעתא דתרווייהו, וקא מדמינן לה למחזיק בנכסי הגר דבעי כוונה לקנות, דשמעת מינה דלהא מילתא כהדדי נינהו, והוא הדין בנכסי חבירו, דחד טעמא נינהו כדברירנא.

הדין הוא סברא דילן. וחזינא ליה לגאון ז"ל דכתב בספר מקח וממכר מילי דמשמע לן מינייהו דהוה סבירא ליה דשלא בפניו כיון דצריך למימר ליה לך חזק וקנה מסתמא כי מחזיק אדעתא דמקנה קא מחזיק, דשליחותיה דמקנה דאמר ליה לך חזק וקנה קא עביד, אבל בפניו כיון דלא צריך למימר ליה לך חזק וקני, כוונה מפורשת לקנות בעינן. ומשמע דהוה סבירא ליה דבפניו דלא צריך למימר ליה לך חזק וקנה דומיא דשלא בפניו בעינן, דמוכחא מילתא דאדעתא דמקנא קא עביד דהא אמר ליה לך חזק וקנה. והיכא דאחזיק בפניו בעידנא דקביל עליה מקנה מקמי דסליקו מענינא לענינא לא ידעינן טעמיה, דמסתמא אדעתא דמקנא קא עביד. ואיכא למימר דכי קאמר גאון ז"ל היכא דאחזיק בפניו לאחר זמן, דאיכא למיחש דילמא הדר ביה חד מינייהו ביני ביני, ומאי דעבדי השתא לאו אדעתא דמקנה עבד, אלא אי תשמישא הוא לאהנויי נפשיה בההוא מעשה לפי שעה עבד, ואי מידי דאהני בארעא הוא למהוי כיורד לתוך שדה חבירו או לתוך ביתו והשביחן שלא ברשות הוא דעבד, ומקנה נמי כי שתיק ליה אדעתא דהכי שתיק ליה. ואפילו בהא נמי לא ידעינן מנא ליה, דהא סוגיא דגמרא כל בפניו פסיקא ליה דלא צריך למימר ליה לך חזקה וקנה. ואיכא למימר דלקידושין מדמינן לה, היכא דהיה מדבר עם האשה על עסקי גיטה וקידושיה ונתן לה קידושיה ולא פירש, דקיימא לן דאי כל זמן שעוסקין באותו ענין מקודשת, דאדעתא דהכי יהיב לה, ואי לבתר דסליקו מענינא לענינא קידושי ספק הוו, דאיכא למיחש דאדעתא דמידי אחרינא יהיב לה, ואף הא נמי דכוותא. ומספיקא לא הויא חזקה:

רכה. אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה הבונה פלטרין גדולים בנכסי הגר ובא אחר והעמיד להן דלתות קנה בתרא מ"ט קמא ליבני בעלמא הוא דאפיך. מסתברא לן דהא שמעתא לא מיתוקמא אלא כגון דהוו הני ליבני גופייהו מנכסי הגר עצמן. דיקא נמי דנקט לישנא דליבני בעלמא הוא דאפיך, כלומר דליבני גופייהו אע"ג דאגבינהו כיון דלאו אדעתא דמקננהו בעלמא אגבהינו אלא להפוכי בהן אדעתא דבנינא קא מכוין לא קני להו והוו להו כשאר נכסי הגר. וארעא נמי לא קני לה בהאי בנינא, דכיון דלא העמיד להן דלתות לא אהני בארעא ולא מידי, דהא מעיקרא הוו עיילי לה והשתא נמי עיילי, ולא מינטרא אלא מחמת דלתות דאוקי בתרא, ואמטול הכי קנה בתרא. אבל היכא דהני ליבני דבנה בהו קמא להני פלטרין לא הוו מנכסי הגר אלא מדנפשיה הוו, אי נמי הוו מנכסי הגר ואיכוון בשעת הגבהה למקנינהו קננהו. מיהו ארעא לא מר קנה ולא מר קנה, קמא לא קנה דאכתי לא אהני בארעא ולא מידי, בתרא נמי לא קנה דלא יהא אלא כיורד לתוך שדה חבירו ובנאה שלא ברשות, דאיכא למימר דאדעתא דמשקל דמי ממרה הוא דנחית דגמר ואקני ליה בנינא אדעתא דהכי, הא קיימא לן בפרק השואל (ב"מ קא,א) דאי אמר עצי ואבני אני נוטל שומעין לו, וכל שכן בנכסי הגר דליכא למימר דגמר ואקני לשום בר נש אלא אדעתא דנפשיה קא בני, ונהי דלא קני לה לגופא דארעא בהכי מיהו ליבני דידיה במ (ה) אי פקעי מיניה, אלא ודאי ש"מ דאי אמר עצי ואבני אני נוטל שומעין לו, וכיון דמצי קמא למשקל עציו ואבניו אשתכח דלא אהנו דלתות דבתרא ולא מידי. הילכך אי קדים קמא ומסליק להו לדלתות דבתרא ואוקי להו דלתות מדידיה קנה קמא, ואי לא דינא הוא דשקיל קמא ליבני דידיה ושקיל בתרא דלתות דידיה וארעא הויא לה הפקר כדמעיקרא, מאן דקדים ומחזיק בה כדחזי זכי בה. והוא הדין בנכסי חבירו כי האי גוונא, דכיון דמדינא שקיל קמא ליבני דידיה לא מר קנה ולא מר קנה וקיימא לה ארעא בחזקת מרה קמא. ושמעינן מינה דהאי גדר גדר והשלימו לעשרה דקא אמרינן (לעיל ע"א) דהויא חזקה, דוקא בדקא מינטרא ארעא בהכין, אבל היכא דלא מינטרא בהכין, כגון דאיכא פירצה מאידך גיסא, לא הוי חזקה:

רכו. אמר רב דימי בר יוסף אמר ר' אלעזר המוצא פלטרין גדולים בנכסי הגר וסד בהן סיוד אחד או כייר בהן כיור אחד קנה וכמה אמר רב יוסף אמה אמר רב חסדא וכנגד הפתח. ומסתברא דגבי חזקה דסיוד או כיור אע"ג דאין להן דלתות נמי אי נמי דאית בהו פירצה קנה, דכי בעינן עד דעביד מידי דמינטרא ביה ארעא, הני מילי גבי חזקה דגדר וכיוצא בה, דכיון דלנטורה לארעא הוא דמיכוון לא קני אלא היכא דאהנו מעשיו לההיא מילתא דעבד, אבל גבי חזקה דסיוד וכיור דלנוי בעלמא הוא דמיכוון כיון דאהנו מעשיו לההיא מילתא דאיכוון, אע"ג דאכתי לא מינטרא ארעא הויא חזקה. תדע דהא גבי פירצה דקיימא לן דהויא חזקה, כי אהני לארווחי במעלוי דארעא הוא דאהני, אבל בנטורא מעוטי מעיט, וכיון דאהני להו מילתא דאיכוון הויא חזקה, וכן כל כיוצא בזה. ומדקפיד אשיעורא למהוי אמה וכנגד הפתח ש"מ לכל ביתא וביתא הכי בעי, דומיא דאין מסידין ואין מכיירין דסוף פרקין (לקמן בבא בתרא ס,ב), דמדשוו שיעורי להדדי בין בדוכתא בין בשיעורא ש"מ חד דינא נינהו, דכי היכי דלגבי שיור לא הוי שיורא דהאי ביתא שיורא להך ביתא, גבי חזקה נמי לא הוי סיוד וכיור דחד חזקה להאיך. והכי נמי מסתברא, דאי לא תימא הכי קשיא שמעתא דשני בתים זה לפנים מזה דלא קני חד מינייהו בחזקה דאידך, אלא לאו שמע מינה כדפרשינן:

רכז. אמר רב עמרם הא מילתא אמר לן רב ששת ואנהר לן עיינין ממתניתא דתניא גבי חזקה דעבדים כיצד בחזקה נעל לו מנעלו התיר לו מנעלו או שהוליך כליו אחריו לבית המרחץ הפשיטו הרחיצו סכו גרדו הלבישו הנעילו והגביהו קנאו א"ר שמעון לא תהא חזקה גדולה מהגבהה שהגבהה קונה בכל מקום. מאי קאמר הכי קאמר הגביהו לרבו קנאו הגביהו רבו לו [לא קנאו] א"ר שמעון לא תהא חזקה גדולה מהגבהה שהגבהה קונה בכל מקום. אשתכח השתא דכולה מתניתא לבר מהגבהה דאיירי בה רבי שמעון בתשמישא דעביד ליה עבדא לרב הוא דמיירי. והכי קתני, כיצד בחזקה, נעל לו העבד לרב מנעלו, כלומר שקשר לו רצועות מנעלו, דאי בנעילת כל המנעל היינו סופא דקתני הנעילו, אלא מסתברא דרישא מיירי בקשירת רצועות. דיקא נמי מדתני לה בהדי התיר לו מנעלו דמיירי בהתרת רצועות ותו לא, וסופא דקתני הנעילו גבי הלבישו דמיירי ביציאתו מבית המרחץ.

דוקייה דרב ששת מהיכא, אילימא מדקתני הלבישו, הא לא דמו להדדי, דאלו ברייתא כשהלבישו העבד הנקנה את קונהו ואילו רב ששת כשהלביש הקונה את הקרקע הנקנה. וכי תימא דילמא ברייתא נמי בהלבישו הרב לעבד היא, לא ס"ד, חדא דהא כולה ברייתא בתשמישא דעביד ליה עבדא לרב היא דומיא דהגביהו לרבו, לבר מהגבהה דאיירי בה רבי שמעון. ועוד דומיא דהוליך כליו אחריו לבית המרחץ, דתשמישא דעביד ליה עבדא לרב הוא. ועוד דמעשה דמנימין עבדיה דרב יהודה הנדואה בפ' האשה נקנית (קידושין כב,ב) הכי הוה. וכי תימא הכא במאי עסקינן בשהציע מצעות והסב עליהן דומיא דהלבישו העבד לרב. שתי תשובות בדבר, חדא דרב ששת לא קאמר (ה) והסב עליהן, ולא קא קפיד אלא אהצעת מצעות ותו לא. ועוד אפילו הסב עליהן לא דמי להלבישו העבד לרב, דאלו גבי הלבישו אהני עבדא לאלבושיה לרב, ואילו גבי המציע מצעות בנכסי הגר לא אהני קרקע הגר בהצעת המצעות תחת המחזיק, אלא המחזיק בא ומסב או שוכב עליהן וקרקע הזמנה בעלמא קא עבדא. אלא דוקייא דרב ששת מהכא, או שהוליך כליו אחריו לבית המרחץ, דאלמא כיון דאטעניה בכליו ואזמנינהו ניהליה לצורך תשמישו בבית המרחץ קנה, הכא נמי כיון דאטעניה לקרקע הגר במצעותיו והזמינן שם לשכיבה שהרי הציען שם, נמצא שהזמנתן לשכב עליהן על ידי הקרקע היא באה, שאי אפשר להצעת המצעות אלא בקרקע, ולפיכך קנה. ודוקא הציע שהיא סוף הזמנתן לשכיבה, דומיא דהולכת כליו לבית המרחץ שהיא סוף הזמנתן לתשמיש, אבל (ל) הניחן שם ולא הציען לא קנה שאין זו סוף הזמנתן לשכיבה:

דף נד עמוד א

רכח. א"ר ירמיה ביראה אמר רב יהודה האי מאן דשדא ליפתא בפלחי דארעא דגר לא קנה. כגון שדה שנתבקעה ממי הגשמים ובא זה והשליך שם זרעוני לפת וצמחו, אע"פ שהשביח בגופו של קרקע בצמחים הללו שהן מחוברין לקרקע והרי הן כקרקע לא קני, מ"ט בעידנא דקא שדי ליכא שבחא וכי קא שבח ממילא קא שבח. ש"מ דכל היכא דלא קני אלא מחמת שבחא דאשבח אי קא שבח בשעת מעשה קני ואי לא לא קני. ודיקא מינה, טעמא דשדא ותו לא, דלא עבד מעשה בגופא דארעא, אבל היכא דכסייה לבזרא בעפרא דקני אלא אפילו אשכח בזרא דשדי התם מקמי הכין ואתא איהו וכסייה קני, דלא גרע מפירצא גרידא דאע"ג דליכא בזרא נמי קני. והוא הדין נמי בנכסי חבירו בחזקה שאין עמה טענה, דלכולהו הני אנפי כנכסי הגר דמי, כדבעינן לברורי לקמן:

רכט. אמר שמואל האי מאן דפשח דיקלא אדעתא דדיקלא קני אדעתא דחיותא לא קני. כלומר הזומר ענפיו של דקל, ולשון חתוך הוא כדכתיב (איכה ג,יא) ויפשחני. אדעתיה דאברויי דיקלא קני, אדעתא דמשדא לחיותא לא קני. היכי דמי שקל מהאי גיסא ומהאי גיסא אדעתא דדיקלא כולהו מחד גיסא אדעתא דחיותא:

רל. ואמר שמואל האי מאן דזאכי זוכיא אדעתא דארעא קני אדעתא דציבי לא קני. כלומר המקושש עצים מן השדה, אדעתא דנקויי ארעא קני, אדעתא דציבי דצריך לעצים להסקה לא קני. היכי דמי שקל רברבי [וזוטרי] אדעתא דארעא שקל רברבי ושבק זוטרי אדעתא דציבי:

רלא. ואמר שמואל האי מאן דתקיל תיקלא אדעתא דארעא קני אדעתא דבי דרי לא קני. כלומר המסיר מכשול מן השדה אדעתא דאשוויה לארעא לחרישה כדכתיב (ישעיה כח,כה) הלא אם שוה פניה כו' קני. אדעתא דתקוני דוכתא לבי דרי לא קני, דלאו לצורך גופה דארעא הוא. היכי דמי שקל מוליא ושדא בנצא אדעתא דארעא מוליא במוליא ונצא בנצא אדעתא דבי דרי. כגון שהיה בשדה תל מצד אחד ובקעה מצד א', אם נטל עפרו של תל והשליכו לתוך הבקעה אדעתא דארעא קא מכוין להשוות פני השדה לחרישה שבלא תל ובלא בקעה, ואם נטל את התל מצד זה והשליכו על גבי תל אחר מצד אחר או במקום שוה שאין בו בקעה ונעשה תל, או שנטל עפר מבקעה זו או ממקום שוה שלא היה בו תל ולא בקעה ונעשה בקעה ומלא בו בקעה אחרת שהיתה שם מצד אחר, נמצא שלא הועיל כלום להשוות פני השדה לחרישה שהרי תל היה בה מתחילה והרי יש בה תל, בקעה היתה בה ועדיין יש בה בקעה, מה לי מצד זה מה לי מצד אחר, ולא נתכוון זה לחרישה אלא להשוות את המקום שהיה בו התל או הבקעה מתחילה כדי לצבור בו את גורנו מפני שהיה ראוי לכך יתר משאר השדה, וכיון שלא נתכוון להנאת השדה אלא לצורך עצמו בלבד לא קנה. ומסתברא דאי ההוא דוכתא דאשוייה חזי לחרישה ולזריעה טפי מהאיך אחרינא דעבד ביה נצא או דאוסיף ביה מוליא, אדעתא דארעא הוא וקני:

רלב. אמר שמואל האי מאן דפתח מיא לארעא אדעתא דארעא לאשקוייה קני, אדעתא דכוורי למיצד לא קני היכי דמי פתח חד בבא דליעול מיא מיניה אדעתא דארעא פתח תרי בבי חד מעייל וחד מפיק אדעתא (דמארי) [דכוורי]. ולא תימא דוקא דפתח חד רבא וחד זוטא, רבא דמעייל מיא וכווארי וזוטא דמפיק מיא ומשייר כווארי, אלא אפילו היכא דבתרי אינהו מסתמא אדעתא דכוורי הוא, דאי אדעתא דארעא למה לי תרי בבי, וכי תימא דלא ניחא ליה דלשהו מיא בארעיה יתר מדאי, אם כן תרי מעיקרא למה ליה, לפתח חד דמעייל, ולכי שתיא ארעא כל צרכה לפתח אחרינא דמפיק. וכי תימא ואי אדעתא דכוורי נמי, כיון דבהדדי נינהו מאי נפקא ליה מינה, כי היכי דעיילי כווארי בהאי נפקי בהאיך. שתי תשובות בדבר, חדא דלא סגיא דלא משתייר מנייהו בגאנאני דארעא, ועוד דאימור דעתיה הוה לאוקומי מהך גיסא, דמפיק ולא איתרמי ליה. והיכא דפתח חד בבא דקאמרינן אדעתא דארעא, אע"ג דחזינן ליה דקא צייד כוורי נמי קנה, דעיקר מילתא אדעתא דארעא קא עביד, דאי אדעתא דכוורי לא סגיא דלא ליפתח תרי בבי, והאי דצייד כוורי הוה ליה כמגביה מציאה עם מלאכתו, דלאו אורחיה דאיניש דמתרמי ליה רוחא ושביק ליה. תדע דהא גבי מאן דפשח דיקלא ומאן דזאכי זוכיא דאע"ג דעביד אדעתא דארעא, דלא סגיא דלא ממטי להו לציבי לביתיה או לחיותא או להסקה, ואפילו הכי קני, ואף זו כיוצא בה:

רלג. ההיא איתתא דאכלה דיקלא בתפשיחא תריסר שנין אתא ההוא גברא רפק בה פורתא תותיה אתא לקמיה דרבי לוי ואמרי לה לקמיה דמר עוקבא אוקמיה בידיה אתאי ההיא איתתא קא צוחא קמיה אמר לה מאי איעביד ליך דלא אחזיקת כדמחזקי אינשי. האי דיקלא דיקלא דהפקר הוה, כגון נכסי גר שמת ואין לו יורשין וכיוצא בהן, ואתא ההיא איתתא ואכלתיה לדיקלא בתפשיחא אדעתא דחיותא, אי נמי להסקה, ולישנא דאכילה לצורך האוכל משמע, ואמטול הכי לא קניא. וכיון דאתא ההוא גברא וחפר תותי דיקלא פורתא לצורך הדקל אוקמוה רבנן בידיה. והוא הדין בנכסי חבירו בחזקה שאין עמה טענה, דלענין חזקה גופא חד דינא נינהו. והאי דפרישנא בדהפקר משום סירכא דההוא גברא דאתא מנפשיה ורפק תותיה פורתא ואוקמוה רבנן בידיה, ואי הוה אתיא ההיא איתתא מחמת איניש אחרינא דאקני לה בחזקה כי האי גוונא ותו לא, כי הוה אתו אחרינא מדעתא דנפשיה ורפיק תותיה נמי לא הוו מוקמי ליה בידיה, אלא הוה דינא לאוקומיה לדיקלא בחזקת מריה קמא.

והוא הדין לשאר שמעתתא דחזקת דאיתמרן בנכסי הגר, דדינא דנכסי חבירו נמי כחזקה שאין עמה טענה לענין גופה דחזקה כנכסי הגר דמו, לבר משמעתא דהבונה פלטירין גדולים בנכסי הגר ובא אחר והעמיד להן דלתות, דלא משכחת לה דקני בתרא אלא היכא דהויאן הנך ליבני מנכסי הגר גופיה כדברירנא בדוכתיה (לעיל סי' רכה), ומהאי טעמא גופה לא משכחת לה בנכסי חבירו, ולבר מדינא דשתי שדות וכיוצא בהן היכא דאחזיק באחת מהן לקנות אותה ואת חברתה, והוא הדין לשאר שמעתתא ובעיי דשייכי בהאי עניינא, דשאני לן בגווייהו בין נכסי הגר לנכסי חבירו כדבעינן לברורי כל חדא מינייהו בדוכתא.

מיהו חזינא ליה לגאון דכתב בספר מקח וממכר (שער יג) דהני שמעתתא דשמואל דפליג בהו בין היכא דעבד אדעתא דארעא בין היכא דעבד אדעתא דמידי אחרינא, לא מיתוקמן אלא בנכסי הגר, אבל בנכסי חבירו לא שנא הכי ולא שנא הכי קנה. ודייק לה מדאייתינן לה בין שמעתתא דמקמייהו ובין שמעתתא דבתרייהו דאיתמרן בהדיא בנכסי הגר, דהוה פשיטא ליה ז"ל דהנך שמעתתא כולהו להכי איתמרן בהדיא בנכסי הגר, דלא למעבד בהו עובדא אלא בנכסי הגר, ומדהנך בנכסי הגר דוקא הני נמי דאיתמרן בי מצעי בנכסי הגר דוקא. ועוד דייק ז"ל מטעמא דהני שמעתתא גופייהו, דהוה סבירא ליה דכי פליג שמואל בין היכא דעבד אדעתא דארעא להיכא דעבד אדעתא דמידי אחרינא לגלויי אדעתיה אי עבד אדעתא דמקנא ואי לא. ולפום הדין סברא ממילא שמעת דגבי נכסי הגר הוא דאיכא לפלוגי, משום דלא מוכחא מילתא דלמקנא קא מכוין אלא היכא דעביד אדעתא דארעא, דאי לא עביד אלא אדעתא דמידי אחרינא איכא למימר דלאו אדעתא דמיקנא קא עביד. אבל בנכסי חבירו דבלאו הכי נמי מוכחא מילתא דאדעתא דמיקנא קא עביד, דאי בפניו כל זמן שעסוקין באותו ענין אדעתא דמיקנא קא עביד, ואי שלא בפניו נמי כיון דצריך למימר ליה לך חזק וקנה מסתמא שליחותיה דמקנה הוא דעבד ואדעתא דמיקנא עבד, ודינא הוא דאע"ג דלא עבד אדעתא דארעא כיון דלא סגיא דלא אהני בארעא כל דהו הוי חזקה, מידי דהוה אגדר ופרץ כל שהוא.

ואע"ג דגאון ז"ל לא פרשיה לטעמיה כולי האי טרחינן לברורי טעמיה. חדא משום דמלאכת שמים היא. ועוד כי היכי לברורי קושיי דקשו לן בגויה, דלפום עניות דעתין קשי לן האי סברא מכמה אנפי. חדא, דתנא דמתני' דינא דנותן מתנה והאחין שחלקו והמחזיק בנכסי הגר לענין חזקה שיש עמה טענה חדא מחתא מחית להו, וסוגיא דגמרא נמי הכי אזיל, ולא אשכחן דפלוג רבנן בינייהו אלא לענין מקנא חדא שדה בחזקת חברתה ומאי דדמי ליה. ועוד דהני שמעתתא דשמואל דמפליג בהו בין היכא דעבד אדעתא דארעא להיכא דעביד אדעתא דמידי אחרינא, לאו בנכסי הגר איתמור אלא סתמא איתמור, דמשמע בין בנכסי הגר בין בנכסי חבירו. ואפילו שמעתתא דאיירינן בהו בהדיא בנכסי הגר לאו בנכסי הגר דוקא איתמור, אלא הוא הדין בנכסי חבירו, והאי דנקט בהו נכסי הגר רבותא קמ"ל דאפילו בנכסי הגר דאין דעת אחרת מקנה אותן קני, וכל שכן בנכסי חבירו דדעת אחרת מקנה אותן, דכיון דקני בהו אפי' מידי דלא קני בנכסי הגר כגון מוסרה ורץ אחריהן ואין מגיען וכמה מילי אחריני, כל שכן דקני בהו מידי דקני בנכסי הגר.

ואי משום ההיא דאמרינן בפירקין לקמן (בבא בתרא נז,א) והרי ניר דבנכסי הגר קנה בנכסי חבירו לא קנה, והרי אכילת פירות דבנכסי חבירו קנה בנכסי הגר לא קנה, הך נכסי הגר דנקט התם לאו דוקא נקט, אלא הוא הדין לכל חזקה שאין עמה טענה אפילו בנכסי חבירו, והאי דנקט נכסי הגר משום דפסיקא ליה דמיירי בחזקה שאין עמה טענה, דאלו נכסי חבירו לא פסיקא ליה משום דאיכא חזקה שיש עמה טענה. ואי נמי הוה נקיט חזקה שאין עמה טענה לא פסיקא ליה, משום דאיכא חזקה דתשמישין דלאו למקני גופה אלא למקני זכותא בעלמא לההוא תשמישא בלחוד הוא דלא קני ביה ניר וכיוצא בו. להכי נקט נכסי הגר דפסיקא ליה דלמקני גופא ולית בה טענה, וה"ה נמי לנכסי חבירו כי האי גוונא דכי דינא דנכסי הגר דמו. והך נכסי חבירו דמיירי התם בחזקה שיש עמה טענה דלא שייכא בנכסי הגר קאי, והי ניהי דקניא ביה אכילת פירות, דאלו חזקה שאין עמה טענה כנכסי הגר דמיא ולא קניא בה אכילת פירות.

ורבואתא דיקנאי נמי הכי פרשוה. מיהו גאון ז"ל ומאן דסמיך עליה מרבנן בתראי מוקמי ליה להאי נכסי חבירו בחזקת שאין עמה טענה דומיא דנכסי הגר, ורהיט ליה האי פירושא אעיקר סבריה דמוקים לה למתני' דאלו דברים שיש להן חזקה (לקמן בבא בתרא נז,א) בחזקה דלא קניא גופא דארעא אלא לקיומי בה הנהו תשמישי בלחוד, דומיא דחזקה שאין עמה טענה דאיירו בה עולא ורב ששת בנכסי חבירו לסברא דידיה, ודייק מינה דאכילת פירות בנכסי חבירו אפילו בחזקה שאין עמה טענה קניא ובנכסי הגר לא קנה, וזריעה גרידתא דאיתמר בנכסי הגר דלא קנה קניא בנכסי חבירו, ואלו ניר אפילו בחזקה שאין עמה טענה לא קני אלא בנכסי הגר. והני סברי לא דיקי גבן, דלא אשכחן טעמא בניר דלא ליקני בנכסי חבירו בחזקה שאין עמה טענה, דמאי שנא מנטל צרור השדה הוא, ועוד דלא אשכחן אכילת פירות דקניא בנכסי חבירו אלא בחזקה שיש עמה טענה, אבל בחזקה שאין עמה טענה לא מהניא בה אכילת פירות כלל. תדע דהא שמעתא דמציע מצעות דאיתמר בהדיא בנכסי הגר, ולא דייקא רב ששת אלא ממתניתא דכיצד בחזקה, וההיא אפיסקא דעבד כנעני נקנה בכסף ובשטר ובחזקה תניא, דמיירי בנכסי חבירו דדעת אחרת מקנה אותן דומיא דכסף ושטר, דשמעת מינה דהצעת מצעות דדייקינן לה מדין עבד כנעני לאו בנכסי הגר בלחוד קניא אלא בנכסי חבירו נמי קניא דומיא דעבד, והאי דאיירי בה רב ששת בנכסי הגר רבותא קמ"ל דאע"ג דלא אשכחן האי דינא אלא גבי עבד דאיירי בה תנא בנכסי חבירו דדעת אחרת מקנה אותן, ילפינן מינה לנכסי הגר אע"ג דאין דעת אחרת מקנה אותן, דנכסי חבירו ונכסי הגר לענין חזקה שאין עמה טענה חד דינא נינהו.

וה"ה לכולהו שמעתתא דשייכן בין בנכסי הגר בין בנכסי חבירו, ואירין בהדיא בנכסי הגר דאשמעינן דקנה מהאי טעמא הוא דאיצטריך לאשמועינן רבותא דאפילו בנכסי הגר נמי קנה, לבד משמעתא דשתי שדות ודשתי בתים זה לפנים מזה (לעיל בבא בתרא נג,א-ב), ומבעיא דהחזיק במצר (לעיל בבא בתרא נג,ב), ומשמעתא דהמצר והחצב (להלן בבא בתרא נה,א), ומשמעתא דשדה המסויימת במצרניה, דאע"ג דאיתמרא סתמא ליכא לאוקומה אלא בנכסי הגר כדבעינן לברורה בדוכתה. והוא הדין לשמעתא דהאי מאן דשדא ליפתא בי פילחי [דארעא] דגר דאשמועינן דלא קני, הוא הדין בנכסי חבירו דלא קני, ונכסי הגר איצטריכא ליה, דלא מיבעיא בנכסי חבירו דכיון דאית להו בעלים כי שבחא ארעא ממילא מקמי דליזכי בה מחזיק דאכתי לא עבד בה חזקה גמורה בחזקתיה דמרה קיימא ולדיליה הוא דשבחא, ולא קני לה מחזיק בההוא שבחא, אבל בנכסי הגר דלית להו בעלים ומשבחא ארעא לאו לבר נש שבחא, סד"א מכי שדי ביזרא עד דאתו שבחא כולה חזקה אריכתא היא וקניא ליה למחזיק, קמ"ל דכיון דבעידנא דשדא בזרא ליכא שבחא אע"ג דאתא שבחא בתר הכי מקמי דאחזיק ביה איניש אחרינא נמי לא קני, דכי קא שבח ממילא קא שבח. ואשתכח דכי עבד לא אשבח וכי שבח לא עבד ולא מידי, ולא הויא חזקה אלא היכא דאתא שבחא בהדי גמר מעשה דמחזיק, דכי האי גוונא אפילו בנכסי חבירו נמי קנה, ולא אמרינן כי שבחא ארעא למרה קמא שבחא, שהרי שבחו של מחזיק וחזקתו באין כאחד והוה ליה כגיטו וידו באין כאחד.

וכל שכן בהני שמעתתא דשמואל דאיתמרו סתמא, דמסתמא כי איתמור בין בנכסי הגר בין בנכסי חבירו איתמור. והאי דפליג בגויה בין היכא דעבד אדעתא דארעא להיכא דעבד אדעתא דמידי אחרינא, לאו לאוכוחי עילויה אי עבד אדעתא דמיקנא ואי לא פליג, דאפילו היכא דפריש דאדעתא דמיקנא קא עביד כמה דלא עביד אדעתא דארעא לא קני, דכי היכי דבעינן דלעביד אדעתא דמיקנא הכי [נמי] בעינן דליכוון למקני באנפא דאית ליה מדינא למיקנא ביה, דאי לאו הכי הוה ליה כמאן דלא עבד אדעתא דמיקנא, דכיון דההוא שבחא דאשבח בארעא לא איכוון ליה, כמאן דאתא ממילא דמי. ואע"ג דאיכוון למקני בההוא מידי דאיכוון ליה, אשתכח דאיכוון למקני במידי דלא קני ביה מדינא דלא קני, דכמאן דלא איכוון למקני דמי, והאי טעמא כי היכי דשייך בנכסי הגר הכי נמי שייך בנכסי חבירו. והכי נמי מסתברא, דאי אמרת טעמא דמילתא משום דמוכחא מילתא דלאו אדעתא דמקנא עבד, אמאי פסיק ואמר אדעתא דחיותא ואדעתא דציבי ואדעתא דבי דרי ואדעתא דכווארי לא קני, הוה ליה לפלוגי נמי בין סתמא להיכא דפריש דאדעתא דמיקנא קא עביד דאי פריש הכי קני, אלא מדפסיק בהני אנפי ואמר לא קנה, ש"מ דאפי' היכא דפריש הכי נמי לא קנה, בין בנכסי הגר בין בנכסי חבירו. וכן הלכתא:

רלד. אמר רב הצר צורה בנכסי הגר קנה דהא רב לא קנה לגינתא דבי רב אלא בצורתא. והא נמי אשמעי' בנכסי הגר וכל שכן בנכסי חברו כדברירנא לעיל. ומאי שנא התם (לעיל בבא בתרא נג,ב) גבי סיוד וכיור דקפיד אשיעורא למהוי אמה ולמהוי כנגד הפתח ומאי שנא הכא דלא קפיד. התם דלא מיירי בצורה אלא בציור בעלמא או בכיור בעלמא דלית בה צורת בעלי חיים, אי הוי אמה כנגד הפתח חשיב למקני ביה ואי לא לא חשיב למקני ביה, הכא דמיירי בצורתא דמשמע צורת אחד מבעלי חיים כגון בהמה חיה ועוף בלאו הכי נמי הויא נואי וחשיבא למקני בה. והכי נמי חזינא ליה לרבינו שמואל הצרפתי ז"ל (רשב"ם ד"ה בנכסי). והאי גינתא דמקניא בצורתא, מסתברא דדוקא בגינה שהיתה מוקפת קירות נאות ובא זה וצר בהן צורה לנאותן ולפיכך קנה, אבל גינה שהיתה מוקפת גדר לשמירה בעלמא ולא לנוי, אין צורה אחת מועלת בהן כלום, דהא לית בה נואי כלל ולא קני לה אלא בניכוש או בנעל גדר פרץ וכיוצא בהן, או עד שיקיפנה צורות דהוה ליה נואי:

דף נד עמוד ב

רלה. שדה המסויימת במצרניה אמר רב כיון שהכיש בה מכוש אחד קנה כולה ושמואל אמר לא קנה אלא מכושו בלבד. הא שמעתא לא מיתוקמא אלא בנכסי הגר וכיוצא בהן כדבעינן למימר קמן. היכי דמי מסויימת במצרניה, כגון שמוקפת מצרים סביב להפסיק בינה ובין חברותיה או בינה ובין רשות הרבים מארבע רוחותיה. רב סבר כיון שמצרניה מוכיחין על מה שבתוכן שהיא שדה אחת כיון שהכיש בה מכוש אחד קנה כולה. ושמואל סבר לא אלימי מצרים לשוויה לכולה שדה אחת אלא היכא דדעת אחרת מקנה אותה, אבל במחזיק בנכסי הגר כל פורתא ופורתא באנפי נפשיה קאי, ולא מהניא חזקה דהאי למקנא אידך ואין לו אלא מקום מכושו. וקימא לן כרב, דהא רב נחמן עבד עובדא לקמן כותיה, ועוד דסוגיין הכא כותיה, מדאיבעיא לן שאינה מסויימת במצרניה עד כמה. כלומר עד כמה קנה, אמר רב פפא כד אזיל תיירא דתורי והדר. ושארא לא קני וש"מ דבמסויימת כרב סבירא לן, דאי כשמואל, השתא היכא דמסויימת במצרניה אמרת לא קנה אלא מקום מכושו, היכא דאינה מסויימת לא כל שכן, אלא לאו ש"מ הילכתא כרב.

ושמעינן מינה דהיכא דמסויימת במצרניה כגון דאית ליה מצרים מארבע רוחותיה כגון מצר וחצב וכיוצא בהן, כיון שהכיש בה מכוש אחד קנה כולה דכולה חדא שדה היא. אבל היכא דאינה מסוימת במצרניה, כגון שאין לה מצר מקיפה סביב, איכא למימר דכל פורתא ופורתא באנפי נפשיה קאי ולא מיקני האי פורתא בחזקה דאידך, ואמטול הכי כי הכיש בה מכוש אחד לא קני אלא כדאזיל תיארא דתורי והדר, דבציר מהאי שיעורא ודאי כוליה כחד גופא הוא הואיל והצמד חורשו בבת אחת ואמטול הכי מקני כוליה בחד מכוש. ואשתכח דיהבינן ליה תלם אחד ארכו לאורך מכושו כפי מה שהחורש מוליך צמד הבקר בפעם אחת וחוזר לו.

והאי והדר דקאמרינן לאו למימרא דיהבינן ליה שני תלמים חד לכד אזיל וחד לכד הדר, דכיון דלא מהני האי מכוש למקנא כולה שדה מאי שנא דמהני למקנא שני תלמים, אלא ודאי חד תלם בלחוד הוא דיהבינן ליה כדפרישנא טעמא. והאי שיעורא דבדאזיל תיארא דתורי והדר לאורכא דתלם בלחוד הוא, לפי שאין דרכו של חורש להאריך את התלם בפעם אחת עד סוף השדה אלא בזמן שאין השדה ארוכה יותר מדאי, אבל אם היתה ארוכה יתר מדאי מוליך את הצמד שיעור ידוע וחוזר לו, והכא כיון דשדה גדולה היא לא קני להאי תלם לאורך כל השדה אלא עד שיעורא דאזיל תיארא דתורי בחד זימנא ומתחיל למיהדר. ומנא תימרא דאורחא דמילתא הכי הוא, דכתיב (תהלים קכט,ג) על גבי חרשו חורשים האריכו למעניתם, אלמא ארחיהו לאו הכי. וכתיב נמי (שמואל א יד,יד) ותהי המכה הראשונה אשר הכה יהונתן ונושא כליו עשרים איש כבחצי מענה צמד שדה. אי אמרת בשלמא מענה שלימה אית ליה שיעורא היינו דמשער קרא בחצי מענה, אלא אי אמרת שלמה נמי לית לה שיעורא אם כן חצי מענה היכי מתשער. והאי קרא אע"ג דלא יכלינן למילף מיניה שיעורא דמענה שלימה כמה הוי, ילפינן ליה לשיעורא ממסכת אהלות דתנן התם בריש פירקא דשיבסר החורש את הקבר הרי זה עושה בית הפרס עד כמה הוא עושה מלא מענה מאה אמה, אלמא מלא מענה מאה אמה הוי, והיינו כדאזיל תיארא דתורי והדר. מיהו הדין שיעורא לא שוי בכל דוכתא, דאיכא דוכתא דלא הוי שיעורא כולי האי, והדבר ידוע שאם היתה מישור ועפרה רך מאריכין בה התלם יתר ממה שמאריכין בשדה שיש בה רכסים ומעלות (ועדרות) [ומורדות] או שעפרה קשה, וכל כי האי גוונא יד המחזיק על התחתונה.

ומסתברא דכי יהבינן ליה האי תלם ארכו לאורך מכושו הוא דיהבינן ליה דלההוא גיסא דמחזיק טפי הוא דמסתברא דקני טפי, הילכך אי איכא רוחא בארעא דגר מהאי גיסא ומהאי גיסא כי היכי דלהוי ליה למקום מכושו שיעור חצי תלם מכאן וחצי תלם מכאן יהבינן ליה הכי, דעל כרחיך בשיעור מאי דאהני האי מכוש למיקנא מהאי גיסא אהני למקני מהאי גיסא, ואי מיקרב מכושיה לסוף השדה מחד גיסא בפחות מחצי תלם משחינן ליה להאי תלם נהליה מסוף השדה מקרוב למכוש, ומשתלים ואזיל שאר התלם משאר השדה, ובלבד לאורך המכוש, שיהא ארכו של מכוש נבלע בארכו של תלם.

וכוליה נמי לא אמרן אלא בנכסי הגר, אבל בנכסי חבירו לא שנא מסויימת ולא שנא שאינה מסוימת, כיון שהכיש בה מכוש אחד קנה כולה, מאידך דשמואל דאמר מכר לו עשר שדות בעשר מדינות כיון שהחזיק באחד מהן קנה כולן, ודוקא כדמפרש התם ואזיל:

רלו. אמר רב יהודה אמר שמואל נכסי הגוי הרי הן כמדבר כל המחזיק בהן זכה בהן. כלומר כל המחזיק בהן משנטל הגוי דמיהן עד שלא הגיע שטר המקנה ליד הלוקח זכה בהן, מ"ט גוי מכי מטו זוזי לידיה אסתלק ליה וישראל לא קני עד דמטי שטרא לידיה. ועיקר הא מילתא, דבדיני גוים לא קני איניש ארעא אלא בשטרא, והבא מחמת גוי הרי הוא כגוי, וכיון דאתא איניש אחרינא אדהכי והכי והחזיק בהן זכה בהן. אמר ליה אביי לרב יוסף ומי אמר שמואל הכי והא אמר שמואל דינא דמלכותא דינא ומלכא אמר לא ליקנו ארעא אלא באיגרתא אמר ליה אנא לא ידענא עובדא הוה בדורא דרעואתא בישראל דזבן ארעא מגוי ואתא ישראל אחרינא ורפק בה פורתא אתא לקמיה דרב יהודה אוקמא בידא דשני אמר ליה דורא דרעותא קאמרת התם באגי מיטמרי הוו דאינהו גופיהו לא הוו יהבי טיסקא למלכא ומלכא אמר מאן דיהיב טיסקא ליכול ארעא. וקימא לן כוותיה דשמואל, וקושיי דאביי ליתיה, דכי אמר שמואל דינא דמלכותא דינא דלא ליקני ארעא אלא בשטרא, הני מילי במאן דאתי מכח אחר אבל במאן דזכי מהפקירא לא קאמר, דאם כן בטלת תורת המחזיק בנכסי הגר. והכי נמי מסתברא, דאי לא תימא הכי קשיא דשמואל אדשמואל. ועוד דרב נחמן נמי עבד עובדא כי הא דשמואל דאמר נכסי הגוי הרי הן כמדבר כל המחזיק בהן, זכה בהן וכן שלח רב הונא בר אבין (להלן בבא בתרא נה,א), וכן היה רבי אבין ור' אילא וכל רבותינו שוין בדבר (שם):

רלז. ולענין באגי דמטמרי מרואתייהו ולא יהבי טיסקא למלכא נמי קימא לן כאביי דאמר כל המחזיק בהן על מנת למיהב טיסקא למלכא זכה בהן, דקימא לן דינא דמלכותא דינא, ומלכא אמר מאן דיהיב טיסקא ליכול ארעא:

דף נה עמוד א

רלח. רב הונא זבן ארעא מגוי ויהיב ליה דמי, ומקמי דלימטי שטרא לידיה אתא ההוא גברא רפק בה פורתא אתא לקמיה דרב נחמן אוקמה בידיה אמר ליה מאי דעתיך דאמר שמואל נכסי הגוי הרי הן כמדבר כל המחזיק בהן זכה בהן וליעביד לי מר כי אידך דשמואל דאמר שמואל לא קנה אלא מקום מכושו בלבד אמר ליה בההיא כשמעתין סבירא לי דאמר רב הונא אמר רב כיון שהכיש בה מכוש אחד קנה כולה. וש"מ איתא לדשמואל דאמר נכסי הגוי הרי הן כמדבר כל המחזיק בהן זכה בהן. ודוקא היכא דהחזיק בהן לבתר דמטו זוזי לידיה דגוי ומקמי דנימטי שטרא לידא דלוקח:

רלט. וש"מ איתא לדרב דאמר (לעיל בבא בתרא נד,א) שדה המסויימת במצריה כיון שהכיש בה מכוש אחד קנה כולה:

רמ. שלח רב הונא בר אבין ישראל שלקח שדה מגוי ובא ישראל אחר והחזיק בה עד שלא הגיע השטר ליד הלוקח אין מוציאין אותה מידו וכן היה רבי אבין ור' אילא וכל רבותינו שוין בדבר. ש"מ דהלכה רווחת היא ולית בה ספקא:

רמא. אמר רבא הני תלת מילי אשתעי לי עוקבן (רב) [בר] נחמיא ריש גלותא משמיה דשמואל דינא דמלכותא דינא ודאריסן דפרסאי ארבעין שנין והני זיהררי דזבינו ארעא לטיסקא זביניהו זביני. הא דאמרינן דינא דמלכותא דינא, דוקא בדבר שיש לו קצבה, אבל בדבר שאין לו קצבה לא, דהאי לאו דינא דמלכותא מיקרי אלא אונסא דמלכותא מיקרי, כדמיברר בפרק הגוזל (ב"ק קיג,א). ומאן דזאבין ארעא דחד מבני מאתא להכי זביניה לאו זביני, לא שנא שדיה מלכא לההוא ממונא אחד מבני מאתא ולא שנא אכולהו בני מאתא, כיון דלאו דבר הקצוב עליהן בכל שנה לאו דינא [דמלכותא] הוא. אבל ודאי היכא דגזר מלכא גזירתא דמאן דעבד כך וכך קנסי ליה בכך וכך, ועבר איניש אגזירתא דמלכא, כי האי גוונא ודאי דינא דמלכותא הוא, וכן כל מיני כרגין ומסין וארנונות הקצובין על בני העיר בכל שנה. אי נמי אע"ג דאין הממון קצוב אלא שהדבר קצוב לספק לו צרכו לכך וכך פרשים או לכך וכך שירות, ופעמים שצרכו מסתפק בממון מרובה ופעמים בממון מועט, כיון שאין התוספת והגירעון בא [מחמת] חידוש גזירות המלך אלא מחמת יוקר השעה או מחמת הזול דינא דמלכותא הוא ודבר שיש לו קצבה מקרי.

ומאי דארישן דפרסאי, חזקתא דפרסאי, דבדינא דפרסי לא קימא חזקה לאיניש עד ארבעין שנין. למאי נפקא מינה, אילימא לאחזוקי בארעא דישראל, והא קימא לן דגוי אין [לו] חזקה אלא בשטר, ואפילו זבין לה ישראל מיניה, הבא מחמת גוי הרי הוא כגוי. אלא לאו כגון דהואי האי ארעא דגוי מעיקרא וזבנה ישראל אחרינא בשטרא, דאי אית ליה סהדי לישראל קמא דאכלה ארבעין שנין מקמי זביני דישראל בתרא מוקמינן לה בידיה דישראל קמא, דהא קימא ליה חזקה אגוי, וכי הדר זבין ליה לישראל בתרא מידי דלאו דידיה זבין ליה. ואי לית ליה סהדי לישראל קמא דאכלה ארבעין שנין מקמי הכין ולא נקיט שטרא ולית ליה סהדי דזבנה מגוי בשטרא, מוקמינן לה בידא דישראל בתרא דנקיט שטרא. ודוקא בפרסאי דלא קימא להו חזקה בדינייהו עד ארבעין שנין, אבל בשאר גוים היכא דאתרמי כי האי גוונא כדיניהן עבדינן להו, וכל היכא דקימא ליה חזקה לישראל קמא עילויה דגוי דזבנה נהליה מוקמינן לה בידיה, ואי לא מוקמינן לה בידא דהאיך דנקיט שטרא בידיה.

והני זהרורי דזבינו ארעא לטיסקא מאי היא, כגון הני גבאי דגבו טיסקא דמלכא ממארי ארעאתא מקרו זיהרורי, דכולהי ארעתא דעבדן פירי מיקרין זיהרי כדאמרינן בפרק המוכר את הבית (לקמן בבא בתרא סא,ב) ואי אמר ליה זיהרי אפילו פרדיסי ובוסתאני לבד מבתי ועבדי, וגבאי דגבו טיסקא מינייהו מיקרו זיהררי. והני זיהררי דזבינו ארעא לטיסקא אע"ג דלא תבעוה למרי ארעא זביניהו זביני.

והני מילי לטיסקא אבל לכרגא לא מ"ט כרגא אקרקף גברי מנח. הילכך לית להו רשותא לזבוני עד דתבעי ליה לההוא גברא דמיחייב בכרגא לבי דינא, ואי לא יהיב מזבני בי דינא מנכסי כשיעור כרגא דמלכא. ועיקר הא מילתא משום דטיסקא חיובא דארעא גופה הוא, ומאן דאית ליה ארעא פרע טיסקא לפום ארעאתא דאית ליה, ומאן דלית ליה ארעא [לא] פרע טיסקא, ואשתכח דטיסקא מנתא בעלמא הוא דאית ליה למלכא בגופה דארעא. ואמטול הכי כי מטו זמן מפרע טיסקא ולא פרע מרה עילוה טיסקא לגבאה דמלכא לא צריכי גבאי למתבעיה, אלא אית להו רשותא לגבאי דמלכא לזבוני מארעא כשיעור טיסקא מקמי מתבעיה למרי ארעא, דכי קא מזבני ארעא דמלכא קא מזבני. ואלו כרגא, כיון דאקרקף גברי מנח בין דאית ליה להאי גברא ארעא בין דלית ליה ארעא, אשתכח דחיובא דכרגא לאו גבי גופא דארעא הוא דהא לאו מחמת ארעא קאתי אלא מחמת קרקפתא דגברא קאתי, ואקרקף גברי מונח כהודאות והלואות, ואמטול הכי לית להו רשותא לגבאי לזבוני ארעא לכרגא אלא אפומא דבי דינא.

רב הונא בריה דרב יהושע אמר אפילו שערי דכדא משתעבדי לכרגא. דכיון דמיחייבי מריהו למיתב כרגא למלכא ממילא קני מלכא מנתא בהנהו שערי או בשאר מטלטלי כשיעור כרגא דמיחייב מריהו, ושליחא דמלכא (ד) לא מיחיב למיטרח אלא גבי מנתיה מכל היכא דבעי שלא ע"פ ב"ד. וליתה לדרב הונא בריה דר"י, כדבעינן למימר קמן (סי' רמג):

רמב. אמר רב אשי אמר לי הונא בר נתן קשי בה אמימר א"כ בטלת ירושת בנו הבכור דהוה ליה ראוי ואין הבכור נוטל בראוי כבמוחזק. דכיון דאית ליה למלכא מנתא בנכסיה כשיעור כרגא דרמי עליה כדקאמרת, אשתכח דכולהו נכסיה ראויין נינהו, דהא לא ידעינן הי ניהו דמזדבן לכרגא, וכל פורתא ופורתא איכא למימר דהאי ניהו דמזדבן. ומתמהינן עלה אי הכי לטיסקא נמי אלא מאי אית לך למימר דיהיב טסקא דההיא שתא ומית הכא נמי דיהיב כרגא דההיא שתא ומית. וש"מ דמאן דמית ושבק ארעא דמשתעבדא לטיסקא דמלכא, הויא לה ההיא ארעא ראוי, ואין הבכור נוטל בה פי שנים, דכיון דאית ליה לשליחא דמלכא רשותא לזבוני מינה כשיעור טיסקא דמלכא מקמי דלתבעיה למרה, כולה ראוי היא, דכל פורתא ופורתא הוה חזי לזבוניה לטיסקא ואיכא למימר דהיא ניהו דהוה מזדבן. והני מילי לטיסקא אבל לכרגא לא, מאי טעמא כרגא אקרקף גברא מנח ולית ליה למלכא מנתא בגופה דארעא עד דתבע ליה שליחא למארי נכסי ולא פרע ליה, ואיפשר דאי תבע ליה פרע ליה אי נמי יהיב ליה מטלטלי, וכיון דלית להו רשותא לגבאי דמלכא לזבונה לארעיה עד דתבעי ליה אשתכח דהאי ארעא לאו ראויה היא אלא מוחזקת היא, ושקיל בה בכור פי שנים. ואין צריך לומר היכא דמשתעבד לבעל חוב וכתובת אשה דלאו ראוי הוא ושקיל ביה בכור פי שנים, דתניא בהדיא בפרק יש נוחלין (לקמן בבא בתרא קכד,א) יצא עליהן שטר חוב בכור נותן פי שנים, אלמא לאו ראוי הוא ושקיל ביה פי שנים, דאי ס"ד ראוי הוא אשתכח דלית ליה למשקל ביה חלק בכורה ואמאי נותן פי שנים, אלא לאו ש"מ דלאו ראוי הוא:

רמג. ואמר רב אשי אמר לי הונא בר נתן שאלתינהו לספרי דרבא ואמרי ליה הלכתא כרב הונא בריה דרב יהושע. ואסיקנא ולא היא התם אוקומי מילתא בעלמא הוא דבעו. כלומר דהנהו ספרי דאמרי הלכתא כרב הונא בריה דרב יהושע, לאוקומי מילתיהו בעלמא הוא דבעי, דהיינו שטרי מכר דכתבו להו הנך ספרי לגבאי דמלכא אארעתא דאינשי דזבנינהו לכרגא, וניחא להו לספרי למהוי הלכתא כר"ה בריה דר"י לקיומי מילתיהו. ואיכא נוסחי דאית בהו לאוקומי מילתיהו הוא דבעו, ונוסחי דייקי נינהו. וש"מ דליתא לדר"ה בריה דר"י:

רמד. אמר רב אשי פרדכת מסייע מתא. והוא אדם בטל שאינו עושה מלאכה, והוא נהנה משדותיו ומשכירות קרקעותיו וכיוצא בהן, והצילוהו בני העיר שלא יפרע מס למלך, דין הוא שיסייע את בני העיר במסין וארנונות המוטלין עליהן ליתן חצי הראוי לו, אבל לא כל הראוי לו. והנ"מ דאצלוה אינהו, אבל יהב ליה מלכא אנדיסקי דלא ליפרע ולא מידי סיעתא דשמיא היא ולא מיחייב לסיועינהו כלל:

רמה. אמר רבי אסי אמר רבי יוחנן המצר והחצב מפסיקין בנכסי הגר. שאם החזיק בזו לקנותה ואת חברתה, אותה קנה חברתה לא קנה. אבל לפאה ולטומאה לא. כי אתא רבין אמר רבי יוחנן אפילו לפאה ולטומאה מפסיקין. למאי הלכתא, כדבעינן למימר קמן. וקי"ל כרבין:

דף נה עמוד ב

רמו. לפיאה מאי היא דתנן ואלו מפסיקין לפאה הנחל והשלולית ודרך הרבים ודרך היחיד ושביל הרבים ושביל היחיד (ורשות היחיד ורשות הרבים) הקבוע בין בימות החמה בין בימות הגשמים. איזהו נחל ואיזה הוא שלולית, כל שאינו יכול לעברו ברגל זהו נחל כדכתיב (יחזקאל מז,ה) נחל אשר לא אוכל לעבור כי גאו המים מי שחו, וכל שהוא יכול לעברו ברגל זהו שלולית. ואי זה הוא דרך ואי זהו שביל, כל שהוא עומד לעבור עליו תדיר לביתו או לשדהו או לגנו זה הוא דרך, אבל שביל היינו שביל של כרמים ועייקי טפי מדרך כדמיברר בפרק המוכר פירות (לקמן בבא בתרא ק,א). קתני מיהת הרי אלו מפסיקין לפיאה, למאי הלכתא, לומר שאם היה אחד מכל אלו עובר בתוך השדה הרי זה מפסיק לעשותה שתי שדות וצריך להניח פאה לכל אחת ואחת, ר' אסי סבר הני אין מצר וחצב לא, ורבין סבר אפי' מצר וחצב. וקי"ל כרבין, דסוגיא דשמעתא לקמן כותיה:

רמז. לטומאה מאי היא דתנן הנכנס לבקעה בימות הגשמים שהיא רשות היחיד לטומאה והיתה טומאה בשדה פלונית ואמר נכנסתי למקום הלז ואיני יודע אם נכנסתי לאותה שדה ואם לא נכנסתי רבי אליעזר מטהר וחכמים מטמאין שהיה ר' אליעזר אומר ספק ביאה אפילו ברשות היחיד טהור ספק מגע טמא. דגמר מסוטה, דכתיב בה ונסתרה, מה סוטה רשות היחיד כתיב ונסתרה, אף טומאה ברשות היחיד ספקה טומאה. ובהא פליגי, ר' אליעזר סבר ספק מגע טמא ספק ביאה טהור, ורבנן סברי אפילו ספק ביאה נמי טמא. וקימא לן כרבנן. דכולי עלמא מיהת אם נכנס לשדה שהטומאה בתוכה ספק נגע ספק לא נגע טמא. ואם ברור לו שלא נכנס לאותה שדה טהור. ואם נכנס לשדה הסמוכה (לו) לה, ואין ידוע אם הוא מכלל השדה שהוחזקה טומאה בתוכה ואם לאו, והיה מצר או חצב מפסיק בינו ובין השדה שהוחזקה הטומאה בתוכה, לטעמיה דר' אסי דברי הכל טמא, דכולה חדא שדה חשיב לה ואיכא למיחש דילמא נגע בטומאה, דהא חדא שדה היא, וכשהוחזקה בה טומאה לא הוחזקה במקום ידוע, ולטעמיה דרבין הרי המצר והחצב מפסיקין והוו להו שתי שדות, ואשתכח דלא עייל לשדה שהטומאה בתוכה, ודברי הכל טהור. וקימא לן כרבין, דהא רבא נמי כותיה ס"ל כדבעינן למימר קמן:

רמח. הרי אמרו המצר והחצב מפסיקין בנכסי הגר, וכי אתא רבין א"ר יוחנן אפי' לפאה ולטומאה, אבל לשבת לא רבא אמר אפי' לשבת. וכ"ש לפאה ולטומאה דעליהו קיימינן. והיכן מצינו שהשדה נעשית רשות היחיד לשבת, דתנן (טהרות פ"ו מ"ז) הבקעה בימות החמה רשות היחיד לשבת ורה"ר לטומאה בימות הגשמים רשות היחיד לכאן ולכאן, ואוקמה רב אשי בפ' יציאות השבת (שבת ו,ב) כגון דאית לה מחיצות. ואם היה מצר או חצב מפסיק בנתים נעשו כשתי רשויות היחיד לענין שבת. למאי הלכתא, לכי הא דתניא הוציא חצי גרוגרת וחזר והוציא חצי גרוגרת בהעלם אחד חייב בשתי העלמות פטור ר' יוסי אומר אף בהעלם אחד מרשות אחת חייב משתי רשויות פטור אמר רבה והוא שיש חיוב חטאת ביניהן. הדין הוא גירסא דמתיבתא. ולפום הדין גירסא הכין מיפרשא. קימא לן דהמוציא אוכלים בשבת פחות מכגרוגרת פטור. ואם הוציא חצי גרוגרת וחזר והוציא חצי גרוגרת, בהעלם אחד חייב, דכיון חדא העלמה היא העלמה מצרפה להי והוה ליה כמה דאפקינהו לתרויהו בבת אחת וחייב, בשתי העלמות פטור, דיש ידיעה לחצי שיעור לחלק, וכיון דאיתידע ליה בנתים מקמי דגמרה לה הוצאה נעשית ראשונה כמי שנקלטה או שנשרפה דפטור, דידיעה הוא דמתיא ליה לידיה חיוב חטאת, וראשונה כי אתידע ליה לאו בר חיובא הוא, דחצי שיעור הוא, ואמטול הכי נעשית כמי שנקלטה או שנשרפה ותו לא חזיא לאיצטרופי בהדי בתרייתא, ולפיכך פטור. ורבי יוסי סבר אף בהעלם אחד, אם הוציא שתיהן מרשות (היחיד) [אחת] חייב כדאמרן, משתי רשויות פטור, כגון דאפיק חצי גרוגרת מרשות היחיד זו וחזר והוציא חצי גרוגרת מרשות היחיד אחר לרשות הרבים פטור, דאע"ג דחדא העלמה היא רשויות מחלקות והויא לה כל חדא מינייהו הוצאה בפני עצמה, ונעשה כמוציא חצי גרוגרת וחצי רביעית משקין דלא מצטרפי, אי נמי כמאי דהואי ידיעה בין הוצאה להוצאה דלא מצטרפי.

אמר רבה והוא שיש חיוב חטאת ביניהן. כלומר הא דאמר ר' יוסי משתי רשויות פטור, והוא שיש חיוב חטאת ביניהן, והיינו רשה"ר, דכיון דאי אפיק מחדא מינייהו לרשות הרבים שהיא בינתים חייב חטאת, על כרחין רשות בפני עצמה היא, וכיון שהיא מוחלקת מהן כל שכן שמחלקת בין שתיהן. אבל כרמלית לא. דכיון דמדאורייתא שרי לאפוקי מכל חדא מינייהו לכרמלית שהיא בנתיים נמצאו כולן כרשות אחת. אביי אמר אפי' כרמלית מפסקת ביניהן לעשותן שתי רשויות, דכיון דדינה חלוק מהן, שהמוציא מאחת מהן לרשות הרבים חייב ואלו המוציא מכרמלית לרשות הרבים פטור, רשות בפני עצמה היא, וכיון שהיא מחלקת מהן כל שכן שמחלקת בין שתיהן, אבל פיסלא לא רבא אמר אפילו פיסלא נמי מפסיק לענין שבת, והוא עץ ארוך מוטל לרחבה של רשות היחיד וממלא כל הרוחב, שנמצא מפסיק את רשות היחיד זו לשנים, אי נמי סלע גבוה וארוך כנגד כל הרוחב.

ומסתברא דהאי פיסלא דאיפליגו ביה אביי ורבא ליכא לאוקומיה אלא כגון דלא גביה עשרה טפחים, דאי גביה עשרה טפחים מחיצה מעליאתא היא ובהא לימא אביי דלא מפסיק, אלא לאו כגון דלא גביה עשרה טפחים. והוא דהוי ד' אמות על ד' אמות, דאי לאו הכי הא קימא לן גבי גיטין דלא פליג רשותא לנפשיה, וכי היכי דגבי גט לא פליג רשותא לנפשיה גבי שבת נמי לא פליג רשותא לנפשיה, דרשות שבת כרשות גיטין, דגרסי' בגיטין בפר' הזורק (גיטין עז,ב) ההוא גברא דזרק לה גיטא לדביתהו איגנדר ונפל בפיסלא אמר רב יוסף אי הוי ארבע אמות על ד"א פליג ליה רשותא ואי לא רשות אחת היא, ואוקימנא בחצרו דבעל וכגון דאושלה מקום בחצרו, דחד מקום מושלי אינשי שני מקומות לא מושלי אינשי, הילכך אי הוי ד"א על ד' וגביה שלשה טפחים פלג ליה רשותא לנפשיה ולא הוי גיטא, דשני מקומות לא אושיל לה, ואי לא רשות אחת היא וכמאן דנח גיטא בדוכתא דקימא ביה דמי והוי גיטא, דהא אושלה לדוכתא נהלה.

ואזדא רבא לטעמיה דאמר רבא רשות שבת כרשות גיטין. כי היכי דגבי גיטין אע"ג דקאי האי פיסלא ברשות היחיד פלג ליה רשותא לנפשיה, גבי שבת נמי פלג ליה רשותא לנפשיה למהוי כרשות היחיד בפני עצמה, ואף ע"ג דלא גביה עשרה מחיצות החיצונות נעשות מחיצות לכל מה שבתוכן.

וכי תימא א"כ האי כרמלית דאיפליגו בה רבה ואביי היכי משכחת לה, אי דרחבה ארבע אמות היינו פיסלא דקאמר אביי דלא מפסיק, ואלו אביי הא קאמר אפילו כרמלית מפסקת, ואי דאין רחבה ד"א אפילו רבא מודה דלא מפסיק וכל שכן אביי, ותסברא וכי יש כרמלית ברשות היחיד והלא רשות היחיד עולה עד לרקיע. אלא לא משכחת לה אלא כגון (קרקף) [קרפף] יתר מבית סאתים ושני בתים פתוחין לתוכו אחד מכאן ואחד כנגדו, ושניהן פתוחין לרשות הרבים (איסור) [אי נמי] כגון שהיה ביניהן רקק מים עמוק עשרה טפחים דהוה ליה כרמלית. אבל פיסלא דגביה שלשה ואין ברוחבו ארבע אמות אע"פ שהוא רחב יתר מארבע טפחים, אע"ג דבעלמא ברשות הרבים כרמלית היא, כיון דבתוך רשות היחיד קאי לא פליג רשותא לנפשיה. וכי תימא ולא יהא אלא מצר או חצב הא קי"ל דמפסיקין. שאני מצר וחצב דלאפסוקי בין שדה לחברתה עבידי ואמטול הכי מפסקי, אבל פיסלא דלאו לאפסוקי עביד, אי הוי ארבע אמות על ארבע אמות חשיב ופליג רשותא לנפשיה, ואי לא לא חשיב ולא פליג רשותא לנפשיה [ו]הוה ליה מכלל רשות היחיד (אלא) עצמה.

ואיכא נוסחי דאית בהו ר"י אומר אף בהעלם אחד לרשות אחת חייב לשתי רשויות פטור. ולפום הני נוסחי הכי מפרשא. רבי יוסי אומר אף בהעלם אחד, אם כשהוציא לרשות הרבים הוציא לרשות אחת של רבים חייב, דכיון דלחדא רשותא אפקינהו ואיכנוף בחדא רשותא, רשות מצרפתן למהוי כחדא הוצאה וחייב, ואם הוציא לב' רשויות ושתיהן רשות הרבים אלא שיש הפסק ביניהן פטור דלא מצטרפי. ולא דמי לאכל שני חצאי זיתי חלב בהעלם אחד, דאלו התם בית הבליעה מצרפת ואלו הכא שתי רשויות נינהו ולא מצרפי. אמר רבה והוא שיש חיוב חטאת ביניהן, כלומר הא דאמר רבי יוסי לשתי רשויות של רבים פטור, והוא שיש חיוב חטאת ביניהן, דהיינו רשות היחיד, שכיון שהיא מוחלקת משתיהן, שהרי המוציא ממנה לאחת משתיהן [או מאחת משתיהן] לרשות היחיד שהיא בינתים חייב, כל שכן שמחלקת בין שתיהן. אבל כרמלית לא מפסקא לשויינהו ב' רשויות, כגון רקק מים שאין רה"ר מהלכת בו והוא מפסיק באמצע רשות הרבים לרחבו ומגיע עד ביתו של זה, ולבית זה שני פתחים אחד מכאן לרשות הרבים זו ואחד מכאן לרשות הרבים זו שהרקק באמצע, והוציא חצי גרוגרת מפתח זה לרשות הרבים זו וחצי גרוגרת מפתח זה לרשות הרבים זו. והוא הדין בתל גבוה שלשה טפחים ורחב ארבעה טפחים דהוה ליה כרמלית, דאי קאי באמצע ברשות הרבים בין שני פתחיו של זה הפתוחין לרשות הרבים והוציא חצי גרוגרת מפתח זה וחצי גרוגרת מפתח זה חייב, דלא מפסקא כרמלית לשוייה להאי רשות הרבים כשתי רשויות, כדברירנא טעמא לעיל. אביי אמר אפילו כרמלית מפסקת לשויינהו כשתי רשויות הרבים דלא מצטרפי הוצאות להדדי, דכיון דדינה חלוק מדינא דרשות הרבים, שהרי המוציא מרשות היחיד לכרמלית פטור, מה שאין כן ברשות הרבים, מפסקת, אבל פיסלא לא מפסיק. רבא אמר אפילו פיסלא נמי מפסיק.

והאי פיסלא דאפליגו ביה אביי ורבא לפום הדין גירסא דמיירי בהפסקה ברשות הרבים, לא מתוקם אלא בעמוד גבוה תשעה ורחב ארבע אמות עומד ברשות הרבים, דכיון דבני רשות הרבים מכתפין עליו כרשות הרבים דמי, ואמטול הכי קסבר אביי דלא מפסיק. ורבא מודי ליה לאביי דכרשות הרבים דמי, מיהו קסבר כיון דרחב ארבע אמות פלג ליה רשותא לנפשיה לאפסוקי, מידי דהוה ארשות היחיד לענין גיטין, דאי הוי ארבע אמות על ארבע אמות אע"ג דכלה רשות היחיד היא כיון דחשיב פלג ליה רשותא לנפשיה למהוי כרשות היחיד אחרת בפני עצמה, הכא נמי אע"ג דכלה רשות הרבים היא כיון דחשיב פלג ליה רשותא לנפשיה למהוי כרה"ר בפני עצמה, וכיון דהיא עצמה מוחלקת משתיהן מחלקת בין שתיהן. והני מילי בעמוד גבוה תשעה טפחים ורחב ארבע אמות דהוה ליה רשות הרבים, אבל גבוה עשרה טפחים, לא שנא רחב ארבע אמות ולא שנא דאצבע מפסיק, דמחיצה מעליתא היא, ובמחיצה ליכא מאן דפליג. וכל שכן היכא דרחבה ארבעה, דהויא לה רשות היחיד, ואפילו רבה מודי דמפסיק, דהיינו חיוב חטאת דקאמר רבה. וכן היכא דגבוה משלשה טפחים עד תשעה ולא עד בכלל, אם יש ברחבו ד' טפחים או יתר מכן הוה ליה כרמלית, ואפילו אביי מודי דמפסיק וכ"ש רבא. וכי בעי רבא רחב ד"א הנ"מ גבי גבוה תשעה דאידי ואידי רשות הרבים היא. הילכך אי הוי ד"א על ארבע אמות חשיב ואי לא לא חשיב ולא פליג רשותא לנפשיה. אבל היכא דלא גביה תשעה כיון דעל כרחיך כרמלית הוא אפי' אביי מודי דמפסקת וכל שכן רבא.

ואע"ג דאמר רבא רשות שבת כרשות גיטין, הני מילי במידי דאידי ואידי חדא רשותא היא, דאי חשיב פליג רשותא לנפשיה ואי לא [לא] פליג רשותא לנפשיה. כגון עמוד גבוה שלשה ברשות היחיד או גבוה תשעה ברשות הרבים, דכיון דעמוד גבוה שלשה ברשות היחיד כרשות היחיד דמי, אי הוי ארבע אמות על ארבע אמות חשיב ופליג רשותא לנפשיה והוה ליה כרשות היחיד בפני עצמה, ואי לא לא חשיב ולא פליג רשותא לנפשיה וכולה חדא רשות היחיד היא. והוא הדין גבי עמוד תשעה ברשות הרבים, דכיון דרשות הרבים היא, אי חשיב פליג רשותא לנפשיה למהוי כרשות הרבים בפני עצמה, ואי לא כולה רשות הרבים אחת היא. אבל היכא דהוי פחות מתשעה כיון דרחב ארבעה טפחים הוה ליה כרמלית ואע"ג דלא חשיב על כרחיך רשות בפני עצמה היא. ואע"ג דכי האי גוונא גבי גיטין לא פליג רשותא לנפשיה, התם משום דמיירי ברשות היחיד ואין כרמלית בתוך רשות היחיד שרשות היחיד עולה עד לרקיע, וכיון דעל כרחיך כלה רשות היחיד, ולא הוי ארבע אמות נמי כי היכי דלהוי חשוב למהוי כרשות היחיד בפני עצמה, הויא לה כולה רשות היחיד אחת. אבל ברשות הרבים דמשכחת בה כרמלית ומקום פטור באמצעה כרמלית נמי מפסקת.

ומסתברא דהוא הדין נמי למקום פטור, דטעמא דכרמלית דמודי בה אביי דמפסקת ברשות הרבים לאו משום דאסור להוציא מרשות הרבים לתוכה הוא, דהא הכא בחיוב חטאת עסיקינן וחיובא דאורייתא, וכיון דמדאורייתא מותר להוציא מרשה"ר לכרמלית לא אלים איסורא דרבנן למדחא חיובא דאורייתא. אלא טעמא דכרמלית דמפסקת משום דדינא חלוק מרשות הרבים, שהמוציא מרשות הרבים לרשות היחיד חייב, מה שאין כן במוציא מרשות היחיד לכרמלית. וכיון דטעמא משום הכי כל שכן מקום פטור, דהשתא כרמלית דאית בה איסורא דרבנן ודמיא לרשות הרבים לענין איסורא, דלא שנא מרשות היחיד לרשות הרבים ולא שנא לכרמלית אסורא מדאורייתא אי מדרבנן חשיבא כרמלית רשות בפני עצמה היא ומפסקת ברשות הרבים, גבי מקום פטור שדינה חלוק לגמרי מרשות הרבים, שהמוציא מרשות היחיד לרשות הרבים חייב ואלו מרשות היחיד למקום פטור מותר לכתחלה, לא כל שכן דמפסיק. וכי תימא מה לכרמלית שאסור להוציא ממנה לרשות הרבים, תאמר במקום פטור שהוא מותר, הא ברירנא דטעמא דכרמלית לאו משום איסורא דרבנן הוא, דלא אלים איסורא דרבנן למדחא חיובא דאורייתא. הילכך כל היכא דרשות היחיד מפסקת לכולי עלמא פטור, וכל היכא דרה"ר מפסקת ואין ברחבה ארבע אמות, כגון עמוד תשעה ואין ברחבו ד"א דכולי עלמא לא הוי הפסק וחייב. כי פליגי בכרמלית והוא הדין למקום פטור, אי נמי [עמוד ט'] ברה"ר והוי ד"א, דרבה סבר כרמלית אינה מפסקת, וה"ה למקום פטור, וכ"ש רשה"ר, ואביי סבר כרמלית נמי מפסקת והוא הדין למקום פטור, אבל רשות הרבים נמי כגון עמוד גבוה תשעה כי הוי רחב ארבע אמות חשיב ומפסיק, וכל שכן כרמלית ומקום פטור. וקי"ל כרבא:

וש"מ דהילכתא כר"י דאמר לשתי רשויות פטור אי נמי משתי רשויות דרשויות מחלקות, דהא כולהו אמוראי מסקי שמעתתא אליביה:

רמט. הרי אמרו המצר והחצב מפסיקין בנכסי הגר, אין שם לא מצר ולא חצב מאי. עד היכן קנה. בשדה המסויימת במצרניה לא תיבעי לך, דהא אמרינן (לעיל בבא בתרא נד,א) כיון שהכיש בה מכוש אחד קנה כולה, כי תיבעי לך בשאינה מסויימת במצרניה. ובשדה הלבן לא תיבעי לך, דהא אמר רב פפא (לעיל בבא בתרא נד,ב) בדאזיל תיארא דתורי והדר. כי תיבעי לך בשדה האילן מאי. פירש ר' מרינוס משמו כל שנקראת על שמו. כלומר כל שנקראת כולה כאחת על שמו. היכי דמי אמר רב פפא דקרו לה בי גרגותא דפלניא. ומשמע מדאמר רב פפא דקרו לה בי גרגותא דפלניא ולא קאמר כגון דקרו לה ארעיה דפלניא, הא קמ"ל הוא דמשקו לה לכולה גרגותא חדא, דאי לאו הכי כל גרגותא מינייהו באנפי נפשה חשיבא ולא קני חדא בחזקה דאידך. ושמעינן מינה דבשדה בית השלחין עסיקינן, דאי בשדה הבעל מאי בעיא גרגותא התם. הלכך מסתברא דדינא דשדה הבעל, כיון דלית בה גרגותא למהוי כל שיעורא דמשקו ליה מחדא גרגותא חשיב כחדא שדה ולמקני כולה בחד מכוש, הדרינן לשיעוריה דרב פפא דאמר כבדאזיל תיארא דתורי והדר:

רנ. יתיב ר' אחא וקאמר משמיה דר"י בר' חנינא חצובא מפסיק בנכסי הגר למהוי כב' שדות ולא קני חדא בחזקה דאידך. מאי חצובא אמר רב יהודה אמר רב שבו תיחם יהושע את הארץ. והוא עשב שזורעין אותו בין תחום לתחום ושרשין בוקעין ויורדין עד התהום בכיוון ואינן נוטין לכאן ולכאן:

דף נו עמוד ב

ז. שנים מעידין אותו שאכלה שלש שנים ונמצאו זוממין משלמין את הכל שנים בראשונה ושנים בשנייה ושנים בשלישית ונמצאו כולם זוממין משלמין את התשלומין ביניהם. ונמצאת כל כת וכת משלשתן משלמת שליש הממון. ודוקא היכא דאיתברר דכי אסהידא כל כת מינייהו הוה ידעא בחברתה, כגון דקיימי התם בהדי הדדי וקא מרמזי רמוזי, דברירא מילתא דכולהו לאוקומי ארעא בידא דמחזיק מכח שני חזקה קא אתיין, ואמטול הכי משלמין לו את הכל, דכולהו ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו קרינא בהו. דקיימא לן דרמוזי כי האי גוונא גבי עדים זוממין מילתא הוא, מידי דהוה אעידי שור המועד, היכא דהעידו שנים בנגיחה ראשונה ושנים בשנייה ושנים בשלישית ונמצאו זוממין דמשלימין, ואוקימנא בדקא מרמזי רמוזי, כדאיתא בפרק כיצד הרגל מועדת (ב"ק כד,ב), דאי לאו הכי פטורין מצד העדה דאמרי אנן לחיובי תורא פלגו נזקא קא אתינן, הכא נמי היכא דאיכא למימר דלא ידענא חדא מינייהו בחברתה אין משלמין, דאמרי אנן לחיוביה למחזיק לשלומי פירי שאכל הוא דאתינן לאסהודי, ואפילו כת בתרייתא פטורה כדקתני לקמן והן עדות אחת להזמה, דקיימא לן אין משלמין עד שיזומו כולן:

ח. שלשה אחין ואחד מצטרף עמהן הרי אלו שלש עדיות והן עדות אחת להזמה. כיצד, היו שלשה אחין, א' מהן העיד שאכלה שנה ראשונה ואחד העיד על השנייה וא' העיד על השלישית, ואחד מן השוק מצטרף עם כל אחד מהן, אע"ג דאחין אינון הרי אלו שלש עדיות וכשרים, דבשתא דקא מסהיד האי לא קא מסהיד האי. והן עדות אחת להזמה, שאם הוזמו כולן חוץ מאחד מהן אינן משלמין ממון, דלא נפקא ארעא מחזקתיה דתובע עד דקיימא ליה חזקה לנתבע, ולא קיימא ליה חזקה לנתבע אלא בסהדותא דכולהו, ואמטול הכי אין משלמין עד שיזומו כולן, דומיא דשנים דאינן נהרגין עד שיזומו שניהם.

וכי תימא וכיון דלא קיימא חזקה אלא בסהדותא דכולהו שלשה, שלשה אחין דאסהיד כל חד מינייהו בהדי חד מן השוק בחדא שתא היאך משלמין, נמצא כל אחד מהן משלם בעדות אחיו, שהרי עדות אחיו גורמת לו לשלם. לא קשיא, דאע"ג דכל אחד מינייהו סהדותא דאחוה קא גרמא ליה לשלומי, לאו בסהדותא דאחוה קא מחייב, דכל חד מינייהו כי קא מסהיד לאו לחיוביה לאחוה קא אתי, ואלו הוה מקיימא סהדותיה לא הוה מיחייב אחוה ולא מידי, וכי קא מיחייב מחמת דאיבטלא לה סהדותיה וסהדותא דאחוה קא מיחייב, והזמה מעלמא קא אתיא ליה ולאו אפומא דאחוה קא מיחייב. ובהדיא גרסינן בסנהדרין פרק שלישי (כח,א) גבי לא יומתו אבות על בנים בעדות בנים, ובנים לעלמא מנלן, אמר רמי בר חמא סברא הוא כדתניא אין העדים זוממין נהרגין עד שיזומו שניהם, ואי ס"ד בנים לעלמא כשרים נמצא עד זומם נהרג בעדות אחיו, אמר ליה רבא ולטעמיך הא דתנן שלשה אחין ואחד מצטרף עמהם הרי אלו שלש עדיות והן עדות אחת להזמה נמצא עד זומם משלם בעדות אחיו, אלא הזמה מעלמא קא אתיא ליה הכא נמי הזמה מעלמא קא אתיא ליה, והדרינן ואיתינן לה מטעמא אחרינא, אם כן דבנים לעלמא כשרים לכתוב בן על אבות כו'. ושמע מינה בהדיא דהא דקתני והן עדות אחת להזמה הא קמ"ל דאין משלמין עד שיזומו שלשתן, דאי ס"ד הא קמ"ל דלא קימא עליהו הזמה מטעמא דנמצא עד זומם משלם בעדות אחין, מאי קושייא דרבא לרמי בר חמא מינה, אדרבא תהוי סיעתיה דרמי בר חמא מינה. אלא משום דסבירא לן דכי מיתזמי כולהו מיהת משלמין, כי טעמיה דרבא דאמר הזמה מעלמא קאתיא ליה ולאו בעדות אחיו קא משלם כדברירנא.

והכי נמי מסתברא, דאי אמרת כי האי גוונא נמי כיון דעדות אחיו קא גרמא ליה לאיחיובי פטור, אם כן אפי' בעדות עצמו נמי כי מיתזם אמאי מיחייב, להוי כמאן דמסהיד איהו אנפשיה ופטור. ועוד, אלא מעתה שני אחין אחד אומר בפני קידש זה ואחד אומר בפני בעל זה ואחד מצטרף עמהן והוזמו, הכי נמי דלא מיחייבי. ועוד אי ס"ד כי קתני והן עדות אחת להזמה למימרא דאם הוזמו אין משלמין דהוו להו כמאן דמסהדי אהדדי, אם כן כל שכן דלא לכשרינהו לעלמא, ואלמה תנן הרי אלו שלש עדויות, להוו כמאן דמסהדי כלהו בעדות אחת. ועוד אי אמרת כי הוזמו (כי) [אין] משלמין אם כן כי לא הוזמו נמי אמאי הויא עדות, הא קימא לן כל עדות שאין אתה יכול להזימה אינה עדות. וכי תימא היינו טעמא דהויא עדות, מידי דהוה אהודאות ואהלואות, אימור דאקילו רבנן גבי חקירות דבאיזה יום ובאיזה שעה דלא מצו סהדי למיקם בהו, אבל לאכשורי אחין בעדות אחת לא אשכחן דאקילו רבנן בהודאות והלואות לאכשורי קרובין כלל. ואי קשיא לך הא דגרסינן בירושלמי (סנהדרין פ"ג ה"ט) ומנין שלא יהו העדים קרובין זה לזה הגע עצמך שאם הוזמו לא מפיהם הם נהרגין, דשמעת מינה דכל היכא דגרמא להו סהדותא דהדדי לאיחיובי כמאן דמסהדי אהדדי דמו, התם בעדות אחת הכא בשתי עדויות, דהא כל שתא ושתא עדות בפני עצמה היא כדקתני בהדיא הרי אלו שלש עדויות. ואע"ג דרבא לא שאני ליה בגמרא דילן בין עדות אחת לשלש עדויות, דילמא בני מערבא כי טעמיה דרמי בר חמא סבירא להו דהוה שאני ליה, ודכולי עלמא מיהת בשתי עדויות מודו דכי הוזמו שתיהן משלמים. והכי נמי מסתברא, דאי לא תימא הכי כי לא הוזמו נמי אמאי מצטרפי, לימא הגע עצמך שאם הוזמו לא מפיהם הן נהרגין, אלא מאי אית לך למימר, התם בעדות אחת הכא שלש עדויות נינהו, כי מיזמי נמי לא תיקשי לך, התם עדות אחת הכא שלש עדויות:

רנא. ואמר רב יהודה אמר שמואל כל שהראהו הקב"ה למשה חייב במעשר לאפוקי מאי לאפוקי קני קניזי וקדמוני. דאינן חייבים במעשר. ואלו הן קני קניזי וקדמוני, תניא ר' מאיר אומר נפתוחאה ערבאה ושלמאה רבי יהודה אומר הר שעיר עמון ומואב ר' שמעון אומר ערדקיס אסיא ואספמיא. ואע"ג דקיימא לן רבי מאיר ורבי יהודה ורבי שמעון הלכה כרבי יהודה, הכא מסתברא כרבי מאיר. חדא דאונקלוס הגר קאי כוותיה גבי קני דמתרגמינן (בראשית יט,יט) שלמאי, ור' מאיר הוא דלא קפיד אסידורא דקרא. ועוד דקרא מסייע ליה (שמואל א טו,ו) ויאמר שאול אל הקני לכו סורו רדו מתוך עמלקי כו' ועשית חסד עם בני ישראל בעלותם ממצרים, ואלו בשעיר עמון ומואב מי עבוד הכי, והא כתיב (במדבר כ,כא) וימאן אדום נתון את ישראל עבור בגבולו, וכתיב גבי עמון ומואב (דברים כג,א) על דבר אשר לא קדמו אתכם בלחם ובמים בדרך בצאתכם ממצרים ואשר שכר עליך כו', אלא מסתברא כרבי מאיר:

רנב. מתניתין דקתני שנים בראשונה שנים בשנייה ושנים בשלישית ונמצאו זוממין משלשין ביניהן דלא כרבי עקיבא דתניא א"ר יוסי כשהלך אבא חלפתא אצל רבי יוחנן בן נורי ללמוד תורה ואמרי לה רבי יוחנן בן נורי אצל אבא חלפתא ללמוד תורה אמר לו הרי שאכלה שנה ראשונה בפני שנים ושנייה בפני שנים ושלישית בפני שנים מהו אמר לו הרי זו חזקה אמר לו אף אני אומר כן אלא שרבי עקיבא חלוק בדבר שהיה ר' עקיבא אומר דבר ולא חצי דבר. וליתא לדר' עקיבא. חדא דרבים פליגי עליה, ועוד דהא אוקימנא לסתם מתני' דלא כרבי עקיבא, והויא לה הא מילתא סתם מתני' ומחלוקת בברייתא, וקי"ל כסתם מתני':

רנג. ורבנן האי דבר ולא חצי דבר מאי עבדי ליה, אילימא לשתי שערות שבבן ושבבת, למעוטי מאי, אילימא למעוטי אחד אומר אחת בגבה ואחד אומר אחת בכריסה האי חצי דבר חצי עדות הוא. כלומר אילימא למעוטי עד אחד אומר שערה אחת בגבה במקום הראוי לצמוח בו, ועד אחד אומר שערה אחת בכריסה במקום הראוי לצמוח בו, למה לי מיעוטא דחצי דבר, האי חצי עדות הוא, שהרי אין כאן על שערה אחת יתר מעד אחד, ולא הוצרך הכתוב למעט חצי דבר אלא בזמן ששני עדים מעידין עליו. אלא למעוטי שנים אומרים אחת בגבה ושנים אומרים אחת בכריסה, דלא הויא עדות.

ומאי שנא גבי חזקה דלא דרשי רבנן דבר ולא חצי דבר. וכי תימא שאני שתי שערות דאפי' שנים אומרים אחת בגבה ואחת בכריסה לאו דבר שלם הוא, כרבנן דאמרי בפרק בא סימן התחתון (נדה נב,ב) עד שיהו שתי שערות במקום א', הילכך הוה ליה כב' מעידין אותן שאכלה שנה ראשונה ושנים מעידין אותו שאכלה שלישית ורביעית, דכיון דאלו אסהידו תרי דאכלה ראשונה שלישית ורביעית לא הויא חזקה דבעינן רצופות וליכא, השתא נמי דאסהידו בהו שני כיתי עדים לאו עדות היא, הכא נמי גבי שתי שערות כיון דאפילו אסהידו תרי דאחת בגבה ואחת בכריסה ולא כלום הוא, דבעינן שתי שערות במקום אחד וליכא, השתא נמי דאסהידו בהו שני כיתי עדים ולא כלום הוא. אי הכי, אדאשמעינן שנים אומרים אחת בגבה ושנים אומרים אחת בכריסה, לישמועינן בשנים אומרים אחת בגבה ואחת בכריסה דלא הויא עדות. ועוד הא מדמקשינן ורבנן האי דבר ולא חצי דבר מאי עבדי ליה, ואוקימנא למעוטי שנים אומרים אחת בגבה ושנים אומרים אחת בכריסה, ש"מ קרא אפנויי מפני ומיבעי ליה למעוטי חצי דבר, למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה, ואי ס"ד כי קאמרינן למעוטי שנים אומרים אחת בגבה ושנים אומרים אחת בכריסה לטעמא דמאן דבעי שתי שערות במקום אחד בלחוד קאמרינן, מהיכא תיפוק ליה מקרא דשנים אומרים א' בגבה ושנים אומרים בכריסה דלא הויא עדות, אי גמרא גמירי לה דבעינן שתי שערות במקום אחד, ממילא שמעת דאחת בגבה ואחת בכריסה ולא כלום הוא, דהא לאו מקום אחד הוא, ואם כן קרא מאי אתא לאשמועינן, ואי לא גמירי גמרא דבעינן שתי שערות במקום אחד אלא ממיעוטא דהאי קרא, מנא תיתי (לא) [לה] ממיעוטא דקרא, הא קרא חצי דבר בעלמא הוא דאתי למעוטי. ואפילו תוקמה נמי גבי שערות, לא יכלת למעוטי מיניה אלא דאי מסהדי הני בחדא שערא ותו לא והני בחדא ותו לא לא מצטרפי, אלא מנא לך למידק ממיעוטא דקרא דכי לא מצטרפי היכא דלא מסהדי במקום אחד דאלו מסהדי במקום אחד מצטרפי. ועוד אי ס"ד כי ממעיט קרא מידי [ד]לא חזי לאצטרופי כלל קאתי למעוטי, א"כ מכדי עד השתא גבי חזקה הוה קיימינן, ור' עקיבא דאמר דבר ולא חצי דבר גבי חזקה קאי, אם כן כי אקשינן לרבנן האי דבר ולא חצי דבר מאי עבדי ליה, מאי שנא דשבקינהו לעידי חזקה דעסיק ואתי בגווייהו ואוקמינה למיעוטא דחצי דבר דרבנן בעדות שתי שערות, לוקמה בעדות חזקה גופה, כגון שנים מעידין אותו שאכלה ראשונה ושנים מעידין אותו שאכלה שלישית ורביעית דלאו מידי דחזי לאצטרופי הוא. אלא מדאיצטריך לאוקומה בעדות שתי שערות, ש"מ דכי איצטריך קרא למעוטי לאו מידי דלא חזי לאצטרופי אפומא דכת אחת איצטריך למעוטי אלא מידי דחזי לאצטרופי אפומא דכת אחת הוא דאיצטריך למעוטי, דאע"ג דאלו אתו תרי סהדי ואסהידו דאחת בגבה ואחת בכריסה מצטרפי שתי שערות להדדי לטעמא דמאן דלא בעי שתי שערות במקום אחד, השתא דאסהידו שנים בחדא שערא ושנים בחדא שערא לא מצטרפי.

ברם נראין דברי רבינו יצחק בעל הלכות ז"ל [ד]פריש (ש) טעמא דגבי חזקה מצטרפי וגבי שתי שערות לא מצטרפי משום דלא דמיא עדות חזקה לעידי שתי שערות, דאלו עידי חזקה כיון דכל כת מיניהי לענין פירי דבר שלם קרינא ביה, דהא מפקינן להו לפירי ממחזיק אפומיהו, לענין חזקה נמי חזו לאצטרופי, אבל גבי שתי שערות כל כת מיניהי באנפי נפשה לא מהניא ולא מידי דחדא שערא ולא כלום היא, והויא לה סהדותא דכל כת מינייהו חצי דבר לגמרי ואמטול הכי לא מצטרפי.

וכי תימא הניחא למאן דלא בעי שתי שערות במקום אחד אצטריך קרא למעוטי מידי דמצטרף אפומא דכת אחת, דכי נפיק פלגא אפומא דכת אחת ופלגא אפומא דכת אחרת לא מצטרפי, אלא למאן דבעי שתי שערות במקום אחד האי דבר ולא חצי דבר מאי עביד ליה. מיבעי ליה למעוטי שנים אומרים אחת בכריסה מימין ושנים אומרים אחת בכריסה משמאל. וכי תימא מכל מקום קשיא, אדאוקמה בשנים אומרים אחת בגבה ושנים אומרים אחת בכריסה, דלא מיתוקמא אלא אליבא דמאן דלא בעי שתי שערות במקום א', לוקמה בשנים אומרים אחת בגבה מימין ושנים אומרים אחת בגבה משמאל ואליבא דדברי הכל, הא כולי עלמא מודו דאלו שנים אומרים אחת בגבה מימין ואחת בגבה משמאל מצטרפי שערות להדדי דחד מקום הוא, ואיצטריך קרא למעוטי מידי דמצטרף אפומא דכת אחת דלא מצטרף אפומא דשתי כיתי עדים משום דהוה ליה חצי דבר אפומא דכל חד מינייהו. איכא למימר דכי איתמר האי סוגיא דשמעתין וסוגיא דפרק מרובה (ב"ק ע,א) דמיירי גבי גנב על פי שנים וטבח ומכר על פי שנים אחרים, אכתי לא הוה שמיע לן מימריה דרב אסי דאמר עד שיהו שתי שערות במקום אחד, ואסקוה לסוגיא דגמרא כרב יהודה אמר שמואל וכרבי שמעון בן יהודה שאמר משום רבי שמעון דאמר אפילו אחת בגבה ואחת בכריסה, ובתר הכי שמיע להו מימריה דרב אסי וקבעוה בדוכתיה, וסוגיא דחזקת ודפרק מרובה לא זזה ממקומה, והוא הדין לרב אסי דמתרצי קרא בשנים אומרים אחת בגבה מימין ושנים אומרים אחת בגבה משמאל, דאע"ג דחד מקום הוא מעטיה רחמנא דהוה ליה חצי דבר.

מיהו שמעינן מינה לדברי הכל (דלא) [דאילו] שנים אומרים אחת בגבה מימין ושנים אומרים אחת בגבה משמאל, אי נמי שנים אומרים אחת בכריסה מימין ושנים אומרים אחת בכריסה משמאל, ולא כלום הוא, דאמר קרא דבר ולא חצי דבר. ואי אסהידו תרי דאחת בגבה מימין ואחת בגבה משמאל אי נמי אחת בכריסה מימין ואחת בכריסה משמאל, הרי זו עדות דחד מקום הוא. ודוקא במקום הראוי לצמוח בו דהיינו בית הערוה, כדברירנא אבל ודאי אי אמרי שנים אחת בגבה ואחת בכריסה איכא לעיוני, דלפום גמרא דבא סימן התחתון (נדה נב,ב) דמסיק טעמא דרבנן דסבירא להו עד שיהו שתי שערות במקום אחד קיימא לן כוותייהו, דקיימא לן יחיד ורבים הלכה כרבים. ואע"ג דאשכחן סוגיא דגמרא בפרק מרובה ובפרק חזקת אליבא דמאן דלא בעי שתי שערות במקום אחד, כיון דלטעמא דמאן דלא מצריך שתי שערות במקום אחד לא מצריך להו למהוי בבית הערוה, דהא סגיא ליה באחת על קשרי אצבעותיה של יד ואחת על קשרי אצבעותיה של רגל כדאמרינן התם בפרק בא סימן, ואשכחן סוגיא דכולהו אמוראי בפרק הערל (יבמות פ,ב) דלא סמכי אשתי שערות אלא היכא דמשתכחי בבית הערוה, כדברירנא התם מפלוגתא דרב הונא ורבי יוחנן בסימני סריס, ש"מ דליתיה לדר' שמעון בן יהודה דאמר אפילו אחת על קשרי אצבעותיה של יד ואחת על קשרי אצבעותיה של רגל, וממילא שמעת דהילכתא כמאן דבעי במקום אחד. ואע"ג דלרב אסי דאמר עד שיהו שתי שערות במקום אחד לא קא מפרש התם אי בעי מקום מיוחד או לא, מכל מקום כיון דאידחיא לה הך דר' שמעון מטעמא דלא בעי שתי שערות בבית הערוה דוקא ולא אפשר לאסוקי מימריה אליבא דהלכתא, ממילא איתוקם ליה מימרא דרב אסי דאפשר לאסוקיה אליבא דהלכתא:

רנד. אמר רב יהודה אמר שמואל אחד אומר אכלה חטים ואחד אומר אכלה שעורים הרי זו חזקה. כלומר אחד אומר אכלה שלש שנים רצופות חטים, ואחד אומר שעורים היו ואכלן באותן שלש שנים עצמן, הרי זו חזקה, דבין למר ובין למר הא אכלה שלש שנים רצופות, מה לי חטים מה לי שעורים. מתקיף לה רב נחמן אלא מעתה אחד אומר אכלה ראשונה שלישית וחמישית ואחד אומר אכלה שניה רביעית וששית הכי נמי דהויא חזקה. כלומר השתא דאמרת דאע"ג דחד מסהיד דאכלה חטים וחד מסהיד דאכלה שעורים, דאשתכח דההוא דאסהיד דאכלה שעורים קא מסהיד דאכלה באייר וההוא דקא מסהיד אחטים קא מסהיד דאכלה בסיון או בתמוז, דלאו אחדא אכילה קא מסהדי ולאו אחד זימנא קא מסהדי, הויא חזקה, אלא מעתה אחד אומר אכלה ראשונה שלישית וחמישית ואחד אומר אכלה שנייה רביעית וששית הכי נמי דהויא חזקה. אמר ליה הכי השתא התם שתא דקא מסהיד מר לא מסהיד מר, ואשתכח דכל שתא ושתא ליכא עלה אלא חד סהדא, אבל הכא תרווייהו בחדא שתא קא מסהדי מאי איכא למימר בין חיטי לשערי בין חיטי לשערי לא ידיע. ולאו הכחשה היא אלא איחלופי הוא דאיחלף ליה לחד מינייהו, ואמטול הכי מצטרפי וקיימא ליה חזקה אפומייהו, דמכל מקום הא קא מסהדי תרווייהו דאכלה הנך תלת שני גופייהו.

ואי קשיא לך, לרב נחמן דקשיא ליה אלא מעתה אחד אומר אכלה ראשונה שלישית וחמישית ואחד אומר אכלה שניה רביעית וששית הכי נמי דהויא חזקה, מי דמי, התם אפילו שנים אומרים אכלה ראשונה ושלישית וחמישית אי נמי שניה רביעית וששית לא הויא חזקה דבעינן רצופות וליכא, אבל הכא כיון דאמרי תרווייהו דאכלה חטים אי נמי דאכלה שעורים הוי חזקה כי אמר חד חטי וחד אמר שעורים נמי הויא חזקה. ועוד למאי דקא (משמע) [משני] ליה גמרא נמי תיקשי לך, דקא משנינן הכי השתא התם בשתא דקא מסהיד מר לא קא מסהיד מר, טעמא דבשתא דקא מסהיד מר לא קא מסהיד מר, מכלל דאלו אסהידו תרווייהו דאכלה שנה ראשונה שלישית וחמישית אי נמי שניה רביעית וששית הויא חזקה, ואמאי, והא בעינן רצופות וליכא. לא תיקשי לך, דהכא במאי עסקינן דמוברי באגי, דלא בעינן רצופות, דאילו אסהידו תרווייהו דאכלה ראשונה שלישית וחמישית ואוברה שניה רביעית וששית א"נ דהוברה ראשונה שלישית וחמישית ואכלה שניה רביעית וששית הויא חזקה, אלא השתא דאחד אומר אכלה ראשונה שלישית וחמישית ואוברה שניה רביעית וששית, ואידך קא מפיך מיפך וקאמר דהוברה ראשונה שלישית וחמישית ואכלה שניה רביעית וששית, לא אמרינן כל תרתי שתי מינייהו כחדא שתא אריכתא דמיין דהא אתרא דמוברי באגי וכל תרתי שתי לית בהאי אלא חדא אכילה, וכיון דתרווייהו בחדא מהני תרתי שתי קאי מסהדי כמאן דמסהדי בחדא שתא דמו והוה ליה כאחד אומר חטים ואחד אומר שעורים, אלא הויא ליה עדות מוכחשת. דעד כאן לא קאמר רב יהודה בסנהדרין בפ' שלישי (ל,ב) עדות המוכחשת בבדיקות כשרה בדיני ממונות אלא בבדיקות דלא תליא בהו הזמה, אבל בחקירות דתליא בהו הזמה מודי דפסולה, והכא כיון דאתכחוש בחקירות דאיזו שנה פסילי. וכי תימא גבי חטים ושעורים נמי כיון דשערי קדימי לחיטי הא אתכחוש בחקירות דאיזה חדש ודאיזה יום. אי דאסהיד האי באייר והאי בסיון הכי נמי, אלא הכא במאי עסקינן דחד אמר חטים וחד אמר שעורים סתמא, דכיון דזימנין דבכירי חיטי וזימנין דאפילה שערי איכא למימר דתרווייהו בחד יומא חזו, ובגופה דאכילה הוא דאתכחוש, וחד מינייהו הוא דאיחלף ליה חיטי בשערי או שערי בחיטי והויא ליה הכחשה בבדיקות ותו לא (וא' אומר מנה שחור וא' אומר מנה לבן דמצטרפי ליה).

ואפילו היכא [ד]מסהדי תרווייהו בחדא שתא דקאמרינן דלא הויא חזקה נמי הני מילי היכא דמכחשי אהדדי. אבל היכא דלא מכחשי אהדדי, כגון א' אומר אכלה ראשונה שניה ושלישית ואחד אומר רביעית חמישית וששית, דכל חד מינייהו לא קא מכחיש ליה לחבריה באכילה (דהיה) [דידיה] ואפשר דתרווייהו קושטא קא מסהדי ושית שני אכלה, מצטרפין וקי"ל חזקה בסהדותייהו, (ו) דבין למר ובין מר הא אכלה שלש שנים רצופות. ואפילו לרבנן דפליגי עליה דרבי יהושע בן קרחה הכא מודו. והיינו דאמרינן בסנהדרין בפרק דיני ממונות בתרא (שם) מודים חכמים לר"י בן קרחה בעידי חזקה, היכי דמי כגון אחד אומר אכלה ראשונה שניה ושלישית ואחד אומר אכלה רביעית חמישית וששית דמצטרפי.

וכי תימא ממאי דבשני חזקה קאמרינן, ודילמא בנעל גדר פרץ, היכי דמי, אילימא דחד אמר נעל וחד אמר גדר, הא בהדיא אמרינן התם דאפילו רבי יהושע בן קרחה לא קאמר אלא היכא דלא מכחשי אהדדי כגון הודאה אחר הודאה והלואה אחר הלואה אבל היכא דמכחשי אהדדי לא אמר, וכל שכן דלא מודו ליה רבנן במידי דלא סבירא ליה לדיליה. ועוד דאפילו תימא כגון אחד אומר נעל ואחד אומר גדר, מאי שנא גבי גדר נעל דמצטרפי, דאע"ג דלאו אחדא הקנאה קא מסהדי כיון דאחד קרקע קא מסהדי מצטרפי. ועוד הא דומיא דבכורה קא מיירי, דלא משכחת לה אלא בזה אחר זה, דאמר אבוה קמי האי בכור הוא והדר אמר קמי האי בכור הוא, דאי בבת אחת לא משכחת פלוגתא בסהדותייהו כלל ולא שייכא במימריה דרבי יהושע בן קרחה כי היכי דליצטריך למימר דמודו בה רבנן לר' יהושע בן קרחה, אלא לאו בזה אחר זה, ומדעידי בכורה בזה אחר זה עידי חזקה נמי בזה אחר זה.

וכי תימא ודילמא לעולם בזה אחר זה, ממאי דזה אומר אכלה ראשונה שניה שלישית ואחד אומר רביעית חמישית וששית, ודילמא הכא במאי עסקינן כגון דאחד אומר קמאי דידי נעל ביום ראשון ואחד אומר קמאי דידי נעל ביום שני. היכי דמי, אילימא במידי דתלינן בטעות, כגון אחד אומר בשנים בחדש ואחד אומר בשלשה דתנן (שם מ,א) עדותן קיימת שזה ידע בעיבורו של חדש וזה לא ידע ותרווייהו בחד יומא קא מסהדי, אם כן מאי איריא בעידי חזקה, אפילו בהודאות והלואות נמי כי האי גוונא עדותן קיימת, ואם כן מאי שנא גבי חזקה דהקנאה דמצטרפי ומאי שנא גבי חזקה דאכילות דלא מצטרפי, דהא אידי ואידי כל חזקה וחזקה לא קא מסהיד עלה [אלא] (א) חד סהדא. אלא מסתברא דא ודא אחת היא, ואידי ואידי מצטרפי.

ואי קשיא לך ההיא דגרסינן בירושלמי (סנהדרין פ"ג ה"ט) מודים חכמים לרבי יהושע בעידי בכורה ובעידי חזקה, ר' בא בשם רבי ירמיה אף בעידי סימנין. א"ר הונא יאות א"ר חגי אלו שטר שהיה מחותם בארבעה עדים וקרא עליו ערער זה מעיד על שנים וזה מעיד על שנים שמא כלום הוא, ואין כל חתימה וחתימה צריכה שני עדים, והכא כל סימן וסימן צריך שני עדים. ר' חנינא יליף לה משני חזקה, אלו אחד מעיד שאכלה ראשונה שניה ושלישית ואחד אומר שאכלה רביעית וחמישית וששית שמא כלום הוא, ואין כל חזקה וחזקה צריכה שני עדים, והכא כל סימן וסימן צריך שני עדים. לאו למימרא דההיא דאמרינן מעיקרא מודים חכמים לרבי יהושע בן קרחה בעידי חזקה לאו בשני חזקה היא, אלא אידי ואידי בשני חזקה, וסופא דשמעתא דקאמר ר' חנינא אלו אחד מעיד שאכלה ראשונה שנייה שלישית ואחד אומר אכלה כולה רביעית חמישית וששית עסקינן, דהא דומיא דסימנין קא מיירי, וכי היכי דגבי סימנין כי קא פריך בדקא מסהיד חד סהדא אחד סימן קא פריך, מדקאמר כל סימן וסימן צריך שני עדים, אבל א' מעיד על שערה זו ואחד מעיד על שערה זו ולא כלום הוא, דכל שערה ושערה ליכא עלה אלא חד סהדא ולא חזו לאצטרופי, דכל סהדא מינייהו לא מסהיד אלא בשערה אחת, ולפום סהדותיה דכל חד מינייהו אכתי קטנה היא דלא הויא גדולה בפחות משתי שערות, ודכותה גבי חזקה לא קא מיירי אלא כגון דהני חזקות שייכי בהדדי דומיא דסימנין, דכל חדא חזקה מהני תרתי במקום חד סימן קיימא ולא קיימא ליה חזקה אלא בתרווייהו. והיכי משכחת לה, באתרא דמוברי באגי כגון דאובר פלגא ואכל פלגא בראשונה, והדר בשנייה ואובר מאי דאכל ואכל מה דאובר, וכן בכל שתא ושתא בסירוגין עד מושלם שית, דאשכח דלא קיימא ליה חזקה בבציר משית שני.

ואם תמצא לומר אכלה כולה משמע, משכחת בבורח מחמת מרדין היכא דלא איתברר דהוה בורח אלא בחד מהני שית שני סתמא, דלא קיימא ליה חזקה אלא בשית שני, דממה נפשך איכא תלת מינייהו דלא הוה בורח. והוא הדין היכא דהוו ליה לתובע עידי מחאה דמחי בחדא מהני שית שני סתמא, דלא קיימא ליה חזקה אלא בשית שני ממה נפשך, דומיא דסימנין דלא הויא גדולה בבציר משני סימנין, וכי היכי דבעי התם כל סימן וסימן שני עדים הכי נמי בעי הכא כל חזקה וחזקה שני עדים, ואפילו ר' יהושע בן קרחה גבי חזקה מודי. והוא הדין גבי סימנין כי האי גוונא לגמרא דילן, דקא דייקינן עלה והיכי דמי אילימא אחד אומר אחת בכריסה [ואחד אומר אחת בגבה] האי חצי עדות הוא. דיקא נמי מדקא אמרינן גבי חזקה שמא כלום הוא ואין כל חזקה וחזקה צריכה שני עדים, דש"מ דלא קיימא ליה חזקה אלא בהנך שתי חזקות דאינון שש שנים, וכולהו שית שנין בעו ב' עדים, ולא משכחת לה אלא בכי האי גוונא, דכל מקצת ומקצת לא סלקי ליה שלש שנים באכילה בפחות משש שנים.

והוא הדין בשטר שהיה מחותם בארבעה עדים וקרא ליה ערער זה מעיד על שנים וזה מעיד על שנים, דקאמר ר' חגי שמא כלום הוא ואין כל חתימה וחתימה צריכה שני עדים והכא כל סימן וסימן צריך שני עדים, הני תרי דקא מסהיד חד על שנים וחד על שנים לאו לקיומיה לשטרא קא אתו, דאם כן מסתברא דמודו ליה רבנן לרבי יהושע בן קרחה דמיקיים שטרא אפומייהו, דבין למר בין למר הא חתימי בתרי כשרי אהאי שטרא. אלא הכא בסהדי דאתו למפסלינהו להנך ארבעה עדים דחתימי עליה דשטרא, כדאמרינן בהדיא וקרא עליו ערער, וקיימא לן דאין ערער פחות משנים. ואלו אסהידו תרווייהו אכולהו ארבעה דחתימי בשטרא הוו פסלי להו, דקיימא לן (מכות ה,ב) מה שלשה מזימין את השנים אף השנים יזימו את השלשה ומנין אפילו הן מאה ת"ל עדים, אלא הכא דאחד מעיד על השנים מעידי השטר לפוסלן ואחד מעיד על השנים האחרונים לפוסלן, דאשתכח דכל חד וחד מסהדי דשטרא ליכא דמסהיד עליה בפסלותא אלא חד סהדא ובחד סהדא לא פסלינן סהדי, והיינו דקאמר שמא כלום הוא ואין כל חתימה וחתימה צריכה שני עדים לפסלה דומיא דסימנין.

ואמטול הכי לא יכיל לאוקומי מימריה בשטר שהיה מחותם בשני עדים וקרא עליו ערער בשנים לפסלו, זה מעיד על האחד וזה מעיד על השני, דלא מהימני למפסלינהו, דכל חד וחד לא קא מסהיד עליה אלא חד סהדא. משום דדומיא דסימנין קמיירי, דכל חד מינייהו בחצי דבר קא מסהיד, דאי נמי הוה מסהדי תרווייהו במאי דאסהיד חד מינייהו ולא כלום הוא דחדא שערה ולא כלום היא. והכא גבי שטרא היכא דשנים חתומין על השטר וקרא עליו ערער בשנים זה מעיד על האחד וזה מעיד על השני, כיון דאלו הוה מסהדי הני עוררין תרווייהו אחד מעידי השטר דפסול הוא איפסיל ליה שטרא, חדא דהוה ליה כשטר שאין עליו אלא עד אחד, ועוד דכיון דנמצא אחד מהן פסול אפילו חד נמי ליכא, השתא נמי דאחד מעיד על זה ואחד מעיד על זה הא קא מסהדי תרוייהו דחד מסהדי דהאי שטרא פסול הוא ואיבטיל ליה שטרא, דומיא דאחד אומר שתים בגבה ואחד אומר שתים בכריסה דבין למר בין למר גדולה היא, הכא נמי בין למר בין למר שטר פסול הוא.

אלא לא מיתוקמא ליה מילתא אלא בשטר שהיה מחותם בארבעה עדים ושנים באין לפסלו, אחד מעיד על השנים ואחד מעיד על השנים, דכיון דאי נמי הוו מסהדי תרווייהו אמאי דמסהיד חד מינייהו למפסלינהו לתרי מסהדי דחתימי עליה פשו להו בשטרא תרי אחריני דמתכשר שטרא בגויהו כדמיברר בפרק גט פשוט (לקמן בבא בתרא קסב,ב), השתא נמי דאסהיד חד סהדא אתרי מינייהו וחד סהדא אאינך תרי אחריני לא מיפסיל שטרא בהכי. דאפילו תימא דנקטינן מגו סהדותא דתרווייהו דתרי סהדי מסהדי דהאי שטרא פסולין נינהו, אכתי פשו להו בשטרא תרי סהדי אחריני דמתכשר שטרא בגויהו, ולא מיפסיל שטרא בהכי עד דאתו תרי סהדי למפסלינהו לכל תרי מסהדי דשטרא. וכבר איתברר לך דכולהו הני אמוראי דמיירי הכא לא מיירי אלא בעדות שאלו העידו שני העדים במה שהעיד אחד מהן הוה ליה חצי דבר ולא כלום הוא, אבל אחד אומר אכלה כולה שלש שנים ראשונות ואחד אומר אכלה כולה שלש שנים אחרונות דברי הכל מצטרפין. וכן הלכתא:

דף נז עמוד א

רנה. ההוא שטרא דהוו חתימי עליה בתרי שכיב חד מינייהו אתא אחוה דהאי דקאי וחד מן השוק לאסהודי אחתימת ידא דאידך דשכיב סבר רבינא למימר היינו מתניתין שלשה אחין ואחד מצטרף עמהן. דאע"ג דכולהו אחד ממונא קא מסהדי ולא נפיק ממונא אלא אפומא דכולהו, כל שתא ושתא סהדותא באנפי נפשה היא, ואע"ג דמסהיד אחד מן האחין בשנה זו הרי אחיו ראוי להצטרף עם אחר בשנה אחרת, הכא נמי אע"ג דכולהו אחד ממונא קא מסהדי ולא נפיק ממונא אלא אפומא דכולהו, כל חתימה וחתימה סהדותא באנפי נפשה היא, ואע"ג דמסהיד האי דקאי אחתמות ידיה הרי אחיו ראוי להצטרף עם אחר להעיד על חתימות ידו של שני.

אמר ליה רב [אשי] מי דמי התם לא קא נפיק נכי ריבעא דממונא אפומא דאחי הכא קא נפיק נכי ריבעא דממונא אפומא דאחי. כלומר התם כל חד מהני אחין איכא חד מן השוק דמצטרף בהדיה ואשתכח דלא קא נפיק ממונא נכי ריבעא אפומא דאחי, אלא פלגא קא נפיק אפומא דאחי ואידך פלגא אפומא דהאיך רחוק דמצטרף בהדי כל חד מינייהו, אבל הכא הא קא נפיק ממונא נכי ריבעא אפומא דאחי, דפלגא נפיק אפומא דהאי סהדא דקאי דמסהיד אחתמות ידיה, ואידך פלגא דהוה חזי למיפק אפומא דאידך סהדא תנינא דשכיב קא נפיק פלגיה אפומא דאחוה דהאי דקאי דאסהיד אחתמות ידיה ופלגיה אפומא דהאיך מן השוק דמצטרף בהדיה, ואשתכח דקא נפיק ממונא נכי ריבעא אפומא דאחי וריבעא אפומא דהאיך מן השוק. ונמצאו שני אחין עולין כשני עדים ואינן אלא כעד אחד, לפיכך אין ראוי להוציא על פיהם יתר מחצי הממון כעד אחד בזמן שאחר מצטרף עמו, שאם אתה אומר כן נמצא עד אחד מנכה שלשה חלקים והאחד רביע, ורחמנא אמר על פי שנים עדים שיהו שניהם שוין בדבר. הילכך לית להו תקנתא אלא עד דאתו שנים מן השוק ומסהדי אחתימות ידיה דמיתנא. ואי ליכא אלא אחד מן השוק, ליכתוב האי סהדא דקאי חתמות ידיה אחספא ושדי ליה בבי דינא, דחזו לה בי דינא ומחזקי לה, דלא צריך איהו לאסהודי אחתמות ידיה, ואזיל איהו או אחוה והאי מן השוק ומסהדי אחתימת ידיה דמיתנא, כדאסיקנא בפ' האשה שנתאלמנה (כתובות כא,א) גבי שנים החתומין על השטר ומת אחד מהן, דקאמרינן התם בזו ר' לקולא ורבנן לחומרא, לר' דאמר על כתב ידן הן מעידין ואע"ג דאמר זה כתב ידי צריך שיצטרף אחר עמו סגיא ליה הכא באחד מן השוק לאצטרופי בהדי האי דקאי לאסהודי אחתמות ידיה ואחתמות ידא דחבריה, דכיון דלא קא נפיק אפומיה דידיה טפי מפלגא דממונא ואידך פלגא קא נפיק אפומא דהאיך מן השוק, לרבנן דאמרי על מנה שבשטר הן מעידין אשתכח דאיהו לחודיה מהימן אדידיה והאיך דמצטרף בהדיה כמאן דליתיה דמי, ואי אמרת לצטרף בהדי חד מן השוק לאסהודי אחתמות ידיה דאידך, קא נפיק נכי ריבעא דממונא אפומא דחד סהדא. הכא נמי אי אמרת ליצטרף אחד מן השוק בהדי האי דקאי לאסהודי אחתמות ידיהו (בהדי אידך אחא לאסהודי אחתמות ידיה) דמיתנא, כיון דהאי סהדא דקאי מהימן לחודיה לאסהודי אדידיה, אשתכח דההוא דמצטרף בהדיה כמאן דליתיה דמי, וסוף סוף קא נפיק נכי ריבעא דממונא אפומא דאחי. ולא דמי למתני' דשלשה אחין ואחד מצטרף עמהן, דאלו התם כיון דכל חד מהני אחי לא מהימן לחודיה עד דמצטרף אחרינא בהדיה, אשתכח דלא קא נפיק טפי מפלגא דממונא אפומא דאחי ואידך פלגא ודאי אפומא דהאיך מן השוק קא נפיק, אבל הכא כיון דהאי סהדא דקאי מהימן לחודיה לאסהודי אחתמות ידיה ההוא דמצטרף בהדיה כמאן דליתיה דמי, וקא נפיק נכי ריבעא דממונא אפומא דאחי כדברירנא:

ט. אלו דברים שיש להם חזקה ואלו דברים שאין להן חזקה היה מעמיד בהמתו בחצר ומעמיד תנור וכירים וריחים ומגדל תרנגולין ונותן זבלו בחצר אינה חזקה אבל עשה מחיצה לבהמתו גבוהה עשרה טפחים וכן לתנור וכן לכירים וכן לריחים הכניס תרנגולין לתוך הבית עשה מקום לזבלו עמוק שלשה או גבוה שלשה הרי זו חזקה. הא מתני' אוקימנא בגמרא בחצר השותפין, דאהעמדה כדי לא קפדי אינשי, אמחיצה קפדי. ומסתברא דאפילו בחצר השותפין נמי, דוקא בחזקה שיש עמה טענה ואחזיק בה בהכי שלש שנים, ואי לא לא הויא חזקה. ודוקא נמי היכא דלא אסתלק משאר ההוא דוכתא דאחזיק ביה האי שותפא, דאי בחצר הוא דהחזיק כגון דלא סליק חבריה תשמישתיה משאר החצר, ואי בבית המשותף בין שניהן הוא דאחזיק כגון דלא סליק חבריה תשמישתיה משאר ההוא בית, בכי האי גוונא הוא דשייך לפלוגי בין עשה מחיצה לבהמתו וכיוצא בה ומקום מופלג שלשה לזבלו להיכא ללא עשה, דאהעמדה כדי לא קפדי אינשי, דהאי משתמש והאי משתמש ולא ממעיט חד מינייהו תשמישתא דחבריה, אבל אמחיצה דקביעותא היא וממעט בתשמישתא קפדי. והוא הדין גבי גדולי תרנגולין בחצר לא קפדי אינשי, שאין דרך להשתמש בחצר תשמיש של כבוד ולא תשמיש קבוע אלא לפי שעה ולפיכך אין גידול התרנגולין מעכבות, אבל בית העשוי לתשמיש של כבוד ושל קביעות וגידול תרנגולין מעכבו קפדי אינשי, ואי לאו דאוגרי אוגריה חבריה לההוא דוכתא נהליה לא הוה שתיק ליה למעוטי בתשמישתיה כולי האי. ואמטול הכי קיימא ליה חזקה בההוא דוכתא דיחדיה לבהמתו או לכירים או לרחים או לזבלו מכלל החצר או לתרנגוליו מכלל הבית, ושארא קימא ביה שותפתיהו כדמעיקרא, לא שנא אית בה דין חלוקה ולא שנא לית בה דין חלוקה, כדבעינן לברורי לקמן (סי' רנו ד"ה והשתא). אבל היכא דסליק חבריה תשמישתיה מכוליה ההוא דוכתא דאחזיק ביה חבריה לגמרי, אי בחצר מכולה חצר, ואי בבית מכוליה בית, לאו במחיצה תליא מילתא אלא בדנחית לה לכולה ואית בה דין חלוקה תליא מילתא כדבעינן לברורי (שם):

רנו. והא דתנן היה מעמיד בהמתו בחצר ומעמיד תנור וכירים וריחים ומגדל תרנגולין ונותן זבלו לחצר אינה חזקה, אבל עשה מחיצה לבהמתו גבוהה עשרה טפחים וכן לתנור וכן לכירים וכן לריחיים, הכניס התרנגולין לתוך הבית עשה מקום לזבלו עמוק שלשה או גבוה שלשה הרי זו חזקה, דייקינן עלה מאי שנא רישא ומאי שנא סיפא אמר עולא כל שאלו בנכסי הגר קנה בנכסי חברו קנה וכל שאלו בנכסי הגר לא קנה בנכסי חברו לא קנה. והאי טעמא דעולא אע"ג דלא איתוקם, דהא דחייה רב ששת, צריכינן לברורי טעמיה, משום דאתקפתיה דרב ששת דהלכתא היא, ואיכא למשמע מינה כמה מילי. ומאן דלא קאי אטעמיה דעולא שפיר לא סלקא ליה אתקפתיה דרב ששת אליבא דהלכתא, ולא מתוקמא אתקפתיה דרב ששת אליבא דהלכתא אלא בחזקה שיש עמה טענה, טעמיה דעולא נמי לא מיתוקם אלא בחזקה שיש עמה טענה. ועיקר טעמיה דעולא משום דאשכחן דינא דחזקת הבתים והחצרות בנכסי חברו כי דינן בנכסי הגר בכמה מילי, דלא מיבעיא בחזקה שאין עמה טענה דתרוייהו חד דינא נינהו כדקתני במתני' בהדיא, אלא אפי' בחזקה שיש עמה טענה נמי אשכחן דדמו להדדי, דהא דירה דקניא בחצר חברו בחזקה שיש עמה טענה מעין הצעת מצעות דקניא בנכסי הגר היא. אלא דבנכסי הגר, והוא הדין לנותן מתנה והאחין שחלקו, דלמקנא בעלמא קא בעי, לאלתר הויא חזקה, אבל בחזקה שיש עמה טענה בעינן שלש שנים מיום ליום. ומהאי טעמא קס"ד דעולא למימר דכל שבנכסי הגר קנה, כגון הצעת מצעות דדרך דירת האדם עצמו הוא, וקניא בנכסי הגר אפי' בלא עשיית מחיצה, בנכסי חברו נמי קנה אפי' בחזקה שיש עמה טענה. אבל תשמיש דבהמה ותנור וכירים וריחים דלאו דירת האדם עצמו נינהו ולא קנו בנכסי הגר, בנכסי חברו נמי אפי' בחזקה שיש עמה טענה נמי לא קנה, אלא על ידי מחיצה דקניא בנכסי הגר. ואע"ג דמחיצה לחודא קניא בנכסי הגר, ואלו הכא אע"ג דאיכא מחיצה נמי בעי העמדת בהמה או תנור או כירים או רחים, כדקתני במתני' בהדיא אבל עשה מחיצה לבהמתו וכן לתנור וכן לכירים וכן לריחים, ההוא משום דמיירי בחזקה שיש עמה טענה הוא, דלא קימא חזקה עד דמשתמש ביה בההוא דוכתא דבעי לאחזוקי ביה בחצר שלש שנים מיום ליום תשמישא דמתהני ליה מיניה, ואמטול הכי בעיא מתני' חד מהני תשמישי דקתני דאי לאו הכי לא הויא חזקה. ובדין הוא דתיסגי ליה בהאי תשמישתא בלא מחיצה, אלא משום טעמא דלא קניא בנכסי הגר. ואי משום טעמא דנכסי הגר בדין הוא דתיסגי ליה במחיצה גרידתא, אלא משום טעמא דחזקה שיש עמה טענה דבעיא שלש שנים, ואמטול הכי בעי תרתי לטעמיה דעולא.

וכי תימא תינח גבי העמדת בהמתו ותנור וכירים וריחים דלא קני עד דעביד מחיצה גבוהה עשרה טפחים דקניא בנכסי הגר דומיא דגדר גדר והשלימו לעשרה, אלא גבי זבל דסגיא ליה לתנא בעשה מקום עמוק שלשה או גבוה שלשה מאי איכא למימר. הוא הדין נמי גבי זבלו, דכיון דעשה לו מקום עמוק שלשה או גבוה שלשה קסבר עולא דאפי' בנכסי הגר נמי קנה, דעד כאן לא בעינן עשרה טפחים אלא למיקנא כולה ארעא מחמת ההוא גדר, אבל למיקנא מקום הגדר עצמו בעמוק שלשה או גבוה שלשה סגיא דפליג ליה רשותא לנפשיה, וכיון דקניא בנכסי הגר בנכסי חברו נמי קנה.

מתקיף לה רב ששת וכללא הוא הרי (גר) [ניר] דבנכסי הגר קנה. כדאמרי' בפירקין בכמה דוכתי, גבי שדה המסויימת במצרניה כיון שהכיש בה מכוש אחד קנה כולה (לעיל בבא בתרא נד,א), ובמעשה דההוא גברא דרפק תותיה דיקלא פורתא ואוקמוה בידיה (שם), וגרסינן נמי ביבמות (נב,ב) לעודר בנכסי גר זה וסבור של גר אחר הן דקני. וה"ה בנכסי חברו דומיא דנכסי הגר דמיירי בחזקה שאין עמה טענה. ובנכסי חברו לא קנה. בחזקה שיש עמה טענה כדאיתא בפירקין (לעיל בבא בתרא לו,ב) גבי (גר) [ניר] אינה חזקה. והרי אכילת פירות דבנכסי חברו קנה, בחזקה שיש עמה טענה, בנכסי הגר לא קנה. וה"ה בנכסי חברו דומיא דנכסי הגר, כי מעשה דההיא איתתא דאכלה דיקלא בתפשיחא (לעיל בבא בתרא נד,א), וגבי שמעתא דהאי מאן (דתפשה) [דפשח] דיקלא אדעתא דחיותא דלא קני.

דף נז עמוד ב

אלא אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה הכא בחצר השותפין עסיקינן דאהעמדה כדי לא קפדי אינשי אמחיצה קפדי. וכיון דלא קפיד ש"מ אקנויי אקנייה לדוכתא נהליה להכי וקימא ליה חזקה. ואי קשיא לך, בין לעולא בין לרב [נחמן], נהי דשייך טעמיהו גבי העמדה כדי וגבי זבל, אבל גבי תרנגולין לא שייך טעמא דחד מינייהו כלל, ואכתי תיקשי לך מאי שנא רישא גבי מגדל תרנגולין בחצר דלא הויא חזקה ומאי שנא בבית דהויא חזקה. ומסתברא דבין לעולא בין לרב נחמן כי אתו לשנויי קושיא דקשיא ליה לגמרא מעיקרא מאי שנא רישא ומאי שנא סיפא הוא דאתו לשנויי, ומעיקרא כי הוה קשיא ליה לגמרא לאו גבי תרנגולין הוה קשיא ליה, דפשיטא ליה לגמרא דגידול תרנגולין בחצר לא דמי לגידול תרנגולין בתוך הבית, דגבי חצר לא קפדי עליה אינשי ולא קימא ביה חזקה, וגבי בית קפדי, ואמטול הכי קימא ביה חזקה. אלא כי קשיא ליה לגמרא חצר אחצר קא קשיא ליה, ועולא ורב נחמן כי טרחי לתרוצי מאי דקשיא ליה לגמרא קא טרחי לתרוצי, ואמטול הכי לא אצטריך עולא ולא רב נחמן לאשמועינן טעמא גבי גידול תרנגולין. ואע"ג דלא איירי ר"נ גבי גידול תרנגולין כלל, דהא לא [א]שמעינן אלא טעמא דמחיצה, ממילא ש"מ דטעמא דגידול תרנגולין נמי מהאי טעמא הוא, דאגידול תרנגולין בחצר בלא מחיצה עשרה לא קפדי אינשי, בבית קפדי אינשי, וכולה מילתא בחצר השותפין.

ברם צריך את למידע דלא מיתוקמא הא מתני' אליבא דרבה בר אבוה אלא בחזקה שיש עמה טענה, והיא דאשתמש בה הני שלש שנים מיום ליום. ומנא תימרא דמתניתין בחזקה שיש עמה טענה קאי, דכיון דקני גופא דארעא בהכי לא הויא חזקה אלא בחזקה שיש עמה טענה, דבהדיא תנן (לעיל בבא בתרא מא,א) כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה, וליכא לאפוקי מהאי כללא אלא בראיה. ומנא תימרא דמתני' למיקנא גופא דארעא עסיקינן, דילמא לתשמישתא בעלמא לקיומי הנהו תשמישי דזבל ותנור וכירים וריחים ותרנגולין, ודיקא נמי דקתני אלו דברים שיש להן חזקה ואלו דברים שאין להן חזקה, ולא קתני שהן חזקה ושאינן חזקה. ותיסברא, אימא מציעתא וסופה, היה מעמיד בהמתו בחצר כו' אינה חזקה עשה מחיצה לבהמתו הרי זו חזקה, ואלו אין לו חזקה ויש לו חזקה לא קתני. ועוד מי מצית אמרת דלאו למיקנא גופיה דההוא דוכתא דאחזיק ביה קא מיירי, הא ודאי כיון דלא מצי לסלוקיה לזבליה ולבהמתו ומחיצתו ותנוריה וכירים וריחים דידיה מהתם אפי' חדא שעתא, מאי זכותא אשתיירא להו לבעלים בגופא דארעא. אלא ודאי על כרחיך למיקנא גופא דההוא דוכתא הוא דאהני, וכיון דאהני למיקנא גופא דארעא לא סגיא בלא טענה והוא דאחזיק ביה שלש שנים, דבהדיא תנן (לעיל בבא בתרא כח,א) כל דבר שהוא עושה פירות תדיר חזקתן שלש שנים מיום ליום, וליכא לאפוקי מהאי כללא אלא בראיה. ולא אשכחן חזקה במקרקעי בפחות משלש שנים אלא בתשמישא בעלמא, אי נמי היכא דעבד תובע מעשה דמוכח דההוא מידי לאו דידיה הוא, כגון דדלי ליה צנא דפירי וכגון דאתא וסייע בגודא בהדיה, [כי] מעשה דרב ענן (לעיל בבא בתרא מא,א) דקא טעין מחמת דאתא מארי ארעא וסייע בגודא בהדיה, וטעמא דמחילה בטעות הואי, הא לאו הכי הויא חזקה לאלתר, אי נמי כגון העורר על השדה והוא חתום עליה עד או שעשאה סימן לאחר. אבל היכא דלא עבד מעשה דמוכח דאודי דהאי קרקע לאו דידיה הוא, לא הויא חזקה למקנא גופא דארעא בפחות מג' שנים ובטענה.

וכ"ת ודילמא לעולם הני חזקות כולהו דקתני בהא מתני' כולהו לאו למקנא גופא דארעא נינהו אלא לקיומי ההוא תשמישא בלחוד, ואי בעי מחזיק לשנויי ההוא דוכתא [ל]תשמישא אחרינא לאו כל כמיניה, אי נמי היכא דבעי מרי ארעא לאשתמושי ביה תשמישא דלא מעכב לה לתשמישתיה דמחזיק הדין עמו, ואמטול הכי לא בעי שלש שנים ולא טענה. אם כן מתני' (דלעיל בבא בתרא מא,א) דקתני מה אתה עושה בתוך שלי שלא אמר לי אדם דבר אינה חזקה, הכי נמי דלגופא דארעא הוא דלא הויא חזקה, הא לאשתמושי בה ולמיהדר בה כדהוה דייר עד השתא הוי חזקה, ואע"ג דלא עבד מעשה בגופא דארעא, דלא גרע מהכניס תרנגולין לתוך הבית, והא אינה חזקה קתני, דמשמע כלל כלל לא. ועוד מכדי הא (האי) [אי]פסיקא הלכתא דצריך למחות בסוף כל שלש ושלש, על כרחיך תקנתא דלא ליתו בעלים לידי פסידא קאתי לאשמועינן, ואי אמרת דבבציר מתלת שני נמי קימא ליה חזקה למחזיק לתשמישתא, האי בסוף כל שלש ושלש, בסוף כל שלשים יום מיבעי ליה, דאי לא מחי ביה קימא ליה חזקה למחזיק לתשמישתא, והיכי יהבי רבנן שיעורא דאתו ביה בעלים לידי פסידא. ועובדא דגידול בר מניומי (לעיל בבא בתרא לט,ב) נמי דבעא למחויי בסוף כל שתא ושתא ואמרי ליה לא צריכת, אי ס"ד בבציר מתלת שני קימא ליה חזקה למחזיק למידר בגויה כדהוה דייר עד השתא, היכי אסבוה רבנן לגידול בר מניומי עצה דאתי בה לידי פסידא. אלא ודאי ש"מ דבציר משלש שנים לא קימא ליה חזקה למחזיק לאוקמה לארעא בידיה, ואפילו לתשמישא בעלמא. וכיון דבעי שלש שנים על כרחיך טענה בעי, דהא טעמא דחזקה דבעיא שלש שנים משום דטפי מתלת שני לא מזדהר איניש בשטריה הוא, ואי ס"ד לא בעי טענת מכר ומתנה וכיוצא בהן, אלא בטענה שלא אמר לי אדם דבר סגיא ליה, האי שטרא מאי עיבידתיה, אלא על כרחיך כל היכא דבעי שלש שנים לא סגיא ליה בלא טענה לבר מיורש ולוקח דלא בעי טענה, ומתניתין בחזקה שיש עמה טענה הוא דמיתוקמא כדפרשינן.

תדע מדאקשי ליה רב ששת לעולא וכללא הוא והרי ניר דבנכסי הגר קנה בנכסי חברו לא קנה והרי אכילת פירות דבנכסי חברו קנה בנכסי הגר לא קנה, דשמעת מינה דמתניתין דאוקמה עולא בנכסי חברו ואוקמה רב נחמן בחצר השותפין בחזקה שיש עמה טענה עסיקינן. דהא ניר דקאמרינן דלא קני בנכסי חברו ואכילת פירות דקאמרינן דקניא, תרוייהו בחזקה שיש עמה טענה עסיקינן, דאי בחזקה שאין עמה טענה, כגון הנותן מתנה והאחין שחלקו דלמיקנא בעלמא קבעי, היכא אשכחן דניר לא קני, ותו שדה שאין לה גדר אי לא קני לה בניר במאי (בו) מחזיק, הכי נמי דלא הויא חזקה עד דגדר לה לכולה. ותו מכדי מתני' דינא דמתנה ונכסי הגר לענין חזקה חדא מחתא מחית להו, מאי שנא ניר דקני בנכסי הגר ולא קני בנותן מתנה, אדרבא נותן מתנה עדיף דדעת אחרת מקנה אותן, כדאשכחן גבי חזקה לענין החזיק באחת לקנות אותה ואת חברתה, דגבי נכסי הגר אותה קנה חברתה לא קנה, ואלו גבי מכר ומתנה אפילו עשר שדות בעשר מדינות והחזיק באחת מהן קנה כולן, ואם כן היכי תיסוק אדעתין גבי ניר דבנכסי הגר קנה בנכסי חבירו לא קנה.

אלא על כרחיך לא משכחת לה אלא בחזקה שיש עמה טענה. (ואי) [דאי] אמרת דמתני' לאו בחזקה שיש עמה טענה עסיקינן, מאי קושייא דרב ששת ואמאי שתיק ליה עולא, אימור דאמר עולא בחזקה שאין עמה טענה עסיקינן דבשתיקה בעלמא קני, מאי שנא דלא אוקמה אלא בחצר השותפין, לוקמה אפילו בחצר חבירו, דאפילו בחצר חבירו נמי עביד איניש דמושיל לחבריה מקום בחצרו לפי שעה, ואהעמדה כדי לא קפיד אמחיצה קפיד. וכי תימא משום דבחצר חבירו אפילו אמחיצה נמי לא קפיד, כלפי ליא, ודאי הוא שותפי הוא דלא קפדי אהדדי כדאמרינן בהבית והעליה (ב"מ קטז,ב) ובפרק השותפין ואלו שאר אינשי קפדי אהדדי. תדע דהא שאר אינשי מחזיקי אהדדי ואלו שותפין אין מחזיקין זה על זה אלא כד נחית לה לכולה ודאית בה דין חלוקה. אלא על כרחיך להכי אצטריך לאוקמה בחצר השותפין משום דשאר אינשי אפילו אהעמדה כדי נמי קפדי, אלמא בלא מחיצה נמי קיימא להו חזקה אהדדי. ואי בלא טענה ובפחות משלש שנים, היכא אשכחן העמדה גרידתא קניא, אלא משום דמיירי בדאחזיק בה שלש שנים, דשותפי הוא דלא קפדי אהדדי אהעמדה כדי ואפילו כמה שנים, אבל שאר אינשי קפדי אהדדי אפילו אהעמדה כדי, ואי לא דאקנייה לדוכתא נהליה מקמי הכין הקנאה גמורה בחד מאנפי הקנאות לא הוה שביק ליה התם שלש שנים. הילכך קימא ליה חזקה כשאר חזקות דעלמא, דהא צונמא כי קני לה לאוקומי בה חיותא הוא דקני לה לחזקה שיש עמה טענה.

תדע נמי מדקתני או שהכניס תרנגולין לתוך הבית דהויא חזקה, היכי דמי, אילימא בחזקה שאין עמה טענה, כגון חזקה דפתיחת חלונות וקביעת תקראות וכיוצא בהן, הא לא אשכחן בחדא מיניהי דהויא חזקה אלא היכא דעבד מעשה דקביעותא בידים ברשותא דחבריה בגוף הקרקע, כגון קביעת תקרה, אי נמי ברשותא דנפשיה וקא אתי מיניה הזיקא לרשותא דחבריה, כגון פתיחת חלונות או סתימת חלונו וכיוצא בהן, אבל בתשמישתא בעלמא לא, דלא יהא אלא היכא דדייר ביה דירה מעליתא, הא תנן (לעיל בבא בתרא מא,א) כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה אמר לו מה אתה עושה בתוך שלי שלא אמר לי אדם דבר אינה חזקה, וכל שכן הכנסת תרנגולין דלא הויא חזקה. אלא ודאי לא מיתוקמא אלא בחזקה שיש עמה טענה, כגון דטעין ליה דזבניה לביתא נהליה או דיהביה נהליה במתנה בחד מאנפי הקנאה, דכי האי גונא ודאי מהניא ליה חזקה דהכנסת תרנגולין לתוך הבית, דלאו בהאי הכנסה קא קני ליה לביתא אלא בחד מאנפי הקנאה דקא טעין דאקנייה נהליה מקמי הכין בגויהו הוא דקני ליה לביתא, והכנסת תרנגולין לראיה בעלמא הוא דמהניא ובמקום שטר קימא כשאר חזקה שיש עמה טענה. ומדהא בחזקה שיש עמה טענה וכי תימא אי בשלש שנים ובחזקה שיש עמה טענה, אמאי תלי מילתא בשיעורא דקפדי אינשי, דקיימא לן דטעמא דשלש שנים לאו משום שיעורא דקפדי אינשי הוא [אלא] משום דטפי מתלת שני לא מזדהר איניש בשטריה, כדאמרינן בהדיא בריש פירקין (לעיל בבא בתרא כט,א). לא תיקשי לך, דכי אמרינן גבי חזקה דלא אזלינן בתר שיעורא דקפדי ביה אינשי, הני מילי בשיעור זימנא דקימא ביה חזקה, דכיון דעבד מידי דקפדי ביה רובא דאינשי לאלתר אשוה פרוטה וכל שכן דלא נחתי אינשי ואכלי ארעיהו ושתקי, מה לי זמן מרובה מה לי זמן מועט. וכי תימא אי משום דאיכא מיעוטא דותרני דלא קפדי עד שלש שנים, וגבי ממונא אזלינן בתר מיעוטא לאוקומי ממונא בחזקת מאריה, כי אזלינן בתר מיעוטא בסתמא היכא דליכא למיקם על דעתיה דהאי גברא, דמצי אמר אנא ממיעוטא אנא, אבל היכא דברירא לן דעתיה לא מצי אמר אנא ממיעוטא אנא. ואם כן כגון הני דבי בר אליישיב דקפדי אפילו אמאן דחליף אמצריהו הכי נמי דלאלתר הויא חזקה, וכי תימא הכי נמי, אם כן נתת דבריך לשיעורין, ואמטול הכי אצטריכינן למימר טעמא משום טפי מתלת שנין לא מזדהר איניש בשטריה, ודבר השוה בכל אדם הוא כדברירנא בדוכתא (לעיל בבא בתרא כט,א). אבל בגופיה דמעשה דקימא ביה חזקה על כרחיך לא קימא ליה חזקה אלא עד דעביד מידי דקפדי עליה רובא דאינשי, דאטו בכדי תיקום ליה חזקה, ואי משום דאיכא איניש ותרנא דלא קפיד כלל, ההוא מילתא דלא שכיחא היא. ואפי' לרבי מאיר דחייש למיעוטא, למיעוטא דמיעוטא לא חייש. אבל היכא ודאי דאתברר דאורחיה בהכין דלא קפיד, דיניה כי דינא דבי ריש גלותא דלא מחזקינן בהו.

וכי תימא מכדי כי קתני רישא אלו דברים שיש להן חזקה ואלו דברים שאין להם חזקה אכולהו אנפי דאיירי בהו בשאר פירקין קאי, ואפי' אמרזב ומזחילה וסולם (ודילטת) [וחלונות] וזזין קאי, וכי היכי דגבי מרזב וכולהו הנך לתשמישא בעלמא קאי ובחזקה שאין עמה טענה קאי דבשתיקה בעלמא סגי להו דומיא דכשורא דמטללתא כדברירנא להו בפירקין (להלן בבא בתרא נח,ב), רישא נמי דמיירי [ב]העמדת בהמה ורחים ותנור וכירים וכיוצא בהן, בחזקה שאין עמה טענה קאי ובשתיקה בעלמא סגי להו. לא קשיא מידי, דאע"ג דרישא דאלו דברים שיש להן חזקה ואלו דברים שאין להן חזקה אכולהו קאי, לאו למימרא דכולהו חד דינא נינהו ובחד אנפא דחזקה קאי, אלא כל חד וחד כי דיניה. תדע דהא אוקימנא לרישא בחצר השותפין, ואי אמרת דכולהו בחד אנפא קיימי, אם כן הני בבי דמרזב ומזחילה וסולם וחלונות וזיזין הכי נמי דבחצר השותפין בלחוד קאי, ועוד הא סוגיא דגמרא משמע דבמחזיק על חצר חבירו קיימי. אלא מאי אית לך למימר הא כדאיתא והא כדאיתא, לענין גופא דחזקה נמי הא כדאיתא והא כדאיתא.

והשתא דאתברר דמתני' בחצר השותפין עסקינן ובחזקה שיש עמה טענה, צריכינן לברורי דהיינו טעמא דפליג בה בין עשה מחיצה ללא עשה מחיצה, ואילו התם בפרקין (לעיל בבא בתרא מב,ב) גבי השותפין מחזיקין זה על זה לא קא מפליג בין היכא דעשה מחיצה להיכא דלא עשה מחיצה. משום דהתם קא מיירי בכגון דאסתלק חבריה מההוא דוכתא דהחזיק ביה האי שותפא כולהו תלת שני לגמרי, ואמטול הכי ליכא לפלוגי בין עשה מחיצה ללא עשה מחיצה, אלא בדאית בה דין חלוקה ונחית לה לכולה תליא מילתא, דאי אית בה דין חלוקה ונחית לה לכולה חצר ולבתים שבתוכה שלש שנים ואסתלק שותפיה מכולה חצר בהנהו שלש שנים קימא ליה חזקה למחזיק בין עשה מחיצה בין לא עשה מחיצה, ואי לא לא קימא ליה חזקה, כדאמרי' בפירקין (שם) בהדיא, ולא קא מפליג התם בין עשה מחיצה להיכא דלא עשה מחיצה. אבל הכא בדקא משתמשי תרוייהו בההוא תרביצא דחצר או בההוא ביתא דאחזיק ביה המחזיק עסקינן כדברירנא במתני' (לעיל סי' ט). תדע דהא טעמא דשאני לן בין היכא דאית בה דין חלוקה להיכא דלית בה דין חלוקה, משום (הכי) [דכי] לית בה דין חלוקה איכא למימר דהאי דשבקיה לשותפיה למיחת לכולה לאו משום דאוגרה לכולה נהליה אלא משום דלא הוה יכיל למפלג בהדיה דהא לית ביה דין חלוקה, ולא הוה יכיל נמי לאשתמושי בה בהדיה דלא מתברר ליה בהדיה אחריני, ולא הוה יכיל למימר ליה גוד או איגוד משום דלא הוו ליה דמי למיגד בהו, הילכך שבקיה למיחת לגוה תלת שני אדעתא דדייר בה איהו נמי תלת שני אחריניאתא. ואלו היכא דאית בה דין חלוקה ליכא למימר הכי, משום דהוה ליה למפלג בהדיה, ומדשבקיה למיחת לכולה ש"מ אוגריה אוגרה נהליה בדמי אי נמי יהבה נהליה במתנה. וכיון דטעמא משום הכי הוא לא שנא עבד מחיצה ולא שנא לא עבד מחיצה חד דינא הוא, דאי אית בה דין חלוקה אע"ג דלא עבד מחיצה נמי הויא חזקה, דאיבעי ליה למפלג בהדיה, והיכא דלית בה דין חלוקה אע"ג דעבד מחיצה נמי לא הויא חזקה, דכיון דטעמא משום דלא הוה יכיל למפלג בהדיה הוא ושבקיה לאשתמושי בה בכולה אדעתא דאשתמש בה איהו נמי בכולה תלת שנין אחרניאתא, מאי איכפת ליה אי עבד מחיצה ואי לא עבד מחיצה, אטו מי מזקא ליה האי מחיצה בגופה דחצר (מיירי) [מידי] כי היכי דליעכיב עלויה. ואי משום דממעט ליה בתשמישא דחצר, מצי אמר כיון דלא הוה לי לאשתמושי בהדיה בהנהו שלש שנים דידיה לא הוה איכפת לי, ושבקתה למחיצה התם אדעתא דכי הוה מטי זימנא דידי לאשתמושי בה הוה מסליקנא לה לההיא מחיצה, אי נמי הוה שביקנא לה התם והוה משתמשנא בה במחיצה כדהוה משתמש בה איהו.

והרי אתברר לך דכל היכא דאסתלק ליה חבריה למחזיק מההוא דוכתא דאחזיק ביה שלש שנים ליכא לפלוגי בין עשה מחיצה להיכא דלא עשה מחיצה, וכי קא מפליג הכא בין היכא דעשה מחיצה להיכא דלא עשה מחיצה, כגון דלא אסתלק ליה חבריה מכולה חצר דאחזיק בה המחזיק או מכוליה בית, אלא תרוייהו משתמשי ביה, אלא שמחזיק משתמש לבדו במקום מיוחד בבית או בחצר או בבית, ושניהם משתמשין בשאר החצר ובשאר הבית בערבוביא. דכיון דלא אסתלק ליה חד מינייהו מתשמישא דחצר או דבית לגמרי אלא חד מינייהו הוא דהוה רגיל לאוקומי בה בהמתו וצובר בה זבלו ומגדל בה תרנגולין ועדיין חבירו משתמש עמו בחצר, לא קיימא ליה חזקה אלא היכא דעבד מידי דקפדי ביה שותפי אהדדי, כגון שעשאה מחיצה לבהמתו גבוהה עשרה טפחים, וכן לתנור וכן לכירים וכן לרחים, או שעשה מקום לזבלו בחצר עמוק שלשה או גבוה שלשה, ואשתמש בין הכין שלש שנים, וקא טעין דמזבן זבניה לההוא דוכתא משותפיה, א"נ דיהביה נהליה במתנה ואקנייה נהליה מקמיה הכין בחד מאנפי הקנאה, קימא ליה חזקא בגויה ולא משתיירא ליה לשותפיה שותפות בהדיה אלא בשאר החצר. ובהא ליכא לפלוגי בין אית בה דין חלוקה להיכא דלית בה דין חלוקה, דכי איכא לפלוגי הכין היכא דנחית לכולה, דאסתלק ליה חבריה משאר החצר, דיכיל למימר האי דשבקתיה לאשתמושי בה שלש שנים משום דלא הוה יכילנא למפלג בהדיה, דהא לית בה דין חלוקה, והוה בדעתאי לאשתמושי בה אנא נמי תלת שני אחרניתא. אבל היכא דהוו משתמשי תרוייהו בגוה כחדא ואחזיק חד מינייהו בדוכתא יתירא לחוד מהני תשמישי במידי דקפדי ביה שותפי, אית ליה חזקה. דכי היכי דלא אסתלק שותפיה משאר חצר לא הוה ליה לאסתלוקי נמי מהאי דוכתא דאחזיק ביה האי שותפא במידי דקפדי ביה שותפי אהדדי, ומדלא קפיד עליה ש"מ האי מחזיק קושטא קא טעין וקימא ליה חזקה, לא שנא אית בה דין חלוקה ולא שנא לית בה דין חלוקה. אבל אם לא עשה מחיצה לבהמתו ולא עשה מקום לזבלו עמוק שלשה או גבוה שלשה, אע"פ שייחד מקום בחצר לבהמתו ולתרנגוליו ולזבלו והעמיד שם את בהמתו שלש שנים, או שנתן את זבלו שם שלש שנים, או שגדל שם את תרנגוליו שלש שנים, וקאתי מחמת טענה, לא קימא ליה חזקה בהכי, דאהעמדה כדי לא קפדי שותפי אהדדי, הילכך לית להו חזקה אהדדי אלא בראיה. אבל אמחיצה וכיוצא בה קפדי, ומדלא קפיד האי ש"מ אקנויי אקנייה להאי דוכתא להאי מחזיק בחד מאנפי הקנאות קנין גמור.

וה"ה גבי הכניס תרנגולין לתוך הבית דהויא חזקה, בבית המשותף ביניהן עסיקינן, דכולה מתניתין דומיא דהדדי קא מיירי, שאם הכניס אחד מבני החצר תרנגולין לבית המשותף ביניהן בחצר השותפין וייחד להן מקום בבית וגדל שם תרנגולין שלש שנים ושניהן משתמשין.דח בשאר הבית, קימא ליה חזקה למחזיק בההוא דוכתא דגדיל ביה תרנגולין, ואית ליה זכותא בהדיה שותפיה בשאר הבית ובשאר החצר דהוו משתמשי ביה בהדי הדדי. ואי נמי הוה משתמש חבריה בשאר החצר ובשאר הבית לחודיה ולא הוה משתמש המחזיק אלא בההוא דוכתא דאחזיק ביה בלחוד לא קימא ליה לאידך חזקה, דהא קימא לן דבהעמדה כדי לא קימא ליה חזקה, אלא היכא דאית בה דין חלוקה וקא נחית לה לכולה. ואם הכניס תרנגולין לתוך הבית אלא שלא ייחד להן מקום בבית והיו שניהן משתמשין בבית, זה על ידי דירה ותרנגולין וזה ע"י דירה בלא תרנגולין, לא קני דוכתא בבית לגדל תרנגולין, הואיל והוה שותפיה משתמש בהדיה בכוליה ביתא, וכוליה מתניתין בדאסתלק שותפיה מההוא דוכתא דאחזיק ביה הוא דמיירי, דכה"ג הוא דקפדי שותפי אהדדי ואי לא לא.

והני מילי היכא דלא איסתלק שותפיה מן החצר לגמרי, אבל היכא דסליק שותפיה תשמישיה מחצר זו לגמרי, כגון שפרץ את פצימיו של פתח ביתו וסתמו, חזינן, אי לא הוה ליה חולקא בהאי חצר אלא מחמת הדין ביתא, כגון דפרץ את פצימיו וסתמו, אסתלק ליה מהכא לאלתר לגמרי ומיקניא כולה חצר לשאר השותפין שבתיהן פתוחין לחצר. ואי הוה ליה חולקא בחצר שלא מחמת הבית, חזינן, אי פרץ פצימיה וסתמיה ואהדריה לדירכא דביתיה מרוח אחרת חוץ לחצר, ואשתמש שותפיה לחודיה בכולה חצר ג' שנים, בהא ודאי ליכא לפלוגי בין אית בה דין חלוקה בין לית בה, אע"ג דלא עבד מחיצה ולא עשה מקום לזבלו גבוה או נמוך קימא ליה חזקה, דע"כ לא פלוג רבנן בין היכא דאית בה דין חלוקה להיכא דלית בה דין חלוקה אלא היכא דלא גלי אדעתיה דאסתלק לגמרי מהאי חצר, דאי לית בה דין חלוקה מצי אמר האי דשבקתיה לאשתמושי בה הני תלת שני דאמינא לשתמש בה איהו מעיקרא לחודיה תלת שני ובתר הכי משתמשנא בה אנא לחודאי תלת שנין אוחרניאתא, אבל ה (י) כא כיון דפרץ פצימיה דפתחא דביתיה וסתמיה, גלי אדעתיה דסליק זכותיה דהאי ביתא דידיה מהאי חצר לגמרי, ותו לית ליה רשותא למפתחיה לההוא פיתחא להאי חצר. כדאמרינן בהדיא בפרק השותפין (לעיל בבא בתרא יא,ב) היה סתום ובקש לפתחו אין בני מבוי מעכבין עליו, ואוקימנא בשלא פרץ את פצימיו, אבל פרץ את פצימיו בני מבוי מעכבין עליו, וה"ה בחצר השותפין, דדינא דבית שבחצר השותפין לענין פרץ את פצימיו כדין פתח שבמבוי דמי. חדא דתרוייהו חד טעמא נינהו, ועוד דגבי חצר נמי הא קימ"ל דמכי פרץ את פצימיו אין לו ד"א אלמא אסתלקא לה זכותיה דההוא בית מהאי חצר, וממילא שמעת דאי בקש לפתחו בני חצר מעכבין עליו. תדע דהא מהאי מתניתא דחצר הוא דסייעיה אביי לרבה (שם) גבי מבוי, אלמא תרוייהו להאי ענינא חד דינא אית להו. וכיון דלית ליה למפתחיה ממילא אתברר דלא מצי למטען האי דאסתלקי ליה בהני שלש שנים מהאי חצר אדעתא דלסתלק לי שותפאי תלת שנין אחרניתא ומשתמשנא ביה אנא תלת שנין כי היכי דאשתמש בה איהו. חדא דהא אפסדינהו לד"א דלפני פתחו לגמרי, ועוד דהא לית ליה דירכא אהאי חצר להאי ביתא כלל הילכך דינא הוא דקימא ליה חזקה למחזיק בההיא חצר ואע"ג דלא עבד בה מחיצה, דע"כ לא פלוג רבנן בין היכא דעבד מחיצה להיכא דלא עבד מחיצה אלא היכא דלא גלי אדעתיה דאסתלק ליה מכולה חצר, אבל היכא דגלי אדעתיה דסליק זכותא דביתיה מהאי חצר לא פלוג רבנן, דהא ליכא למימר הכא דאהעמדה כדי לא קפדי אינשי, דודאי כי אסתלק ליה מחצר לאו בכדי אסתלק ליה, ואי לאו דזבניה לחולקיה נהליה או יהביה ליה במתנה לא הוה מסתלק ליה מינה לגמרי. אבל ודאי אי לא פרץ פצימיה, אע"ג דסתמיה לפתחא דביתיה ואשתמש ביה שותפיה בהאי חצר שלש שנים, לא קימא ליה חזקה, אלא היכא דאית ביה דין חלוקה.

והנ"מ בשותפיה, אבל בשאר אינשי דעלמא, לא שנא אשתמש בפלגא ול"ש אשתמש בכולא, ל"ש אסתלק (מידי) [מרי] חצר מינה לגמרי ול"ש לא אסתלק, ל"ש עבד מחזיק מחיצה ול"ש לא עבד מחיצה, כיון דאשתמש בה שלש שנים בחזקה שיש עמה טענה הויא חזקה כדין כל חזקות שבעולם. ממאי, מדאוקימנא בחצר השותפין דאהעמדה כדי לא קפדי, ושותפין הוא דלא קפדי אהדדי כולי האי, מכלל דבחצר חברו דקפיד טפי אפי' בהעמדה כדי נמי הויא חזקה. ובהדיא גרסינן בירושלמי (כאן ה"ז) א"ר אלעזר גדל תרנגולין בחצר שאינה שלו הרי זה חזקה א"ר יוסי יאות א"ר אלעזר מה נפשך אם יש לו רשות לגדל הרי גדל ואם אין לו רשות לגדל הרי החזיק. ובחזקה שיש עמה טענה קאי, והכין פירושה, מה נפשך, אם עד שלא גדל היה לו רשות לגדל מחמת זכות שהיתה לו בחצר קודם לכן, הרי גדל, כלומר בדין גדל ואין בעל החצר יכול לעכב עליו, ואם עד שלא גדל לא היתה לו רשות לגדל ולא מיחה בו בעל החצר, הרי החזיק, וכי טעין דאקנייה לדוכתא נהליה או דקני ליה בגויה זכותא להכין מהימן ובשבועה.

ומסתברא [ד]דריסת הרגל דלא קפדי אינשי כדאיתא בפרקא קמא דמגילה (ח,א), אפי' בחצר חברו אין לו חזקה. ואם אינו רגיל לילך במקום אחד והחזיק בו, יש לו חזקה, הואיל ותשמישו להילוך נקנה להילוך. ודוקא בחזקה שיש עמה טענה ובשלש שנים כדברירנא לעיל. ומסתברא דמבוי שאינו מפולש במקום שיש רשות לכל בני המבוי להשתמש בו כחצר השותפין דמי להאי עניינא, שהמבוי לחצרות כחצר לבתים:

רנז. ושמעינן מאתקפתיה דרב ששת דניר בנכסי הגר קנה בנכסי חבירו לא קנה, אבל אכילת פירות ולא קני בהו ניר דוקא בחזקה שיש עמה טענה, אבל בחזקה שאין עמה טענה, כגון הנותן מתנה והאחין שחלקו, והוא הדין במוכר שדהו מפני רעתה או בלוקח בהלואתו או שזקף עליו את הדמים במלוה, לא שנא לענין אכילת פירות ולא שנא גבי ניר כנכסי הגר דמו, דניר קני ואכילת פירות לא קניא, דהא בכולה תלמודין דינא דנכסי חבירו בחזקה שאין עמה טענה לענין גופא דמעשה דקיימא ביה חזקה כנכסי הגר דמו, כדקתני בהדיא במתני' (לעיל בבא בתרא מב,א) גבי נעל גדר פרץ, והוא הדין לשאר שמעתתא דחזקה סתמא איתמרן, ומשמע דבין בנכסי הגר בין בנכסי חבירו חד דינא אית להו. ועוד דהא ברירנא (לעיל סי' רנו ד"ה תדע) גבי ניר דכי אמרינן דבנכסי חבירו לא קנה, בחזקה שיש עמה טענה קאמרינן, דאי בחזקה שאין עמה טענה מאי שנא דבנכסי הגר קנה ובנכסי חבירו לא קנה, השתא בנכסי הגר דליכא דעת אחרת מקנה אותן קנה, בנכסי חבירו דאיכא דעת אחרת מקנה אותן לא כל שכן. אלא על כרחיך כי קאמרינן דלא קנה בחזקה שיש עמה טענה כדקאמרינן טעמא בפירקין (לעיל בבא בתרא לו,ב) בהדיא מ"ט דמאן דאמר ניר לא קנה מימר אמר כל שיבי דכרבא ליעלו בה, ומדלגבי ניר דקאמרינן בנכסי חבירו לא קנה בחזקה שיש עמה טענה קאי, גבי אכילת פירות נמי דקאמרינן דקנה בחזקה שיש עמה טענה קאי, אבל בחזקה שאין עמה טענה אפילו בנכסי חבירו נמי לא קנה. והא דגרסינן בריש פירקין (לעיל בבא בתרא כט,ב) אכלה כולה חוץ מבית רובע, בחזקה שיש עמה טענה קיימא. דיקא נמי [דגבי] (ד) חזקת הבתים דאיריא בחזקה שיש עמה טענה אייתינן לה, ואי בחזקה שאין עמה טענה גבי מתני' דנותן מתנה והאחין שחלקו הוה לן לאיתויה. תדע נמי מדקאמרינן קנה כולה חוץ מבית רובע, ואי בחזקה שאין עמה טענה מאי שנא מניר דקנה לה כולה בחד מכוש, אלא לאו ש"מ דלא מיירי התם אלא בחזקה שיש עמה טענה. אבל אכילת פירות בחזקה שאין עמה טענה*.

ואע"ג דאשכחן דומיא דאכילת פירות דקניא בנכסי חבירו אפילו בחזקה שאין עמה טענה, דתנן בקדושין (כו,א) נכסים שיש להם אחריות נקנים בכסף ובשטר ובחזקה, ואמרי' עלה (שם) בחזקה מנלן אמר חזקיה דאמר קרא ושבו בעריכם אשר תפשתם במה תפשתם בישיבה, דבי רבי ישמעאל תנא וירשתם אותה וישבתם בה במה ירשתם בישיבה, והא ישיבה גבי ערים כאכילת פירות גבי שדה היא, וקאמרינן דקני בחזקה שאין עמה טענה. וממאי דהתם בחזקה שאין עמה טענה קאי, דהא אחזקה דההיא מתני' קאי, דמיירי בחזקה לאלתר, דלמיקנא בעלמא קא בעו דומיא דכסף ושטר. וגרסינן נמי בירושלמי (קידושין פ"א ה"ד) המוכר בית לחבירו כיון דצבר לתוכו קנה. ואם כן מאי שנא ישיבת הערים והבתים והחצרות דקנו בנכסי חבירו אפילו בחזקה שאין עמה טענה, ומאי שנא אכילת פירות השדה דלא קנה אלא בחזקה שיש עמה טענה. אמרי, משום דלא דמו להדדי, דישיבת ערים ובתים וחצרות הנאה דמתהניא ליה מגופא דארעא הוא, דבעידנא דמתהני ליה מגופא דארעא הוא דמתהני ליה ואמטול הכי הויא חזקה, אבל אכילת פירות כי קא תליש ליכא הנאה ולבתר דתליש להו לפירי כי קא מתהני ליה מינייהו ממטלטלי קא מתהני ליה, ואמטול הכי לא הויא חזקה לגופא דארעא. והא דמיא לההיא דאמרינן (לעיל בבא בתרא נג,ב) האי מאן דשדא לפתא לבי פלחי דגר לא קני מ"ט בעידנא דשדא ליכא שבחא וכי קא שבח ממילא קא שבח, הכא נמי בעידנא דקא תליש מגופא דארעא לא קא מתהני ליה וכי קא מתהני ליה בתר הכי ממטלטלי קא מתהני ליה.

תדע דהא בהדיא קאמרינן בשמעתין דאכילת פירות בנכסי הגר לא קנה, ואלו ישיבת בתים וחצרות אפילו בנכסי הגר נמי קניא, דהא רב ששת הוא דאמר דאכילת פירות בנכסי הגר קנה, והא הצעת מצעות אחד מדרכי ישיבת הבית הוא, דתשמיש הבית הוא. ודיקא נמי מדדייק לה מחזקה דעבד דקני לה בתשמישא כדפרישנא בדוכתיה (לעיל שם), וקאמר דקני בנכסי הגר, דשמעת מינה דחזקה כי האי גוונא אפילו בנכסי הגר נמי קניא. תדע נמי דהא קרא דוירשתם אותה וישבתם בה ושבו בעריכם אשר תפשתם דילפינן חזקה מינייהו, בנכסי הגוי קיימי דדמו לנכסי הגר, דכי זכו בהו ישראל מהפקירא קא זכו בהו, דלאו מדעתא דמרייהו קא זכו בהו אלא רחמנא אפקרינהו לגבייהו, וקאמרינן דקנו להו בישיבה, דשמעת מינה דאפילו בנכסי הגר נמי קניא, ואי אמרת דישיבת בתים וחצרות כאכילת פירות השדה דמיין קשיין אהדדי, אלא לאו ש"מ דשאני אכילת פירות השדה מישיבת בתים וחצרות, דאלו אכילת פירות לא קניא בחזקה שאין עמה טענה לא בנכסי הגר ולא בנכסי חבירו, ואלו ישיבת בתים וחצרות בין בנכסי הגר בין בנכסי חבירו קנה.

והשתא דאתית להכי, מסתברא דאפילו גבי בתים וחצרות כי הויא חזקה בישיבה והצעת מצעות וכיוצא בהן דוקא בישיבה דקונה גופיה, אבל בישיבת שלוחו אי נמי היכא דאוגר לה לישיבה ושקיל אגרא דקא מיתהני ליה מינה, לא קני. מאי טעמא, דאגרא כאכילת פירות דמיא, דמטלטלי קא מתהני ליה, ואע"ג דאתו מגופא דארעא, וכל שכן זוזי דלאו מגופא דארעא קאתו. וישיבת שלוחו נמי אע"ג דמיכוון למזכא ליה לשלוחו נמי לא קניא, דגבי האי אנפא דישיבה מידי דמתהני ליה לקונה בעינן, והא לא קמתהני ליה. אבל ודאי גבי נעל גדר פרץ כיון דלאו בהנאת הקונה תליא מילתא אבל במעשה ממבדיר** בגוף הקרקע תליא מילתא שלוחו של אדם כמותו והוא דמכוון למקנא לשלוחו.

ושמעינן נמי מדלא אקשי ליה לעולא אלא מניר ואכילת פירות ולא אקשי ליה מעשה מקום לזבלו, ש"מ דכי בעינן בנכסי הגר גדר גדר והשלימו לעשרה הני מילי למיקנא כולה ארעא מחמת ההוא גדר, אבל למיקנא מקום הגדר עצמו היכא דחזי לאשתמושי ביה בפני עצמו דומיא דעשה מקום לזבלו בעמוק שלשה או בגבוה שלשה סגיא ליה. אבל הכנסת תרנגולין לתוך הבית ליכא למידק מה (י) כא דקניא בנכסי הגר, דלא אשכחן חזקה כי האי גוונא בנכסי הגר כלל, וכאכילת פירות דמיא דלא קניא. ומטעמא דישיבת בתים וחצרות נמי ליכא למירמי מהאי טעמא, אדרבה איפכא מסתברא דבחצר דאורחיה לגדל בה תרנגולין ליקני ובבית דלאו אורחיה בהכי לא ליקני, ועוד בהעמדת בהמתו בחצר נמי ליקני, אלא על כרחיך כל כי האי גוונא לאו דירה חשובה היא למיקנא בחזקה שאין עמה טענה. והוא הדין דהוה יכיל רב ששת לפרוכי ליה לעולא ממתני' גופיה דקתני הכניס תרנגולין לתוך הבית דהואי חזקה, ואע"ג דבנכסי הגר לא קנה, אלא כיון דפריך ליה מאכילת פירות דבנכסי חבירו קנה בנכסי הגר לא קנה, תו לא איצטריך לפרוכי ליה מהכנסת תרנגולין (דאיתי) [דאיהי] גופה מטעמא דאכילת פירות הוא דקניא, ועולא אגב שיטפיה לא עיין בה כי היכי דלא עיין בניר ואכילת פירות.

וכי תימא מאי שנא גידול תרנגולין והעמדת בהמה דלא קניא בנכסי הגר ובנותן מתנה וכיוצא בו, ומאי שנא הצעת מצעות בנכסי הגר. וכ"ת שאני הצעת מצעות דצורך ישיבת האדם גופיה נינהו ודירת האדם שמה דירה, אבל דירת בהמה ועופות לא שמה דירה, והא גבי המוכר בית לחבירו וצבר לתוכו, דקאמרינן בגמרא דבני מערבא (ירושלמי קידושין פ"א ה"ד) קנה, משמע דאפילו פירות ושאר פרקמטיאות, התם נמי כיון דלא מאיסי דרך דירת האדם הוא, שפעמים אדם עושה דירתו אוצר, אבל בעלי חיים דמאיסה דירה דידהו לא מוקים להו בהדיה ולאו דרך דירת האדם הוא, ואמטול הכי לא קני אלא בחזקה שיש עמה טענה, כדאמרינן בריש פירקין גבי צונמא (לעיל בבא בתרא כט,ב), דההוא לאו מטעמא דדירה הוא דקני אלא מטעמא דאכילת פירות הוא דקני כדברירנא:

רנח. ומקשינן ובהעמדה כדי לא קפדי והא תנן השותפין שנדרו זה מזה אסורין ליכנס לחצר. כלומר לחצר המשותפת ביניהן, לפי שכל אחד מהן לרשות חבירו הוא נכנס. אלמא אפילו אדריסת הרגל קפדי אינשי, וכל שכן אהעמדה כדי. ואם נפשך לומר דמסיפא קא מקשי, דקתני ושניהם אסורין מלהעמיד ריחים ותנור ומלגדל תרנגולין, אלמא אפי' אהעמדה כדי קפדי אינשי. אלא אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה ברחבה שאחורי בתים עסקינן, דכיון דלא נפיש תשמישא דבני חצר בגוה אהעמדה כדי לא קפדי אינשי אמחיצה קפדי. רב פפא אמר לעולם בחצר איכא דקפיד ואיכא דלא קפיד גבי ממונא לקולא גבי איסורא לחומרא. רבינא אמר לעולם (קא) [לא] קפיד ומתניתין דנדרים מני רבי אליעזר היא דתניא רבי אליעזר אומר אפילו ויתור אסור במודר הנאה. ולית הילכתא כוותיה.

ושמעינן מינה דהשותפין שנדרו הנאה זה מזה מותרין ליכנס בחצר ומותרין להעמיד ריחים ותנור ולגדל תרנגולין בחצר, אבל לא לעשות מחיצה ולא להכניס תרנגולין לתוך הבית. והוא הדין נמי לענין דינא, אם בא אחד מהן להעמיד ריחים ותנור ולגדל תרנגולין בחצר, אין השני יכול לעכב עליו, אבל אם בא לעשות מחיצה או לעשות מקום לזבלו עמוק שלשה או גבוה שלשה, או להכניס תרנגולין לתוך הבית, חבירו מעכב עליו, דאי ס"ד אין חבירו יכול לעכב עליו אמאי קיימא ליה חזקה בהכין, כיון דיכיל למיעבד בעל כרחיה דחבריה מאי הוה ליה לאידך למעבד:

רנט. ושמעינן מינה דרחבה שאחורי בתים דתשמישא לחצר הרי היא כחצר השותפין דאהעמדה כדי לא קפדי אהדדי, ולא קיימא בה חזקה לחד מינייהו אחבריה בהעמדה עד [ד]עביד מחיצה עשר וכיוצא בה ממילי דקביעותא. ודוקא בתשמישא לחצר דהויא לה כחצר (וכישיבה) [ושיכי בה] כולהון הנך טעמי דפרישנא גבי חצר, אבל היכא דאין תשמישא לחצר אלא מבחוץ, כחצר בפני עצמה דמיא, ובדאית בה דין חלוקה ונחית לה לכולה תליא מילתא כדברירנא לעיל (סי' רנו ד"ה והשתא). ולא תימא הני מילי לרב נחמן, דעד כאן לא פליגי אלא בחצר אבל ברחבה שאחורי בתים כולי עלמא מודו, דהא אפילו לרב נחמן דסלקא דעתיה דגבי חצר אפילו אהעמדה כדי נמי קפיד ברחבה שאחורי בתים מודי, דכיון דלא נפיש תשמישא דבני חצר בגוה תדירא בחצר לא קפדי בה כולי האי. וכל שכן לרב פפא ורבינא דס"ל דאפילו בחצר נמי לא קפיד, כל שכן ברחבה שאחורי בתים:

רס. אמר רבי יוחנן משום רבי בנאה בכל השותפין מעכבין זה על זה חוץ מן הכביסה לפי שאין דרכן של בנות ישראל להתבזות על גב הנהר. כלומר בכל השותפין מעכבין זה על זה, שלא יעשה דבר קביעות בחצר השותפין שמעכב תשמישן של בני אדם, כגון הני דקתני במתני' דקיימא בהו חזקה וכיוצא בהן, חוץ מן הכביסה, שאם רצה אחד מהן לעשות נברכת הכובסין בחצר אין חבירו מעכב עליו, לפי שאין דרכן של בנות ישראל להתבזות על הנהר. ואיכא לפרושי בכל דבר שהשכנים מעכבין זה על זה שלא יעשה ברשותו דבר שמזיק לרשות חברו, כגון הנך כולהו דתנינן בפרק לא יחפור גבי השותפין מעכבין זה על זה שלא יעשה אחד מהן בחצר השותפין דבר המזיק לרשותו של חבירו, חוץ מן הכביסה שאע"פ שהמים מזיקין את החצר שהיא משותפת ביניהן אינו יכול לעכב לפי שאין דרכן של בנות ישראל להתבזות על גב הנהר.

ודוקא במקום שהנשים מכבסות כדקאמר טעמא, אבל במקום שהאנשים מכבסים יכבס על גב הנהר. והכי איתמר בירושלמי, דגרסינן התם (פ"א ה"ה) הדא דתמר במקום שהנשים מכבסות אבל במקום שהאנשים מכבסים כדאי, כלומר יכבס בחוץ על גב הנהר, ודא דתמר בכל השותפין מעכבין בכל החצר ברם בארבע אמות דידיה לא ממחי בידיה, ואם היה מקום מדרון אפילו בארבע אמות דידיה ממחי הוא בידיה דאמר ליה את שפיך גו דידך והוא נחת גו דידי, והא דתמר חוץ מן הכבוסה בכל החצר ברם בארבע אמות דחבריה ממחי הוא בידיה. ומסתברא דהיינו טעמא, משום דלא איירי רבי בנאה אלא בדוכתא דהוו תרווייהו שותפי בגויה ואית להו לכולהו בני חצר לאשתמושי בגויה, אבל בארבע אמות שלפני פתחו דכל חד מינייהו, כיון דדידיה דבעל הבית נינהו כבית גופיה דמו, ולית לחד מינייהו זכותא בארבע אמות דקמי פתחא דחבריה. וכן הלכתא:

רסא. ועוצם עיניו מראות ברע א"ר חייא בר אבא זה שאינו מסתכל בנשים בשעה שעומדות על הכביסה היכי דמי אי דאיכא דירכא אחרינא ואזיל מהכא כי לא מיכוין נמי לאסתכולי רשע הוא, דלא הוה איבעי ליה למיזל מהכא, ואי דליכא דירכא אחרינא אנוס הוא. דלא סגיא ליה דלא ליסתכל באורחא דאזיל, כי היכי דלא ליתקיל. לעולם דליכא דירכא אחרינא ואפילו הכי איבעי ליה למינס נפשיה. ולסכוני בנפשיה דלא ליסתכל באורחא, כי היכי דלא ליתי לאיסתכולי (בנפשיה) [בנשים]:

רסב. בעא מיניה רבי יוחנן מרבי בנאה חלוק של תלמידי חכמים [כיצד] כל שאין בשרו נראה מתחתיו. כלומר שיהא מגיע עד פי הסנדל או המנעל כדי לא יהא בשר שוקו נראה מתחת החלוק. דבר אחר שלא יהא דק ביותר כדי שיהא בשרו נראה מתחתיו. טלית של תלמידי חכמים כיצד כל שאין חלוקו נראה מתחת טליתו טפח:

רסג. שלחן של ת"ח כיצד שני שלישי גדיל ושליש גלאי שעליו מניח קערות וכוסות וצלוחיות. כלומר שני שלישיו [מכוסין] במפה שעליה מניח את הלחם, ושליש גלאי, כלומר מגולה, שעל המגולה מניח קערות וכוסות וצלוחיות. וטבעתו מבחוץ והתניא מבפנים לא קשיא הא דאיכא ינוקא הא דליכא ינוקא. אי איכא ינוקא מבפנים, דאי אמרת מבחוץ דילמא סריך בה ינוקא בטבעת ושדי ליה לשלחן, ואי ליכא ינוקא מבחוץ, דהכי עדיף דלא ליתזקו בה הנך דיתבי מבפנים, ועוד דכי עקרי ליה לשלחן ניחא להו טפי למעקריה מבחוץ. ואיבעי תימא הא והא דאיכא ינוקא ולא קשיא הא דאיכא שמעא הא דליכא שמעא. אי איכא שמעא דמנטר לה מבחוץ, ואי ליכא שמעא מבפנים, משום ינוקא כדאמרן. ואיבעי תימא הא והא דאיכא שמעא ולא קשיא הא ביממא הא בליליא. דלא מצי שמעה לנטורה, ועוד מפני הנכנסין והיוצאין שלא יזוקו בה.

נקיטינן השתא דהיכא דליכא ינוקא דכ"ע מבחוץ, והיכא דאיכא ינוקא נמי ואיכא שמעא דמינטר לה והוי יממא דכ"ע נמי מבחוץ, והא דתניא מבפנים כגון היכא דאיכא ינוקא וליכא שמעא, אי נמי בליליא ואע"ג דאיכא שמעא.

דף נח עמוד א

ושל עם הארץ דומה למדורה וקערות מקיפות אותה:

רסד. מטה של תלמידי חכמים כיצד כל שאין תחתיה אלא מנעלים בימות הגשמים וסנדלים בימות החמה ושל ע"ה דומה לאוצר בלוס:

רסה. ההוא דאמר להו חביתא דארעא לחד ברי וחביתא דאודרי דאינון מוכין לחד ברי וחביתא דגרמי לחד ברי שכיב ולא הוו ידעי מאי קאמר להו אתו לקמיה דרבי בנאה אמר להו אית לכו ארעא אמרי ליה אין אית לכו בסרתקי אמרי ליה אין אית לכו חיותא אמרי ליה אין אם כן הכי קאמר לכו. ארעא לחד ובסרתקי לחד וחיותא לחד. והא דינא שודא דדייני וכל כי האי גוונא דליכא לברורי טפי ממאי דכתיב בשטרא וליכא למיקם עלה דמילתא כה"ג דיינינן ביה:

רסו. ההוא דשמעה לדביתהו דקאמרה לברתה אמאי לא צניעת באיסורא עשרה בני אית לה לההוא איתתא ולית לה מגברה אלא חד כי קא שכיב גברה אמר כל נכסאי להוו לחד ברי לא הוו ידעי להי מינייהו קאמר אתו לקמיה דרבי בנאה אמר להו זילו שקילו חבוטי וחבטוה לקברא דאבוכון עד דקאי ומגלי לכו להי מינייהו קאמר כולהו אזול ההוא דבריה [הוה] לא אזל אמר להו רבי בנאה כולהו נכסאי דהאי נינהו. דמדחייס איקרא דאבוה ש"מ האי ניהו בריה, ואבוה נמי להאי הוא דקפיד. והאי דינא נמי שודא דדייני הוה וכל כי האי גוונא הכי דיינינן ביה. ואי קיימי תרי דאיכא דמיערם חד מינייהו איערומי, בדקינן לה למילתא בכמה בדיקות כי האי גוונא עד שיצא הדין לאמיתו:

דף נח עמוד ב

י. המרזב אין לו חזקה ויש למקומו חזקה המזחילה יש לה חזקה. הני בבי דמרזב ומזחילה וסולם וחלונות וזיזין, אע"ג דמשמע דלאסוקי פרושא דאלו דברים שיש להן חזקה ואלו דברים שאין להן חזקה קאתו, לאו בחד אנפא דחזקה קיימי, דאלו רישא איירי בחזקה שיש עמה טענה דבעיא שלש שנים, ובחצר השותפין דוקא, ואלו הני בבי מיירי בחזקה שאין עמה טענה אלא מחמת דחזא ושתיק, דלא בעי שלש שנים, ואפי' בחצר חבירו, כדבעינן לברורי לקמן. ומאי המרזב אין לו חזקה, כגון המרזב המקלח מים לחצר חברו, אין לו חזקה על בעל חצר שאם היה ארוך יכול בעל החצר לקצרו ויכול לבנות תחתיו כדבעינן למימר לקמן. ויש למקומו חזקה, שאם בא בעל חצר לעקרו ממקומו ולקובעו במקום אחר, אפילו באותו הרוח, אינו עוקרו. אבל המזחילה יש לה חזקה, שאם היתה ארוכה ובולטת על אויר החצר הרבה אינו יכול לקצרה, ואם רצה לבנות תחתיה [אינו בונה] כדבעינן למימר לקמן. והאי חזקה דמרזב ומזחילה וסולם וחלון וזיזין, כולהו ככשורא דמטללתא דמו, ולא בעו שלש שנים ולא טענא, כדברירנא התם (לעיל בבא בתרא ו,ב סי' נט) דאי חבריה בטינא וחזייה חבריה ושתיק לאלתר הוי חזקה, ואי לא חבריה בטינא לא הויא חזקה עד תלתין יומין. והוא דאתברר דחזייה חבריה ושתיק. ואי לא אתברר דחזייה חבריה ושתיק, האי טעין דחזייה חבריה ושתיק, ואידך טעין דלא חזייה אי נמי דחזייה ומחי ביה, לא קימא ליה חזקה בבציר משלש שנים, כדברירנא התם בפירקא קמא (שם ד"ה וכולהו):

יא. סולם המצרי אין לו חזקה ולצורי יש לו חזקה חלון המצרית אין לה חזקה ולצורית יש לה חזקה איזו היא חלון המצרית כל שאין ראשו של אדם יכול להכנס בתוכה רבי יהודה אומר אם יש לה מלבן אע"פ שאין ראשו של אדם יכול ליכנס לתוכה הרי זו חזקה. האי סולם דקא מפליג ביה תנא בין מצרי לצורי, היכי דמי, אילימא דאוקמיה בחצר השותפין, אפילו צורי נמי אמאי אית ליה חזקה, והא קימא לן דשותפי אהעמדה כדי לא קפדי אהדדי, ובמילתא דלא קפדי אהדדי לא קימא בה חזקה לחד מינייהו אחבריה. ואי דאוקמי בחצר חבירו, האי חזקה דאית ליה לצורי היכי דמי, אי בחזקה שאין עמה טענה, כיון דקני ליה לדוכתיה קנין גמור ומעכיב לה לתשמישתיה דבעל חצר מההוא דוכתא, היכי קנו ליה בחזקה שאין עמה טענה, ואי בחזקה שיש עמה טענה אפילו מצרי נמי תהוי ליה חזקה, מי איכא תשמיש עראי טפי מאוקומי חיותא או משטח פירי דקיימא לן דהוי חזקה. אלא לא מתוקם האי סולם אלא כגון דאוקימיה מחזיק בחצרו דנפשיה וקבעיה לרישיה בכותל חבירו דלית ליה למחזיק שותפותא בגויה, דאם כן (לימא) [למה] ליה חזקה, כיון דאית ליה שותפותא בגויה אית ליה רשותא לכתחלה לאשתמושי ביה, ואי נמי בעי חזקה אמאי קיימא ליה חזקה, הא קימא לן דשותפי אהעמדה כדי לא קפדי, אלא לאו דקבעיה בכותל חברו, אי נמי דאוקמיה סמוך לשובך דחבריה בתוך ד"א, וה"ה לשובך דשותפי דנזקא הוא ובנזקין אפי' שותפי נמי קפדי אהדדי. ומתני' בחזקה שאין עמה טענה קימא, דמהניא בנזקין ותשמישין, דומיא דמרזב ומזחילה. והא קמ"ל, דאי הוי סולם צורי דאית ליה ארבעה חווקים ואוקמיה בההוא דוכתא תלתין יומין תדיר, כיון דגדול הוא וקביע תשמישתיה קימא ליה חזקה בתלתין יומין, אי נמי היכא דחבריה בטינא ואפילו לאלתר, ואידי ואידי דחזייה חבריה ושתיק, וקימא ליה חזקה, מידי דהוה אכשורא דמטללתא. ואי מצרי הוא דלית ליה ארבעה חווקים לא קביע תשמישתיה, ואיכא דקפיד ואיכא דלא קפיד, ואמטול הכי לא קימא ליה חזקה אלא בשלש שנים ובטענה, כדבעינן לברורי טעמא לקמן (סי' רעא ד"ה ומסתברא) בהאי פירקא. ומסתברא נמי דהני מילי היכא דאחזיק ביה במקום ידוע בחצר, אבל היכא דהוה רגיל לשנויי מדוכתא לדוכתא אין לך עראי גדול מזה ולית ליה חזקה.

וסופא דקתני חלון המצרית אין לה חזקה ולצורית יש לה חזקה, לאו בחלון דאתי מיניה היזק ראיה לחצר חבירו בלחוד קאי, אלא אפי' בחלון דלא אתי מיניה היזק ראיה קאי, ומאי אין לה חזקה, אין לה חזקה כדין החלונות שיש להן מלמעלן ומלמטן ומכנגדן ד"א, כדבעינן לברורי בפירקין (להלן סי' רעא). ודוקא בחלון דלא עביד לאורה כדמיברר לקמן (בבא בתרא נט,א). למאי חזי, לעיוני מיניה, כיון דאין ראשו של אדם יכול להכנס לתוכו לא קביע תשמישתיה, ומצי בעל חצר למימר אי הוה ידענא דלקביעותא עבדיה הוה מחינא ביה מעיקרא. ודוקא נמי למעלה מד"א דלא ניחא תשמישתיה כדבעינן למימר קמן (שם). ולצורי יש לו חזקה, ואפי' למעלה מד"א, דכיון דיכול ראשו של אדם להכנס לתוכו קביעא תשמישתיה. ודוקא לאחר שלשים יום. והוא דחזייה חבריה ושתיק, אי נמי דעבד ביה מילתא דקביעותא ואפי' לאלתר, והוא דחזייה חבריה ושתיק. ודוקא בצורי דחזי לתשמישתיה, והוא הדין במצרי היכא דניחא תשמישתיה, [אבל אי לא ניחא תשמישתיה] אע"ג דעבד לה מלבן דהוה ליה כמילתא דקביעותא נמי כעראי דמי ולית ליה חזקה, דאימור כי עבד לה מלבן לאו לקביעותא עבדיה אלא לנוי בעלמא עבדיה, אי נמי דלא תיתרע אשיתיה, ודלא כר' יהודה דפליג בחלון המצרית, אלא ל"ש יש לה מלבן של טיט או של סיד ול"ש אין לה מלבן, אין לה חזקה. ודוקא למעלה מד"א כדבעינן למימר קמן.

והשתא דאמרת דכי פליג תנא דמתני' בין מצרי לצורי לענין חזקה, בחלון דלא עביד לאורה פליג, דא"כ אפילו כל שהוא נמי אית ליה חזקה כדמיברר לקמן (שם), על כרחיך כי פליג לאו בחזקה כנגדן דמיירי שלא יאפיל פליג, דכל היכא דלא עביד לאורה בין מלמעלה מארבעה אמות בין מלמטה לית ליה חזקה דשלא יאפיל, אלא כי פליג בחזקה דמלמעלן ומלמטן דמיירי שלא יעמוד ויראה ושלא יציץ ויראה הוא דפליג, דגבי מצרי כיון דמסתמא לאו לקביעות עביד אלא לתורת עראי [הוא] דעביד לית ליה חזקה אבעל חצר לעכובי עליה בנינו מטעם דהיזק ראיה מהך טעמא דפרישנא, דמצי אמר אי הוה ידענא דלקביעותא עבדיה לא הוה שביקנא ליה אי נמי הוה מחינא ביה, והשתא נמי דמיתזק מבניני דרך ההוא חלון לסתמיה, דהא מעיקרא לאו אדעתא דקביעותא פתחיה. אבל צורי דסתמיה לקביעותא עבדיה אית ליה חזקה אבעל חצר, דאם איתא דלא מחיל גביה איבעי ליה למחויי, ואי לא מחי איהו דאפסיד אנפשיה. והכי נמי מסתברא דכי קא מפליג תנא בין חלון המצרית דאין ראשו של אדם יכול להכנס לתוכה לחלון הצורית שראשו של אדם יכול להיכנס לתוכה, מטעמא דהאי עביד לקביעותא והאי לא עביד לקביעותא הוא, דאי מטעמא דהאי דראשו יכול להכנס לתוכה מיתזק מיניה בעל חצר ואי לאו דמחיל עליה לא הוה שתיק, ואידך לא מיתזק מיניה והאי דלא מחי ליה משום דלא הוה מיתזק מיניה עד השתא הוא, אי הכי לרבי יהודה מה לי אית לה מלבן מה לי לית לה מלבן, אטו משום דאית לה מלבן מצי למחזי מינה טפי, אלא מחוורתא כדפרשינן:

רסז. והא דתנן המרזב אין לו חזקה ויש למקומו חזקה מאי המרזב אין לו חזקה ויש למקומו חזקה אמר רב יהודה אמר שמואל המרזב אין לו חזקה מרוח אחת ויש למקומו חזקה משתי רוחות. שאם החזיק בו בעל הגג ברוח מזרחית הרי בעל החצר יכול לשנותו באותה הרוח לכל מקום שירצה, ואין לבעל הגג חזקה בכך לעכב עליו שלא לשנותו. אבל יש למקומו חזקה משתי רוחות, שאם החזיק ברוח מזרחית, ורצה בעל החצר לשנותו לרוח דרומית או לרוח צפונית וא"צ לומר לרוח מערבית, בעל הגג מעכב עליו. רבי חנינא אמר המרזב אין לו חזקה שאם רצה לבנות מתחתיו בונה ויש למקומו חזקה שאם בא לעקרו אינו עוקרו. כלומר שאם בא לעקרו ולשנותו ממקום למקום אפילו ברוח אחת אינו יכול לעקרו. וקיימא לן כרבי חנינא וכרבי חייא בר אבא, דתרויהו סבירא להו דיש למקומו חזקה, שאם בא לעקרו אינו עוקרו כלל, ואפילו לשנותו ממקום למקום ברוח אחת, והוה ליה רב יהודה יחיד לגבי רבים והלכה כרבים. והשתא דאמרת אם רצה לבנות מתחתיו בונה שאין עליו אלא לקבל את מימיו, לפיכך אם רצה לקבלם בכלי או בצנור וכיוצא בו הדין עמו. ואם בא להשפיל המרזב למטה בעל חצר מעכב עליו, דיכיל למימר ליה עד האידנא הוה יכילנא למבני תותיה עד למעלה השתא לא [מצינא] לאגבוהי גודא כולי האי. אבל אם רצה להגביה את המרזב יכול להגביה, ואע"פ שקילוחו חזק, הא קיי"ל (לעיל בבא בתרא ו,א) אחזיק לנטפי אחזיק לשפכי, ואע"ג דנפיש היזיקא טפי:

דף נט עמוד א

רסח. תנן המזחילה יש לה חזקה בשלמא למאן דאמר הנך תרתי לחיי אלא למאן דאמר מאי המרזב שאין לו חזקה שאם רצה לבנות מתחתיה בונה, מכלל דגבי מזחילה דקתני יש לה חזקה שאם רצה לבנות מתחתיה אינו בונה, מאי נפקא ליה לבעל המזחילה מינה. הכא במזחילה של בנין עסיקינן דאמר לא ניחא ליה דתיתרע אשיתאי. שאם אין למים ריוח לירד לחצר הן נבלעין במזחילה עצמה שהיא מגופו של כותל והכותל מתרועע. אבל במזחילה של עץ אין לה חזקה לכך, אלא אם רצה לבנות תחתיה אפילו עד שפת המזחילה בונה, שאין לחוש שמא יבלעו המים במזחילה, שהרי של עץ היא ואין נבלעין בה כמו שנבלעין בבנין. ולא עוד אלא שאינה מגופו של בנין והיא בולטת חוץ לבנין, ואע"ג דמיבלעי בה מיא לא מיתרעא אשיתיה בהכי, הילכך לא מצי מעכיב עילויה. וכן הלכתא:

רסט. אמר רב יהודה אמר שמואל צינור המקלח מים לחצר חבירו ובא בעל הגג לסתמו בעל חצר מעכב עליו מ"ט דאמר ליה כי היכי דאת קני לך תרביצאי למשדא ביה מיך לדידי (ה) נמי קנו לי מיא דאגרך. כלומר קני לי איגרך למשדא מיא דידיה לתרביצאי. וקיימא לן כוותיה, דהא רבי אושעיא ורבי ביסא קיימי כוותיה, ורמי בר חמא נמי קלסינהו, אלמא הכי הלכתא:

רע. הרי אמרו סולם מצרי אין לו חזקה היכי דמי סולם המצרי אמרי דבי רבי ינאי כל שאין לו ארבעה חווקים. והן מעלות הסולם:

רעא. הרי אמרו חלון המצרית אין לה חזקה א"ר זירא למטה מד"א יש לו חזקה ויכול למחות. יש לו חזקה כדין (ר"ל) חלון, שאם רצה חבירו לבנות כנגדו או מן הצד צריך להרחיק כדין כל החלונות, ואע"ג דאין ראשו של אדם יכול להכנס בתוכו, כיון דלמטה מד"א מן הקרקע הוא ניחא תשמישתיה ויכול לראות ממנו בכל עת, וכיון דקביעא תשמישתיה אית ליה חזקה, דאי לאו דפיסיה אי נמי אחיל גביה לא הוה שתיק ליה. ויכול למחות בו חבירו, שלא יפתחנו שם לכתחילה משום היזק ראיה. למעלה מד"א אין לו חזקה ואינו יכול למחות. אין לו חזקה, דכיון דלא חזי למחזי מיניה בכל שעתא, ול (כ) אורה נמי לא עביד כדמיברר לקמן, לא קביעא תשמישתיה. למאי חזי, לעיולי זיקא, לאו כולהו בתי חזו לכוי דבי זיקא, ואמטול הכי אין לו חזקה כדין החלונות שיש להן חזקה מלמעלן ומלמטן, דמצי בעל חצר למימר כיון דחזאי דלא עבד מילתא דקביעותא לא מחאי ביה, דאמינא לתורת עראי עבדיה ודעתיה לסלוקיה כדפרישנא במתניתין (לעיל סי' יא). ואינו יכול למחות בו חבירו, שלא יפתחנו לכתחילה, דכיון דלמעלה מארבע אמות הוא ליכא היזק ראיה, מאי איכפת ליה.

ורבי אלעא אמר אפילו למעלה מארבע אמות אין לו חזקה ויכול למחות. והאי אפילו דקאמר רבי אלעא, לאו משום סירכא דאין לו חזקה איצטריכא ליה, דמשמע וכל שכן למטה מארבע אמות דאין לו חזקה, דאם כן איפכא מיבעי ליה, אפילו למטה דקביעא תשמישתיה, אלא האי אפילו משום סירכא דיכול למחות הוא דאיצטריכא ליה, דמשמע וכ"ש למטה מד"א דיכול למחות. והכי קאמר, אפילו למעלה מד"א אע"פ שאין לו חזקה לענין הרחקה כדאמרן, אפילו הכי יכול למחות בו שלא יפתחנו לכתחילה. ודכ"ע כופין על מדת סדום, והכא היינו טעמיה דרבי אלעא דאמר ליה זימנין דמותבת שרשיפך ויתבת וקא דוית בי.

וקיימא לן כרבי אלעא דההוא דאתא לקמיה דרבי אמי שדריה לקמיה דרבי אבא בר ממל א"ל עביד ליה כרבי אלעא אלמא הכי הלכתא.

והאי פלוגתא דר' זירא ודר' אלעא לא מיתוקמא אלא בחלון המצרי כדאמרן, (אלא) [אבל] חלון הצורי אפילו למעלה מד"א יש [לו] חזקה דוודאי לתשמישתא עביד וכיון דקביעא תשמישתיה אית ליה חזקה. וממאי דכי פליגי רבי זירא ורבי אלעא בחלון המצרי פליגי, חדא מדאמרינן עלה אמר שמואל ול (כ) אורה אפילו כל שהוא יש לו חזקה, דש"מ דהאי חלון דאיפליגו ביה רבי זירא ורבי אלעא בחלון כל שהוא דלא עביד לאורה קאי, והיינו חלון המצרי. ותו דאי רבי אלעא אצורי דיש לו חזקה קאי, מאי דוחקיה למימר אפילו למעלה מד"א אין לו חזקה ויכול למחות, כי היכי דפליג עליה דר' זירא גבי אינו יכול למחות דס"ל לר' אלעא דיכול למחות אלמא חזי למחזי מיניה, לימא נמי דיש לו חזקה והוה מיתוקמא ליה מתניתין דקתני לצורי יש לו חזקה שפיר בין למטה מד"א בין למעלה מד"א. אלא משום דאמצרי קאי, דלא מצי למימר למעלה מד"א יש לו חזקה, דא"כ כל שכן למטה מד"א, וא"כ מתני' דקתני חלון המצרי אין לו חזקה היכי משכחת לה, לא למעלה מד"א ולא למטה מד"א. ותו, אי בחלון הצורי קאי, א"כ למעלה מד"א אמאי אין לו חזקה, כיון דחלון גדול הוא ועשוי לתשמיש מה לי למעלה מה לי למטה, אע"פ דבעל חצר אינו ניזק הרי בעל החלון נהנה מתשמישו, ואמאי אין לו חזקה. אלא ודאי שמע מינה דאמצרי קאי.

ומנא תימרא דהאי יש לו חזקה ואין לו חזקה דקאמרינן לאו לאוקומיה לחלון הוא ולא לחיוביה למסתמיה אלא לענין הרחקה הוא, מדקאמר ר' זירא למעלה מד"א אין לו חזקה ואינו יכול למחות, ואי האי אין לו חזקה דמיחייבינן ליה למסתמיה הוא אמאי אינו יכול למחות לכתחילה, השתא בדיעבד קאמרת דאין לו חזקה וסתמינן ליה, לכתחילה לא כל שכן.

ומנא תימרא דטעמא דחלון המצרי למעלה מארבע אמות דאין לו חזקה משום דלאו לקביעותא עביד הוא, דילמא משום דלא בריר היזק ראיה דידיה לבעל חצר הוא, ומצי אמר אי הוה בריר לי היזיקיה מעיקרא לא הוה שביקנא ליה, אבל (מצרי) [צורי] דבריר היזיקיה אית ליה חזקה, דאי לאו דאחיל גביה מעיקרא לא הוה שביק ליה. לא סלקא דעתא, דאם כן לרבי יהודה דפליג בין יש לה מלבן לאין לה מלבן, מאי טעמיה, אטו משום דאית ליה מלבן בריר היזיקיה טפי. ועוד הא דאמר שמואל ולאורה אפילו כל שהוא הרי זו חזקה, אי טעמא דחזקה משום דהאי בריר היזיקא והאי לא בריר היזיקא, לאורה אמאי הוי חזקה, אטו משום דעביד לאורה מטי מיניה היזיקא טפי. וכי תימא התם למטה מארבע אמות קאי דנפיש היזיקיה, א"כ מאי איריא לאורה, כי לא עביד לאורה נמי אית ליה חזקה. אלא כי איצטריך שמואל לאשמועינן למעלה מארבע אמות איצטריך, דכי עביד לאורה אפילו כל שהוא יש לו חזקה כדבעינן לברורה בדוכתה (להלן סי' ערב), ואי משום דלא עביד היזיקיה לאורה נמי אמאי יש לו חזקה. ועוד אי טעמא דמצרי משום דלא בריר היזיקיה מעיקרא דלמחי, אם כן לרבי זירא כי טעין מעיקרא דבריר ליה היזיקיה אמאי אינו יכול למחות. ועוד אי טעמא דצורי דאית ליה חזקה משום דבריר היזיקיה הוא, כל שכן היכא דלא אתי מיניה הזיקא כלל דלית ליה חזקה, יציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא, דמאן דעביד היזיקא אית ליה חזקה ודלא עביד היזיקא לית ליה חזקה, איתגורי איתגור מרי היזיקא בהיזיקיה, אם כן מצינו חוטא נשכר. אלא ודאי שמע מינה דטעמא דמילתא משום דמצרי לא מוכחא מילתא דלקביעותא עביד, ומצי בעל חצר למימר אי הוה ידענא דלקביעותא עבדי[ה] (ד) הוה מחינא ביה, ואלו צורי כיון דמוכחא מילתא דלקביעותא [עבדיה] אית ליה חזקה דאיבעי ליה למחויי. ומהאי טעמא גופא הוא דאיצטריכינן לאוקמי טעמיה דר' אלעא דאמר גבי מצרי אפילו למעלה מארבע אמות נמי יכול למחות משום היזק ראיה, דשמעת מינה דאי לית ביה היזק ראיה כלל אינו יכול למחות, דאי משום היזק ראיה הא לית ביה היזק ראיה, ואי משום דלא תהוי ליה חזקה בחצר הא לית ליה חזקה, והוה ליה זה נהנה וזה לא חסר, וקיימא לן כופין על מדת סדום כדאמרינן בהדיא בשמעתין.

ושמעינן מינה דהני מילי היכא דלא גלי בעל חלון אדעתיה דלקביעותא עבדיה, אבל היכא דגלי אדעתיה דלקביעותא עבדיה יכול בעל החצר למחויי ביה דלא לחזיק עלויה, ואי לא מחי ביה ולא ממחי עילויה קיימא ליה חזקה, דהא לא מצי למימר לא הוה ידענא דלקביעותא עבדא. וכבר ברירנא במתני' (לעיל סי' יא ד"ה והשתא) דכל היכא דלא עביד לאורה וקיימא ליה חזקה לית ליה חזקה אלא מלמעלן ומלמטן דשלא יציץ ויראה ושלא יעמוד ויראה, אבל מכנגדן דשלא יאפיל לא. ואי קשיא לך מאי שנא גבי חלון דאפילו למעלה מארבע אמות יכול למחות מטעמא דמותבת שרשיפך ויתבת וקא דוית בי, ומאי שנא גבי כותל חצר דלא מחייבינן ליה למבנייה אלא עד ארבע אמות ולא חיישינן דילמא מותב חד מינייהו שרשיפא ויתיב חזי ביה בחבריה. שתי תשובות בדבר, חדא דשאני חלון דיכיל למחזי מיניה לבעל חצר ולא מצי בעל חצר למחויי כי היכי דלאצטנע מיניה, ואלו חצר כי מותיב שרשיפא וחזי ליה לחבריה יכיל חבריה למחוייה ומצטנע מיניה. ועוד דגבי חצר כיון דעד השתא הוה איכא היזק ראיה דמצו חזו להדדי ואפילו שלא בכונה, בכותל ארבע אמות סגיא לסלוקי היזק ראיה דשלא בכוונה, דאי אמרת ליחוש להיזק ראיה בכוונה דילמא מותיב שרשיפא דמיכוון למיחזי, אין לדבר סוף, דאי נמי עבדי כותל גבוה עשרים אמה איכא למיחש דילמא מוקי סולם גבוה עשרים אמה וקאים וחזי ליה. אבל גבי חלון כיון דעד השתא לא הוה מצי חזי ליה כלל, כי בעי השתא למפתח חלון דמצי חזי ליה מיניה אפילו למעלה מעשרים אמה מצי כפי ליה. ואפילו הכי מחוורתא כדשנינן מעיקרא, דאי להאי שינויא בתרא קשיא כותל חצר שנפל, דאע"ג דהוה גביה טובא לא מצי כפי ליה, אלא מחוורתא כדשנין מעיקרא.

נקיטינן השתא דחלון המצרי דלא עביד לאורה ואית בה היזק ראיה, למטה מד"א יש לו חזקה אפילו לענין הרחקה, ודוקא מלמעלן למטן, אבל מכנגדן דשלא יאפיל הוא כיון דלא עביד לאורה לא. ויכול למחות בו שלא יפתחנו לכתחילה, בין מטעמא דהיזק ראיה בין מטעמא דלא לחזיק עילויה. למעלה מארבע אמות אין לו חזקה כלל, ואפילו הכי יכול למחות בו בתחילה מטעמא דהיזק ראיה, כרבי אלעא. ולצורי יש לו חזקה, בין למטה מד' אמות בין למעלה מארבע אמות. ודוקא להרחקה דמלמעלן ומלמטן כדאמרן. ויכול למחות בו שלא יפתחנו לכתחלה, בין מטעמא דחזקה דלא לחזיק עילויה בין מטעמא דהיזק ראיה, דהשתא בחלון המצרי יכול למחות ואפילו למעלה מארבע אמות, בצורי לא כל שכן. ואפי' צורי נמי לא אמרן אלא דלא גלי אדעתיה דלקביעותא עבדיה, אבל היכא דגלי אדעתיה דלקביעותא עבדיה, אי ידע ביה בעל חצר דגלי אדעתיה בהכי ולא מחי ביה, אפילו למעלה מד' אמות אית ליה חזקה. לפיכך יכול למחות כי היכי דלא ליחזיק עילויה. וכולהו נמי לא אמרן אלא דלא עביד לאורה, אבל היכא דעביד לאורה בכולהו יש לו חזקה, אפילו מכנגדן שלא יאפיל, כדבעינן למימר קמן מדשמואל, וכ"ש מלמעלן ומלמטן שלא יציץ ויראה. לפיכך אע"פ שאין בו היזק ראיה יכול למחות בו כי היכי דלא לחזיק עילויה דהא הזיקי' נמי גיריה הוא כדברירנא בפרק לא יחפור (לעיל בבא בתרא כב,ב סי' עח).

ושמעינן מינה דלא שנא חלון המצרי ולא שנא חלון הצורי, למטה מארבע אמות, והוא הדין לצורי אפילו למעלה מארבע אמות, אית ליה חזקה ולא יכיל חבריה לחיוביה למסתמיה, דאם כן היכי מחייבינן ליה לארחוקי מיניה. וש"מ דהיזק ראיה נמי אית ליה חזקה. והני מילי למשבקיה לחלון התם, אבל למיקם התם ולעיוני מה שבחצר חבירו לא קימא ביה חזקה, דלא מחזקי אינשי בהכי. ודוקא גבי חלון וכיוצא בו, דאפשר לאתהנויי מריה בתשמישתה בלא איסורא דהיזק ראיה, דמימנע ולא מסתכל, אבל חצר השותפין שיש בה דין חלוקה, אע"ג דדיירי בהדי הדדי בלא מחיצה כמה שנים לא הויא חזקה, אבל כל היכא דבעי חד מיניהו מצי כאיף ליה לחבריה למבני כותל באמצע, כדדייקינן בריש פירקא קמא (לעיל ג,א) ואי היזק ראיה שמיה היזק מאי איריא רצו אפילו לא רצו נמי, ואוקימנא בדלית ביה דין חלוקה, מכלל דאי אית ביה דין חלוקה אע"ג דאחזוק דדיירי הכי מצי כל חד מינייהו למכפייה לחבריה למבנייה לכותל, דכיון דלא אפשר ליה לאשתמושי ולא לסתכל מעיקרא כי אחזיק באיסור ודאי הוא דאחזיק ואין חזקה לאיסורין, כדברירנא בפרק השותפין (שם סי' כה) מהאי טעמא ומטעמא דקוטרא ובית הכסא. והוא הדין גבי פתח כנגד פתח, דחד טעמא נינהו, ועוד דמקרא דילפינן האי איסורא מיניה בפתח כנגד פתח קאי. והוא הדין גבי ג (י) גין העשויין לדירה. ואפי' גבי חלון נמי, כי הויא חזקה דוקא לאחר שלשים יום, אי נמי בתוך שלשים יום וחבריה בטינא, אי נמי עביד ביה מילתא אחריתי דקביעותא. ואידי ואידי היכא דאתברר דחזייה חבריה ושתיק. ואי לא לא הויא חזקה עד שלש שנים, דמגו דאי בעי אמר ליה ברשותך עבידנא ושטרא הוה לי ואירכס, כי טעין ברי לי דחזית ושתקת מהימן, כדברירנא בפרקא קמא (סי' נט ד"ה וכולהו) ובפרק לא יחפור (לעיל בבא בתרא כב,א סי' פג). והכין דינא נמי גבי מרזב ומזחילה וסולמות וזיזין וכיוצא בהן.

ומסתברא דכולהו הני דקאמרינן דלית להו חזקה, כגון חלון המצרי למעלה מארבע אמות וכגון סולם הצורי, לא תימא הני מילי לאלתר אי נמי לאחר שלשים, דאיכא למימר כיון דלא קביעא תשמישתיה לא קפיד חבריה עילויה, סבר לא אדעתא דקביעותא עבדיה וכי מעכיבנא עליה סתים ליה לחלון ומסליק ליה לסולם, אלא אפילו לאחר שלש שנים נמי לא קימא ליה חזקה. דבהדיא אמרינן בריש פרקין (לעיל בבא בתרא כט,א) דטעמא דשלש שנים לאו שיעורא דקפדי אינשי הוא אלא משום דטפי מתלת שני לא מזדהר איניש בשטריה. ואפי' במאן דקפיד יתר מדאי כגון דבי בר אלישיב דהוו קפדי אפילו אמאן דחליף אמצריהו לא קיימא עליה חזקה בפחות משלש שנים. אלמא האי שיעורא דשלש שנים גבי חזקה לאו שיעורא דקפדי אינשי הוא אלא שיעורא דמזדהר איניש בשטריה הוא. והכא כיון דלא שייך ביה האי טעמא דהא לאו מחמת טענה קאתי כי היכי דלימא שטרא הוה ליה ואירכס, אפילו היכא דאחזיק ביה הכי שלש שנים לא קימא ליה חזקה. ודוקא בחזקה (שאין) [שיש] עמה טענה קיימא ליה חזקה בשלש שנים, דטפי מתלת שני לא מזדהר איניש בשטריה ומאי הוה ליה למעבד. וכי תימא הוה ליה לאחזוקי בסולם צורי ובחלון צורי, מצי אמר לא אירצי לי חבראי לטפי מן הכין.

ואי קשיא לך הא גבי חצר השותפין דקאמרינן דאהעמדה כדי לא קפדי אינשי אמחיצה קפדי, בדאחזיק ביה שלש שנים עסקינן וקא אתי מחמת טענה כדברירנא בדוכתא (לעיל בבא בתרא נז,א סי' רנו), ואפילו הכי כיון דאהעמדה כדי לא קפדי אינשי משום דלאו מילתא דקביעותא [הוא] אע"ג דאחזיק ביה שלש שנים נמי לא קימא ליה חזקה, ולא אמרינן מאי הוה ליה למעבד, הכא נמי גבי חלון המצרי וסולם המצרי וכיוצא בהן כיון דטעמא דלא קימא להו חזקה משום דלא קביעא תשמישתיהו הוא ולא קפדי אינשי עילויהו אפילו לאחר שלש שנים נמי לא קפדי. שאני שותפים, דכיון דלא קפדי אהדדי אפילו בחזקה שיש עמה טענה נמי לית להו חזקה אהדדי, כדין השותפין שאין מחזיקין זה על זה. אבל גבי מילתא דלאו דקביעותא כגון סולם המצרי וחלון המצרי איכא דקפדי ואיכא דלא קפדי, גבי חזקה שאין עמה טענה הוי מחזיק ספק, דלא ידעינן האי דשתיק ליה בעלים אי מחמת דאחיל גביה הוא ואי לא, ובעלים ודאי דקרקע בחזקת בעליה קיימת, והעמד דבר על חזקתו ואין ספק מוציא מידי ודאי, דלא אלימא חזקה דנזקין ותשמישין שאין עמה טענה לאפוקי מחזקת בעלים אלא במילתא דקביעותא דודאי קפדי אינשי דברירא מילתא דהאי דשתיק משום דאחיל הוא. ואלו חזקה שיש עמה טענה, כיון דמטעמא דלא מזדהר איניש בשטריה הוא במקום שטר קימא, וליכא לבטולה אלא היכא דאתברר בה חד מהנך אנפי דברירא מילתא דלא קפדי אינשי, אבל במידי דאיכא דקפיד ואיכא דלא קפיד קימא ליה חזקה דודאי וודאי הוא. ועוד דגבי חזקה דשתיקה שאין עמה טענה הוה ליה מחזיק גופיה שמא, דאיהו גופיה לא ידע אי אחילו בעלים גביה ואי לא, דהא לא קאתי מחמת טענה כלל אלא מחמת שלא אמר לו אדם דבר, ובעלים בריא דלא אחילו ליה מידי, וקימא לן דבריא ושמא אפי' היכא דקאי ממונא בחזקת שמא אוקי ממונא בחזקת מריה, וכל שכן הכא דבעלים דהוה קימא ארעא בחזקתיהו קאמרי בריא ומחזיק שמא. אבל גבי חזקה שיש עמה טענה כיון דבריא ובריא הוא, ולית להו לבעלים אנפא ברירא לבטולי בה חזקתיה דמחזיק, דהא איכא דקפדי ואיכא דלא קפדי, קימא ליה חזקה למחזיק כדין כל חזקה שיש עמה טענה דמפקא מחזקת בעלים. וזימנין דאלימא מעידי קנייה, דהא מאן דזבין ליה דיקלא לחבריה בעדים או בשטר ולא פריש ליה דזבין ליה קרקע לא קני קרקע כלל, ואילו היכא דאתי בחזקה שיש עמה טענה קני ליה מבי שיפוליה עד תהומא כדאיתא בפרקין (לעיל בבא בתרא לז,ב) בהדיא.

ולא תימא הני מילי למאן דאמר טעמא גבי שותפי דאהעמדה כדי לא קפדי אינשי, אלא אפילו למאן דאמר גבי שותפי איכא דקפיד ואיכא דלא קפיד, איכא לפלוגי בין דינא דשותפין לדינא דחלון המצרי וסולם המצרי, דאפילו למאן דאמר גבי שותפי איכא דקפיד ואיכא דלא קפיד מודי דרובא דשותפי לא קפדי, וגבי איסורא (דעבדים) [דעבדינן] לחומרא משום מעוטא דקפדי הוא, ואפי' היכא דמחזקינן ליה לנודר ולמודר מרובא דלא איכא קפדי למיסר, דכיון דאיכא מיעוטא דקפדי אפילו לגבי הנך דלא קפדי נמי הנאה הויא ואסיר:

רעב. הרי אמרו חלון המצרי אין לו חזקה אמר שמואל ולאורה אפילו כל שהוא יש לו חזקה. דכיון דחזי לתשמישתיה קבוע הוא ויש לו חזקה, לא שנא בתוך ארבע אמות ולא שנא למעלה מארבע אמות, דאידי ואידי לענין אורה חדא מילתא היא, וכל שכן דלענין אורה היכא דגבי טפי שליט ביה נהורא טפי. והכי נמי מסתברא, דהא שמואל אמתני' דקתני חלון המצרי אין לו חזקה קאי, ומתני' בין לרבי זירא בין לרבי אלעא למעלה מארבע אמות קאי, דאי למטה מארבע אמות כולי עלמא מודו (דאכולו) [דחלון] מצרי נמי אית ליה חזקה, וכי פליגי לענין יכול למחות ואינו יכול למחות פליגי, והאי עניינא לא איירי ביה במתני' כלל. וממילא שמעת דשמואל כי אצטריך לאשמועינן למעלה מארבע אמות דאיירי במתני' דאין לו חזקה אצטריך לאשמועינן, דהני מילי בשאין עשוי לאורה, אבל היכא דעשוי לאורה אפילו כל שהוא הרי זו חזקה. ועוד דאי אמרת דוקא למטה מארבע אמות, מאי איריא לאורה אפי' שלא לאורה נמי, הא אמרת חלון המצרי למטה מארבע אמות יש לו חזקה. אלא כי אצטריך לאשמועינן לאורה דאפי' כל שהוא יש לו חזקה למעלה מארבע אמות הוא דאצטריך לאשמועינן.

ואגב ארחין שמעינן מינה דמתני' דקתני (לעיל בבא בתרא כב,ב) ומכנגדן שלא יאפיל לאו בכל חלון קאי אלא בחלון שהבית ההוא צריך לאורו, כגון היכא דבלאו ההוא חלון לא נפיל נהורא בהאי ביתא כמה דנפיל ברוב בתים, דאי ס"ד דכל היכא דנפיש נהוריה דההוא ביתא מחמת האי חלון לאורה עביד, א"כ חלון המצרי דקימא לן למעלה מארבע אמות אין לו חזקה, היכי משכחת לה, הא ודאי כל היכא דפתח לאויר רקיעא לא סגיא דלא מיתוסף נהורא בביתא מחמתיה וקימא לן דלאורה אפילו כל שהוא הרי זו חזקה. אלא לאו ש"מ דכל היכא דבלאו האי חלון נמי הוה נפיל נהורא בהאי ביתא כשיעור מאי דהוה סגיא להו לרוב בתים בגויה לאו עשוי לאורה הוא. ומתניתין דהתם נמי דיקא, דקתני מכנגדן שלא יאפיל, דומיא דמלמעלן ומלמטן שלא יציץ ויראה ושלא יעמוד ויראה, אי חזי אין ואי לא לא, הכא נמי אי מאפיל אין ואי לא לא ש"מ:

דף נט עמוד ב

יב. הזיז עד טפח יש לו חזקה ויכול למחות פחות מטפח אין לו חזקה ואינו יכול למחות. מאי הזיז עד טפח יש לו חזקה [ו]יכול למחות, שאם הוציא על אויר חצר חבירו זיז טפח על טפח יש לו חזקה באויר החצר להשתמש באותו זיז מלמעלה להניח על גביו כלים או לבנות על גביו. לפיכך יכול למחות בבעל החצר שלא יבנה כלום באויר שעל גבי הזיז. וכי קתני ויכול למחות אבעל הגג קאי, דיכול למחות בבעל חצר, והכי אוקמא רב הונא לסופא דמתני' בהדיא, דכי קתני סופא אינו יכול למחות בבעל הגג קאי דאינו יכול למחות בבעל חצר, ומדסופא בבעל הגג רישא נמי דקתני יכול למחות אבעל הגג קאי דיכול למחות בבעל חצר כדפרישנא. ודוקא לאחר שלשים יום, אי נמי דחבריה בטינא או במסמר ואפילו לאלתר. ואידי ואידי דחזייה בעל החצר ושתיק כדברירנא בפירקא קמא (לעיל בבא בתרא ו,ב סי' נט ד"ה וכולהו) גבי כשורא דמטללתא.

ודוקא נמי היכא דבעי בעל החצר למבני מידי באויר שעל גבי הזיז [הוא] דיכול בעל הגג למחות בו, אבל היכא דבעי בעל חצר לבנות באויר שתחת הזיז אפי' מן הקרקע ועד הזיז הדין עמו, דהא לא מעכיב עליה האי בנין שתחת הזיז מתשמישו של זיז מידי אלא למיתלא ביה מידי, וכי אהני האי חזקה לבעל הזיז לאו למיתלא ביה מידי אהניא ליה, דאם כן מאי שנא עד טפח דאית ליה חזקה ומאי שנא פחות מטפח דאין לו חזקה, הא בהדיא אמרינן בגמרא דפחות מטפח נמי חזי למתלא ביה מידי, אלא משום דכי אהניא ליה האי חזקה לאשתמושי על גביה הוא דאהנייא ליה, ואמטול הכי כי לית ביה טפח על טפח כיון דלא חזי לאשתמושי על גביה לא קביעא תשמישתיה ולית ליה חזקה. וכיון דאתברר דכי אהניא ליה האי חזקה לאו למיתלא ביה מידי אהניא ליה, כי בעי בעל חצר למבני תותיה הדין עמו, דלא קא מעכיב עליה דבעל הגג מתשמישתיה דזיז ולא מידי. תדע נמי דהא עיקר תשמישיה דזיז לאשתמושי ביה מלעיל הוא, ולא עדיף מדינא דמרזב דעיקר תשמישיה למשדא מיא מלעיל לתתאי בחצר הוא, ואפי"ה קי"ל דאם רצה לבנות מתחתיו בונה.

וסופא דקתני פחות מטפח, פחות מטפח על טפח קאמר, דלא חזי לאשתמושי על גביה, ואפילו היכא דמשיך טפי מטפח, כיון דלית ביה רוחב טפח לא חזי לאנוחי עליה כלים ולא למבנא עליה בנין, וכיון דלא קביעא תשמישתיה לית ליה חזקה. ואע"ג דחזי למתלא ביה מידי, תשמיש עראי הוא ולית ליה חזקה. וסופא דקתני ואינו יכול למחות פרושי קאמר, לפיכך אינו יכול למחות בבעל חצר שלא יבנה על גביו. ומסתברא דכיון דאין לו חזקה בחצר, אם רצה בעל החצר לסלקו הדין עמו, דלא ליתי למתלא ביה מידי ולעיוני בחצר כדבעינן למימר קמן. הדין הוא סברא דילן. וחזינא להו לרבואתא דקא מפרשי ליה להאי יכול למחות ואינו יכול למחות דהא מתני' להיכא דבעי בעל חצר למבנא תותיה, ואנן הא ברירנא דליכא למימר הכין מהני טעמי דכתבינן:

רעג. הרי אמרו אזיז (על) [עד] טפח יש לו חזקה א"ר מני החזיק בטפח החזיק בארבעה מאי קאמר אמר אביי הכי קאמר החזיק בטפח במשך ארבעה החזיק ברוחב ארבעה. ויכול להרחיבו עד ארבעה. לפיכך אם בא בעל החצר לבנות על גבי אויר הזיז בעל הזיז מעכב עליו ברוחב ארבעה על ארבעה, ונמצא צריך להניח אויר מן הזיז ועד הרקיע ברוחב ארבעה טפחים על ארבעה טפחים. ודוקא כשהחזיק בטפח במשך ארבעה, דכיון דאקני ליה שיעור מקום באורך, כי היכי דאמדינן לה לדעתיה ברוחב אלא למדה ידועה פחות משיעור מקום קא נחית, ומאי דאקני אקני ומאי דלא אקני לא אקני. וכן אם החזיק בטפח במשך עשרה לא החזיק ברוחב ביתר מארבע, דהא טעמא דמילתא לאו משום דאקני ליה ברוחב כשיעור מאי דאקני ליה באורך הוא, דאם כן אפילו פחות מארבעה נמי. ועוד לאשמועינן סתמא דכל היכא דאחזיק מדה ידועה באורך החזיק כנגדה ברוחב, אלא מדאיכפל לאשמועינן במשך ארבעה ש"מ בשיעור מקום תליא מילתא, וכי היכי דאי אחזיק באורך טפי מטפח בפחות משיעור מקום לא אחזיק ברוחב טפי ממאי דאחזיק, הכי נמי כי אחזיק באורך טפי משיעור מקום לא אחזיק ברוחב טפי משיעור מקום:

רעד. הרי אמרו פחות מטפח אין לו חזקה ואינו יכול למחות אמר רב הונא לא שאנו שאינו יכול למחות אלא בעל הגג בבעל החצר, שאם רצה בעל החצר לבנות על גביו אין בעל הגג יכול למחות בו, משום דלא קביעא תשמישתיה, הילכך לית ליה חזקה בחצר, אבל בעל חצר בבעל הגג יכול למחות בו שלא יוציאנו שם לכתחילה, שלא יהא רגיל להשתמש בו ויראה מה שבחצר חבירו. ורב יהודה אפילו בעל חצר בבעל הגג אינו יכול למחות בו שלא יוציאנו לכתחילה. ואסיקנא דכולי עלמא היזק ראיה שמיה היזק, והכא בהא קא מפלגי, רב יהודה סבר מצי בעל הגג למימר ליה לבעל חצר לתשמישתאי לא חזי, למאי חזי למתלא ביה מידי, מהדרנא [אפאי] ותלינא. ורב הונא סבר מצי אמר ליה בעל חצר זימנין דבעיתת ומהדרת אפך כלפי חצר וקא דוית. וקימא לן כרב הונא דחייש להיזק ראיה, דהא ר' אילעא נמי חייש להיזק ראיה אפילו היכא דלא משכחת לה אלא במתכוין, וכל שכן היכא דמשכחת אפילו בשאין מתכוין, וקימא לן כרבי אלעא:

רעה. שמעינן מינה לכולי עלמא דהאי אינו יכול למחות דקתני במתני', בעל הגג בבעל חצר הוא דאין יכול למחות שלא יבנה על גבי אוירו כלום, ודכותה רישא דקתני הזיז עד טפח יכול למחות, בעל הגג בבעל חצר הוא דיכול למחות שלא יבנה על גביו כלום. ופרושי קא מפרש, [עד טפח] יש לו חזקה בחצר הילכך יכול למחות, פחות מטפח אין לו חזקה בחצר לפיכך אינו יכול למחות. אבל אם בא לבנות תחתיו, לא שנא טפח ולא שנא פחות מטפח אין בעל הגג יכול למחות, דמאי פסידא אית ליה, אי למתלא ביה מידי, הא כי אהניא ליה חזקה לאו למתלא ביה מידי אהניא ליה, דאם כן אפילו פחות מטפח נמי תהוי ליה חזקה, דהא בהדיא אמרינן [דבפחות מטפח] נמי חזי למתלא ביה מידי, אלא לאו ש"מ דכי אהניא ליה חזקה לבעל הזיז לאשתמושי על גביה, אבל לאשתמושי תותיה למיתלא ביה מידי לא אהניא ליה. וממילא שמעת דהאי יכול למחות דקתני רישא, היכא דבעי בעל חצר למיבני על גבי אוירו של זיז מלמעלה היא, דיכיל בעל הגג למחויי ביה, אבל היכא דבעי למבנא תותיה הדין עמו ואין בעל הגג יכול למחות.

ושמעינן נמי דרישא דקתני הזיז (על) [עד] טפח יש לו חזקה, בטפח על טפח קאי, דחזי לאשתמושי על גביה, אבל היכא דלא הוי טפח על טפח כיון דלא חזי לאנוחי (מיא) [מידי] אגביה ולא למבנא עילויה לית ליה חזקה. תדע דכי לא הוי טפח על טפח לא משכחת לה דתהוי ליה חזקה, דאי דמשיך טפח ולא הוי ביה רוחב טפח הא לא חזי אלא למתלא ביה מידי, ובהדיא אמרינן דחזקה דתלייה לאו חזקה היא, ואי דהוי רחב טפח ולא משיך טפח אפילו למתלא ביה מידי נמי לא חזי, הילכך לית ליה חזקה. וסופא דקתני פחות מטפח אין לו חזקה, בפחות מטפח על טפח קאמר כדפרישנא:

יג. לא יפתח אדם חלונותיו לחצר השותפין לקח בית בחצר אחרת לא יפתחנו לחצר השותפין בנה עליה על גבי ביתו לא יפתחנה לחצר השותפין אבל אם רצה בונה את החדר לפנים מביתו ובונה עליה על גבי ביתו ופותחה לתוך ביתו. הא דקתני רישא לא יפתח אדם חלונותיו לחצר השותפין, טעמא דמילתא משום היזק ראיה הוא, ולא מיבעיא קאמר, לא מיבעיא לחצר חבירו דמצי מעכיב אלא אפילו לחצר השותפין נמי אע"ג דסוף סוף בעי אצטנועי מיניה בחצר מצי מעכיב כדבעינן למימר קמן. מיהו מציעתא דקתני לקח בית בחצר אחרת לא יפתחנו לחצר השותפין, לאו משום היזק ראיה הוא אלא מפני שמרבה עליהן את הדרך. הלכך לא מיבעיא היכא דאתי למפתחיה לההוא בית אחר לבר מביתיה דאשתכח דקא בעי לטפויי פיתחא בחצר השותפין דמצו לעכוביה עלויה, אלא אפילו היכא דפתח ליה לגו ביתיה דלא קא מטפי פיתחא בחצר מצו לעכובי עליה, דמכל מקום הא קא מטפי בית דירה בחצר ונמצא מרבה עליהן את הדרך. וסופא דקתני אבל אם רצה בונה את החדר לפנים מביתו, לא שיוסיף חדר בביתו ולא שבונה עלייה בפני עצמה על גג הבית, אלא מאי חדר שחלק חדרו לשנים, ומאי עליה אפתא, כלומר שמפסיק גבהו של בית ועושה שם אוצר, שנמצא שהחדר והעלייה שהוסיף מכלל הבית עצמו שהיה לו בחצר השותפין הן, וכבר נשתעבדה חצר השותפין לדרוך עליה לבית זה כדבעינן למימר קמן. ומדאיירי בכולהו הני בחצר השותפין ולא איירי בהו במבוי ש"מ דכולהו הני במבוי שפיר דמי. וכבר ברירנא להא מילתא בפירקין קמא (לעיל בבא בתרא יא,ב סי' קמו) בשמעתא דרבוי דרך בירור יפה:

רעו. והא דתנן לא יפתח אדם חלונותיו לחצר השותפין דייקינן עלה מאי אירייא לחצר השותפין אפילו לחצר חבירו נמי. ופרקינן לא מבעיא קאמר לא מבעיא לחצר חבירו דלא [אלא] אפילו לחצר השותפין נמי דס"ד אמינא מצי אמר ליה סוף סוף הא בעית אצטנועי מינאי בחצר קמ"ל דאמר ליה עד האידנא הוה בעינא אצטנועי מינך בחצר בבית לא הוה בעינא לאצטנועי מינך השתא אפילו בבית נמי בעינא לאצטנועי מינך. כלומר אפילו לחצר השותפין שהוא שותף בה, דסד"א מצי אמר ליה סוף סוף לאו קא בעית אצטנועי מינאי כדקאימנא בחצר, קמ"ל דאמר ליה עד האידנא הוה בעינא אצטנועי מינך כדקיימת בחצר אבל כי קיימת בבית לא הוה בעינא לאצטנועי מינך, השתא אפילו כי קיימת בבית נמי בעינא לאצטנועי מינך, דיתבת קמי חלון דידך וקא דוית בי. ושמעינן מינה דכל מאן דבעי לחדושי מידי דאתי מיניה היזק ראיה, אי איתיה לההוא היזיקא גופיה בלא ההוא חידוש מאנפי אחרינא לא מעכבינן עליה, דאמר ליה סוף סוף הא בעית אצטנועי מאנפא אחרינא, ואי קא מפיש בהיזיקא דינא הוא דמעכיב עילויה:

רעז. ת"ר מעשה באחד שפתח חלונותיו לחצר השותפין בא לפני רבי ישמעאל ברבי יוסי אמר לו החזקת בני החזקת בא לפני רבי חייא אמר ליה יגעת בני ופתחת לך יגע בני וסתום. האי מעשה לא מיתוקם אלא בדחזייה חבריה ושתיק, דר' ישמעאל ברבי יוסי סבר כיון דפתחיה לחלון באפיה דחבריה ושתיק ליה חבריה לאלתר הוי חזקה, ורבי חייא סבר לא הויא חזקה לאלתר אלא כשאר נזקין ותשמישין דקיימא להו חזקה בתלתין יומין, מידי דהוה אכשורא דמטללתא דאיתברר דחזייה חבריה ושתיק, אבל היכא דלא איתברר דחזייה חבריה ושתיק לא קיימא ליה חזקה עד תלת שנין. ומנא תימרא דטעמא דרבי חייא משום דלא קיימא ליה חזקה לאלתר הוא, חדא מדאמרינן עלה ולסתום לאלתר הוי חזקה, מכלל דטעמיה דרבי חייא לפתוח משום דלא קיימא ליה חזקה לאלתר הוא. ועוד דהא אוקימנא לדרבי ישמעאל ברבי יוסי במעשה דרב ענן (לעיל בבא בתרא מא,א) בשיטתיה דרבי יהודה דאמר כל שבפניו לאלתר הוי חזקה, דשמעת מינה דכי פליג רבי חייא עילויה דקסבר לאלתר לא הוי חזקה. וקיימא לן כר"ח, דסוגיין התם במעשה דרב ענן כוותיה, ותו הא דרב נחמן קאי כוותיה, מדאמר ר"נ לסתום לאלתר הוי חזקה, דש"מ דלפתוח לא קי"ל חזקה לאלתר.

ברם צריך את למידע דאע"ג דאוקימנא להא דרבי ישמעאל ברבי יוסי בשיטתיה דרבי יהודה דאמר כל שבפניו לאלתר הוי חזקה, לאו למימרא דטעמיה דרבי חייא דפליג עליה דרבי ישמעאל ברבי יוסי וטעמייהו דרבנן דפליגי עליה דרבי יהודה חד טעמא נינהו, דהא ודאי שאני דינא דנזקין ותשמישין מדינא דחזקת הבתים והבורות וכיוצא בהן דלמיקנא גופא דארעא קא בעו, אלא למימרא דרבי ישמעאל ברבי יוסי דברייתא ורבי יהודה דמתניתין תרויהו בין בחזקת הבתים בין בחזקת דנזקין ותשמישין חד דינא אית להו דסבירא להו כל שבפניו לאלתר הוי חזקה, ורבנן דפליגי עלייהו סבירא להו דאידי ואידי לא הויא חזקה לאלתר אלא לאחר זמן, מיהו האי כי דיניה והאי כי דיניה. חדא, מדאשכחן בכשורא דמטללתא דקיימא ליה חזקה בתלתין יומין, ש"מ דחזקה דנזקין ותשמישין לא בעיא שלש שנים אלא בתלתין יומין סגיא להו. ועוד מדאמרינן בהדיא (לעיל בבא בתרא נ,ב) אין דין חזקה לנזקין, ש"מ לא בעו שלש שנים. וכי תימא וממאי דהא קמ"ל דלא בעי שלש שנים, דילמא לעולם אימא לך דנזקין נמי בעו שלש שנים, והא קמ"ל דלא בעו טענה. על כרחיך כיון דלא בעו טענה ממילא שמעת דלא בעו שלש שנים, דהא טעמא דשלש שנים משום טעמא דטפי מתלת שנין לא מזדהר איניש בשטריה הוא, והאי טעמא לא שייך אלא בחזקה שיש עמה טענה דמכרתה לי או שנתתה לי במתנה דאיכא למימר שטרא הוה לי ואירכס, אבל בחזקה שאין צריכה טענה אלא טענה דחזית ושתקת דלא שייך בה טעמא דשטרא הוה ליה ואירכס לא שייכא בה נמי חזקת שלש שנים, אלא בתורת קבע ובתורת עראי תליא מילתא, כדברירנא בפירקא קמא (לעיל בבא בתרא ו,ב סי' נט) גבי שמעתא דכשורא דמטללתא ובפרק לא יחפור (לעיל בבא בתרא כג,א סי' פג) גבי מתני' דאם לקחו אפילו בית רובע הרי הוא בחזקתו.

והוא הדין גבי חלון היכא דקביעא תשמישתיה, כגון חלון הצורי בין למטה מד"א בין למעלה מארבע אמות, אי נמי בחלון המצרי למטה מד"א היכא (דהיינו) [דאינו] עשוי לאורה, אי נמי בחלון העשוי לאורה ואפילו כל שהוא בין למטה מארבע אמות בין למעלה מארבע אמות, כיון דקביעא תשמישתיה, אי עביד להו מילתא דקביעותא כגון דשיעינהו בטינא או בסידא וכיוצא בהן, אי נמי עביד להו מלבן, אפילו ר' חייא מודי דאי איתברר דחזייה בעל חצר ושתיק לאלתר הוי חזקה, מידי דהוה אכשורא דמטללתא דאי חבריה בטינא לאלתר הוי חזקה. ואי [לא] עביד להו מילתא דקביעותא, עד תלתין יומין לא הוי חזקה, דאע"ג דקביעא תשמישתייהו איכא למימר כי שתיק ליה משום דהוה סלקא דעתיה דכי פתחיה מאריה להאי חלון בתורת עראי פתחיה לפי שעה, ובעל חצר נמי כי שתיק ליה לפי שעה הוא דשתיק ליה ולאו למשבקיה התם, ולכי מלו יומי עראי דידיה הוה דעתיה למחויי עליה. מיהו ודאי כיון דחלפו עליה תלתין יומין ואיתברר דחזייה בעל חצר ושתיק מוכחא מילתא דממחל מחיל גביה לגמרי וקיימא ליה חזקה לבתר תלתין יומין. ואי לא איתברר דחזייה חבריה ושתיק, לא שנא דעבד ליה מילתא דקביעותא ולא שנא לא עבד ליה מילתא דקביעותא, לא קיימא ליה חזקה אלא בשלש שנים, והוא דטעין ברי לי דחזית ושתקת, דמיגו דאי בעי אתי מחמת טענה דמתנה או זביני מהימן וקיימא ליה חזקה ככל חזקה שיש עמה טענה, כי טעין נמי בריא לי דחזית ושתקת מהימן. ואי לא טעין בריא לי דחזית ושתקת אפילו לאחר שלש שנים נמי לא קיימא ליה [חזקה] דאימור לא חזייה ולא שמע ביה, דהא טעמא דשלש שנים לרבנן דפליגי עליה דרבי יהודה לאו כי היכי דלישמעו בעלים בתוך שלש שנים הוא, אלא משום דטפי מתלת שני לא מזדהר איניש בשטריה, והאי כיון דלא אתי מחמת טענה לא שייכי ביה חזקת שלש שנים אלא להימוניה דחזא ושתק משום מיגו, וכיון דאיהו גופיה לא בריא ליה כי היכי דלהימניה לא קיימא ליה חזקה כלל.

והני מילי בחלון דקביעא תשמישתיה, אבל בחלון דלא קביעא תשמישתיה, כגון חלון מצרי למעלה מארבע אמות היכא דלא עביד לאורה, אפילו לאחר שלש שנים ואיתברר דחזייה בעל חצר ושתיק לא קיימא ליה חזקה למחזיק. והוא דלא אתי מחמת טענה, אבל היכא דאתי מחמת טענה קיימא ליה חזקה בשלש שנים כשאר חזקות דעלמא שיש עמהן טענה, ואע"ג דלא איתברר דחזייה בעל חצר ושתיק. וכן הלכתא. וכי תימא מכדי האי שיעורא דשלש שנים אע"ג דלאו שיעורא דשמעי ביה בעלים הוא, דאם כן אתאן לרבי יהודה דאמר כל שבפניו לאלתר הויא חזקה, אלא שיעורא דמזדהר איניש בשטריה הוא, מ"מ על כרחיך סבירא לן דלא סגיא דלא שמעי ביה בעלים בהנך שלש שנים, דאי לא תימא הכי אמאי מחזיקין בנכסי בורח, ותנן נמי (לעיל בבא בתרא לח,א) שלש ארצות לחזקה וכו' אינה חזקה עד שיהא עמו במדינה, טעמא דיהודה וגליל דסתם יהודה וגליל כשעת חירום דמי, הא לאו שעת חירום קיימא ליה חזקה ואע"פ שאין עמו במדינה, דחברך חברא אית ליה וחברא דחברך חברא אית ליה, דלא סגיא דלא שמעי ביה בעלים בתוך ג' שנים. דאי ס"ד אע"ג דלא שמעי ביה בעלים נמי הויא חזקה, אם כן בורח מחמת מרדין אמאי אין מחזיקין בנכסיו. והא דתנן נמי אינה חזקה עד שיהא עמו במדינה ואוקימנא בשעת חירום, וכי שעת חירום מאי הוי, הא לא בעינן דלשמעו ביה בעלים. אלא משום דסבירא לן כיון דאחזיק ביה שלש שנים לא סגיא דלא שמעי ביה בעלים, ואמאי לא קיימא ליה חזקה. לא תיקשי לך, דכי אמרינן דכי אחזיק ביה ג' שנים לא סגיא דלא שמעו ביה בעלים, הני מילי בחזקת הבתים והבורות וכיוצא בהן, דכיון דרשות בפני עצמה היא אית לה קלא מאן נחית לגוה, וכיון דאחזיק ביה האי מחזיק ג' שנים אע"פ שאין הבעלים עמו במדינה לא סגיא דלא שמעי ביה בעלים, דבעלים גופייהו לא סגיא דלא בדקי בתר ארעייהו למידע מאן נחית לגוה ומודעי להו אינשי. אבל בנזקין ותשמישין דלית להו קלא, ולא בדקי אינשי בתר רשותא דכל חד וחד למידע אי חדיש בה איניש תשמישא או נזקא ואי לא, ואי נמי בדיק ליכא דמודע ליה, דליכא דידע היכי הויא מעיקרא כי היכי דלידע אי איחדש בה מידי ואי לא כי היכי דלודעינהו לבעלים, אלא בעלים הוא דידעי לכי חזו לה, [וכיון] דלא איתברר אי חזו ליה בעלים ואי לא, לא קיימא עלייהו חזקה אלא היכא דטעין מחזיק בריא לי דחזית ושתקת דמהימן משום מיגו כדברירנא לעיל:

דף ס עמוד א

רעח. אמר רב נחמן ולסתום לאלתר הוי חזקה לפי שאין אדם עשוי שסותמין אורו בפניו ושותק. ומסתברא דלא שנא סתמיה לחלון גופיה ולא שנא בנה כנגדו דמעטיה לנהוריה הוי חזקה. ודוקא בפניו כדקאמרינן בהדיא, אבל שלא בפניו לא הויא חזקה עד דמתברר דחזייה ושתיק, אי נמי לאחר שלש שנים והוא [ד]טעין בריא לי דחזית ושתקת כדברירנא לעיל.

ומדקאמרינן טעמא שאין אדם עשוי שסותמין אורו בפניו [ו]שותק, ש"מ דבסתימת אורה גרידתא הויא חזקה ואע"ג דלא פרץ את פצימיו. ומאי שנא מסתימת פתח דבעיא פריצת פצימין בין בפתח שבמבוי בין בפתח שבחצר. שאני חלון, דכיון דקיימא ליה חזקה בלא פצימין, ואפילו היכא דליכא עליה צורת חלון כדבעינן לברורי בשמעתין, כי היכי דקיימא ליה חזקה בלא פצימין הכי בטלה חזקתיה בלא פריצת פצימין. אבל גבי פתח, דכי לית ליה פצימין לאו פתח מיקרי אלא פירצה מיקרי, כי היכי דלא קימא ליה חזקה בלא פצימין הכי נמי לא בטלה חזקתיה בלא פריצת פצימין. דיקא נמי מדקאמרינן גבי חלון לך יגע וסתום, ולשון סתימה בלא פריצת פצימין משמע, מדקאמרינן (לעיל בבא בתרא יב,א) בית סתום יש לו ארבע אמות פרץ את פצימיו אין לו ארבע אמות, אלמא סתום בלא פריצת פצימין משמע, ואי ס"ד חלון סתום אכתי לא בטלה חזקתיה היכי סגיא ליה בסתימה גרידתא. תדע מדכתיב גבי תוכחה (ירמיה כב,יד) וקרע לו חלוני ומתרגמינן ופצים (הרכין) [חרכין] על שהיו (מדמקרקעין) [מדקדקין] בפתיחת חלונות לעשות להן פצימין כפצימי פתחים, אלמא מידי דלא צריך הוא, דומיא דספון בארז ומשוח בששר דכתיב גביה, דאי ס"ד צורך חלון הוא מאי קא מוכח להו, אטו מאן דעביד חלון בביתיה לעיולי נהורא מיניה מילתא יתירתא היא, אלא על כרחיך כי מוכח להו משום דפשעי במילי דשמיא ומדקדקי במילי דעלמא יתר מדאי.

תדע נמי דלא שנא חלון העשוי לאורה ולא שנא העשוי לראות ממנו אע"ג דלית ליה פצימין ואפילו הוי כפירצה בעלמא דאית להו פצימין חזי למילתיה, דהנך פצימין לא מנעי לה לאורה, דנהורא מכל היכא דמשכח למיעל עייל, ולא נמי למראית העין, דאפילו היכא דאין ראשו של אדם יכול להכנס לתוכו כי קאי למטה מארבע אמות חזי למראית העין, דקאי מגואי וחזי מיניה. ואלו פתח שאין לו פצימין, כיון דלמיעל ולמיפק מיניה הוא דעביד, לא חזי למילתיה, משום דמיתזק בהו בהנך פצימין בכניסה וביציאה בין בגופיה בין במניה, וכיון דלא חזי למילתיה לאו פתח הוא ולית ליה חזקה לא במבוי ולא בחצר. וכי היכי דלית ליה חזקה בלא פצימין לאו בטלה חזקתיה בלא פריצת פצימין, דאכתי לא סלקא לההיא מילתא דקיימא ליה חזקה בגוה. אבל חלון כי היכי דקיימא ליה חזקה בלא פצימין דהא חזי למילתיה, הכי בטלה חזקתיה בלא פריצת פצימין דהא סלקא ליה לההיא מילתא דקיימא לן חזקה בגויה, לא שנא סתמיה מריה מדעתא דנפשיה ולא שנא סתמיה בעל החצר באפי בעל החלון ושתיק, ולא שנא חזייה בתר סתימות ושתיק. ומאי שנא מפתח שבחצר, דאפילו פרץ אחד מבני חצר את פצימיו באפי מריה ושתיק לא מסתלק כדברירנא בפירקא קמא (לעיל בבא בתרא יא,ב סי' קמו), שאני התם דכיון דקנו ליה ד"א לבעל הפתח בחצר בשתיקה גרידתא לא מסתלק מחצר דנפשיה, אבל הכא דלא קניא ליה לבעל חלון בחצר אלא זכותא בעלמא לעיולי נהורא מיניה, וכי קא מסתלק מחצר חבירו הוא דמסתלק, אפילו בשתיקה גרידתא נמי מסתלק:

רעט. והא דתנן לקח בית בחצר אחרת לא יפתחנו לחצר השותפין, דיקינן עלה מאי טעמא מפני שמרבה עליהן את הדרך. כלומר שמתוך שמוסיף דיורין בחצר נמצא מרבה להן דרך בחצר. אי הכי אימא סיפא אבל אם רצה בונה את החדר לפנים מביתו ובונה עלייה על גבי ביתו ופותחה לתוך ביתו ו[ה]לא מרבה עליהן את הדרך לדיורין שהוסיף, שהרי יכול להכניס דיורין אחרים בעלייה זו יתר על הדיורין שבביתו, ואע"פ שכולן נכנסין ויוצאין דרך פתח ביתו, הרי נתרבו נכנסין ויוצאין בחצר. ואסיקנא מאי חדר שחלק חדרו לשנים. כלומר שהחדר שהיה לו קודם לכן עשה בו מחיצה באמצעיתו וחלקו לשנים חדרים. ומאי עלייה אפתא. שלא בנה עלייה חדשה על גבי ביתו אלא שחילק גובה אויר ביתו לשנים ועשה תקרה באמצעיתו, ונמצאת עלייה בנויה מאליה ועולין לה מן הבית דרך ארובה, דכיון דבחלל ביתו דהוה ליה מקמי הכין קא עבד ולא קא פתח לה פיתחא לחצר הדין עמו, דאי משום תוספת דיורין, כיון דלית לה פיתחא בחצר לא חזיא לאתוספי בה דיורין מעלמא אלא לעשותה אוצר, וכבר נשתעבד חצרו לבית אפילו לעשותו אוצר עד התקרה. אבל להוסיף בנין לבנות עלייה על גביו, או לפתוח לו חדר אחר מאחורי הבית, אפילו לפתחן לתוך ביתו דומיא דאפתא, הרי מרבה לעצמו דרך בחצר ליכנס מתוכה לרשות אחרת, (הכי) [דכי] אשתעבדא ליה למיעל מינה להאי בית דפתיח לה מעיקרא אבל לבית אחר או לעלייה דלא פתיחי לה מעיקרא (א) לא, מידי דהוה אשדה דתנן (לקמן בבא בתרא צט,ב) ולא יכנס מתוכה לשדה אחרת, והוא הדין גבי חצר דחד טעמא נינהו.

תדע דהא מתני' דקתני אבל אם רצה בונה את החדר לפנים מביתו ובונה עלייה על גבי ביתו ופותחה לתוך ביתו, ואוקימנא מאי חדר שחלק חדרו (של) [ל]שנים ומאי עלייה אפתא, ואפילו הכי לתוך ביתו אין לחצר לא, מכלל דאי עביד עלייה על גבי אוירו של בית אי נמי דפתח ליה לבית חדר אחרינא מעלמא, אע"ג דלא פתח להו פיתחא בחצר אלא לתוך ביתו, בני חצר מעכבין עליו. דאי לא תימא הכי, אמאי אצטריך גמרא למדחק ולאוקומיה להאי חדר דקתני בשחלק חדרו לשנים ולעליה דקתני [בדאפתא], אי לאוקומינהו בדלא פתיח להו פיתחא לחצר, תנא נמי הכי קתני, גבי חדר דקתני לפנים מביתו וגבי עליה דקתני ופותחה לתוך ביתו. ועוד גבי חדר מאי אהני לן לאוקומה בשחילק חדרו לשנים, אטו כי חלק חדרו לשנים נמי מי לא אפשר דפתח ליה פיתחא לחצר. אלא על כרחיך כי אצטריך לאוקימנהו בהכי לאשמועינן דלאו חוץ לחלל הבית נינהו אלא בחלל הבית עצמו נינהו, אלא שהחדר נחלק מאורך הבית והעליה מגובהו, דאי עביד להו חוץ לחלל הבית אע"ג דלא פתח להו פיתחא אלא לתוך ביתו בני חצר מעכבין עליו. והיינו דאמרי מאי חדר שחלק חדרו לשנים ומאי עליה אפתא. וגבי עליה כיון דאוקמא באפתא לא איצטריך לפרושי בה שחילק גובה ביתו לשנים, דלא מיקריא אפתא אלא היכא דעבידא בחלל הבית, דאי לאו הכי אע"ג דלא פתיחא אלא לגו ביתא לא מיקריא אפתא אלא עלייה, אבל אפתא זימנין דמיקריא נמי עלייה כדאשכחן בהאי מתני' דאוקימנא באפתא וקרי לה תנא עלייה.

והכי נמי מסתברא, דאי ס"ד דוקא היכא דפתח ליה לפיתחא דההוא ביתא יתירא בחצר, אלא לאו ש"מ דאפי' היכא דלא פתח ליה פיתחא בחצר אלא לתוך ביתו חברו מעכב עליו. ומתני' דקתני לקח בית בחצר אחרת לא יפתחנו בחצר השותפין קאמר. אשתכח השתא דתנא אתרתי מילי קא קפיד, דאי לקח בית בחצר או שבנה עלייה על גבי ביתו לא יפתחנה אפילו לתוך ביתו הפתוח לחצר השותפין, ואין צריך לומר לחצר השותפין ממש. ואם חלק חדרו לשנים או שחלק גובה ביתו לשנים הרי זה פותח (י) ן לתוך ביתו. אבל אם רצה לפתוח להן פתח בחצר אינו רשאי. ואם רצה לסתום את הראשון ולפתוח אחר תחתיו, בזמן שלא הוסיף בניין בבית ואין הפתח השני גדול מן הראשון רשאי. ודוקא בתוספת דיורין, אבל בתוספת דיורין לא מצי מעכב דכיון דלא הוסיף בית דירה בחצר הרי החצר משועבדת להכנס עליה לבית זה, וכשנשתעבדה חצר זו לאו למנין אנשים ידועים נשתעבדה אלא לבתים שבתוכה נשתעבדה, לא שנא נתרבו הדיורין ולא שנא נתמעטו, וכדברירנא בפ' לא יחפור (לעיל בבא בתרא כא,א סי' נו) בירור יפה:

יד. לא יפתח אדם לחצר השותפין פתח כנגד פתח וחלון כנגד חלון היה קטן לא יעשנו גדול אחד לא יעשנו שנים אבל פותח לרה"ר פתח כנגד פתח וחלון כנגד חלון היה קטן עושה אותו גדול אחד עושה אותו שנים. מדקתני רישא לא יפתח אדם לחצר השותפין פתח כנגד פתח וחלון כנגד חלון, מכלל דאי בעי למפתח שלא כנגד פתחו של חבירו ושלא כנגד חלונותיו של חבירו לא מצי מעכיב, והא אנן תנן לא יפתח אדם חלונותיו לחצר השותפין לקח בית בחצר אחרת לא יפתחנו לחצר השותפין. אלא מסתברא דכי אצטריך מתני' דהכא לאשמועינן כגון דהוה ליה פיתחא וחלונות בחצר השותפין, ובעא לשנויינהו מדוכתייהו לדוכתא אחרינא בחצר ולמסתמינהו לקמאי לגמרי. דאי מפיש בהיזיקא, כגון דפתח פתח כנגד פתח וחלון כנגד חלון מצו לעכוביה עליה, ואי לא לא מצו לעכובי עליה. וה"ה היכא דהוו ליה פתחא וחלונות בחצר השותפין דסתמינהו ולא פרץ את פצימיהן, ופתח חבריה פתחא וחלונות כנגד ההוא פתח סתום וכנגד ההוא חלון סתום וחזייה האי ושתיק ליה, והשתא קא אתי מאריה האי פתח סתום והאי חלון סתום למפתחינהו, לית ליה רשותא למפתח פתח כנגד פתח וחלון כנגד חלון, אלא דינא הוא דפתח להו שלא כנגד פתחו של חבירו. דכי תנן לא יפתח אדם חלונותיו לחצר השותפין הני מילי היכא דקא אתי לטפויי חלון או פתחא דלא הוה ביה מקמי הכין, אבל אם היה סתום ובקש לפתחו אין בני חצר מעכבין עליו. ובדין הוא דלפתחיה בדוכתא דהוה מעיקרא, אלא משום היזק ראיה דינא הוא דלישני ליה מדוכתיה, דהא בלא הכי נמי אי הוי פתוח ובעי לשנויי מדוכתיה כי לא מתוסף מחמתיה היזק ראיה ולא פסידא מאנפא אחרינא הדין עמו. תדע מדקתני סופא היה קטן לא יעשנו גדול, גדול הוא דלא עביד ליה הא לשנויי מדוכתיה הדין עמו, דהא לגבי ההוא תוספת דגדול שנויי דוכתא הוא, וטעמא משום דהוי גדול ונפיש היזיקיה הא לאו הכי מצי עביד.

וטעמא דסיפא דקתני אבל פותח הוא לרה"ר פתח כנגד פתח וחלון כנגד חלון, משום דאמר ליה סוף סוף לאו קא בעית אצטנועי מבני רשות הרבים. וכ"ש בהיה קטן דעושה אותו גדול אפילו בזה כנגד זה מהאי טעמא. ומדאיירי סיפא גבי היתירא ברה"ר, דגבי מבוי סתום כי האי גוונא (אתי) [אסיר], ואפילו קטן לא יעשנו גדול אחד לא יעשנו שנים. ודוקא בזה כנגד זה משום (הנך) [היזק] ראיה דפתח וחלון דומיא דרשות הרבים. ותנא סיפא לגלויי רישא, דאשמעינן לחצר השותפין, והוא הדין למבוי. והאי השותפין אצטריכא ליה גבי פתח כנגד פתח, וכ"ש מבוי, משום דאיכא היזק ראיה בחצר וליכא היזק ראיה במבוי, דלא עדיף מגגין שאינן עשויין [לדירה], וכיון דלא מצי אמר סוף סוף לאו קא בעית אצטנועי מנאי במבוי פשיטא לן דכיון דלחצר השותפין דאיכא היזק ראיה בחצר לא יפתח פתח כנגד פתח ולא מצי אמר ליה סוף סוף לאו קא בעית אצטנועי מנאי בחצר, כ"ש במבוי דלית ביה היזק ראיה במבוי דלא יפתח פתח כנגד פתחו וחלון כנגד חלון, דהא לא מצי אמר ליה סוף סוף לאו קא בעית אצטנועי מנאי במבוי. ולא דמי לרה"ר דאמר ליה סוף סוף לאו קא בעית אצטנועי מבני רשות הרבים, דשאני רשות הרבים דנפישי בה עוברים ושבים, אלא בהא מילתא כחצר השותפין [דמי]. וכבר ארוחנא בה במכילתין דפירקא קמא בשמעתא דרבוי דרך (יא,ב סי' קמה) טפי:

רפ. הרי אמרו לא יפתח אדם לחצר השותפין פתח כנגד פתח וחלון כנגד חלון מנא הני מילי א"ר חייא בר אבא א"ר יוחנן אמר קרא וישא בלעם את עיניו וירא את ישראל שוכן לשבטיו ותהי עליו רוח אלהים מה ראה ראה שאין פתחיהן מכוונין זה לזה אמר ראויין הללו שתשרה עליהן שכינה. מיהא שמעינן דבהא איסורא נמי איכא משום צניעותא דנשי, ואע"ג דאחזיק נמי לא מהניא ביה חזקה. דאי ס"ד לענין דינא בלחוד קאמרינן, מאי ראויין הללו שתשרה עליהן שכינה, דמשמע טעמא דאין פתחיהן מכוונין זה לזה הא לאו הכי לא, ואי טעמא דדינא [קאמר] ותו לא, כי מכוונין נמי אמאי אין ראויין, דילמא ממחל הוא דמחלי גבי הדדי, אטו מאן דמחיל היזיקיה גבי חבריה (בריעותא) [גריעותא] היא, אלא משום דלאו מידי דמשתריא במחילה הוא. ודוקא גבי פתח כנגד פתח, דלא סגיא דלא מסתכל ההוא גבי חצר שיש בה דין חלוקה וגבי גגין העשויין לדירה דכולהו חד טעמא נינהו כדברירנא בפרק השותפין (לעיל בבא בתרא ג,א סי' כה). אבל גבי חלון דאיפשר ליה לאשתמושי ולא ליסתכל ברשותא דחבריה, אע"ג דלכתחילה יכול למחות, אי אחזיק ביה קימא ליה חזקה כדברירנא בפירקין (לעיל סי' רעא ד"ה ושמעינן הב') ובפרק השותפין (שם). ואע"ג דכי מייתינן לקרא דוירא את ישראל אמתני' דלא יפתח קא מייתינן ליה, דמיירי בין לפתח כנגד פתח בין בחלון כנגד חלון, אלמא תרווייהו חד טעמא נינהו וחד דינא נינהו, הני מילי לכתחילה דומיא דמתני' דמייתינן לה עילויה דמיירי לכתחילה, אבל לענין חזקה הא כדאיתא והא כדאיתא (בפירקין לעיל). וכי תימא אי מידי דאית ביה איסורא הוא ולא משתרי במחילה, כי מירצו תרוייהו בהכי נמי אנן היכי שבקינן להו. שאני הכא דהרחקה יתירא הוא, משום דלא איפשר להו לאשתמושי תרוייהו בההוא דוכתא דמטי ליה היזק ראיה דרך צניעות, מיהו כיון דאיפשר דמסליק כל חד מינייהו תשמישיה מההוא דוכתא בעידנא דמשתמש ביה חבריה ואניס נפשיה דלא לאהדורי אפיה להדי ההוא דוכתא דמטי ליה היזק ראיה, אי נמי דלא לשתמוש חד מינייהו (אלא בההוא דוכתא דאתי מיניה היזק ראיה דלא) בההוא דוכתא דמטי ליה היזק ראיה, ליכא מדינא לעכובי עליהו, דיכלי למימר אנן מזדהרינן בנפשין דלא לאשתמושי אלא דרך צניעות, ועוד דלאו כל הרחקה יתירא כיפי עלה בי דינא אלא מידי דברירא מילתא דאתי בה לידי הרגל עבירה:

רפא. הרי אמרו היה לו פתח קטן בחצר השותפין לא יעשנו גדול סבר רמי בר חמא למימר בר ארבעי לא לשווייה בר תימני דקא שקיל תימני בחצר אבל בר תרתי לשוויי בר ארבעי שפיר דמי אמר ליה רבא מצי אמר ליה בפיתחא זוטא מצינא לאצטנועי מינך בפיתחא רבא לא מצינא לאצטנועי מינך. וקי"ל כרבא:

רפב. ושמעינן מיהא דרמי בר חמא דמאן דאית ליה פיתחא בחצר, לא שנא בר ארבעי ולא שנא בציר מהכין, שקיל ארבע אמות לפני פתחו. ממאי, מדאמרינן אבל בר תרתי לשוייה בר ארבעי שפיר דמי, דמשמע דבין הכין ובין הכין ארבע אמות הוא דקא שקיל. ושמעינן מינה דאי אית ליה פיתחא יתר מארבע אמות שקיל כנגד פיתחו באורך וארבע אמות ברוחב. ממאי, מדקאמרינן בר ארבעי לא לשויי בר תימני דקא שקיל תימני בחצר, דשמעת מינה דמאן דאית ליה פיתחא בר תימני שקיל שמונה אמות כנגד פתחו ברוחב ארבע אמות לבר מארבע אמות דשקיל בחצר, דאי לא תימא הכי מאי נפקא ליה מינה, בין הכי ובין הכי שמונה על ארבעה הוא דשקיל. והוא הדין נמי היכא דלית ביה שמונה ואית ביה טפי מארבעה דשקיל כנגד פתחו. ממאי, מדאמרינן לטעמא דרמי בר חמא אבל בר תרתי לשווייה בר ארבעי שפיר דמי, בר ארבעי הוא דלשויה, הא טפי מהכין אפי' רמי בר חמא מודי דלא, משום דקא שקיל טפי מארבע אמות כנגד פתחו. דהני ארבע אמות של פתחים טעמא מאי משום פירוק משאו, הילכך דינא הוא דכי נפיש פתחא טפי מד' אמות דיהבינן ליה כנגד כל הפתח, דזימנין דניחא ליה לפרוקי מהאי גיסא וזימנין דניחא ליה לפרוקי מהאי גיסא:

רפג. הרי אמרו אחד לא יעשנו שנים סבר רמי בר חמא למימר בר ארבעי לא לשויה תרי בני תרתי דקא שקיל תימני בחצר אבל בר תימני לשויה תרי בני ארבעי ארבעי שפיר דמי א"ל רבא מצי א"ל בחד פיתחא מצינא לאצטנועי מינך בתרי פתחי לא מצינא לאצטנועי מינך. וקימא לן כרבא:

רפד. ושמעינן מיהא דרמי בר חמא דמאן דאית ליה תרי פתחא בר ארבעי בחצר שקיל ארבע אמות על ארבע אמות, ומאן דאית ליה תרי פתחי בני תרתי תרתי שקיל ארבע אמות על ארבע אמות לכל פתח ופתח, דהוו להו ארבע אמות על שמונה לתרוייהו, כדאמרינן בפרק השותפין (לעיל בבא בתרא יא,א) נותן לכל פתח ופתח ארבע אמות והשאר חולקין בשוה. ודוקא היכא דהני תרי פתחי בני תרתי תרתי מרחקי מהדדי ארבע אמות.

[ו]הני מילי היכא דהוו ליה הני פתחי מעיקרא מכי קנייא להאי ביתא בהאי חצר. אבל היכא דאירצו ליה בני חצר לחד מינייהו למעבד פתח יתירא לביתיה, לא מהניא ליה ההיא מחילה למיקנא בחצר טופיאנא מחמת ההוא פתח יתירא. והאי דסבר רמי בר חמא למימר בר ארבעי לא לשוייה תרי בני תרתי תרתי דקא שקיל תימני בחצר, לאו דאי שבקינן ליה למעבד הכי שקיל תימני בחצר, אלא פסידא דאפשר דאתי להו לבני חצר מהאי פיתחא יתירא קמ"ל, דחיישינן דילמא טעין מריה דמעיקרא הכי הוה, ואי לא מייתו בני חצר ראיה לאכחושי מוקמינן ליה בחזקתיה, (כ) דהשתא היכא דאתברר דבתר הכי פתחיה לא מהניא ליה מחילה דבני חצר למקנא מחמתיה דהאי פתחא טופיאנא בחצר, כדברירנא בפירקא קמא (לעיל בבא בתרא יב,א סי' קמו) גבי גרידתא דבית סתום.

ושמעינן נמי דמאן דאית ליה פתחא בר תימני שקיל ארבע אמות על שמונה לבר מחלקו בחצר, דאי ס"ד דבהדי חלקו בחצר נינהו, היכי קאמרינן דבר תימני לשוייה תרי בני ארבעי ארבעי, והא מעיקרא לא שקיל בכולה חצר טפי מארבע אמות על שמונה, והשתא קא שקיל ארבע אמות לכל פתח ופתח, דהוו להו ארבע אמות על שמונה לבר מחלקו בחצר. אלא לאו ש"מ דמאן דאית ליה פתחא בר תימני שקיל שמונה על ארבע לבר מחלקו בחצר. הילכך כי משוי ליה תרי בני ארבעי ארבעי נמי אשתכח דלא קא שקיל טפי ממאי דהוה שקיל מעיקרא. ובהני כולהו אפי' רבא מודי, דכי דחנהי רבא לאו מטעמא דדין חלוקה דחנהי אלא מטעמא דהיזק ראיה דחנהו:

רפה. הרי אמרו אבל פותח הוא לרשות הרבים פתח כנגד פתח וחלון כנגד חלון מ"ט אמר ליה סוף סוף לאו קא בעית אצטנועי מבני רשות הרבים. וכן כל כיוצא בזה:

טו. אין עושין חלל תחת רה"ר בורות שיחין ומערות רבי אליעזר מתיר כדי שתהא עגלה מהלכת וטעונה אבנים. ורבנן זימנין דמפחית מתתאי ולאו אדעתיה, וכמה דאכביד עליה בתר הכי מעילאי מיפחית תותיה ונפיל. וקי"ל כרבנן:

טז. אין מוציאין זיזין וגזוזטראות לרה"ר אלא אם רצה כונס לתוך שלו ומוציא לקח חצר ובה זיזין וגזוזטראות הרי זו בחזקתה. ודוקא למטה מגמל ורוכבו, אבל למעלה מגמל ורוכבו מוציאין, מידי דהוה אאילן הנוטה לרה"ר. וה"ה נמי למבוי סתום, דדינא דמבוי ודינא דרה"ר לענין זיזין חד דינא הוא, דאידי ואידי לא קאי אלא להילוך, ולית להו זכותא לבני מבוי במבוי טפי ממאי דאית להו לכולהו בני רשות הרבים ברה"ר. וכי היכי דגבי רה"ר אי בעי חד מינייהו לאפוקיה ביה זיזין למעלה מגמל ורוכבו הדין עמו, גבי מבוי נמי אי בעי חד מבני מבוי לאפוקי ביה זיזין למעלה מגמל ורוכבו הדין עמו. תדע דהא אפילו אילן הנוטה לשדה חבירו אינו קוצץ אלא מלא המרדע על גבי המחרישה (כדלעיל בבא בתרא כז,ב), אלמא אפילו בשדה חבירו נמי כיון דלא קיימא האי שדה השתא לבניין אלא לחרישה לית ליה למיקץ אלא כשיעור מאי דמעכיב עליה למזקפיה למרדע, וכ"ש גבי מבוי דאית ליה לדיליה נמי זכותא בגויה כשאר בני מבוי. מיהו מסתברא דאי טעין האי שכנגדו דאנא נמי ניחא לי לאפוקי זיזין מכתלא דידי כנגד זיזין דידך, דינא הוא דשביק ליה מאוירא דמבוי רוחא כשיעור אורכא דזיזין דאפיק איהו, כי היכי דליפוק האי פלגא והאיך פלגא. והוא דלא מאפליה למבוי שיעור דאורחא דבני מבוי למקפד עילויה. וה"ה לרה"ר, דתרויהו חד טעמא נינהו. ודוקא במבוי שאין לו דלתות, אבל מבוי שיש לו דלתות כחצר השותפין דמי להא מילתא.

וסופא דקתני לקח חצר ובה זיזין וגזוזטראות הרי זו בחזקתה, ה"ה ליורש, דתרווייהו חד דינא אית להו, כדאסיקנא בפרק לא יחפור (לעיל בבא בתרא כג,א). וקא מיירי כגון דאתברר דמעיקרא לא הוו הכא זיזין ולא גזוזטראות דמפקי לרה"ר, אלא האי מוכר או האי מוריש הוא דאפקינהו, מיהו לא ידעינן אי בדאפיק לרה"ר אפיק ואי כונס לתוך שלו הוה, דאי הוה קאי האי ביתא ברשותיה דמוכר ודמוריש גופיה דאפקינהו להני זיזין לא הוה שבקינן להו אלא היכא דטעין טענת בריא דכונס לתוך שלו הוה, אלא השתא דקיימי בידא דיורש או דלוקח, כיון דאתברר דכי זבניה או ירתיה להאי ביתא הוה אייתינהו להני זיזין וגזוזטראות התם, אע"ג דלא איתברר אי כונס לתוך שלו הוה, ולוקח או יורש נמי לא קא טעין ברי לי דכונס לתוך שלו הוה, אנן טענינן ליה. והיינו דדייקינן מיהא מתני' בפרק לא יחפור (שם) דטוענין ללוקח. והכי נמי מסתברא דמתני' בדאיכא סהדי דמעיקרא לא הוו התם זיזין וגזוזטראות עסקינן, דומיא דטוענין ללוקח דעלמא דמיירי אע"ג דאית ליה לתובע ראיה, וכ"ש היכא דלא ידיע אי מעיקרא הוו התם ואי האי גברא דקאי השתא ביתא ברשותיה אפקינהו. דאי טעין אנא אפקתינהו וכונס לתוך שלי הייתי מהימן שהפה שאסר הוא הפה שהתיר. ואי טעין אנא אפקתינהו ולא ידענא אי כונס לתוך שלי הייתי ואי לרשות הרבים אפיקי, מיחייב לסלוקינהו, שהרי אסר ולא התיר, דכיון דמודה דמעיקרא לא הוו תמן זיזין הוה ליה ודאי, ודקאמר שמא כונס לתוך שלי הייתי ספק, ואין ספק מוציא מידי ודאי. ועוד דכיון דמודי דלא הוו התם זיזין כמאן דאיכא סהדי בהכי דמי, ולא מוקמינן להו בידיה עד דטעין בריא לי דכונס לתוך שלי הייתי. ואי טעין דהכי זבנינהו או ירתינהו, אע"ג דלית ליה סהדי, כיון דליכא סהדי דלא הוו התם מעיקרא מהימן משום מגו, והוה ליה כיורש או כלוקח דלא בעי טענת בריא.

ודוקא היכא דאיכא למימר דקמא דזבין ליה להאי אי נמי דאורתיה ניהליה כונס לתוך שלו הוה, אבל היכא דאיתברר דקמא כי אפיק לרשות הרבים אפיק מיחייב האי לוקח והדין יורש למיקץ, דהא ליכא למיטען ליה ולא מידי. דאי משום כונס לתוך שלו הא אתברר דלאו כונס לתוך שלו הוה, ואי משום מחילה, כיון דרה"ר היא מאן מחיל גביה. ובהדיא אמרינן בפ' לא יחפור (שם) דטעמא דהא דתנן לקח חצר ובה זיזין וגזוזטראות הרי זו בחזקתה משום דאיכא למימר אקמא כונס לתוך שלו הוה דאי לאו הכי לא טענינן ליה.

והני מילי ברשות הרבים, והוא הדין במבואות המפולשים לרשות הרבים דכולהו לענין זיזין חד טעמא נינהו, דהא אית להו לבני רשות הרבים דירכא עילוייהו וקא מתזקי בהנהו זיזין. אבל במבואות שאינן מפולשין, אע"ג דאיתברר דקמא לאו כונס לתוך שלו הוה אכתי טוענין ליורש וטוענין ללוקח, דכיון דבני מבוי יחידים אינון אימור פיוסיה פייסינהו אי נמי ממחל מחלי גביה, כדאמרינן התם בהדיא לעניין שובך. והוא דלא אתברר דקמא כי אפיק שלא כדין אפיק, אבל היכא דאיתברר דקמא שלא כדין אפיק, כגון דאפיק באונס וכיוצא בו, לא טענינן ליה ליורש דידיה ולא ללוקח דזבין מיניה, ומיחייב למיקץ כדינא דבן גזלן היכא דאתי בטענתא דאבוה. וש"מ דמאן דאית ליה זיזין היוצאין לרשות הרבים וקא אתו בני רשות הרבים לעכובי עילויה, ואיכא סהדי דמעיקרא לא הוו התם זיזין, וקא טעין כונס לתוך שלי הייתי וליכא סהדי דמכחשי ליה, משתבע ומפטר. דאי לא תימא הכי היכי טענינן ליה ללוקח, והא לוקח כיורש דמי, וקיימא לן דלא טענינן להו ליתמי מילתא דלא יכיל אבוהון למטען. אלא לאו ש"מ דיכול המוכר למטען כונס לתוך שלי הייתי ומהימן, הילכך אע"ג דלוקח לא טעין הכי טענינן ליה אנן:

רפו. הרי אמרו אין עושין חלל תחת רשות הרבים בורות שיחין ומערות ורבי אליעזר מתיר כדי שתהא עגלה מהלכת וטעונה אבנים, ורבנן זימנין דמפחית ולאו אדעתיה. וקיימא לן כרבנן. הילכך אפילו היה חזק כדי שתהא עגלה מהלכת עליו וטעונה אבנים ואינו נפחת אסור ומעכבינן עליה, דאע"ג דלא מיפחית לאלתר זימנין דמיפחית לאחר זמן ולאו אדעתיה:

רפז. ומאן דאית ליה זיזא דמפקיה לרשות הרבים וקא מעכבי בני רשות הרבים עילויה, אי נמי למבואה וקא מעכבי בני מבואה עילויה, מיחייב למיקץ, דאמרינן רבי אמי הוה ליה ההוא זיזא דהוה נפיק למבואה הוה ההוא גברא דהוה ליה זיזא דהוה נפיק לרשות הרבים הוה מעכבי עילויה בני רשות הרבים אתא לקמיה דרבי אמי אמר ליה זיל קוץ א"ל מר נמי אית ליה אמר ליה דידי למבואה נפיק ומחלי בני מבואה גבאי דידך לרשות הרבים מפיק מאן מחיל גבך. ודוק מינה גבי מבוי, טעמא דמחלי בני מבואה גביה, הא לאו הכי מיחייב למיקץ. ודוקא למטה מגמל ורוכבו כדברירנא במתני' (לעיל סי' טז). ומסתברא דרבי אמי כי אפיק מעיקרא ברשות בני מבוי הוא דאפיק, ואמטול הכי קאמר בני מבואה מחלי גבאי, דאי מסתמא, נהי נמי דמסתמא קימא ליה חזקה, אלא לכתחילה היכי אפקיה לזיזא שלא ברשות, וליחוש דילמא הוה איכא חד מינייהו דלא ניחא ליה. ואגב ארחין שמעינן מינה דדינא דמבוי ורשות הרבים בהא מילתא כחדא מילתא, דטעמא דהני מחלי והני לא מחלי, הא לאו הכי כהדדי נינהו:

דף ס עמוד ב

רפח. רבי ינאי הוה ליה ההוא אילן הנוטה לרשות הרבים הוה (ו) ההוא גברא דהוה ליה נמי אילן דהוה נוטה לרשות הרבים אתו בני רשות הרבים קא מעכבי עליה דההוא גברא דאתי לקמיה דרבי ינאי אמר ליה זיל האידנא ותא למחר שדר ר' ינאי קצייה לדידיה למחר אמר ליה זיל קוץ אמר ליה מר נמי אית ליה אמר ליה זיל חזי אי קאיץ קוץ ואי לא [לא] תיקוץ. ודייקינן מעיקרא מאי סבר ולבסוף מאי סבר מעיקרא סבר ניחא להו לבני רשות הרבים דיתיב בטוליה כיון דחזא דקא מעכבי שדר קצייה ולימא ליה קוץ דידך והדר איקוץ דידי. ואסיקנא משום דרבי שמעון בן לקיש דאמר רבי שמעון בן לקיש מאי דכתיב התקוששו וקושו קשוט עצמך ואחר כך קשוט אחרים. ולא תימא דוקא לרשות הרבים ולמטה מגמל ורוכבו, אבל למבוי כי האי גוונא כיון דחזו מעיקרא ושתקי קימא ליה חזקה, דכי קימא ליה חזקה היכא דעבד מעשה, אבל אילן בעידנא דקא נטע ליתנהו לענפים דמזקי להו לבני רשות הרבים, וכי קא קדחי בתר הכי ממילא קא קדחו ולא קא עביד מעשה, ואמטול הכי לא קימא ליה חזקה:

רפט. הרי אמרו אבל אם רצה כונס לתוך שלו ומוציא זיזין וגזוזטראות איבעיא להו כנס ולא הוציא מיד מהו שיחזור ויוציא. ואסיקנא להוציא זיזין וגזוזטראות דכולי עלמא לא פליגי דמוציא כי פליגי להחזיר כתלין למקומן רבי יוחנן אמר אינו מחזיר משום דרב יהודה דאמר רב יהודה מצר שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו ריש לקיש אמר מחזיר הני מילי היכא דליכא רוחא לבני רשות הרבים הכא הא איכא רוחא. וקימא לן כרבי יוחנן דאסר אפילו היכא דאיכא רווחא.

ושמעינן מינה דאפילו רבי יוחנן לא קאמר אלא לרשות הרבים, דשייך טעמא דמצר שהחזיקו בו רבים, מכלל דאי לא קאי אלא אמצרא דיחיד מחזיר כתלים למקומן. ומאי שנא מרב ענן דאהדר גודא בארעא דלאו דיליה (לעיל בבא בתרא מא,א) דקאמר לרב נחמן הא אחיל דאתא וסייע בגודא בהדאי, וקאמר ליה רב נחמן מחילה בטעות הואי, דשמעת מינה דאי הוה ידע הויא חזקה ותו לית ליה לאהדורי גודא לדוכתיה. שאני התם, דרב ענן דקא בעי לאחזוקי בארעא דחבריה איהו הוא דהדר גודא בארעא דלאו דיליה, ואי לאו דלא ידע מסתמא כי אהדר אדעתא דנפשיה הוא דאהדר, וכי סייעיה מארי ארעא נמי מסתמא אדעתא דמרי גודא דאהדריה לגודא התם הוא דמסייע, ואמטול הכי כי ידע ביה וסייעיה הויא מחילה וקימא ליה חזקה לאלתר כשאר חזקות דנעל גדר פרץ כלשהוא, דכיון דעביד מחזיק מעשה וסייעיה מריה ארעא אהני סיועי דמרי ארעא לגלויי דעתיה דניחא ליה דליקני מחזיק ואהני מעשה דמחזיק למקני לנפשיה. אבל הכא דמחזיק לא עבד ולא מידי למקני ביה, לא מהני מעשה דמרי ארעא למהוי חזקה לאקנויי ליה לבר מצריה, דלא אשכחן חזקה דמחזיק איניש כדפרישנא אלא אקנויי לאחריני מידי דלית להו זכותא בגווה כלל. וכי תימא ולהני מעשה דמרי ארעא דכנס לתוך שלו לגלויי דעתיה דניחא ליה לאקנויי ליה לבר מצריה ולקני בר מצריה כשאר חזקות דעלמא דעביד בה בתר הכי, שאני הכא דכיון דמרי ארעא מדעתא דנפשיה עבד ולאו לדעתיה דמחזיק קא עביד, גלוי דעתא נמי לא הויא, דאימור לצורך נפשיה ותו לא הוא דשייריה לההוא מקצת אבראי למעבד ביה מידי אחרינא, אי נמי לדינא דבר מצרא, כי היכי דיכיל לעיוליה מיניה חד תלם לארעיה [א]חד מצרא. ומאי שנא מבית סתום דקימא לן דכי פרץ בעליו את פצימיו אין לו ארבע אמות, ואע"ג דמדעתא דנפשיה עביד ולא עבדי ביה בני חצר מעשה דתיקום להו חזקה בהכי, שאני התם, דהנך ארבע אמות מכח ההוא פיתחא הוא דקנו ליה, וכיון דפרץ את פצימיו סלוקי סלקה לזכותיה [ד]ההוא פיתחא מהאי חצר, אבל הכא דהאי ארעא לאו מכח האי כותל הוא דקניא ליה למרה, אף ע"ג דכנס לתוך שלו נמי לא מסתלק מההוא מקצת דשבקיה חוץ לכותל בהכין:

רצ. הרי אמרו לקח חצר ובה זיזין וגזוזטראות הרי זו בחזקתה אמר רב הונא ואם נפלה חוזר ובונה אותה. וטעמא דמילתא, דכיון דכי נפלה הרי זו בחזקתה כי נפלה נמי בחזקתה קיימא דהעמד דבר על חזקתו. והוא הדין נמי התם (לעיל בבא בתרא כג,א) גבי שובך, דקתני אם לקחו אפילו בית רובע הרי הוא בחזקתו, אם נפל חוזר ובונה אותו, דתרויהו חד טעמא נינהו, דכיון דאיתחזק איתחזק, והוא הדין לשאר חזקי דנזקין. וכי תימא מי דמי, הכא גבי זיזין וגזוזטראות אימור כונס לתוך שלו הוה הילכך אע"ג דנפלה נמי לא מיתרעא חזקתיה, אבל גבי העושה שובך בתוך חמשים אמה לשדה חבירו דקתני אם לקחו אפילו בית רובע הרי הוא בחזקתו אם נפל אינו חוזר ובונה אותו, דכיון דאיתברר דלאו כונס לתוך שלו הוה אלא מכח חזקה קאתי, דאימור פיוסי פייסיה אי נמי אחולי אחיל בעל השדה גביה, אם נפל אינו חוזר ובונה אותו, דלהאי שובך הוא דאיפיס ליה לשובך אחרינא לא איפיס ליה. ודיקא נמי מדאמרה רב הונא לשמעתא דאם נפלה חוזר ובונה אותה אהא מתניתין ולא אמרה אמתניתין דשובך. לא ס"ד, דהא ודאי כי מעיינת בה שפיר כי קיימא חזקה להאי שובך לאו לשובך גופיה הוא דקיימא חזקה אלא למאריה הוא דקיימא ליה חזקה, וכיון דאחזיק בהאי נזקא אחזיק, מה לי (ל) מזיק ליה על ידי האי שובך מה לי על ידי שובך אחרינא, אלו בעי בעל שובך לשנוייה ולמבנייה בדוכתא אחרינא דלא מקרב טפי מקמא מי לא שבקינן ליה, דקיימא לן כופין על מדת סדום, כי נפלה ממילא נמי חד דינא הוא. תדע דבהדיא אמרינן (לעיל בבא בתרא ו,א) אחזיק להורדי אחזיק לכשורי אחזיק לנטפי אחזיק לשפכי ואפילו לצריפא דאורבני, ולא מצי אמר ליה להורדי אשתעבדי לך לכשורי או לצריפא דאורבני לא אשתעבדי לך, וכן היכא דבעי לשנויי מנטפי לשפכי. הכא נמי לא שנא, דכיון דכי בעי לשנויי בידים מצי משני, כל שכן היכא דנפיל דמהדר ליה כדמעיקרא. והאי דלא אשמעינן רב הונא הכי גבי שובך, משום דגבי רשות הרבים אצטריכא ליה, ס"ד אמינא היזיקא דרבים שאני ואי נפלה לא מצי מהדר ליה עד דמייתי ראיה דההוא מוכר דזבין ליה כונס לתוך שלו הוה, קמ"ל דאפילו הכי חוזר ובונה אותה, וכל שכן גבי שובך.

וכי תימא ומאי שנא מההיא דגרסינן בפרק המוכר את הבית (לקמן בבא בתרא סד,א) אהני ליה על מנת דאי נפלה הדר בני לה, דשמעת מינה דאי לאו על מנת כי נפלה לא מצי הדר בני לה, אלמא מצי אמר ליה לוקח למוכר להאי דיוטא הוא דאשתעבדי לך לדיוטא אחריתי לא אשתעבדי לך, שאני התם [ד]בדיוטא דהוה מזדבנא בסתמא עסקינן, דאי לאו על מנת כי לא נפלה נמי ברשות לוקח קיימא, והאי דנקט דאי נפלה הדר בני לה מילתא יתירתא הוא דאיצטריך לאשמועינן, דאהני בה על מנת לבר מגופא דדיוטא דומיא דמעשר, אבל בדיוטא דחשיבא לשיורא בסתמא מסתמא נמי אי נפלה הדר בני לה, כדבעינן לברורי התם בדוכתה (שם סי' לג):

רצא. מיתיבי אין מסיידין ואין מכיירין ואין מפייחין בזמן הזה לקח חצר המסויידת והמכויירת והמפוייחת הרי זו בחזקתה נפלה אינו חוזר ובונה אותה. ופרקינן איסורא שאני. והא דקתני אין מסיידין ואין מכיירין דוקא כל הבית, אבל אם שייר ממנו אמה כנגד הפתח מותר כדבעינן למימר קמן. והאי מכיריין ומפייחין דקתני, תרווייהו מיני ציור נינהו אלא שהכיור בחקיקה ופיוח בצביעה:

רצב. ת"ר לא יסוד אדם את כל ביתו בסיד אלא אם כן ערב בו חול או תבן רבי יהודה אומר ערב בו חול הרי זו טרכסיד ואסור תבן מותר. וליתא לדרבי יהודה:

רצג. ת"ר כשחרב בית המקדש רבו פרושין בישראל שלא לאכול בשר ושלא לשתות יין נטפל להן רבי יהושע אמר להן בני מפני מה אין אתם אוכלים בשר ואין אתם שותים יין אמרו לו היאך נאכל בשר שממנו מקריבין על גבי המזבח ועכשיו בטל היאך נשתה יין שממנו מנסכין על גבי המזבח ועכשיו בטל אמר להם אם כן לחם לא נאכל שכבר בטלו מנחות אפשר בפירות פירות לא נאכל שכבר בטלו ביכורים אפשר בפירות אחרות דלאו משבעת המינים, דלא מייתינן מינייהו ביכורים. אמר להם מים לא נשתה שכבר בטל ניסוך המים בחג שתקו אמר להם בני בואו ואומר לכם שלא להתאבל כל עיקר אי אפשר שכבר נגזרה גזירה ולהתאבל יותר מדאי אי אפשר לפי שאין גוזרין גזירה על הציבור אלא אם כן רוב הציבור יכולין לעמוד בה שנאמר במארה אתם נארים ואותי אתם קובעים הגוי כולו אי איכא גוי כולו דקבלוה לגזירתא עילוייהו קרינא בה אותי אתם קובעים, ואי לא לא אלא כך אמרו חכמים סד אדם את ביתו בסיד ומשייר ממנו דבר מועט וכמה אמר רב יוסף אמה אמר רב חסדא וכנגד הפתח עושה אדם כל צרכי סעודה ומשייר בה דבר מועט מאי היא כסא דהרסנא עושה אשה כל תכשיטיה ומשיירת בה דבר מועט מאי היא אמר רב בת צידעא שנאמר אם אשכחך ירושלים כו' אם לא אעלה את ירושלים על ראש שמחתי מאי על ראש שמחתי אמר רבי יצחק זה אפר מקלה שעל ראשי חתנים והיכא מנח ליה במקום תפילין שנאמר לשום לאבלי ציון לתת להם פאר תחת אפר. מכלל שהיו רגילין בימי אבלם לתת להם אפר תחת פאר, דהיינו תפילין דכתיב בהן (יחזקאל כד,יז) פארך חבוש עליך. וכל המתאבל על ירושלים זוכה ורואה בשמחתה שנאמר שישו אתה משוש כל המתאבלים עליה:

רצד. תניא א"ר ישמעאל בן אלישע מיום שחרב בית המקדש דין הוא שנגזור על עצמינו שלא לאכול בשר ושלא לשתות יין אלא שאין גוזרין גזירה על הציבור אלא אם כן רוב הציבור יכולין לעמוד בה ומיום שפשטה מלכות הרשעה ומבטלין ממנו תורה ומצות ואין מניחין אותנו ליכנס לשבוע הבן דהיינו מצות מילה שבאה לסוף שבעה דין הוא שנגזור על עצמינו שלא לישא אשה ושלא להוליד בנים ואם כן נמצא זרעו של אברהם כלה אלא הנח להן לישראל שיהו שוגגין ואל יהו מזידין. ומסקנא בפרק שואל אדם מחבירו (שבת קמח,ב) דהני מילי בדרבנן אבל בדאורייתא לא. ומסתברא דאפילו בדרבנן נמי דוקא בדבר שאין רוב הציבור יכולין לעמוד, דומיא דהא דאיירינן בה:

הדרן עלך חזקת הבתים