נימוקי יוסף/בבא מציעא/פרק א
שנים אוחזין בטלית. דוקא אוחזין דשניהם מוחזקין בה ואין לזה בה שום כח יותר מזה שאילו היתה ביד אחד לבדו הוי אידך המע"ה [להביא] עדים שהוא שלו ואינו נאמן בשבועה ליטול:
זה אומר כולה שלי. בגמרא מפרש למאי תנא הני תרתי:
זה ישבע. מפרש בגמרא שבועה זו למה:
שאין לו בה וכו'. בגמרא מפרש אמאי תקון כי האי לישנא בהך שבועה:
וזה אומר חציה שלי. מודה הוא שהחצי של חבירו ואין דנין אלא על חציה הלכך זה האומר כולה שלי וכו' נשבעין שניהם שאין לכל א' בו פחות מחצי הדבר שטוענין עליו ונוטל כל אחד חציו:
שלשה חלקים. וא"ת על החצי שמודה חבירו למה צריך לישבע י"ל שאילו לא היה נשבע אלא על הרביע בלבד שמא היה מתכוין לאותו חלק שמודה לו חברו ואע"פ שכל הנשבע בב"ד על דעת ב"ד הוא נשבע מ"מ יש לדיין להחמיר שיפרש הנשבע בשבועתו כל צד רמאות שיכול לחשוב בלבו ומכאן הוא דשמעינן הכי:
וזה נוטל רביע. ולא אמרינן לישקול חציה בשבועה מיגו דאי בעי אמר כולה שלי והיה נוטל חציה בשבועה משום דלא אמרינן מיגו אלא בטענות שקולות אבל הכא יותר נוח לו לומר חציה שלי שאינו מעיז פניו בחברו כ"כ מלומר כולה שלי שיצטרך להעיז לגמרי ועוד שאין אומרים מגו אלא באותו דבר עצמו שהוא תובע או כופר אבל מדבר לדבר לא ואפילו כשהיו אותן שני דברים שקולים לפי שאפשר שבדבר אחד הוא מעיז ובדבר אחר אע"פ שהוא שקול אינו יכול להעיז ועוד שאילו היה נוטל חציה יותר היה נוח לומר חציה ושיטול כל תביעתו מלומר כולה ושלא יטול אלא חציה ולפיכך כשם שאילו אמר כולה שלי אינו נוטל אלא חצי טענתו [אף האומר חציה שלי אינו נוטל אלא חצי טענתו] והיינו דאמרינן בתוספתא כללו של דבר אינו נוטל אלא חצי טענתו בלבד:
גמ' פירוש ליתני חדא דמדקתני זה אומר וכו'. זה אומר כולה שלי ולא קתני אני מצאתיה וכולה שלי דהוה מצי למימר חדא וקתני הכי משמע דתרי ענייני אתא תנא לאשמועי' ומאי נינהו אי למימר שטוען שהיא כולה שלו ליתני חדא:
סיפא במקח וממכר. קניתיה מיד פלוני:
וצריכי תרוייהו דאי תנא מציאה הוה אמינא מציאה הוא דרמו עליה רבנן שבועתא משום דאיכא למיחש דילמא מורי ואמר חבראי לאו מידי חסר בה איזיל ואתפוש ואיפלוג בהדיה אבל מקח וממכר דליכא למיחש להכי דאפי' נתן גם זה המעות כדאוקימנא בסמוך חד מדעתיה וחד בעל כרחיה ולכשיחלוקו יטול זה חצי מעותיו וזה חצי מעותיו אפ"ה חסרון הוא לזה דאי לאו דהוה צריך ליה לא הוה מהדר אבתרה למזבנה וזה שבא לחלוק וליתן חצי דמיה שלא כדין מחסרו וליכא משום מורי ואמר אימא לא קמ"ל דאפילו היכא דליכא למיתלי [בהוראה אמרינן] דאין חולקין אלא בשבועה:
ואי תנא מקח וממכר הוה אמינא. מתני' במקח וממכר דשייכא ביה הוראה כגון דנקט זוזי מתרוייהו הוא דרמו עליה שבועה דמורי ואמר חבראי דמי קא יהיב ואנא נמי דמי קא יהיבנא השתא דצריכא לי אשקלה אנא וחבראי ליזיל וליטרח וליזבין אבל מציאה דליכא למימר חבראי ילך וימצא אחרת זה ודאי מחסרו ממון ולא שייכא ביה הוראה אימא לא קמ"ל דאע"ג דליכא למיתלי בהוראה אין חולקין אלא בשבועה הלכך מתניתן אפילו במקח וממכר דלא ידעינן אי נקט מתרוייהו אי מחד מינייהו מתוקמא אע"ג דליכא הכא דמורי ואמר. ומיהו דוקא כי הכא שכל אחד אומר כולה שלי סתם ואינו מתברר מדבריו מחמת איזה דבר הוא טוען עליה רמו רבנן שבועה עלייהו כיון דליכא ודאי רמאי אבל [דף ג.] היכא דאיכא ודאי רמאי לא אמרינן יחלוקו אלא יהא מונח עד שיבא אליהו:
נחזי [זוזי] ממאן נקט. נשאל את המוכר ממי קבל דמים דתניא בקדושין (דף עג:) נאמן בעל המקח לומר לזה מכרתי ולזה לא מכרתי ואע"ג דמסיים בה במה ד"א בזמן שמקחו בידו. מגו דאי בעי יהיב ליה לחד מינייהו. אבל אין מקחו בידו אינו נאמן מ"מ היכא שיאמר לזה מכרתי הוה ליה כעד אחד למיפטריה משבועה דכי היכי דעד א' מחייב שבועה כדאמרינן לא יקום עד אחד וכו' לכל עון וכו' אבל קם הוא לשבועה ולא מוכח קרא טפי שיהא קם לחייבו שבועה מלפוטרו משבועה וכ"ש משבועת התקנה כשבועה דמתני' [וכן דעת ר"ת ז"ל] והרמב"ן ז"ל כתב דעד א' דמחייב בשבועה דאורייתא דין הוא דליפטר משבועת התקנה ודעת רבינו מאיר מרוטנבור"ק ז"ל ודעת הרנב"ר ז"ל דלא מיבעיא דמיפטר משבועת התקנה אלא אפילו משבועה שמחייב עד אחד פוטרו ממנה כיון דאיכא עד אחד דמכחישו משוי סהדותיה דראשון כמאן דליתיה וה"מ כשבאו בבת אחת ואע"פ שדנו ב"ד על פי עדות של ראשון כדאמרינן בסוטה פרק מי שקנא (דף לא:) עד אחד אומר נטמאת ופטרוה מלשתות ועד אחד אומר לא נטמאת היתה שותה דכיון שהשני הכחיש הראשון אין בדבריו של ראשון כלום ומטעם דאתו בבת אחת כדאמרינן התם א"נ בזה אחר זה קודם שנעשה מעשה על פיו דראשון דכבת אחת חשיב אבל בשנעשה מעשה על פיו אין בדבריו של שני כלום כיון שבאו בזה אחר זה וראיה לדבר מדאמרינן בפ' האשה שלום (דף קיז:) עד אומר מת ונשאת ובא אחר ואמר לא מת לא תצא ומקשינן טעמא דנשאת הא לא נשאת לא תנשא והאמר עולא כל מקום שהאמינה תורה עד אחד הרי כאן שנים ואין דבריו של א' במקום שנים ומתרצינן ה"ק עד א' אומר מת והתירוה להנשא ובא אחר ואמר לא מת לא תצא מהיתרה הראשון [אלמא] אע"ג דבזה אחר זה עד אחד בהכחשה לא כלום הוא [אא"כ] כשנעשה מעשה ע"פ הראשון כגון שהתירוה לינשא וזכתה בעצמה אין הדבר מחוסר מעשה [אבל] כשעד אחד מעיד לחייבו שבועה אפילו חייבוהו ב"ד שבועה על פיו כל שבא עד אחד והכחישו קודם שנשבע כבת אחת הוא כיון שמחוסר מעשה ומיהו היינו דוקא בעד אחד דמשוי ליה לסהדותא דקמא כמאן דליתיה אבל לפטור מי שחייב שבועה של תורה כמודה מקצת א"נ שבועת השומרים לא וכן העלה הרנב"ר ז"ל בחידושיו:
ולא ידע וכו'. דכיון דתרוייהו יהבי זוזי שכח ממי קבל מדעתו:
גרסי' בגמרא (דף ג.) לימא מתני' דלא כר' יוסי דאי ר' יוסי האמר א"כ מה הפסיד הרמאי אלא הכל יהא מונח עד שיבא אליהו אפילו תימא ר' יוסי התם ודאי איכא רמאי הכא מי יימר דאיכא רמאי אימא תרוייהו בהדי הדדי אגבהוה ע"כ. פירוש ר' יוסי לקמן בפרק המפקיד (דף לז.) שנים שהפקידו אצל אחד זה מנה וזה מאתים זה אומר מאתים שלי וזה אומר מאתים שלי דקאמר ת"ק ינתן לזה מנה ולזה מנה והשאר יהא מונח עד שיבא אליהו א"ר יוסי א"כ מה הפסיד הרמאי ולמה יודה הרי קבל את שלו אלא הכל יהא מונח עד שיבא אליהו ויפסיד הרמאי ויודה וה"נ נימא יהא מונח דלא מצית אמרת דמתני' דתפסי בה אמר יחלוקו אבל היכא דלא תפסי בה לא מצית למימר יחלוקו ומשום הכי אמרינן יהא מונח דהא ה"נ כאילו תפסי חשיב כיון שהנפקד אינו תופס ממון זה אלא מכח שניהם וכל מה ששניהם יסכימו בו יש לעשות ממנו:
התם ודאי איכא רמאי. בהא דר' יוסי ומשום הכי אמרינן יהא מונח וה"ה בזה אומר אני ארגתיה וזה אומר אני ארגתיה או זה אומר אני מצאתיה היום וזה אומר אני מצאתיה למחר דאיכא ודאי רמאי אמרינן יהא מונח אע"ג דבזה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי אמרינן פ' חזקת הבתים (דף לד:) כל דאלים גבר אע"פ דהתם נמי איכא ודאי רמאי שאני התם דלא תפסי בה אבל הכא ששניהם תפסי בה אין לנו להוציא א' מהם מתפיסתו לגמרי ולפיכך אמרינן יהא מונח כדי שתהא יד שניהם שוה בה כיון דא"א לומר יחלוקו דהא איכא ודאי רמאי וכי היכי דמשוינן פלוגתא בדליכא ודאי רמאי בין תפסי ללא תפסי דבדתפסי אמרינן יחלוקו במתני' ובדלא תפסי אמרינן כל דאלים גבר בפרק חזקת הבתים (שם) בההיא ארבא דהוו מינצו עלה בי תרי האי אמר דידי היא והאי אמר דידי היא דאמרינן כל דאלים גבר ואע"ג דאפשר דבמציאה אתאי לידייהו א"נ במקח וממכר כמתני' משום שהיתה מונחת בסימטא או ברשות דיד שניהם שוה אמרינן כל דאלים וכו' כדפירש ר"ח ז"ל הכי נמי בדאיכא ודאי רמאי משוינן פלוגתא בין תפסי ללא תפסי דבדתפסי אמרינן יהא מונח מטעמא דאמרינן בהא דרבי יוסי ובדלא תפסי אמרינן כל דאלים גבר כההיא דזה אומר של אבותי ולא מצית אמרת דההיא דרבי יוסי דיהא מונח לא הוה דיינין ליה הכי אלא בכל דאלים כההיא דזה אומר של אבותי אלא משום דלא אפשר דנפקד לא מצי פטר נפשיה בחזרה דכל דאלים דא"כ לא הוה ליה לאקשויי מינה למתני' דלימא דבהא דרבי יוסי נמי הוה לן למימר יחלוקו כמתני' אלא דהכא שאני מפני שהוא ביד שליש אלא ודאי דינא דשליש כדינא דתרוייהו תפסי דיינינן ואמרינן יהא מונח ומטעמא דאמרן וכן כתבו רש"י והראב"ד ז"ל:
ומיהו הני מילי היכא דאיכא למיקם עלה דמילתא וליכא דררא דממונא למר ולמר אבל אי איכא דררא דממונא אע"ג דלא תפסי לה חולקין בלא שבועה כדמוכח פרק חזקת הבתים (דף לה.) ממתניתין דמחליף פרה בחמור דאמר סומכוס חולקין ואע"ג דקי"ל כרבנן דפליגי עליה ואמרי אוקי ממונא בחזקת מריה קמא מ"מ גמרינן מיניה להיכא דליכא לאוקמיה אחזקא דמריה קמא ואי ליכא למיקם עלה דמילתא עבדינן שודא כשמואל דאמר הכי התם [גבי שני שטרות היוצאים ביום אחד דכיון דליכא למיקם עלה דמילתא] בין דאיכא דררא דממונא בין ליכא כן העלה הרנב"ר ז"ל בחידושיו:
ותו גרסינן בגמ' (דף ג.) א"ר חייא מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום והעדים מעידים אותו שיש לו חמשים [משלם חמשים] וישבע על השאר שלא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים מק"ו מאי ק"ו ומה פיו שאין מחייבו קנס מחייבו שבועה עדים שמחייבין אותו קנס אינו דין שיחייבו אותו שבועה מה לפיו שכן אינו בהכחשה והזמה תאמר בעדים שישנן בהכחשה והזמה [דף ד.] אלא אתיא מגלגול שבועה דעד אחד מה לגלגול שבועה דעד אחד שכן שבועה גוררת שבועה פיו יוכיח וחזר הדין לא ראי זה כראי זה ולא ראי זה כראי זה הצד השוה שבהן שע"י טענה וכפירה הם באים ונשבע אף אני אביא עדים שעל ידי טענה וכפירה הם באים ונשבע ע"כ:
ישבע על השאר. ולא מיבעיא היכא שהעדים אין מעידים אם פרעו אם לאו [אלא שהוא מתחייב על המקצת בהודאת עצמו] דודאי נשבע שהרי [כיון שאינו גובה מן הלקוחות] אין כאן הודאה בקרקעות אלא אפילו היכא דמסהדי דאוזפיה ולא פרעיה ישבע על השאר ולא אמרינן כיון דמלוה על פה גובה מן הלקוחות חמשים דמסהדי הוי כהודאה בקרקעות ואידך חמשים דליכא עדים הוי ככופר בכלים והודה בקרקעות וכפר בכלים פטור משבועה כדאי' פרק שבועת הדיינין [ד' לח: ודף מ.] דליתא דה"מ לדינא דאורייתא אבל השתא דתקון רבנן דמלוה על פה אינו גובה מן הלקוחות הרי אין כאן שעבוד קרקעות:
שלא תהא הודאה וכו'. דהוה מצית אמרת [דף ג.] הודאת פיו הוא דרמא רחמנא עילויה שבועה כרבה דאמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע. ולא חשבתו משיב אבדה. חזקה אין אדם מעיז פניו בפני מי שיודע האמת כמוהו ובין במלוה ובין בפקדון ליכא מיגו דאי בעי כפר בכולה דכיון שחברו יודע האמת לא היה מעיז. ובכוליה בעי דלודי אלא שאין בידו לפרוע ומשתמיט עד דהוו ליה זוזי ואין זו העזה כדי דנימא דכשכופר במקצת להימניה משום חזקה דאין אדם מעיז ולפיכך ישבע אבל גבי עדים דליכא למימר אישתמוטי אישתמיט שהרי בכל כפר אימא ודאי קושטא קאמר דאי לאו הכי לא מצי כפר דאין אדם מעיז ואע"פ שהוחזק כפרן במקצת נימא דמשטה היה בו מתוך שהיה טוען עליו יותר ממה שהיה לו אצלו ולהימניה בלא שבועה קמ"ל מק"ו שלא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים ולפיכך הואיל והוחזק כפרן במקצת יצא מחזקתו ובחזקת מעיז פנים הוא ונשבע:
שאין מחייבו קנס. דילפינן (ב"ק דף סד:) מקרא דמודה בקנס פטור דכתיב (שמות כ״ב:ח׳) אשר ירשיעון אלהים פרט למרשיע את עצמו:
אינו בהכחשה. אם הודה לו במנה ובאו עדים להכחישו שאינו חייב לו כלום אינו נפטר בכך דהודאת בעל דין כמאה עדים דמי:
מהא שמעינן דמי שהודה בבית דין וחזר ואמר נזכרתי ואע"פ שהעדים מעידין כדבריו אין משגיחין בו דודאי הכא בכי האי גוונא עסקינן דאי בעומד בדבוריה מאי אולמיה דפיו מתנה הוא דקא יהיב ליה [והיינו] דאמרינן בפרק יש נוחלין [דף קכח:] המוציא שטר חוב על חבירו מלוה אומר לא נפרעתי כלום ולוה אמר פרעתי מחצה והעדים מעידים שפרעו כולו נשבע וגובה מחצה. כלומר אפילו חזר לומר כדברי העדים שכיון שהודה בתחלה שלא פרע אלא מחצה אינו יכול לחזור בו אע"פ שהעדים מסייעין אותו והיינו נמי דגרסינן פ' שבועת הדיינין (דף מא:) ההוא דא"ל לחבריה הב לי מאה זוזי דאוזיפתך א"ל לא היו דברים מעולם אתו סהדי ואמרי דאוזפיה ופרעיה רבא אמר כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי אלמא אע"ג דהתם הויא לה הודאה מתוך כפירה אע"ג דאיכא עדים דפרע לא פטרינן ליה כל שכן בהודאה גמורה. אבל הרמב"ם ז"ל כתב בפרק ז' מהלכות טוען ונטען שמי שהודה בב"ד שהוא חייב לפלוני מנה ואחר כך אמר נזכרתי שפרעתי לו חובי זה שהודיתי לו והרי העדים הרי זו עדות מועלת ועושין על פיהם שהרי לא הכחיש עדות ואינו כאומר לא לויתי מעולם ודברי תימה הם וצריכין עיון כן כתבו הרשב"א והרנב"ר ז"ל. אמר המחבר. נ"ל שהם ז"ל תמהין מפני שבכלל לשון הרב שהרי לא הכחיש עדות וכו' משמע [דאפילו] כי האי גוונא דאמרינן הכא אמר דמ"מ הרי לא הכחיש עדות וכן משמע פשט הלשון ומיהו אפשר לי לומר דהכא כי אמרינן שאינו יכול לחזור בו היינו מפני שאין חוזר בו אלא מפני עדות העדים וכיון שהודה שהיה חייב סמכינן טפי אדבוריה ממאה עדים והכי משמע לישנא דהכא ופרק יש נוחלין ופרק שבועת הדיינין אבל כשהוא עצמו אמר נזכרתי קודם שיעידו העדים וכמו שאמר הרב והרי עדים אין ה"נ דיכול לחזור בו וה"ק שהרי לא הכחיש עדות כי הכא שהעדים היו מכחישים אותו ואח"כ כשהוא חוזר לומר כדבריהם הוי מכחיש טענתו וא"כ כשהוא ג"כ חוזר בו מפניהם מכחיש עדותן ואינו כאומר לא לויתי (כלום) גם אינו כההיא דשבועת הדיינין שאע"פ שאין שם הכחשה בעיקר כוונת דבריו דהיינו שאינו חייב לו כלום דבין שלא לוה כמו שאמר בין שלוה ופרע כן הוא שאינו חייב [לו כלום] מ"מ כיון שאמר לא לויתי ועכשיו מפני העדים אומר לויתי ופרעתי הוי כהכחשה ולא מהימן וה"נ מסתברא דאל"כ מי מצית אמרת דאילו אמר תחלה לא לויתי מעולם ואחר כך קודם שיבואו העדים אמר נזכרתי שלויתי ופרעתי שלא יהא נאמן כמו שנראה מפשט לשון הרב שאמר ואינו כאומר לא לויתי מעולם והרי אומר לא לויתי לא גרע מאומר לא פרעתי ואומר לא פרעתי כמודה שחייב והרב כתב שאם הודה שחייב דיוכל לחזור בו ולומר נזכרתי שפרעתי אלא ודאי מה שכתב הרב ואינו כאומר לא לויתי מעולם [ר"ל] ההיא דפ' שבועת הדיינין (דף מא:) שחוזר בו בפני העדים שאז ודאי אינו נאמן ומיהו אה"נ שכן הוא כפשט לשון הרב שלא לויתי אחר שהודה שהוא חייב גרע טפי מפרעתי לפי שהוא מכחיש לגמרי מה שטען אבל פרעתי אינו הכחשה למה שטוען שהיה חייב אלא שנזכר שפרע אבל כשהודה שחייב ואח"כ טוען נזכרתי [שפרעתי] אחר שהכחישוהו עדים אינו יכול לחזור ולטעון כטענת העדים דלא עדיפא הך טענה כיון שהיה בהכחשה דלגבי הכחשת עדות הוא דאמרינן הודאת בעל דין כק' עדים דמי והיינו כסוגיין ואפשר שמי שכפר בב"ד כשתובע לו חבירו ואומר לא לויתי מעולם ואח"כ אמר נזכרתי שלויתי ופרעתי והרי עדים שאפ"ה חייב ואע"פ דאומר לא לויתי כאומר לא פרעתי [וה"ל כטוען שחייב] גרע טפי כשטען לא לויתי משהיה טוען שחייב שאע"פ שהכוונה אחת מכל מקום יש הכחשה בדבריו כשאומר לא לויתי וחוזר ואומר לויתי ופרעתי והלכך לא יחזור בו דאומר לא לויתי שהוא כאומר לא פרעתי וחייב משום דסמכינן אעדים במאי דאמרי שלוה [אבל במאי דאמרי שפרע לא סמכינן עלייהו כיון דהכחישן באומר לא לויתי דהוי כאומר לא פרעתי] ולא על דבריו כשחוזר ואומר לויתי ופרעתי ע"כ [לפי שמכחיש דבריו]:
בעדים שישנם [בהכחשה והזמה] וכו'. אם באו שנים והכחישום או הזימום אין זה משלם על פיהם ממון:
מגלגול שבועה וכו'. מה עד שאין מחייבו ממון מחייבו שבועה בגלגול עדים שמחייבין ממון אינו דין שמחייבין שבועה. אם נתחייב לו שבועה על ידי עד אחד והיתה לו עוד טענה אחרת שלא היתה מוטלת עליו שבועה מגלגלין עליו אותה עם השבועה ונשבע על שניהם דגלגול שבועה דאורייתא הוא דילפינן לה בקדושין בפ"ק (דף כז:) מואמרה האשה אמן אמן והרי על מה שלא העיד העד הוא נשבע דומיא דשבועה הבאה ע"י עדים אלו. מכאן למדו בתוס' דמגלגלין שבועה אע"פ שאין בעל דין תובע ופותחין לו דהא מדמינן גלגול שבועה לעדים ובעדים אמרינן ישבע על השאר דב"ד משביעין ליה אפי' אין בעל דינו תובעו בשבועה דמודה מקצת ועוד דאמן מאיש זה אמן מאיש אחר אע"פ שאין בעלה תובעה אלא מאיש זה שקנא לה שנסתרה מיירי והא דפליגי סוף פרק כל הנשבעין (דף מט.) אי פותחין בגלגול או לא ה"מ בשבועה דרבנן דעלה עסקינן התם אבל בשבועה דאורייתא כ"ע מודו דפותחין בגלגול וכן הסכימו האחרונים ז"ל:
שבועה גוררת שבועה. כלומר עד אחד מעולם לא חייבו שבועה אלא על מה שהעיד והשבועה גוררת חברתה. תאמר בעדים שמחייבין שבועה על מה שלא העידו בלא גררא דשבועה:
פיו יוכיח. מודה מקצת שעל מה שכפר ופיו לא הודה הוא נשבע. ושע"י טענה וכפירה. כלומר שיש במקצת הודאת פיו או עדות עד אחד שהוא כעין הודאה. והיינו טענה כלומר שיש כאן רגלים לטענה ויש כפירה גמורה במקצת שאין שם עדות עד אחד כמו דבר שמגלגלין ולא הודאת פיו והא דאמר שע"י טענה כו' לאו טענה דעד אחד כטענה דפיו דאילו טענה דפיו טענת ברי היא וטענה דעד אחד אפי' בטענת שמא נשבעין וכמו שכתב הרב אלפסי ז"ל בפרק הדיינין והסכימו עמו האחרונים ז"ל:
(דף ד.) אמר רבי חייא מנה לי בידך [והלה אומר אין לך בידי אלא נ' והילך חייב] פסקו הגאונים ז"ל כרב ששת מדקא מקשינן בפ' השואל (דף ק.) בענין היו לו שני עבדים אחד גדול ואחד קטן כו' ועוד הילך הוא אלמא כרב ששת סבירא לן דאמר הילך פטור הלכך הסכימו הגאונים ז"ל דהילך איתיה בין במלוה בין בפקדון. במלוה כל שהם בידו והוא מזומן לתת לתובע הוה ליה הילך ופטור בין שהם אותם מעות בעצמם שהלוה לו [עיין בהג"ה באשר"י] או מעות אחרים כמי שנתנן לו כבר דמי ואין כאן מודה מקצת דבכל השאר כופר בכל הוא. פקדון כל היכא דמודה ליה אע"פ שאינו מזומן בידו אלא עומד באגם ה"ל הילך משום דכל היכא דאיתיה ברשותיה דמריה איתיה (אמר המחבר) וא"ת כיון דקי"ל דהילך פטור היכי תנן בפ' הדיינין אין נשבעין אלא על דבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין כיצד בית מלא מסרתי לך כיס מלא מסרתי לך והלה אומר איני יודע אלא מה שהנחת אתה נוטל פטור משמע הא דבר שבמדה כגון זה אומר עד הזיז וזה אומר עד החלון אע"פ שלא נאבדו אלא שאמר ליה מה שהנחת אתה נוטל דומיא דרישא חייב ואמאי הילך הוא תירצו המפרשים ז"ל דבשנתעפשו הפירות עסקינן דבעי לשלומי ליה דמי קלקולן ומ"מ לא נפחתו מדמן ומש"ה עד החלון חייב דלאו הילך הוא ע"כ. ולענין מי שמודה במקצת הלואה ורוצה ליתן משכון למלוה באותו מקצת אי מיקרי הילך או לא כתב ה"ר יוסף הלוי ז"ל דלא מיקרי הילך והביא ראיה מדאמר פ"ק דקדושין (דף ח.) אמר רבא אמר ר"נ התקדשי לי במנה והניח לה משכון [עליו] אינה מקודשת מנה אין כאן משכון אין כאן ואמרינן נמי התם בני ר' חייא זבין ההיא אמתא בפריטי אותיבו נסכא עילויה אתו לקמיה דר' אמי אמר להו פריטי אין כאן נסכא אין כאן אף כאן מנה אין כאן משכון אין כאן [ואחרים חולקים עליו ודוחים פי' זו] והרנב"ר ז"ל ביאר הדברים כנגד החולקים ופי' דכיון דקי"ל דמלוה אינה קונה כדאמרינן בפרק האיש מקדש (דף מז.) ושוין במכר שזה קנאו ואי מלוה להוצאה ניתנה במה קנאו נמצא שמשכון זה אינו נקנה באותה מלוה דכי אמרינן דבע"ח קונה משכון ה"מ במשכנו בשעת הלואתו משום דקני ליה מעותיו וכדמוכחא ההיא דאמרינן פרק השולח (דף לז.) בשלמא משכנו בשעת הלואתו [משום דקני ליה כדר' יצחק כו' דאלמא בע"ח קנה משכון במשכנו בשעת הלואתו] וטעמא דמילתא מפני שמעותיו קונות לו משכון וא"נ במשכנו שלא בשעת הלואתו קני ליה משום דבגוביינא דבי דינא אתא לידיה וגזרת הכתוב הוא דקני ליה כדר' יצחק דהרי הוא כאילו הגביהו לו ב"ד ומש"ה אמר בפרק המקבל (דף קיד:) דאם מת אינו נעשה מטלטלין אצל בניו אלא כשנתן לוה למלוה משכון שלא בשעת הלואתו כיון דמלוה אינה קונה במה קנאו מלוה שמא תאמר אע"פ שמלוה אינה קונה לו קנאו במשיכה שכשם שאילו הקנהו מלוה ללוה לגמרי נקנה במשיכה כן כשהקנהו לו בתורת משכון משיכה קונה לו זו היא שלמד ה"ר יוסף הלוי ז"ל מההיא דקדושין (פ"ק) שאין המטלטלין נקנין במשיכה למשכון בעלמא כיון שאין כח במעות הראשונות לקנות הלכך משכון לאו הילך הוא עכ"ל ז"ל והלכך חייב בשבועה דמודה במקצת הוא:
למאי איצטריך קרא למעוטה משבועה. דילפינן לה מכלל ופרט במסכת שבועות [ד' מב ב]:
דחפר בה בורות. דלאו הילך הוא שהרי קלקלה והוא תובע לו דמיה. מכאן נראה שכל תביעה שהיא באה מחמת קרקע אע"פ שעכשיו דמים הוא תובע ולא קרקע הרי הוא כתביעת קרקע ואין נשבעין עליה וכן דעת הרמב"ם ז"ל בפרק ה' מהלכות טוען ונטען [וכ"ש אם לא תבעו דמים אלא שתבעו למלאות החפירות כיון דמ"מ בדמים הוא הוא נפטר כתביעת דמים דמי] וזה שלא כדברי הראב"ד ז"ל דאמר שהכא מיירי שתבעו למלאות החפירות אבל תבעו דמים נשבע:
והודה בכלים. דלאו הילך הוא דאבדו אותן כלים שהודה ואשמועי' דאינו נשבע בכפירות הקרקעות וכתב הריא"ף ז"ל [לקמן סימן רמז] מהא שמעינן היכא דטענו חטין ושעורים והודה לו באחד מהם חייב דאי לא תימא הכי אמאי איצטריך קרא למעוטי הודה בכלים וכפר בקרקעות והא חטין ושעורים נינהו אלא לאו ש"מ טענו חטין ושעורין והודה לו באחד מהן חייב:
תנו רבנן שטר שכתוב בו (דף ד:) סלעים דינרים. שטר שכתוב בו סתמא סלעים או דינרים ולא פירש כמה:
אינו אלא כמשיב אבדה. דהוה מצי למימר שתים והשטר מסייעו דכיון דלא פירש נכרין הדברים ששתים הם ולכך לא הוצרך לפרש דמיעוט סלעים שתים ובזה ליכא העזה דכיון דשטר מסייעו ולא דמי למודה מקצת דעלמא דאמרינן חזקה אין אדם מעיז וחייב שבועה:
ואיכא מ"ד דהאי שטרא דמסייע ליה פוטר אפילו משבועת היסת כאילו עדים מעידין כדבריו של לוה ואיכא מאן דפליג ואמר שאינו כעדות גמורה למפטריה אלא משבועה דאורייתא אבל מהיסת לא וראיה לדבר מדאמרינן פרק המקבל (דף קי.) בההוא שטרא דהוה כתיב ביה שנין סתמא מלוה אומר שלש ולוה אומר שתים. ואסיקנא דאם קדם מלוה ואכל פירות של שנה שלישית אין מוציאין מידו דפירות בחזקת אוכליהן הם עומדים ואם איתא דעדות מעליא היא למה אין מוציאין מידו אלא ודאי לאו עדות מעליא היא ומידי היסת לא מיפטר וכן דעת הרמב"ן ז"ל אבל הרשב"א ז"ל כתב שאפשר לדחות ראיה זו דמשום מילתא דעבידא לאיגלויי היא אטרוחי בי דינא תרי זימני לא מטרחינן ולא מפקינן פירי מהיכא דקיימי אבל לגבי שבועה כזו שהיא מן התקנה אפשר דהוי עדות מעליא והרנב"ר ז"ל דחה מדרך אחרת וכתב איפשר דשאני התם דכיון שהניחו לוה למלוה לאכול פירות כל שנה שלישית איתרע ליה סהדותיה דשטר:
(אימר) דה"ל שטר שעבוד קרקעות וכו'. דשטר שעבוד לקרקעות הוא ואין נשבעין על כפירות שעבוד קרקעות וכשם שאין נשבעין על כפירות שעבוד קרקעות (דף מ:) כך הודאתו אין מביאתו לידי שבועה דקרקע אימעיט מתורת שבועה פרק שבועת הדיינין (דף מ:) הילכך משלם שתים ומשתבע שבועת היסת ומיפטר אבל כי אמר מלוה ה' ולוה אמר ג' איכא כפירה והודאה במה שבתוך השטר [ל' רש"י במה שאין כתוב בשטר]. ומדאצטריך להך טעמא דשעבוד קרקעות למפטריה משבועה שמעינן דמודה מקצת כי האי דא"א לכפור עליו כשתים דהכא חייב שבועה הלכך היכא דטעין איניש מנה לי בידך חמשים אית לי עלייהו חתם ידך וחמשים על פה והלה מודה בחתם ידו וכופר בחמשים אחריני חייב שבועה דאורייתא ואע"ג דלא מצי כפר באותן נ' שבשטר כגון שכתוב בו נאמנות כיון דלאו שעבוד קרקעות הוא ולא מסייע ליה שטרא מיחייב שבועה דאוריי' ואצ"ל כשאין בו נאמנות שהרי יכול לכפור באותן נ' שבשטר זה שיכול לומר פרעתי לדעת הגאונים ז"ל אבל הרמב"ם ז"ל כתב בפ"ד מהלכות טוען ונטען שאין מודה מקצת חייב עד שיודה בדבר שאפשר לו לכפור בו ולפי דבריו ז"ל הא דאיצטריך הכא לטעמא דשעבוד קרקעות לר' חייא דאמר הילך חייב הוא [דמצטרכינן להכי] ולדידיה דבר שאינו יכול לכפור בו כהילך הוא וחייב אבל לרב ששת דקי"ל כוותיה דאמר הילך פטור ה"ה לכל דבר שאינו יכול לכפור בו דכהילך דמי ופטור ולא צריכי לטעמא דשעבוד קרקעות ואין זה מחוור בעיני האחרונים ז"ל:
(דף ה.) ההוא רעיא דכל יומא ויומא וכו'. כתב הרשב"א ז"ל דנקט [הכי] לאשמועינן דלא אמרינן דכיון דכל יומא לא מסרי אלא בסהדי השתא דטעין מפקיד דאפקיד ליה בלא סהדי ריע טענתיה דאנן סהדי דלא אפקיד גביה ואפי' אתו סהדי דאכל תרתי מינייהו דילמא אחריני הוו דדמיין להני וכי הא דאמרינן (כתובות דף טז:) הואיל וכל הנשאת בתולה יש לה קול וזו הואיל ואין לה קול סהדי שקרי נינהו:
אם איתא לדר' חייא קמייתא. אע"ג דהלכתא כרבי חייא כדכתבינן לעיל אמר הכי וכיוצא בזה בכתובות (דף ע:) אם איתא לדרב הונא דאמר יכולה אשה שתאמר לבעלה איני ניזונית ואיני עושה והלכתא כוותיה. והא דר' חייא קמייתא לעיל (דף ג.) הוא דאמר דעדים מחייבין אותו שבועה מק"ו:
ואם איתא משתבע. בתמיה. גזלן הוא דפקדון הוא גביה וכבר גזלן וחשוד הוא מעתה לשבועה כמו שתירץ ר"ת ז"ל [גבי האי קושיא דמקשה] הא דאמרינן בעלמא (ב"מ דף ה:) מגו דחשיד [אממונא חשיד] אשבועתא לא אמרינן עם הא דתנן פרק כל הנשבעין (דף מה.) היה אחד מהם משחק בקוביא ומלוה ברבית וכו' שכנגדו נשבע ונוטל דאלמא מאן דחשיד אממונא חשיד אשבועתא ותירץ ז"ל דודאי דמי שגזל פעם אחת חשוד על השבועה מאותה גזילה ואילך לפי שמחמת שבועה זו שבאה עליו לא ישיב מה שגזל כבר דקשה להשיב גזל הנאכל וכיון דלא ישיב גזל ראשון אף מגזל זה לא ימנע ולא יעשה תשובה לחצאין אבל מי שלא גזל עדיין [אלא דעכשיו בא לגזול אפילו] דחשיד אממונא דלמא גזיל אי רמינן עליה שבועה כיון דאיכא תרי חומרי פריש דהא אפשר ליה למפרש מכולה מילתא דאיסורא ומיהו קי"ל לקמן (דף ו.) דמאן דחשיד אממונא חשיד אשבועתא ומי שלא גזל עדיין לאו חשוד הוא אלא אמרינן שזה שרוצה לעכב לעצמו משום ספק מלוה ישנה דאית ליה גביה הוא וכדאיתא בסמוך:
לשכנגדו. שכנגדו נשבע ונוטל כדאמר בשבועות (שם) שהחשוד על השבועה תקנו חכמים שכנגדו נשבע ונוטל:
השתא נמי כי ליתא לדרבי חייא. וליכא נמי הודאה במקצת:
ליחייביה. שבועת היסת:
מדרב נחמן. וישבע שכנגדו שבועת היסת ויטול [כיון דחשיד]:
היסת. שבועה שהסיתוהו חכמים להסיתו להודות וטעמא מפרש בשבועות [דף מ:] חזקה אין אדם טוען על חבירו אא"כ יש לו בידו. וכתב הריא"ף ז"ל [לקמן סימן רמט] דמהא שמעינן דמשביעין שבועת היסת [באומר] אין לך בידי כלום ומהכא הוא דפסקינן הכי:
התם תקנה היא. דהא מדאורייתא לא הוי שבועה עליה. ושכנגדו ישבע ויטול הויא נמי תקנתא. דמן התורה מי שעליו לשלם הוא הנשבע ויפטור מן התשלומין ולשבועת התורה עבוד רבנן תקנתא אבל תקנתא לתקנתא לא עבדינן:
ותפוק לי. דבלאו הך גזילה פסול לשבועה:
סתם רועה פסול לעדות. דסתמיה גזלן הוא שמרעה בשדות אחרים:
הא דידיה. בהמותיו הוא דמרעה [בשדה אחרים בשביל הנאת עצמו] אבל מרעה בהמות אחרים שנוטל שכר לא. אינו חוטא להרעותן [בשביל הנאת אחרים] עד שיגיעו למרעה המופקר לכל:
דאי לא תימא הכי. דלא אמרו חכמים (אלא) על רועה בהמות דעלמא [דהוי גזלן] כו':
(דף ה:) זה ישבע שאין לו בה וכו'. על דאית ליה משתבע הבא לישבע וליטול חציה צריך הוא לישבע שיש לו בה חציה או לישבע [שאין לו בה פחות מחציה] שמא אין לו בה כלום וכי משתבע שאין לו בה פחות מחציה באמת הוא נשבע שאין לו בה כלום דבשלמא אם היה לו בה שלישית או רביעית והוא נשבע שאין לו בה פחות מחציה נשבע לשקר שהרי יש לו בה שלישית שהוא פחות מחציה אבל כשאין לו בה כלום נשבע הוא באמת:
שבועה שיש לי בה. וא"ת שמא שלישית שמא רביעית:
שבועה שאין חלקי בה פחות מחציה:
מי יהבינן ליה כולה. הרי גם חברו תפוס בה ואם ישביעוהו על כולה הוי לעז לב"ד מאחר שכולה שלו והם אמרו יחלוקו:
מרע ליה לדבוריה. דאמר ברישא כולה שלי והשתא אמר בהדיא חציה שלי דמשמע חציה ולא יותר אבל אין לי בה פחות מחציה אינו כל כך לשון מוחלט ואפשר דאית ליה טפי:
דאמר כולה שלי. תירוצא הוא:
ולדבריכם. שאין אתם מאמינין לי בכולה שבועה שיש לי בה ואע"ג דאמר כולה שלי לא מצי למימר ולדבריכם חציה שלי דאכתי מרע ליה לדיבוריה דמשמע חציה ולא יותר כדאמרן וכתב הר"נ ב"ר ז"ל שיש לתמוה על הריא"ף ז"ל שלא כתב בהלכות שבועה שיש לי בה וכן הרמב"ם ז"ל [כתב בפ"ט] מהלכות טוען ונטען כל אחד משניהם נשבע בנקיטת חפץ שאין לו בזה הדבר פחות מחציו והוא מן התימה:
תקנת חכמים היא. כתב הרשב"א מיהו בכל דאלים גבר כיון דלא מזקקינן להו לדינא וחלוקה לא מזדקקינן לה לאשבועינהו:
ולימא מיגו דחשיד אממונא. לרבי יוחנן פריך דאמר חשדו רבנן שמא תקף בטליתו [של חברו] ואמר שלי הוא אם חשוד הוא בכך ליהוי חשוד נמי אשבועה ואמאי משבעינן ליה:
(דף ו.) אביי אמר. טעמא דמתניתין לאו כר' יוחנן דאי הוה חשיד לן אהולך ותוקף בטליתו של חבירו חנם הוה חשיד לן נמי אשבועה אלא חיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו על זה והכיר בה ששכחה ויכפור בה והלך ותקף בטליתו של חבירו ונשבע לו שיש לו בה חציה וטלית זה שלו היא דאפילו גלימא דעל כתפיה שעבד ליה ומשום שאין זה אלא חשש בעלמא דמשום ספק מלוה ישנה הוא כופר אמרינן דאי רמינן עליה שבועה פריש א"נ אפילו נודע בעדים שכפר במלוה אימר אשתמוטי הוא דקא משתמיט עד דליהוו ליה זוזי ויפרע ולפיכך לא חשיד אממונא אבל כשהוחזק כפרן בפקדון כיון שפסולו ודאי לא תלינן בספק מלוה ישנה אלא בחזקת פסולו עד שיביא ראיה שמחמת מלוה ישנה כפר דאל"כ אין לך גזלן פסול לשבועה דכולהו איכא למיתלינהו במלוה ישנה וא"ת מאי איכא בין אביי לרבי יוחנן הא בכולהו טענתא שייך למימר בהו ספק מלוה ישנה ולא יהא חשוד לעולם אממונא יש לומר דאיכא בינייהו היכא דמחל לו על כל מלוה ישנה דלאביי חשוד משום מגו דחשיד וכו' ולר' יוחנן כשר וקי"ל כאביי דבתראה הוא וכן פסק הריא"ף ז"ל ואיכא למידק אשמעתין לאביי אי משום מלוה ישנה תפיס ליטעון ולימא הכי והכי אית לי עליה דנאמן במיגו דלקוח כדאמר בהנהו עיזי דאכלי חושלי בנהרדעא בפ' חזקת (דף לו.) דמה לי אי תפשן ברשות חבירו כי הכא בטלית שתקף או תפשן ברשות עצמו כי התם בהנהו עיזי כיון דהשתא ברשותיה קיימי ואיכא מיגו דבכל ענין נאמן כמו שכתבו הראב"ד והרמב"ן ז"ל וא"כ למה לי למימר כולה שלי ואיכא למימר דדילמא נתן עיניו בטלית ורוצה לתפשו משום מלוה ישנה ולא חשיד אממונא משום הכי [סוף דף ה:] דלא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו. והא דאמרינן הכא דכשטוען כולה שלי משום מלוה ישנה לא חשיד אממונא לאו למימר דמצי למעבד הכי לעכובי נפשיה בחוביה ושיהא שלו דמאן שם ליה כדאמרינן פרק אלמנה ניזונית (דף צח.) אלא דאיהו טעי ומורי היתר אבל ודאי מאן דאית ליה זוזי גבי חבריה ונקט מיניה משכון או פקדון יאמר לה למילתא כצורתא בבי דינא וטעין על ההוא פקדונא כל מאי דאית ליה גביה ומהימן בשבועה עד כדי דמיו [אבל במלוה ולוה יכול הוא לתפוס מה שיש לחבירו בידו כנגד חובו ולומר בב"ד שאינו חייב לו כלום דחושבנא בעלמא הוא כ"כ רב האי גאון בתשובה] וכתבו המפרשי' ז"ל דיש חילוק בין מלוה לפקדון דמי שיש לו מלוה אצל חבירו רשאי לתפוס משל חבירו כנגדה ואין כן בפקדון דדלמא ההוא פקדון איתניס ולית ליה גבי חבריה ולא מידי ומיהו אי טעין נפקד להד"ם רשאי המפקיד לתפוס כנגדו ואין לחוש דדילמא איתניסא דהא אמרינן בעובדא דרעיא [דף ה.] דשכנגדו נשבע ונוטל ואמאי ניחוש דלמא נאנסו אלא ש"מ דכל האומר להד"ם כאומר לא נאנסו דמי דאם איתא דנאנסו הוה פטר נפשי' בקושטא דומיא דמאי דאמרינן בפרק שבועת הדיינין [דף מא:] דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי:
ספק מלוה ישנה. דאי ודאי לא רמינן עליה שבועה כיון דאי לא הוה ליה ודאי לא תקף בטליתו :
(דף ה:) אמר רב אידי בר אבין אמר רב חסדא הכופר במלוה כשר לעדות כו'. במלוה שבאו עדים והחזיקוהו בכפרן שהעידו שהוא חייב לו כשר דמשום דמלוה להוצאה ניתנה ואמרינן משום דלא מצי למפרעיה [דלית ליה זוזי אחריני] והא דקאמר הכי לאשתמוטי מיניה עד דליהוו ליה זוזי למפרע ליה:
בפקדון פסול. דמאי אשתמוטי איכא הכא הרי לא ניתן להוצאה ובעין הוא ואי אבד יטעון שאבד ויפטר:
דבחישנא. אחפש:
בעי ר' זירא תקפה אחד בפנינו מהו. תקפה אחד האי טלית ששניהם אוחזין בו דאמרינן יחלוקו אם הוציאה האחד מידי חבירו בחזקה והרי כולה בידו בפנינו קודם שנשבע:
אי דאישתיק אודויי אודי. אי דאישתיק בב"ד אע"פ דלבתר דנפק צווח מ"מ כיון ששתק כ"ז שהיה בפני ב"ד ודאי אודויי אודי ליה דאי לא אמאי לא צווח ואי משום דחזו ליה רבנן כיון דרבנן שתקו הוה ליה למצווח:
(ואי קא צווח) [דאישתק]. קודם שיצא מב"ד:
הא קא חזו ליה רבנן. וכיון דחזא דשתקי ולא עבדי ליה דינא צווח. ומדאמרינן הא קא חזו רבנן איכא מאן דדייק דדוקא בפני ב"ד אבל אם תקפה לפני עדים ושתק [אע"ג דהדר צווח לא משגחינן ביה דודאי] אודויי אודי ליה אבל הרשב"א ז"ל סובר בהפך דדוקא בפני ב"ד בעי למצווח דהוא מקום המשפט אבל שלא בפני ב"ד מימר אמר כי ליכא איניש למידן דיני מאי אצווח דמאן דאית ליה דינא לבי דינא אזיל והתם מגלה טענתיה ובעו הכי מי אמרינן כיון דאישתיק הודאה ודאי הות והאי דצווח אחר כך חזר בו או דלמא אפשר דלא הויא הודאה ומפקינן [מהאי דתפיס לה] כיון דמעיקרא הוה מוחזק בה חברו בההוא פלגא:
בד"א. הא דתנינן יחלוקו:
אם היתה [טלית] יוצאת. לפני ב"ד:
עליו הראיה. בעדים שהיה לו חלק בה:
כדקתני. שזה לבדו אוחז בה ובא לב"ד:
אלא לאו כגון שתקפה וכו'. וכדאוקמינן דאישתיק ולבסוף צווח:
השתא אגרתה ניהליה. וכתבו הרשב"א והרנב"ר ז"ל דאיכא מאן דאמר דדוקא כי טעין הכי הוא דלא מהימן משום דריע טענתיה הא אמר מתקף תקפה מינאי מהימן וטעמא דמילתא דכי היכי דאמר (בב"מ דף קטז.) בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר כל היכא דאיכא ראה דלא מהימן למימר לקוחין הם בידי לפי שאין תפישתן מוכחת שהן של תופסן אף טלית זו כיון שבתחלה היו מתעצמין עליה אין תפיסתו של זה עכשיו מוכחת דאודויי אודי ליה לפי שהדבר עשוי שיגבר האחד על חברו ויתקפנה מידו וכיון דאיכא ראיה אינו נאמן לומר אודויי אודי לי ומיהו כשטוען אגרתיה וכו' לא מהימנינן ליה במגו דתקפה משום דהוי מגו במקום עדות דאנן סהדי דלא אגרה כיון דחשיד ליה א"נ מגו במקום חזקה ולא איפשיטא פ"ק דב"ב (דף ה:) והלכך הוה ליה קולא לתובע וחומרא לנתבע אף על גב דבעלמא אמרינן חומרא לתובע וקולא לנתבע היינו בספק ממונא שהנתבע הוא מוחזק וכדאמרינן בסמוך אבל האי נתבע [ריע] טענתיה והתובע שהממון עכשיו בידו מסתברא טענתיה הוא דאמרינן קולא לדידיה הוא ואיכא מ"ד דאי אמר תקפה מינאי לא מהימן דמימר אמר עד השתא לא תקפה ולא יכיל לך השתא היכי יכיל וכן דעת הרמב"ם ז"ל בפ"ט מהלכות טוען ונטען וכתב הרשב"א ז"ל דאינו נכון. וכתבו הם ז"ל דאם אמר בדמי אגרתיה בפני פלוני ופלוני והלכו להם למד"ה מהימן דלא מצי למימר ליה לא הוה לך לאוגרא ניהליה לעולם:
קא מסריך ביה. השתא משבאו לפנינו:
לסומכוס. כלומר אליבא דסומכוס דמיקל בחלוקה ולא מצריך אפילו שבועה הכא איצטריך לאשמועינן דבהאי גונא מודה סומכוס דאפילו בשבועה לא שקיל דהאי לאו ממון המוטל בספק הוא דסירוכא לאו כלום היא ואין שור שחוט לפניך ולא דמי לנמצא עוברה בצדה. וכיון דבעיין לא איפשיטא לא מפקינן מיניה דאימור אודויי אודי ליה ואי הדר אידך ותקפה בפנינו אע"ג דחבריה צווח מתחלה ועד סוף יחלוקו כדינא קמא הרשב"א ז"ל וכן כתב הרמב"ם ז"ל ומשמע משמעתין דדוקא שתק ולבסוף צווח הא צווח מעיקרא מוציאין אותה מידו דמאי דתפיס האי דידיה הוא והכי נמי משמע מהא דתנן [דף ו:] ספק בכורות וכו' דמסקינן דאם תקף כהן בהמה שהיתה ספק בכור בבית ישראל מוציאין אותה מידו שמעינן מהא דכל ספק ממונא דקי"ל חומרא לתובע וקולא לנתבע אי תקפו תובע בפנינו או בפני עדים מפקינן מיניה דאוקי ממונא בחזקת מריה ותקיפה בכה"ג לא מהניא הלכך בכל תיקו שבתלמוד ובכל ספק ממונא תקפו תובע מפקינן מיניה וכן נראין דברי הרי"ף ז"ל שכתב בהלכותיו בההיא בעיא דאיבעיא לן בסוף השוכר את הפועלים (דף צג:) לסטים מזויין כנגד רועה מזויין מאי וסלקא בתיקו וכתב (הרב) [הרי"ף] ז"ל בהלכותיו ואפי' רועה מזויין פטור דס"ל ז"ל שדינו כאילו נפשט ממש לקולא ואפי' תפיס תובע מפקינן מיניה שאם לא כן לא היה לו לכתוב פטור וא"ת היכי אמרינן דבכל ספק ממונא אי תפס תובע מפקינן מיניה והא אמרינן בפרק האשה שנתארמלה (דף טז:) זימנין דתפסה מאתים ואמרה אנא בתולה הואי והא דלא אעברו קמאי איתנוסי הוא דאיתנוס אלמא דתפיסה בספיקא דממונא מהניא ולא אמרינן אוקי ממונא בחזקת מריה י"ל התם טעמא דמילתא משום דמילתא דעבידא לאיגלויי הוא דרוב הנישאות כשהן בתולות יש להן קול ובמילתא דעבידא לאיגלויי לא מפקינן ממונא מרשות התופס כדי להעמידו אחזקה דמריה קמא וראיה לדבר מדאמרינן בפרק המקבל (דף קי.) ההוא שטרא דהוה כתיב ביה שנין סתמא מלוה אומר חמש ולוה אומר ג' מי מהימן. פירוש כגון שקדם מלוה ואכלינהו לפירי ואסיקנא פירות בחזקת אוכליהן הן עומדים ואקשינן והא קי"ל הלכתא כוותיה דרב נחמן דאמר קרקע בחזקת בעלים היא עומדת ומפרקינן התם לאו מילתא דעבידא לאיגלויי היא אבל הכא מילתא דעבידא לאיגלויי היא ואטרוחי בי דינא תרי זימני לא מטרחינן אלמא דבמילתא דעבידא לאיגלויי שבקינן ממונא ברשות דמאן דתפיס ולא מהדרינן ליה למריה קמא. וא"ת דהא אמרינן בפרק האשה שנתארמלה (דף יט:) שנים החתומים על השטר ומתו ובאו שנים אחרים ואמרו כתב ידן הוא זה אבל אנוסים היו קטנים היו נאמנים ואם היה כתב ידן יוצא ממקום אחר אין נאמנים ואקשינן ומגבינן ביה תרי ותרי נינהו ואסיקנא דלא מקרע קרעינן ליה ולא אגבויי מגבינן ביה אלא אי תפס לא מפקינן מיניה ואמאי והא התם לאו מילתא דעבידא לאיגלויי הוא דתרי ותרי נינהו ותרי כמאה נינהו והוה לן למימר אוקי ממונא בחזקת מריה ולא מהני ליה תפיסה י"ל דכל תרי ותרי לא אמרינן אוקי ממונא אחזקה קמא משום דבכל תרי מינייהו סמכינן בודאי ואינו בדין שנוציא ממון מרשות התופס כיון ששני עדים מעידין כדבריו ואף לענין איסור הדין כן דכל היכא דאיכא תרי ותרי לא אמרינן אוקי מילתא אחזקתה כדמוכח ההיא דינאי המלך פרק האומר בקידושין (דף סו.) אבל כל ספיקא דממונא דלאו מכח תרי ותרי אתי ולאו מילתא דעבידא לאיגלויי היא אפילו תפס תובע מפקינן מיניה ומיהו ה"מ דתפיס שלא ברשות אבל תפיס ברשות אפילו בכה"ג לא מפקינן מיניה וראיה לדבר מדאמרינן בסוף פרק השואל (דף קב:) כור בשלשים סאה בסלע אני מוכר לך ראשון ראשון קנה. כלומר דאע"ג דאיכא לספוקי משום לשון ראשון שאמר כור בשלשים שלא היה דעתו שיקנה אלא אחר שימשוך כל הכור ולא ראשון ראשון כיון דמספקא מילתא משום לשון אחרון שאמר סאה בסלע אמרינן דראשון ראשון קנה וטעמא דמילתא משום דברשות תפיס וזהו שפירשו שם (התם) בגמרא התם טעמא מאי משום דתפיס ה"נ הא תפיס כלומר שתופס ברשות והיינו נמי דגרסינן בפרק השוכר את האומנים (דף עט.) השוכר את הספינה ונטבעה לו בחצי הדרך ר' נתן אומר אם נתן לא יטול [ואם לא נתן לא יתן אלמא דאע"ג דמספקא לן מלתא ואמרינן אוקי ממונא בחזקת מאריה ולא מהניא ביה תפיסה שלא ברשות אפ"ה] אם נתן מרצונו אין מוציאין מידו. ומיהו כי אמרינן דבספיקא דממונא תפיסה ברשות מהניא ה"מ במטלטלי אבל במקרקעי אפילו ברשות לא מהניא וראיה לדבר מדקי"ל כרב נחמן דאמר בסוף השואל (דף קב:) דפלוגתייהו דשוכר ומשכיר בחדש העיבור [דאפילו בא בסוף החדש לתבעו בב"ד] כלו למשכיר משום דקרקע בחזקת בעליה עומדת והא התם ברשות תפיס דהתם נמי בגמרא מדמינן לה לכור בשלשים סאה בסלע שהוא תופס [ברשות] וכמו שכתבנו ואפילו הכי אמרינן דקרקע בחזקת בעלים עומדת ולא מהניא בה תפיסה ובזה יפה כח הקרקעות מכח מטלטלין אבל לענין תפיסה שלא ברשות כי היכי דלא מהניא בקרקעות כך לא מהניא במטלטלין. ומיהו היכא דספיקא דממונא איתיה מחמת טענותיהן של בעלי דבר שהם מכחישין זה את זה ולא נתברר לנו האמת בכה"ג אי תפס שלא בעדים מהניא ליה תפיסתו מגו דאי בעי אמר לא היו דברים מעולם אבל היכא שהספק הוא מחמת הדין בעצמו לא מהניא תפיסה אפילו שלא בעדים דהא ליכא למימר מגו. ובכל הני גווני דאמרינן דלא מהניא תפיסה ה"מ בספיקא דממונא שדינן לנתבע לקולא דאיכא למימר אוקי ממונא אחזקת מריה אבל תיקו שדינו שיחלוקו שאין א' מהם מוחזק יותר מחברו אם תפס אחד מהם אין מוציאין מידו וכן כתב הרי"ף ז"ל בהנך בעיי דבריש פרק המפקיד [דף לד:] שעלו בתיקו ופסק בהם הרב ז"ל דחולקין משום דקי"ל דכל ממון המוטל בספק דליכא לאוקמיה אחזקת דמריה קמא חולקים דאם קדם חד מנייהו ותפס לא מפקינן מיניה. אמר המחבר כללא דספיקא דממונא. בספיקא דממונא יש ב' מינין היכא שמוחזק האחד יותר מחברו דקי"ל קולא לנתבע הוא המין האחד והשני היכא שהאחד [אין] מוחזק יותר מחבירו. במין שהאחד מוחזק מחבירו יש שני חלקים האחד כשהספק הוא מחמת הדין בעצמו כגון ספק בכור או כור בשלשים וכיוצא בהם והשני הוא שהספק הוא מחמת טענותיהם כגון זה אומר שלי וזה אומר שלי. בחלק שהספק הוא מחמת הדין בעצמו והתובע תפס אי מפקינן מיניה או לא תלוי הדין בד' תנאים במילתא דלא עבידא לאיגלויי ושלא יהו תרי ותרי ושלא יהו ברשות ושיהיו מטלטלי שאם איכא תרי ותרי ואי עבידא לאיגלויי לא מפקינן וכן אם הוא ברשות ובמטלטלי אבל במקרקעי אפילו ברשות מפקינן אבל אין חילוק בין אי תפס בפני עדים או שלא בפני עדים והב' שהספק מחמת טענותיהם יש חלוף בדין בין תפס בפני עדים או תפס שלא בפני עדים משום דשלא בפני עדים איכא מגו. במין שאין האחד מוחזק יותר מחברו יש חילוף בדין בין אין שום אחד תופס בו דאז קדם האחד ותפס בין בפני עדים בין שלא בפני עדים לא מפקינן מיניה ובין אם שניהם תופסין בו דאי קדם האחד ותפסו מחברו והלה צווח מעיקרא מפקינן מיניה [ושתק ולבסוף צווח לא מפקינן מיניה] והכל מפורש בפנים ע"כ:
ההיא מסותא דהוו מנצו עלה בי תרי. מסותא מרחץ:
שאין יכול להוציאו בדיינין. והאי נמי דחזינן שאינו יכול להוציא שאין לו ראיה בדבר ואין הקדשו הקדש:
הא יכול. בתמיה:
שאינו ברשותו. והא סתם גזלה יכול להוציא בדיינין הוא כתב הר"נ ב"ר ז"ל מכאן נראה לי ברור שאין אדם יכול להקדיש מלוה בשטר שיש לו אצל חברו דהא ליתיה ברשותיה ומחוסר גוביאנא ומיהו מטלטלי דפקדון יכול להקדישן דבכל דוכתא ברשותא דידיה נינהו וכמו שכתב הרי"ף משמיה דגאון ז"ל והכי מוכח עובדא דההוא גברא דאייתי קרי דבפרק הספינה (דף פח.):
מסותא מטלטלי. כגון גיגית:
מסותא מקרקעי. [דכל היכא דאיתא ברשות מאריה קיימא דקרקע אינה נגזלת] ושפיר פשיט לה מהא דאי הוה ליה ראיה עלה הקדשה הקדש:
(דף ז.) תאני רב תחליפא בר מערבא. מארץ ישראל הוה:
מחוי. מורה באצבעותיו כלפי מעלה כלומר ובשבועה וכתב בה"ג מחוי רבי אבהו ובשבועה חולקין את השאר וכ"כ הרמב"ם ז"ל ואיפשר דטעמא דמלתא דכיון דמאי דתפיס ליה כמאן דפסיק לגמרי דמי לא נתקנה השבועה בזה ויש לכל א' לגלגל על חברו שכל מה שנטל כדין נטל כן כתב הרמב"ם ז"ל פ"ט מהלכות טוען ונטען:
בכרכשתא. בגרדין שבשני ראשיה שקורין פרמיי"ש:
ההיא סודרא. שקונין בו קנין:
שלש על שלש. דוקא נקט שלש על שלש דכתיב (רות ד) נעלו בחליפין שהוא דבר חשוב ובציר מג' אצבעות לאו בגד הוא כדאשכחן (שבת דף כו:) גבי טומאה:
כמאן דפסיק דמי. וקנה לו מקנה והמכר קנוי ללוקח דקרינא ביה ונתן לרעהו ומיהו אי בעי המקנה למפסק ממש ולמשקל אין שומעין לו דהכי קאמרינן כמאן דפסיק ע"מ להחזיר דמי דקנה ע"מ להקנות הוא כדאמרינן בנדרים פרק השותפין (דף מח:) ר"נ אומר קנה ע"מ להקנות קנה דהא סודרא קנה ע"מ להקנות הוא וקנה ואע"ג דא"ל רב אשי מאן לימא לן דהאי סודרא אי תפיס ליה לא מיתפיס רב אשי ספוקי מספקא ליה ולא שבקינן מאי דפשיט ליה לר"נ במאי דמספקי ליה לרב אשי ועוד דקי"ל דקנה ע"מ להקנות קנה ואמרינן נמי בקדושין בריש פ"ק (דף ו:) גבי הילך מנה ע"מ שתחזירהו לי בכולהו קני לבר מדאשה שלא יאמרו אשה נקנית בחליפין אלמא בחליפין קנה בע"מ שתחזירהו לי. וכתב הרמב"ם ז"ל פ"ה מהלכות מכירה דהיכא דלא נקיט בידיה שלש על שלש אם יכול לנתקו ולהביאו אצלו שפיר דמי ותמהו עליו הרשב"א והרנב"ר ז"ל דדוקא בגט הוא דאמרינן (דף ז.) שהוא חשוב כאילו הוא ביד מי שיכול לנתקו דכריתות בעינן אבל הכא נתינת כלי בעינן וליכא ואפשר שדעת הרב ז"ל לא כוון לבגד גדול דאין הכי נמי דבעינן שעור כלי בנתינה ואי לא יהיב ליה שיעור כלי משמע דלא בעי לאקנויי ליה כלי אבל הכא שכל הבגד אינו אלא שלש על שלש ורחמנא אמר ונתן דמשמע ליה מיד ליד והשתא קא ממעט בשיעוריה בשעה שאוחז בו כדי להקנותו לו ועיקר ההקנאה בשעת נתינתו לו ואם כן על כרחך אית לן למימר הכי וגם אין לנו להוציא שום כלי אפילו קטן מקנין חליפין וכבר היה ראוי לתמוה אמאי לא השיגו הראב"ד מדבר פשוט כזה:
גט בידה. שנתנו לה:
ומשיחה בידו. שקשור בה בידו:
אם יכול. אם יש חוזק באותו חוט שיכול לנתקו לגט מידה ולהביאו אצלו אינה מגורשת אלמא לאו נתינה היא:
כריתות. הבדלה שיהיו מובדלים והרי הם אגודין בחוט זה:
אמר רבא ואם היתה טלית מוזהבת חולקין (ע"כ לעיל):
ת"ר שנים אדוקין בשטר. שנים אדוקין המלוה והלוה:
יתקיים השטר וכו'. כדמפרש ואזיל דאם אינו מקויים אע"פ שהלוה מודה חספא בעלמא הוא:
וגבי ליה כוליה. המלוה בתמיה משום דקס"ד דהא דקאמר יתקיים השטר לומר שאין השטר כשר עד שיקיימוהו וכשיקיימוהו יגבה כולו ואינו כן כדמפרש ואזיל דלא בעי קיום אלא משום דבלאו קיום לאו כלום הוא אבל כשיקיימנו שהוא שטר מעליא חולקין כדינא דמתני' דטלית:
במקויים. שכתוב בו הנפק שיצא כבר בב"ד והעידו עדים על כתב ידם וכותבין הדיינים בו שטרא דנן דנפק קדמנא [ומדאסהדו] פלוני ופלוני סהדי על חתימות ידייהו אשרנוהו וקיימנוהו [כדחזי:ואי לא] לא פליג. שאפילו כולו ביד המלוה נאמן לומר הלוה פרעתי כך פרש"י ז"ל אבל אם השטר מקויים אין הלוה נאמן באמירתו לומר פרעתי ואין זוכה בו לוה אלא ע"י חזקה שאדוק בו וחולקין:
ויחלוקו דקא אמרינן (ליה) לדמי. וה"ה לטלית דהא דתנינן יחלוקו לאו גופו של כלי קאמרינן אלא לדמיו:
וגרסי' עלה בגמ' אמר מר נפל ליד דיין [לא יוציאו עולמית] [דף ז:] מ"ש ליד דיין אמר רבא ה"ק ואחר שמצא את השטר שנפל ליד הדיין לא יוציא עולמית ולא מיבעיא קאמר לא מיבעיא כי לא כתיב ביה הנפק דאיכא למימר כתב ללות ולא לוה אלא אפי' כתב בו הנפק דמקויים לא יחזיר דחיישינן לפרעון ור' יוסי אומר הרי הוא בחזקתו ולא חיישינן לפרעון ולא חייש ר' יוסי לפרעון והתניא מצא שטר כתובה בשוק בזמן שהבעל מודה יחזיר לאשה אין הבעל מודה לא יחזיר לא לזה ולא לזה ר' יוסי אומר עודה תחת בעלה יחזיר לאשה נתאלמנה או נתגרשה לא יחזיר לא לזה ולא לזה אמר רבינא איפוך וטעמייהו דרבנן התם לאו משום דחיישינן לפרעון אלא משום דחיישינן לשתי כתובות ור' יוסי לשתי כתובות לא חיישינן ע"כ:
ליד דיין מ"ש. דקס"ד דהכי קאמר אם מצאו דיין לא יוציאהו מידו עולמית ומ"ש דיין מאיש אחר:
ואחר. שאינו לא לוה ולא מלוה:
שמצא שטר שנפל כבר ליד דיין. ומאי הך נפילה דכתוב ביה הנפק לא יוציאוהו מידו לא ללוה ולא למלוה עד שיבוא אליהו או עדים שראו מיד מי נפל:
דחיישינן לפרעון. שמא אמת טוען הלוה שפרעו ורבי יוסי לא חייש לפרעון דמאן דאהדרו ליה שטר פרוע לאלתר זהיר ביה לקרעו ולא משהי ליה:
שהבעל מודה. שלא נתן לה כתובה:
יחזיר לאשה. וכגון דליכא למיחש לקנוניא שכתוב בה מפורש חוץ מן האחריות:
אין הבעל מודה. שאומר פרעתיה ומידי נפלה:
עודה תחת בעלה. שלא גרשה:
יחזיר לאשה. דלא עביד איניש ליתן כתובה קודם גרושין:
נתארמלה וכו' לא יחזיר. דחיישינן לפרעון אלמא חייש רבי יוסי לפרעון:
איפוך. רבי יוסי דאמר הרי הוא בחזקתו לרבנן ורבנן דאמרי לא יוציאו עולמית לרבי יוסי:
וטעמייהו דרבנן. כלומר וכ"ת מ"מ קשיא דרבנן דאמרי [הרי הוא] בחזקתו [אלמא] דלא חיישינן לפרעון ארבנן דאמרי גבי כתובה דאפילו בעודה תחת בעלה אם אין הבעל מודה לא יחזיר כלומר דחיישינן לפרעון [ליתא] דלאו משום דחיישינן לפרעון היא דמאן דפרע ואהדרו ליה שטרא לאלתר קרע ליה אלא משום שתי כתובות שמא חזר וכתב לה כתובה לאחר שנפלה זו מידה ואין הבעל מודה דקתני לאו באומר פרעתי אלא באומר אל תחזירהו לה שיש בידה אחרת ותוציא על יורשי שטר אחר שטר. כתב ר"ח ז"ל דמסקנא דשמעתתא כרבינא ומפכינן לה למתני' דרבי יוסי חייש לפרעון ורבנן לא חיישי וכרבי יוסי קי"ל אע"ג דיחידאה הוא לגבי רבנן דהכי מוכח סוגיא דלקמן דלפרעון חיישינן ומיהו אע"ג דרבי יוסי חייש לפרעון בעודה תחת בעלה לא חייש וכדקאמר איהו גופיה עודה תחת בעלה יחזיר לאשה וטעמא דמילתא דכיון דלא ניתנה כתובה לגבות מחיים [לא חיישינן לפרעון כלל] ומש"ה לא איתרע משום נפילה אבל בשטר חוב אמרינן לקמן דאפילו תוך זמן דלא עביד איניש דפרע איתרע משום נפילה ולא יחזיר למלוה דחיישינן לפרעון משום דנתן לגבות בודאי זימנין דמקדים לוה ופרע בגו זימניה הלכך חיישינן אבל לכתובה לא חיישי' כדאמרן והא דתנן (כתובות ד' פו א) נפרעת שלא בפניו והנפרעת מהיתומים לא תפרע אלא בשבועה משום דחיישינן לצררי התם טעמא משום דסמוך למיתה או מי שמניח ביתו והולך עביד דמתפיס לה צררי לפי שאין אדם רוצה שתתבזה אשתו בב"ד ואפילו במי שקפצה עליו מיתה או ביוצא שלא לדעת אמרינן הכי משום דלא פלוג רבנן אבל בלאו הנך גווני בעודה תחת בעלה ליכא מאן דחייש לפרעון. וכן דעת רי"ף ז"ל בתשובה שנשאלה מלפניו מי שגרש אשתו ותובעת כתובתה ואמר לה פרעתיך או אתפסתך צררי אם יש לו להשביעה על כך או לא והשיב ז"ל טענה זו שטען דאתפסה צררי לכתובתה קודם גרושין אינה טענה לפי שלא נתנה כתובה לגבות מחיים וכן אמרו (ב"ב דף ה.) הקובע זמן לחברו ואמר לו פרעתי בתוך זמני וכו' אלא נותן לה כתובתה ויחרים סתם ומיהו אע"ג דקי"ל כר' יוסי בחשש פרעון כדאמרן בענין דיניה [דרבי יוסי דאמר] יחזיר ולא חיישינן לשתי כתובות לא קי"ל כוותיה אלא כרבנן דפליגי עליה וחיישינן לשתי כתובות דרבים נינהו ועוד דחזינן ליה לרבא דאמר בסוף פרקין [דף כ:] אי משום שטר כתובתה חיישי' לב' כתובות:
מתני' היו שנים רוכבים על גבי בהמה או [שהיה] א' רוכב . שמעינן מהכא דרוכב או מנהיג שניהם שוים לקנות בהמה מן ההפקר בין שהרוכב בועט בה ומנהיגה ברגליו או לא בכל ענין משמע ממתני' דתני לה סתמא:
זה אומר וכו'. ואם האחד רוכב והאחד מנהיג ובאו לפנינו זה אומר רכבתי בה תחלה ואח"כ בא מנהיג ומנהיג אומר אני הנהגתי תחלה ואח"כ בא רוכב חולקין אותה ביניהם דאפשר דליכא ודאי רמאי דשמא תרוייהו החזיקו בה בבת אחת זה לרכוב וזה להנהיג וכן פסקו הריא"ף והרמב"ם ז"ל פי"ז מהלכות גזלה ואבדה:
בזמן ששניהם מודים. ששניהם יחד החזיקו בה:
יחלוקו. שלא בשבועה והא פשיטא אלא [גמרא דף ח.] זאת אומרת דהמגביה מציאה לחברו קנה חברו. דהא אם לא קנה ה"נ אמאי יחלוקו לא זה יקנה ולא זה יקנה ויכול אחר לחטפה מהם שהרי כששניהם הגביהוה מהני הגבהות כל אחד מהם לחברו אם המגביה מציאה לחבירו לא קנה חברו הרי היא כאילו היתה מונחת עדיין על גבי קרקע:
גרסינן בגמרא [דף ט. ע"ש] א"ר אבהו א' רוכב חמור ואחד תפיס במוסרה זה קנה חמור וזה קנה מוסרה הואיל ויכול לנתקו ולהביאו אצלו והא דרבי אבהו בדותא היא דאי לא תימא הכי טלית שהיתה מונחת חציה ע"ג קרקע וחציה על גבי עמוד ובא אחד והגביה חציה מעל גבי קרקע ובא אחר והגביה חציה מעל גבי עמוד ה"נ דקמא קני הואיל ובידו לנתקה ובתרא לא קני אלא דרבי אבהו בדותא היא ע"כ. פירוש הואיל ויכול זה שתופס במוסרה למשכו בכח וינתק מראש החמור ויביאנו אצלו דהואיל וראש החמור גבוה נוח לו להביאו אצלו בנתיקה אחת:
בדותא היא. דאע"ג דיכול לנתקו כל כמה דלא נתקיה לאו הגבהה היא:
וחציה על גבי עמוד. כיון דבמקום גבוה הוא האוחזה בראשה השני נוח לנתקה ולהביאה אצלו דלא מחסר הגבהה:
ה"נ דקמא קני. דמכי [אגבהה] קנייה כולה משום דיכול לנתק' וא"כ יש חילוק בשנים שהגביהו מציאה זה מכאן וזה מכאן בין מקום גבוה למקום נמוך ואנן לא אשכחן תנא דמפליג בהכי. ומ"מ שמעינן מהכא דאם נתקו מהני שאע"פ שלא הגביהו דאדרבה השפילו כשהביאו אצלו מ"מ כיון שמחמתו הוגבה ג' טפחים מן הקרקע קנה כיון דתפיס ביה בשעה שהוגבה מכחו דאי לא תפיס ביה לא קנה אע"פ שהוגבה מכחו כדאמרינן פרק הגוזל עצים (דף צח.) גבי זורק מטבע של חבירו לים דאי אדוייה אדייה לא קנה ליה אע"פ שהוגבה מכחו ומיהו דוקא הגבהה כי האי שהיא דרך ירידה אבל הגבהה שהיא דרך עלייה הגבהה חשובה היא ואע"ג דלא תפיס כלל מהניא כדמוכח פ' שלוח הקן (דף קמא:) דאמרינן התם זיל טרוף אקן כי היכי דליתגבהו :
עוד גרסינן בגמ' (דף ט:) בעי רבי אלעזר האומר לחברו משוך בהמה זו וקני כלים שעליה מי מהניא משיכה דבהמה לאקנויי כלים או לא אמר רבא ואי א"ל קני בהמה וקנה כלים שעליה מי קנה חצר מהלכת היא וחצר מהלכת לא קנה והלכתא בכפותה:
פירוש משוך בהמה זו וכו'. הא דאיבעיא ליה במשוך בהמה ולא במשוך כלי זה לקנות כלים שעליו משום דמשיכת כלי אפילו בכלי של מוכר מהניא משיכה לקנות מה שבתוכו כדמוכח פרק הספינה (דף פה:) דמשיכת הכלי כנגד משיכה מה שבתוכו אבל משיכת הבהמה בהנהגה וכלים בגרירה ולפיכך בעי אי מהניא משיכה דבהמה לכלים משום דלא דמו משיכות להדדי:
אמר (ליה) רבא מדאיבעיא לך במשוך בהמה משמע דפשיטא לך דאי א"ל קנה בהמה מהני אף בכלים דאע"ג דמדין משיכה לא מהני משום דלא דמו מהני מיהא מדין חצר ואמאי הא חצר מהלכת היא. (ואמר רבא נמי) [והא] כל שמהלך לא קנה עומד ויושב לא קנה. והלכתא מסקינן דבכפותה קנה. מדין חצר ובכה"ג גופה קא מיבעי לר' אלעזר מי מהניא בבהמה גרירה דלאו דרכה בכך טפי מהנהגה בגמל ומשיכה בחמור דאמרי' [דף ט.] דחד צד מינייהו לא קנייה משום דאין דרכה בכך [והכי נמי] אין דרך בהמה נמי לגרור אותה כפותה ולא איפשטא בעיין. וכתב הר"נ ב"ר דאי משך בכה"ג לא מפקינן מיניה דה"ל תופס ברשות דומיא (ב"מ דף קב:) דכור בל' סאה בסלע דהתם נמי איכא לספוקי במשיכה דשמא לא מהניא דדילמא לא נתכוין להקנות עד שימשוך לוקח כל הכור ואפ"ה אי תפס לא מפקינן מיניה כיון דתפס ברשות וכדפירשנו לעיל:
והא דאמרינן וקני כלים וכו'. אמרינן בגמרא (דף ט:) דדוקא הכי אבל אי אמר לקנות כלים פשיטא דלא קני משום דמשמע אתה התכוין לקנות אבל אני איני מקנה לך וכתבו האחרונים ז"ל דמכאן משמע דהאומר לחברו משוך חפץ זה לקנותו לא קנאו עד שיאמר לו קנה:
מתני' היה רוכב על גבי בהמה כו' זכה בה. מסקינן בגמרא (דף י.) דכיון דלא א"ל זכה לי לא זכה חבירו משום דלא שווייה שליח אלא ליתנה לו ולא לזכות לו בה בהגבהתו:
לא אמר כלום. דאפילו תימא דמגביה מציאה לחברו לא קנה חברו האי כיון דיהבה ליה קנייה ממה נפשך דאי קנייה קמא הא קא יהיב ליה במתנה ואי לא קנייה קמא משום דלא היה מתכוין לקנותה הוי ליה הפקר עד דמטי לידא דהאי וקנייה האי במה דעקריה מידיה דקמא:
גרסינן בגמרא [שם] רב נחמן ורב חסדא דאמרי תרוייהו המגביה מציאה לחברו לא קנה חברו מ"ט הוי תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים (וא"ר יוחנן) התופס לבע"ח במקום שחב לאחרים לא קנה איתביה רבא לרב נחמן מציאת פועל לעצמו בד"א בזמן שאמר לו נכש עמי היום עדור עמי היום אבל אמר לו עשה עמי מלאכה היום מציאתו לבעל הבית א"ל שאני פועל דכיד בעל הבית הוא והאמר רב פועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום א"ל כל כמה דלא הדר ביה [ידו כיד] בעל הבית הוא וכי קא הדר ביה טעמא אחרינא הוא דכתיב כי לי בני ישראל עבדים ולא עבדים לעבדים א"ר חייא בר אבא א"ר יוחנן המגביה מציאה לחברו קנה חברו וא"ת משנתנו דא"ל תנה לי ולא א"ל זכה לי [ע"כ]. פירוש הוי תופס לבע"ח וכו'. כאדם הבא לתפוס ממון חבירו בשביל חוב של אחר קודם שיקדם לתפוס אותו ממון בע"ח אחר נמצא תופס זה חב בתפיסתו זאת את הנושים האחרים ואפילו עשאו שליח בתפיסתו זאת לאו כל כמיניה להיות תופס במקום שהוא חובה והפסד לאחרים כדמוכח בכתובות פרק הכותב (דף פד:) גבי יימר בר חשו כו' מש"ה מדמינן לה למציאה דשווייה שליח וכן [נקטינן] מהשוכר את הפועל נכש לי עמי וכו' דלא נשכר לו אלא לניכוש ועידור וכשהגביה המציאה אין זו ממלאכת הבעל הבית וקנה הפועל וינכה לו משכרו שכר פעולה ניכוש ועדור של שעת הגבהה:
אבל אמר לו עשה וכו'. כל מלאכות שהוא עושה מלאכת בעל הבית היא וקנה בעל הבית אלמא המגביה מציאה לחברו קנה חברו:
וכי הדר ביה וכו'. הא דאמרינן דהרשות בידו למהדר לאו משום דאמרינן דעד השתא לאו כיד בעל הבית הוא אלא טעמא אחרינא הוא שאינו לו כעבד שאם בא לעזוב שכרו מכאן ואילך ולחזור בו יכול לחזור:
קנה חברו. הכי קי"ל כרבי יוחנן דעולא ור' יהושע ב"ל סברי נמי הכי ורמי בר חמא אמר לעיל (דף ח.) זאת אומרת וכו' ואפילו רבא דדחי ליה לעיל אותביה הכא לר"נ דאמר לא קנה ממתני' דפועל דאלמא ס"ל נמי דקנה. וא"ת ר' יוחנן דאמר הכא קנה איהו גופיה אמר בכתובות (שם) דתופס לבע"ח במקום שחב לאחרים לא קנה ובשמעתין מדמינן להו להדדי תירץ ר"ת ז"ל דר' יוחנן ס"ל דלא דמו משום דבמציאה איכא למימר מגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה מה שאין כן בתופס לבע"ח ולפי דבריו ז"ל אם היה תופס נושה בו קנה חברו דה"נ איכא מיגו. ומיהו במקום שאינו חב לאחרים אפילו לא היה התופס נושה בו לכ"ע קנה וכתב הרי"ף ז"ל בתשובה דדוקא במקום דאיכא פסידא לבע"ח כגון אי גברא דמפסיד נכסי הוא או עני וירד מנכסיו ונראה לב"ד שיתפסדו נכסים עד שלא יבוא בע"ח דבכה"ג תקנה הוא שהתקינו הא אילו היה ב"ח אמיד ויכול לפרוע לבעל חובו לא אלא הרי זה אומר לאו בעל דברים דידי את ושומעים לו וכתב הרשב"א ז"ל דבמקום פסידא אף מדין השבת אבידה יכול לתפוס וכתב הר"נ ב"ר ז"ל דאפילו לא עשאהו שליח לכך אלא דעבד מנפשיה שפיר דמי דזכין לו לאדם [שלא] מדעתו ושלא בפניו:
וא"ת משנתנו. דקתני אני זכיתי בה זכה בה ומשמע לן אני זוכה בה עכשיו זכה בה ואע"ג שהגביהה לצורך חברו:
דא"ל תנה לי ולא א"ל זכה. אתה לי בהגבהתה נמצא שלא עשאו שליח להקנותה לו בהגבהתה עד שעת נתינה והלא קודם נתינה חוזר בו משליחותו ולא דמי להא דאמר רבי יוחנן גופיה בשלהי פרק קמא דגיטין (דף יא:) דכל האומר תנו כאומר זכו דמי דהתם דאיכא דעת אחרת מקנה אנן אמדינן לדעתיה כיון שמגלה דעתו שרוצה לשחרר עבדו ניחא ליה דליקני מהשתא ואע"ג דאמר תנו כאומר זכו דמי אבל הכא מגביה גופיה מימר אמר ליה תנה לי אמרת לי ולא נטלתיה על דעת לזכות בה לעצמך אלא על דעת ליתנה לך כמו שאמרת ועכשיו איני רוצה ליתן:
מתני' ראה את המציאה ונפל עליה כו' זכה בה. ומה שנפל זה עליה לאו כלום הוא להחזיק בה ואי משום דארבע אמות של אדם קונות לו כדאיתא בגמ' ברה"ר דדחקי ביה רבים לא תקון רבנן אי נמי מדנפל גלי אדעתיה דבנפילה ניחא ליה דליקני בד' אמות לא ניחא ליה דליקני וזו כיון דתקנת חכמים היא שומעין לו (ב"ק דף ח: וכ"מ) באומר אי אפשי בתקנת חכמים כגון זו:
אחר צבי שבור. דהי דומיא דמציאה שאינו יכול לרוץ ומשתמר בתוך השדה אם לא יטלוהו אחרים:
זכתה לי שדי. כתב הר"נ ב"ר ז"ל דדוקא דאמר הכי שכיון שצבי וגוזלות הללו מהלכים הם כל שהוא מתעורר לקנותם משתמרים הם לו כיון דאי רץ אחריהם מגיען כדאיתא בגמ' ואי לא אפילו עומד בצד שדהו אינה משתמרת לו ואינו דומה לידו דידו משתמרת וזו אינה משתמרת וכן הם דברי הרמב"ם ז"ל בפרק י"ז מהלכות גזילה ואבידה:
גמ' קונות לו. אם יש סביבותיו דבר הפקר אין אחר רשאי לתופסו:
שדה דעלמא. שדה דהפקר דאילו שדה דבעל הבית לא וכל היכא שאינו של הפקר שדה חברו הוא וכן דעת הרמב"ם ז"ל:
סימטא. קרן זוית הסמוכה לרשות הרבים והיא הפקר לרבים למשוך לתוכה הצריכים לצאת מפני הדוחק. והא דאמרינן דד' אמות של אדם קונות לו משמע מן הירושלמי דמס' גיטין [פרק ח הלכה ג] דלאו במילי דהפקר בלחוד הוא כגון במציאה ונכסי הגר אלא אפי' במכר ומתנה נמי דגרסינן התם מה אם מציאה שאינו זוכה בה מדעת אחר הרי זוכה בתוך ד' אמות מתנה שהוא זוכה בה מדעת אחר לא כ"ש וא"ת אם כן למה הוצרכו חכמים לתקן משיכה ומסירה בסימטא יקנה בד' אמות י"ל דלא אמרו בד' אמות אלא בשעומד ונתנו לו בתוך ד' אמותיו הא (קדמו) לו בעלים לא זכו לו שמקום אותו דבר קנוי הוא לבעליו:
ואמר ר"ש ב"ל קטנה יש לה חצר ויש לה יד. יש לה חצר מדאורייתא לענין גט כדמפרש ואזיל:
ויש לה ד' אמות. לענין מציאה ואע"ג דענין מציאה ילפינן מגט דידה בגט כתיבא וקי"ל בפ' הזורק (דף עח:) דבגט אין ד' אמות כדאמרינן אלא בכדי שתשוח ותטלנו ואת לא תעבד עובדא עד דמטי גיטא לידה מכל מקום [כיון דגבי גט אית לה חצר] ילפינן מציאה מגט לענין חצר וכיון דאית לה [חצר] במציאה תקון לה רבנן ארבע אמות מדין חצר ויש לה ד' אמות דאמרן במציאה דוקא מתקנת חכמים אבל קטן אין לו יד ואין לו חצר מדאורייתא ומיהו במקח וממכר דאיכא דעת אחרת מקנה אית ליה זכייה גמורה מדרבנן למה שתופס בידו דוקא אבל חצר וארבע אמות לא אשכחן דתקון ליה רבנן כלל כדאמר בפרק המקבל (דף סד:) אגוז ונוטלו צרור וזרקו זוכה לעצמו ואין זוכה לאחרים ובמציאה דליכא דעת אחרת מקנה תנן [דף יב.] מציאת חרש שוטה וקטן יש בהם גזל משום דרכי שלום אלמא אפילו מדרבנן ליכא אלא מפני דרכי שלום:
דכתיב וכתב לה. ומדלא כתיב [ובידה יתנהו דריש ביה הכי וכתב] לה ונתן ספר כריתות בידה משמע ונתן מ"מ לרבות חצרה כדתניא אם כן למה נאמר ידה מה ידה ברשותה אף כל ברשותה וע"כ משום יד איתרבאי ולא משום שליחות כדי דנימא שלא תזכה לה חצרה דאין שליחות לקטנה דהא נפקא לן שליחות מקרא אחרינא דכתיב ושלחה מלמד שהאשה (קדושין דף מא.) עושה שליח ואע"ג דרבי רחמנא חצר [לשליחות] מאם המצא תמצא בידו אע"ג דנפקא לן שליחות מושלח התם הוא דאיצטריך לחייב המשלח אם עשה שליח לדבר עבירה כדלקמן אבל שלא לדבר עבירה לא איצטריך רבויא דלא גרע משאר שליחות והא דאמרי' דקטנה אית לה יד הני מילי דלית לה אב אי נמי יש לה אלא שכבר נשאת דכיון שנשאת שוב אין לאביה רשות בה אבל אית לה אב ולא נשאת אין לה יד כלל דתנן בפ' המקבל (דף סד:) נערה המאורסה היא ואביה מקבלין את גטה וע"כ לא אמרן היא ואביה אלא בנערה אבל בקטנה אביה ולא היא דאין לה יד בפני עצמה וכן דעת הרי"ף ז"ל:
וקטן (אין) [הואיל ואין] לו שליחות. דכי כתיב שליחות בין בגיטין בין בפסח איש כתיב בענין:
גרסי' בגמרא (דף י:) אמר רבינא כי אמרינן אין שליח לדבר עבירה היכא דשליח בר חיובא הוא אבל חצר דלאו בר חיובא הוא מיחייב שולחו רב סמא בר רקתא קמיה דרבינא משמיה דרב חייא בריה דרב אויא אמר כי אמרינן אין שליח לדבר עבירה היכא דאי בעי עביד אי בעי לא עביד אבל חצר דבעל כרחה מותיב בה מיחייב שולחה:
אין שליח לדבר עבירה. משום שאף הוא מוזהר על הדבר ואמרינן ליה דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין:
אי בעי עביד. שיש לו דעת לעשות ואע"ג דלאו בר חיובא הוא כגון אשה בהקפת קטן דכיון שאינה בהשחתת זקן אינה בהקפת הראש אבל איש הוא בהזהרת הקפה ואם הקיף את הקטן חייב ולרבינא חייב המשלח לאשה אבל לרב סמא פטור המשלח כיון דאי בעי עביד שיש לה דעת לעשות או שלא לעשות. ולענין הלכה כתב הרמ"ה ז"ל דהלכתא כלישניה דרב סמא בר רקתא דכיון דאמרה קמיה דרבינא משמיה דרב אויא ושתיק רבינא וקבלה אלמא דהדר ביה ממאי דהוה אמר איהו הילכך לא משכחת שליח לדבר עבירה דהיינו לחייב שולחו אלא בחצר וכן כתב הרנב"ר ז"ל:
אמר המחבר ונראה דקטן שאין לו יד כלל כגון שאין מבחין בין צרור לאגוז הוי כחצר לחייב שולחו דהא לא שייך למימר ביה אי בעי לא עביד עד כאן:
ראה אותם רצים וכו' כי עומד בצד שדהו אין. דעכשיו היא משתמרת על ידו:
וחצר המשתמרת דלא בעינן שיהא עומד בצד שדהו צריכא טעמא דהא לאו משום יד הוא דמהני כמו בגט דהתם בעי' עומדת בצד חצרה כדלקמן וגם לא מטעם שליחות כדפי' הר"נ ב"ר ז"ל שא"א לזכות לחבירו מתורת שליחות אא"כ נעשה שלוחו של בעל הממון ובמציאה ליכא בעל הממון שיהא זה שלוחו ולא שייך למימר בחצר כדאמרינן גבי מגביה מציאה לחבירו דמיגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה וכתב הרנב"ר ז"ל דאיכא למימר דכל שהיא משתמרת למי שהוא זכות לו כידו היא שאף מה שבא לידו כי ניחא ליה דליקני בחצר המשתמרת הוא נותנו ויד אריכתא היא מה שאין כן לענין גטין דכיון דלא ניחא לה דתקנה חצר המשתמרת אינה כידה שמה שהוא חובה לאדם כשהוא בידו אינו נותנו בחצר המשתמרת אדרבה מוציאו ממנה:
א"ר ירמיה א"ר יוחנן מתני' והוא שרץ אחריהם ומגיען בעי ר' ירמיה במתנה היאך קבלה מיניה ר' אבא בר כהנא ואמר במתנה אע"פ שרץ אחריהם ואין מגיען מ"ט דדעת אחרת מקנה אותם אמר עולא בגט צריכה שתהא עומדת בצד ביתה ובצד חצרה דאמר רב אשי האי חצר איתרבאי משום יד ולא גרעה משליחות וגבי גט דחוב הוא לה אין חבין לאדם אלא בפניו וגבי מתנה דזכות הוא לה זכין לאדם שלא בפניו:
והוא שרץ אחריהם. אחר הצבי המהלך והגוזלין מדדין דמתני' דזכתה לו שדהו הכי מיירי כגון שהוא יכול לרוץ אחריהם ומגיען קודם שיצאו משדהו:
בעי ר' ירמיה במתנה היאך. אם היו גוזלות וצבי של אדם אחד בצד שדה של זה ונתנום בעליהם לבעל השדה במתנה היאך הדין כיון שהוא עומד בצד שדהו מי בעינן נמי שיהא רץ אחריהם ומגיען ואי לא לא קני ומצי נותן למהדר ביה וכן דעת הרי"ף ז"ל וכן כתב הרמב"ם בפרק ד' מהלכות זכיה ומתנה דאפילו במתנה בשדה שאינה משתמרת בעינן שיהא עומד בצדה [באשר"י לא כתב כן ע"ש גם בתוס' ומרדכי]:
קבלה מיניה. ר' אבא להך בעיא מר' ירמיה דשפיר היה דן שיש חלוק בין מתנה להפקר:
דעת אחרת וכו'. מהני שאע"פ שרץ אחריהם ואין מגיען קנאה שדהו כיון שהוא עומד בצדו:
בגט צריכה וכו' ואפילו בחצר המשתמרת. משום דבגט חצר אתרבאי משום יד הלכך בעינן סמוכה לה דומיא דיד:
ולא גרעה משליחות. [ודוקא] בחצר המשתמרת דזכי במתנה מדין שליח אפילו אינו עומד בצדה דאילו אינה משתמרת לא דמיא לשליחות שהשליח משמר וזו אינה כן אלא אם היה עומד בצדה וכדפירשנו:
גרסינן בגמרא (דף יב.) בעי רבא זרק ארנקי בפתח זה ויצא בפתח אחר מהו אויר שאין [סופו] לנוח כמונח דמי או לא [א"ל רב פפא לאו היינו מתני' וכו' ובעא רב ירמיה במתנה היאך וכו' קבלה ר' אבא בר כהנא וכו' אע"פ שרץ אחריהם ואינו מגיען וכו']:
זרק ארנקי. פירש רש"י ז"ל והפקירו לכל הקודם וכן נמצא כתוב במקצת ספרים נוסחת מר יהודאי גאון ז"ל:
אויר שאין סופו לנוח. בתוך האויר:
כמונח דמי. וקנאו בעה"ב ראשון או לא ולהכי בעי באויר שאין סופו לנוח דאילו [אויר שהוא] סופו לנוח בתוך הבית פשיטא לן דאם קדם איש אחר וקלטו בתוך הבית דלא קנה דמשנכנס לאויר הבית קנאו בעה"ב דתנן במס' גיטין (דף עט.) היתה עומדת בראש הגג וזרקו לה כיון שנכנס לאויר הגג הרי זו מגורשת:
במתנה היאך וכו' ואינו מגיען. אלמא דבמתגלגלין ויוצאין שאין סופו לנוח קאמר דקנה לו שדהו וכתבו האחרונים ז"ל דמדמוכח ממתנה לומר דקנה ולא מוכח ממציאה איפכא דלא קנה דהא כתבנו לעיל דבעינן רץ אחריהם ומגיען שמעינן דהפקר מדעת כדעת אחרת מקנה אותם דמי ואע"פ שרץ אחריהם ואינו מגיען קנה כדאמרינן במתני' [במתנה]. אבל לענין בעיין לא איפשטא אם נחלק בין מתגלגל לדבר שעובר דרך אויר לבד או לא והוי ספק ממון ויש לחלק בין מתנה להפקר דמתנה לעולם לא נפקא מרשות נותן עד דאתיא לרשות מקבל בודאי ומפקינן מכל אדם להחזירו לנותן דאוקי ממונא בחזקת מריה דהיינו הנותן אבל הפקר מעידן דאפקריה נפקא ליה מרשותיה כדאיתא בנדרים שלהי אין בין המודר [דף מג:] הלכך כל הקודם זכה בו [הרא"ש לא כתב כן] כיון דליכא למימר אוקי ממונא בחזקת מריה וכן דעת הרי"ף ז"ל שהשמיט [בעיא זו משמע] דס"ל דבעיין לא איפשיט והוי ככל תיקו דממונא וכן כתב הר"נ ב"ר ז"ל:
מתני' מציאת בנו ובתו הקטנים. בנו קטן בגמרא מפרש טעמא. בתו קטנה מדינא מציאתה שלה דבנעוריה בית אביה בהפרת נדרים הוא דכתיב כדאמרינן פ"ק דקדושין (דף ג:) וכסף קדושיה דאביה ממדרש דאין כסף לאדון זה אבל מציאתה של אביה מתקנת חכמים משום איבה שבידו למסרה למנוול ולמוכה שחין ומוכח לקמן בגמ' דאפי' כשאינה סמוכה על שולחנו מציאתה שלו:
הכנענים. שהרי גופן קנוי לו עולמית כדכתיב והתנחלתם וכו':
מציאת אשתו. רבנן תקינו שתהא שלו כדאיתא בכתובות (דף צו.):
העברים. בגמרא (דף יב:) פריך לא יהא אלא פועל הא אמרן לעיל מציאתו לבעל הבית ואוקימנא דההוא דפועל מיירי בששכרו ללקוט מציאות א"נ דמתני' מיירי בעבד נוקב מרגליות שאין רבו רוצה לשנותו שיגביה לו מציאה משום דמציאה אינה מעולה בדמים כשכר בטול מלאכתו דלא שכיחא הלכך אי אתרמי ואשכח שלו הוא והוא ישלם לרבו שכר בטלתו:
גמ' זה הוא קטן. ומציאתו לאביו משום איבה הלכך הא דתנן בפרק [חלון] (דף עט:) ומזכה וכו' אבל לא ע"י בנו ובתו הקטנים לא דמיא להכא דהתם קטן ממש קאמר דהא ליכא איבה כשהאב מזכה לאחרים משלו על ידו כן כתבו הרשב"א והר"נ ב"ר ז"ל אע"פ שלא כתב כן רת"ם ז"ל ואיכא מ"ד דכי היכי דאמרינן במציאה שהיא של אביו כן הדין אם נתנו אחרים מתנה לבן שתהיה לאביו וכן אם נתן לו אביו מתנה לא קנה שהרי אין לו יד לזכות לעצמו כלל וכ' הרנב"ר ז"ל דמסתברא שהדין כך הוא בקטן הסמוך על שולחן אביו אבל בגדול לא מחוור דלא גרע מאשתו דקי"ל דבעל שנתן מתנה לאשתו קנתה כדאיתא פרק חזקת הבתים (דף נא.) אע"פ שידה כיד בעלה ממש הוא:
[זהו] גדול. ואף על פי שהוא קטן זוכה במציאה לעצמו ומדרבנן וכדכתבינן לעיל ודוקא בן אבל בת אפילו אינה סמוכה על שולחן אביה כל שאינה גדולה מציאתה לאביה כדכתבנו במתני':
מגורשת ואינה מגורשת. כגון זרק לה גיטה ספק קרוב לו ספק קרוב לה ברה"ר:
חייב במזונותיה. ומש"ה איצטריך לאשמועינן דמציאתה שלה כדמפרש ואזיל הכא טעמא מאי וכו'. בירושלמי אמר שאדם שגרש את אשתו ולא נתן לה כתובה חייב במזונותיה עד שיתן לה פרוטה אחרונה והרי"ף ז"ל דחאה דמדאיצטריך תלמודא דידן לאוקמה חיוב מזונות במגורשת ואינה מגורשת אלמא לית לן האי סברא וכן כתב ז"ל פ' שני דייני גזירות והרב בעל העיטור ז"ל חלק עליו ואמר דמשום דבמגורשת ואינה מגורשת חייב לשלם ואע"פ שפרעה נקטה [אבל מגורשת גמורה אינו חייב במזונותיה עד שיפרענה משלם ולא פליג אגמרא דילן כלל וכן] דעת קצת מן האחרונים ז"ל לסמוך על הירושלמי וכתב הרנב"ר ז"ל שאין לזוז מדברי הרי"ף ז"ל שדבריו דברי קבלה וכל שכן לאפוקי ממונא:
וכתב הרא"ה ז"ל דבעלה דוקא הוא שחייב במזונותיה אבל אם מת אין היורשין חייבין לזונה דאין אלמנה ניזונית מן היתומים אלא מתנאי כתובתה כל יומי מיגר אלמנותה בביתה והך כיון דספקא היא דלמא לא אגידה ביה המוציא מחברו עליו הראיה אבל מיניה דידיה כיון שבידו לשלחה שלא תהא אגידה ביה כלל ניזונית מנכסיו עד שיגרשנה לגמרי וכן כתב הרי"ף ז"ל פרק אלמנה:
מתני' מצא שטרי חוב כו' אחריות נכסים. שעבוד קרקעות שיגבה בהם:
יחזיר ולא יחזיר מפרש טעמא בגמ'. ואמרי' בגמ' א"ר יוחנן מחלוקת בשחייב מודה דרבי מאיר סבר שטר שאין בו אחריות נכסים ממשעבדי הוא דלא גבי מבני חרי גבי ורבנן סברי ממשעבדי נמי גבי אבל בשאין חייב מודה דברי הכל לא יחזיר דחיישינן לפרעון (ולקנוניא). מבני חרי גבי. הלכך ליכא למיחש ללקוחות ולפיכך אמר ר"מ יחזיר. ממשעבדי נמי גבי. דאחריות טעות סופר הוא כלומר שאע"פ שלא הזכירוהו מלוה ולוה כלל יש להם לעדים לכותבו בשטר ולפיכך אם לא כתבוהו אין לתלות הדבר אלא בטעותו של סופר והלכך לא יחזיר אפילו חייב מודה דחיישינן לקנוניא הא שטען ואמר שלא פרע עצה היא ביניהם של רמאות לטרוף הלקוחות שלקחו ממנו קרקע שלא באחריות ויחלוקו ביניהם:
בשאין חייב מודה. שאומר שהוא מזוייף:
לא יחזיר. ואפי' יקיימנו בעדים טענינן בשביל לקוחות דלמא כתב ללות ולא לוה דכיון דנפל איתרע ונאמר דמפני שפסול היה לא נזהר בו וכ"ש אי לא טען מזוייף אלא שטען פרעתיו דחיישינן לפרעון כמו שטען כיון דנפל. והלכתא כחכמים ובין כך ובין כך לא יחזיר אבל אם החזירו שלא כדין כתב הרמב"ם ז"ל בסוף הלכות גזלה ואבדה שכל שטרות הנמצאות שדינם שלא יחזיר אם החזיר הרי הם כשרים וגובין מהם ומשמע דדייק לה מדלא קתני פסול ואינה ראיה דכיון דפסול ודאי לא הוי אלא מחששא להכי תנן לא יחזיר וכבר השיג עליו הראב"ד ז"ל דאמר דודאי אם הוחזק נפל בב"ד או אפילו בעדים אין מגבין אותו וכדברי הראב"ד ז"ל נראה מדאמרינן לקמן (דף יט.) בפירקין גבי מצא גט אשה בשוק דאמרינן לה אייתי ראיה אימת אתי גיטא לידך הא בדלא ידעינן לא עכ"ל הרנב"ר ז"ל:
תנן כותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו כו' דהא שעבד נפשיה. שכיון שקנו ממנו מסתמא נשתעבד אע"פ שלא ילוה שהרי נשתעבדו נכסיו בחליפין ואין צריך שיפרש [שמחייב עצמו] בין ילוה בין לא ילוה [זהו דלא כמשמעות רש"י] שא"כ למה לי הקנאה אפי' בלא קנין נמי אדם יכול לחייב את עצמו אע"פ שלא לוה כל שפירש כן כההיא דאמרינן בריש פ' הנושא את האשה [דף קא:] דחייב אני לך מנה בשטר קנה וכן דעת גדולי ראשונים ז"ל דבשטר הקנאה אע"פ שלא פירש בין ילוה בין לא ילוה משעת קנין זכה. וכתב ר"ח ז"ל דאע"ג דאמרינן דבשטרי אקנייתא אע"פ שלא לוה קנה ה"מ היכא דמטא שטרא לידיה אבל היכא דלא מטא שטרא לידיה דמלוה לא וכן דעת הרי"ף ז"ל בתשובה והביא ראיה מדתנן בפרק יש נוחלין (דף קלה:) נמצאת דייתיקי חגורה לו על יריכו לא עשה ולא כלום ומי לא עסקינן אפילו כתוב בה קנין וכן דעת הרמב"ם ז"ל דההיא אפילו בקנין הוא שכך כתב בפ"ט מהלכות זכיה ומתנה אבל רש"י וה"ר יוסף הלוי והרמב"ן והרשב"א ז"ל והרבה מן האחרונים ז"ל כתבו דאע"ג דלא מטא לידיה דמלוה קנה וכן הוכיחו מתוך דקדוק הלכה אלא שאין כאן מקום להאריך:
אבל בשטרי דלאו הקנאה אין כותבין אלא א"כ מלוה עמו. ואין צריך שיתן מעות בפניהם [זהו דלא כמשמעות רש"י] דכיון שנמסר שטר ליד המלוה קנה שבמסירת השטר יש בו די להתחייב כדאמרינן בההיא דחייב אני לך מנה בשטר קנה בריש פרק הנושא (דף קא:) וזהו שכתב הרי"ף ז"ל בהלכות אבל שטר שאין בו קנין אין כותבין ללוה עד שיהא מלוה עמו דכיון דשקיל ליה מלוה שטרא אישתעביד ליה לוה מההיא שעתא וכך הם דברי הרמב"ם ז"ל בפרק כ"ג מהלכות מלוה ולוה:
וכתב הר"נ ב"ר ז"ל לפי' נ"ל עוד דאפילו בשטרי דלאו אקנייתא כותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו ובלבד שיזכו עדים למלוה ושיעמוד השטר בידם מאותה שעה ואילך בשביל המלוה דבכי האי גוונא הרי מלוה עמו דזכין לאדם שלא בפניו ולא באנו למעט בשטרי דלאו אקנייתא אלא שלא יכתבו שטר ללוה ויתנוהו לו או שיעמיד בידן של עדים בעדו עכ"ל:
אמר אביי ראובן שמכר שדה לשמעון באחריות. שאם יטרפוה ממנו ישלם לו:
לאישתעויי דינא בהדיה. דבעל חוב ולסלקו מעל שמעון בכל טענה שיכול לטעון:
ולא מצי אידך למימר ליה לאו בעל דברים דידי את. ומיהו לאו דינא הוא דליזיל על כרחיה אלא ה"ק דאי אזיל לא מצי אידך למימר ליה וכו' ונפקא מינה אי אזיל ראובן [או לא] להיכא דשוייה [ראובן] לההוא שדה אפותיקי מפורש לבע"ח דידיה דאילו שמעון לא מצי מסלק ליה בזוזי אבל ראובן מצי לסלוקי א"נ נפקא מינה להיכא דלא מסיק ביה שיעור ארעא ושבחא דאילו ראובן משתעי דינא בהדיה לא יטול בע"ח אלא שיעור חובו בלבד ואילו שמעון בע"ח מסלק ליה לגמרי ואפילו משבחא ואינו נותן לו אלא הוצאה בלבד דכיון דשוייה ניהליה (ליה) [לוה] אפותיקי מצי א"ל ללוקח ארעאי אשבח:
עלי [דידי הדר]. מה שאתה מוציא משמעון יחזור עלי:
עסיקין. עוררין כמו כי התעשקו עמו:
עד שלא החזיק בה וכו'. לא מחוור לפרש שלא החזיק ושלא נתן נמי מעות דא"כ מאי קמ"ל פשיטא דיכול לחזור בו אלא ודאי מיירי שקנה בא' מן הדרכים שקונים בהם ואפ"ה אם קודם שנשתמש בה יצאו עליה מערערין יכול לחזור בו שאין לך מום גדול מזה שקודם שנשתמש בה יצאו עליה מערערים. ולפיכך יבטל המקח ויחזיר מוכר את הדמים מתורת מקח טעות אבל כשהחזיק בה כלומר שנשתמש בה קודם שיצאו עליה עסיקין אין זה מקח טעות אלא הרי הוא כאילו יצאו עליה לאחר זמן מרובה דמי דמצי א"ל אחוי טרפך ואשלם לך והשתא אתי שפיר שאע"פ שהחזיק בדרך קניה אכתי בעי מאימתי הויא חזקה כלומר של תשמיש כדאמרינן דאי לאו הכי מאי בעי מאימתי וכו' תנינא לה בהדיא (ב"ב דף מב.) נעל וגדר ופרץ כל שהוא הויא חזקה וכתב הרנב"ר ז"ל שכן מצא להרמב"ם ז"ל בפי"ט מהלכות מכירה:
חייתא דקטרי. שק מלא קשרים:
מכי דייש. מתקן השדה סביב ומגביהו א"נ אית ליה ארעא אחריתי גביה דההיא ארעא ואיכא מצרא בינייהו אי דייש ליה לההיא מצרא דביני ביני ושוינהו לתרוייהו ארעא חדא הרי החזיק בה:
אפילו באחריות. אם החזיק אמצרי אינו יכול לחזור בו ולומר עתה שהמעות בידי אעכבם שהרי סופך לשלם לי מעותי:
אחוי טרפך. שעמדת בדין ונתנו לו יכולת לטרוף ממך אבל כל כמה דלא עמדת בדין איני ירא מהם ומכאן נראה להדיא דהא דאמרן לעיל דינא הוא וכו' לאו דליזיל על כרחיה קאמרינן דהא א"ל אחוי טרפך משמע דלא ידע איהו כי אזל חבריה לדינא:
אמר שמואל בע"ח גובה את השבח. בין שבחא דממילא בין שבחא דמחמת הוצאה אלא דבשבחא דממילא כגון דיקלא ואלים ארעא ואסקה שרטון או שהוקר הקרקע בע"ח גובה כל השבח משום דלא חשבינן ליה כדבר שלא בא לעולם אלא כאילו היה בעולם בשעת השעבוד וקנאו לוה למלוה מתחלה ומהאי טעמא גובה אפילו מיורש וממקבל מתנה וכמו שכתב הריא"ף ז"ל ובשבחא דמחמת הוצאה לא שנא שבחא שהוא כנגד הוצאה או שבח שהוא יתר על ההוצאה לא גבי ליה בע"ח כולו אלא חציו וכדכתב ליה דאקנה אבל לא כתב לו דעתיד אנא למקנא לא גבי כלל וראיה לדבר מדאמר פרק מי שמת (דף קנז:) ואי ס"ד דאקנה לא משתעבד כלומר משום דהוי דבר שלא בא לעולם בע"ח אמאי גבי שבחא אלמא לדידן דמשתעבד צריך למיכתב ליה דאקנה דכי קי"ל כשמואל שגובה את השבח בדכתב ליה דאקנה עסקינן וכיון דדוקא בדכתב ליה דאקנה אינו גובה אלא חציו כדאמרינן התם בסוף פרק מי שמת מאי גובה נמי דקתני חצי שבח וטעמא דמילתא משום דהו"ל כלוה ולוה ואח"כ קנה דקי"ל התם דיחלוקו שהרי מוכר זה לוה מראובן שהלוהו ולוה משמעון שמכר לו את השדה שהרי קבל עליו אחריות ונשתעבד לו לאחריותו כאילו לוה ואחר כך קנה את השבח שהשביח שמעון [שאנו רואים שבח זה כאילו קנאו מוכר לפי ששמעון אדעתא למשקליה מיניה דמוכר] השביח כדאמרינן תדע שכך כותב לו והוה ליה כאילו קנאו מוכר הלכך יחלוקו בע"ח ולוקח כדין לוה ולוה ואח"כ קנה דכשכתב דאקנה לשניהם חולקין מה שקנה לאחר מכאן לפי שאף שעבודו של ראשון אע"פ שכתב לו לוה דאקנה לא חל עד שקנה לוה ובאותה שעה כבר חייל גם כן שעבודו של שני וה"נ דכוותיה ומיהו הא דאמרי' שגובה בע"ח בשבח ה"מ במאי דאשבח לוקח בחיי מוכר אבל במה שהשביח לאחר מיתת מוכר לא גבי מידי כיון דמשום דאקנה אתינן עלה מה שהשביח לאחר שמת לא קנאו מוכר מעולם והא דאמרי' דמה שגובה בע"ח השבח משום דכתב ליה דאקנה טעמא דמילתא לפי שאנו רואין שבח זה כאילו קנאו מוכר מן הלוקח דהא אדעתא למשקל מיניה השביחו וכאילו מכרו ללוקח שהרי לוקח הוציא מעותיו וה"ל כאילו לוה ולוה ואח"כ קנה אבל אילו היינו רואין אותו כאילו היום ברשותו של מוכר בע"ח היה גובה [חציה] אפילו לא כתב לו לוה דאקנה דמאי דאיתיה ברשות לוה אפילו קנאו אחר שלוה גבי מיניה מלוה ואפילו לא כתב ליה דאקנה כדאמרינן התם בפ' מי שמת גבי דאקנה אי משתעבד או לא א"ל רבא מיניה קאמרת מיניה אפילו מגלימא דעל כתפיה:
תדע וכו'. שהדין כך הוא שהרי כך כתב לו מוכר ללוקח וטופס שטרות כך הוא ואי לאו דבע"ח גובה למה כותב וכיון שכן לא מצי למימר ליה לוקח לבע"ח אנא אשבחי הב לי שיעור שבחאי דלוקח אדעתא למשקל ממוכר נחת שכך כתב לו ולאו אדעתא למשקל מבעל חוב וה"ל כאילו הקנה לוקח למוכר שהרי בשטר המכר כתוב בו וצבי זבינא דנן שפירושו לוקח כך פרש"י ז"ל וכן הרנב"ר ז"ל:
ואשפי. ואשקיט ודומה לו על הר נשפה (ישעיהו י״ג:ב׳) דמדתרגמינן על טורא שקטא:
ואידכי. אטהר מכל ערער:
עמליהון. שבחא דאתי מחמת הוצאה:
ושבחיהון. שבחא דממילא:
מתנה דלא כתיב בה וכו'. שאין מקבל אחריות ממה שהוא נותן:
הכי נמי וכו'. הואיל ולא הדר על הנותן:
יפה ויפה. דכיון דלא הדר גבי ליה לא מפסדי ליה במידי דלא אפסדיה לב"ח דבשלמא גופה של קרקע א"ל אמאי (זבינתיה) [קבילתיה] מאין אגבה חובי אבל שבחא א"ל מה אפסדתיך כך פרש"י ז"ל. אלמא שבחא דאתי מחמת הוצאה דמקבל מתנה לא שנא כנגד הוצאה או שבח שהוא יתר על ההוצאה לא גבי מיניה בע"ח כלל דמתנה ששבחה מחמת הוצאה אין בע"ח גובה משבח כלום אלא רואין כמה היתה שוה בשעת מתנה וגובה ואם שבחה מאליה בע"ח גובה את כולה. הלך הרב ז"ל בזה כדרך רבו הרי"ף ז"ל שהגיה בזקנותו בהלכות וכתב מסתברא דהאי שבחא דלא טריף ממתנה שבחא דאתי מחמת הוצאה הוא אבל שבח דאתי ממילא טריף. והרנב"ר ז"ל הוכיח דין זה מפרק יש בכור לנחלה [דף נב.] דהתם משמע דבע"ח גובה מיורשים שבחא דממילא אע"ג דליכא למימר שכך כתב לו וה"ה למקבל מתנה [והאשר"י לא כתב כן גם מן התוס' לא מוכח הכי וטעם יפה לחלק בין מתנה ליורשים דכרעא דאבוה הם] ומיהו במתנה נמי אי כתב ליה נותן אנא איקום וכו' גבי ליה בעל חוב מיניה כמכר ובמכר אע"ג דלא כתב ליה עמליהון ושבחיהון נמי גבי כמו דין אחריות של גוף המכר וכ"כ הרמב"ם ז"ל וטעמא דמילתא דכיון שהורגלו לכתוב כן אע"פ שלא כתב כמי שכתב דמי דאחריות אפילו בהא מילתא טעות סופר הוא כ"כ הרנב"ר ז"ל וכבר פירשה דשבחא דממילא הוא דיקלא ואלים ארעא ואסקא שרטון אי נמי נתיקרה ארעא ומיהו הא דאמרי' דבע"ח גובה את השבח דממילא בין מלוקח בין ממקבל מתנה ה"מ בדמסיק ביה שיעור ארעא ושבחא אבל לא מסיק ביה אלא שיעור ארעא לא שאין לך גובה יותר מחובו אלא בדשויה ניהליה אפותיקי דמצי אמר ארעאי אשבח:
תניא המוכר שדה לחבירו נוטל את השבח. הלוקח:
מבעל הקרקע. המוכר משום דאמר ליה פרעתי את חובך הלכך יטול הלוקח ממנו שבח היתר על ההוצאה:
אין לו אלא ההוצאה. אין לו ללוקח מן ההוצאה שהוציא בה אלא שפורע לו שיעור שבח והשאר מפסיד:
אי בלוקח מגזלן. והאי בע"ח היינו נגזל:
קשיא רישא. דקתני נוטל את השבח מבעל הקרקע ושמואל אמר לוקח מגזלן לית ליה שבחא:
אי בב"ח קשיא כולה. דקתני בע"ח נותן הוצאה ושמואל אמר בע"ח גובה את השבח ואינו נותן כלום:
בלוקח מגזלן ומתניתא הכי מתוקמא נוטל את השבח מבעל הקרקע דהיינו גזלן והוצאה מנגזל והכי קי"ל דנגזל לא יהיב אלא הוצאה בלבד ונוטל שבח שהוא יתר על ההוצאה דמצי אמר ארעאי אשבח:
וכגון שיש לו קרקע. לגזלן שמגביהו ללוקח קרקע כנגד הקרן והשבח דהשתא לא מתחזי כרבית דאילו יהיב ליה מעות הוה מחזי כרבית כאילו נוטל שכר מעותיו ואע"ג דדמי לסאה בסאה [דף עה.] דאסור התם בהלואה הוא אבל הכא דזבינא לא גזור:
שקנו מידו. על השבח דה"ל מחויב משעת המכר קודם שיש שכר המתנת מעות ואע"ג דסאה בסאה אפי' בקנין הוי אסור התם הלואה כדאמרן:
המגיע לכתפים. קרוב ליקצר אלא שעדיין צריכים לקרקע הוה להו כפירות גמורין לענין שאין בע"ח גובה אותן אם לא נותן הוצאה אבל לאו כגמורין ממש נינהו כיון דצריכים עדיין לקרקע דאילו אין צריכין לקרקע כתלושים דמו וקיימא לן דשבח יש לו לבע"ח [דף יד:] אבל פירות אין לו וקיימא לן דכל העומד לגדור כגדור דמי כדאמרי' בפרק נערה שנתפתתה (דף נא.) גבי הבו ליה מתמרי דעל בודיא:
והא מעשים בכל יום. דיני טורפי מקח שבאין לפני שמואל ומגבי שבח לבע"ח עם הקרקע ואפילו מגיע לכתפים כל זמן שצריכין לקרקע:
הא דמסיק וכו'. בהא אמר שמואל גובה את השבח ואינו נותן לו כלום וכדפרישנא לעיל דשבח דממילא גובה כולו ואפילו לא כתב ליה דאקני ובשבח הבא מחמת הוצאה בין כנגד הוצאה בין יתר גובה חציו ובדכתב ליה דאקנה אבל בלא דאקנה אינו גובה כלום מלוקח:
והא דלא מסיק ביה וכו'. הא דקתני נוטל יציאה מבע"ח בדלא מסיק ביה בע"ח במוכר שיעור ארעא ושבחא הלכך יהיב ליה בע"ח ללוקח שבחיה ומסליק ליה והאי דנקט למילתיה בלשון יציאה ולא נקט הכי נוטל כנגד [חובו] מבעל [הקרקע] והמותר מב"ח לאשמועינן היא גופה אתא דהיכא דהוצאה יתירה על השבח אין לו אלא יציאה שיעור שבח כך פי' רש"י ז"ל משמע דס"ל ז"ל דכיון דאכתי לא מוקמי דשוויה ניהליה אפותיקי לא גבי יותר מחובו כלל אפילו בשבח דממילא דהא לא מצי אמר ארעאי אשבח וכן הסכים הרנב"ר ז"ל:
הא ניחא למ"ד וכו'. פלוגתא היא בכתובות (דף צא:):
אי אית ליה זוזי ללוקח. לפרועי לא מצי מסלק ליה לוקח לבע"ח בזוזי מן ארעא משום דב"ח קדים:
שפיר. דמצית למימר דהיכא דיש בקרקע מותר על החוב עם שבח מסלק ליה בע"ח ללוקח בזוזי על כרחיה דלוקח ולא מצי אמר לוקח הב לי מן ארעא גופה שיעור שבחא דא"ל בע"ח כולה דידי היא ואתה ירדת לה שלא ברשות:
הב"ע. הך ברייתא דלעיל:
דשויה ניהליה להך ארעתא אפותיקי. והכל מודים בהא דאי הוה ליה זוזי ללוקח לא הוה מצי לסלוקי לבעל חוב אלא בעל חוב מסלק ללוקח בזוזי המותר לו:
וכתב הרמב"ן ז"ל דכי אמרינן דמסלק ליה בע"ח ללוקח בזוזי היכא דשוייה ניהליה אפותיקי אע"ג דשבחא ממילא טריף בלא זוזי דמצי אמר ארעאי אשבח מיהו נותן לו הוצאתו כדאמרינן לקמן בפרק [השואל] (דף קא.) דבשדה העשויה ליטע שמין לו כאריס ולא יכול בעל חוב למימר ליה טול עציך ונטיעותיך אע"ג דביורד לתוך שדה חבירו שלא ברשות מצי אמר ליה הכי דהתם היינו טעמא משום דשלא ברשות ירד אבל זה כיון שהיה סובר שהיא שלו אע"פ שנמצאת שאינו שלו אין שומעין לו לומר טול עציך ונטיעותיך:
והא דאמרינן גריוא דארעא כתב הרי"ף ז"ל דכל היכא דהוי דיניה למשקל גריוא דארעא ולא חזייה ליה שקיל לדמי מבע"ח כדאמרינן התם כל שאילו יחלק ושמו עליו חולקין ואם לאו מעלין אותו בדמים. והיכא דלית ליה דמי דיינינן ביה (ב"ב דף יג:) דינא דגוד או איגוד ואף בבעל חוב דעלמא נראה שהדין כן [היכא] דלית ליה ללוה זוזי ואיבעי ליה למלוה לאיפרועי ממקרקעי דאי כנגד חובו לא הוי ראוי אמרינן גוד או איגוד עד דליתן ליה שיעור הראוי:
איתמר המוכר שדה לחבירו ונמצאת שאינה שלו. שאינה של מוכר שהיתה גזולה בידו והנגזל בא ומוציאה מיד הלוקח:
יש לו מעות. ללוקח מן המוכר:
ויש לו שבח. אם השביח את הקרקע קודם שהוציאה נגזל מידו גובה הלוקח השבח בין שבחא דממילא כגון דיקלא ואלים [ארעא] ואסקא שרטון בין שבחא דמחמת הוצאה במה שהוא יתר על ההוצאה אבל שבח דכנגד הוצאה לא דמנגזל קא שקיל ליה. ואפילו לא השביח אלא מה שהכסיף הגזלן וכגון שכשגזלה היה הקרקע (עמו) משובחת כמו שהיא עכשיו אלא שהגזלן הכסיפה כשגזלה ועכשיו הלוקח החזירו ליושנו בשבחו אפ"ה שקיל אותו שבח מנגזל והדר נגזל ומשתעי דינא בהדי גזלן כ"כ הראב"ד ז"ל אע"פ שאין פרש"י ז"ל כן:
אמר רבא הלכתא פסק כרב ופריש לנו דהלכתא כוותיה אף בשלא פירש הלוקח לגזלן בשעת מכירה שאם יטרפוה ממנו יתחייב לתת לו השבח שישביח בקרקע. נמצא דהיכא דלא הכיר בה מיחייב מוכר ללוקח באחריות שבחא כשטרפה בע"ח או כשטרפה נגזל ודיניהם שוים לגמרי אלא כשהוזל הקרקע יפה כח האחריות היכא דטריף לה נגזל מהיכא דטריף לה בע"ח שאם מכרה במנה והוזלה ועמדה בחמשים אי טריף לה בעל חוב אינו נותן לו אלא חמשים כשיעור של עכשיו אבל נמצאת שאינה שלו כגון דאיגלאי מילתא שלא היתה מכורה מעולם זוזי הלואה נינהו גביה וכיון שטרפה ממנו מחזיר את כלן:
הכיר בה לוקח. שהקרקע זו אינו של מוכר שגזולה היא אצלו אפילו הכי לוקחה:
שבח אין לו. שהמעות שנותן לו ודאי דלאו לשום מכירה יהיב להו אלא לשם פקדון גמר ויהיב להו (ולהכי גמר ויהיב להו) ואע"ג שלא הזכיר פקדון כלל אלא מכירה ואי הוה שקיל שבח היה נראה כרבית וכשקיל שכר מעותיו. ומיהו לאו פקדון גמור נינהו שאם נאנסו נאנסו ללוקח דלא גרע ממפקיד מעות אצל שולחני דאמרינן בפרק המפקיד (דף מג.) שישתמש בהן ולפיכך אם נאנסו חייב באחריותן לפי שכל מי שהפקיד מעות אצל חנוני על דעת שיוציאם הוא מפקידם אף כאן לוקח זה על דעת שיוציאם מוכר נתנם לו ורשאי להשתמש בהם הלכך אם נאנסו חייב באחריותן:
ודעת הרז"ה ודעת הרשב"א ז"ל דכי אמרינן הכא שבח אין לו ה"מ בשאין לו קרקע ולא קנו מידו הא אם קנו מידו או שיש לו קרקע היכא שכתב לו האחריות אפילו שבח יש לו משמע דס"ל ז"ל דכל היכא שיש לו לגזלן קרקע אחר שיגבנו הלוקח כנגד קרקע זה ושבחו שטרפו ממנו הנגזל בכי ה"ג לא מיחזי כרבית כיון דלאו לשום הלואה נתנה לו וכן הדין כשקנו מידו [על השבח דהוי המוכר מיחייב משעת המכר] קודם (שהוא שומר) שכר המתנה במעות [ובכי האי גוונא] לא מיחזי כרבית אלא שהרנב"ר ז"ל כתב שאינו מחוור בעיניו דכיון דהכיר ומעות הללו לפקדון דומיא דמלוה יהבינהו [ניהליה] אף על פי שפירש לו את השבח אין לו אלא כמתנה על שכר המעות:
ואחריות טעות סופר וכו'. לאו דוקא בשטרי הוא דקאמרינן אלא אפילו מוכר שדהו בעדים דקי"ל (ב"ב דף מא:) דגובה מנכסים משועבדים אף על פי שלא פירשו אחריות כלל גובה שאין אחריות צריך לפרש וכמו שכתבנו למעלה וכן כתבו הרשב"א והרנב"ר ז"ל והכי מוכח ההיא דמכר לו בית מכר לו שדה פרק חזקת הבתים [דף מג:] והוי יודע [כי] שלשה מיני אחריות הם אחריות דנפשיה אחריות דמחמתיה אחריות דעלמא אחריות דנפשיה כגון שיש [לו] זכות בקרקע זה שמכר כי ההיא דאמרינן בפרק מי שהיה נשוי (דף צא:) סבר רמי בר חמא למימר איהו במקום אימיה קאי אמר ליה רבא נהי דאחריות דאימיה לא קביל עלויה אחריות דנפשיה מי לא קביל עלויה וכדאיתא התם. אחריות דמחמתיה כגון בעל חוב דידיה. אחריות דעלמא כגון נמצאת שאינה שלו ושלשה מיני אחריות הללו זה למעלה מזה ולפיכך כתב הרב האי גאון ז"ל בספר המקח דנהי דמסתמא אחריות טעות סופר הוא ואע"פ שלא פירש כולם בכלל היכא שפירש אחד מהם הרי הוא כאילו מיעט אותו שלמעלה ממנו ולפיכך אם פירש לו אחריות דנפשיה הרי הוא כאילו מיעט אותו דמחמתיה ולמעלה ממנו ואם פירש דמחמתיה הרי מיעט דעלמא שהוא למעלה ממנו אבל פירש דעלמא. דמחמתיה ודנפשיה שהם למטה ממנו בכלל ואם פירש דמחמתיה נהי שאין דמעלמא בכללו שהוא למעלה ממנו. דנפשיה שהוא למטה ממנו בכלל שכל מה שהוא למטה ממה שפירש אפילו תאמר שאינו כאילו נתרבה בפירוש [מיהו] לא נתמעטה וחזר הדבר לדינו דאחריות טעות סופר הוא וכאילו לא נכתב כלל אבל במתנה דאחריות לאו טעות סופר הוא צריך לפרש את כולן הא קבל עליו אחד ממיני אחריות שזכרנו אין לך בו אלא פירושו בלבד אבל לא של מעלה ממנו ושלמטה ממנו אלו דברי גאון ז"ל כמו שכתבם הרמב"ן ז"ל וביאר טעמן כדי לישבן ולהולמן הרנב"ר ז"ל:
בעא מיניה שמואל מרב חזר ולקחה מבעלים הראשונים מהו. פירוש חזר ולקחה לוקח קרקע מגזלן שמקחו בטל אם חזר גזלן ולקחה מבעלים הראשונים לאחר שמכרה ללוקח מהו להיות הוא במקום בעלים כאילו לקחה אחר ויוציאנה מן הלוקח:
א"ל לא מצי לאפוקי כשמכרה לו מכר לו כל זכות שתבוא לידו בה וכשלקחה לא לקח אלא לאוקמה קמי לוקח שתהא מקוימת בידו ודוקא בלא הכיר בה הא בהכיר בה לא קנה דלא שייך למימר הני טעמא דלא ניחא ליה וכו' כדלקמן:
מ"ט. כלומר במה קנאה דהא דבר שלא בא לעולם הוא:
דלא ליקרויה גזלנא. כשיוציאנה הנגזל מידו יקראנו הלוקח גזלן הלכך אנן סהדי דלאוקמה קמי לוקח קא בעי לה וכשקונה אותה מקנה אותה ללוקח ולקמן בעי אפ"ה לוקח במה קנאה ומתרץ תהא במאמינו כדלקמן:
מתנה נמי ניחא ליה וכו'. הלכך כשחזר ולקח השדה שגזל אין יכול להוציאו מיד המקבל מתנה והכי הלכתא כרב אשי כדפסקו כל המפרשים ז"ל והכי מוכחא הסוגיא בסמוך:
פשיטא זבנה אורתה. זבנא אורתה הא דאמרן דאם חזר ולקחה מבעלים הראשונים לאוקמה גבי לוקח הוא דקא עביד ולפיכך לא מצי לאפוקה מיניה מיהו אם קודם שלקחה מן הבעלים חזר ומכרה לאיש אחר לבד מן הראשון או [הורישה] לאחד מבניו או יהבה במתנה ואח"כ לקחה מבעלים הא גלי אדעתיה דלאו לאוקמי גבי לוקח ראשון קא בעי ולא ניחא ליה דליקום בהימנותיה שהרי מכרה לשני והראב"ד ז"ל פירש דאף אי זבנה אחר שלקחה כל היכא דזבנה או אורתה מיד שלקחה איגלאי מילתא שלא נתכוין לאוקמה קמי לוקח:
נפלה ליה לגזלן בירושה. שמתחלה גזלה מאחד ממורישיו ומכרה ואח"כ מת הנגזל ונפלה לפניו בירושה:
ירושה ממילא היא. כיון דלא טרח בתרה [דלימא] גלי אדעתיה דניחא ליה דליקום בהימנותיה חוזר ותובעה ממנו ונותן לו מעותיו:
גבייה בחובו. לאחר שגזלה ומכרה נמצא שהיה לו חוב אצל נגזל ואמר לו הגבה לי בחובי קרקע שגזלתיך:
אי אית ליה ארעא אחריני. לנגזל שיוכל זה לגבות חובו ממנה:
ואמר אנא וכו'. בזאת שגזלתי אני חפץ הא טרח אבתרה הלכך לאוקמה קמי לוקח בעי:
ואי לא. שאין לנגזל קרקע [אחרת] שיוכל הגזלן לגבות חובו ממנה הא איכא למימר דמשום חוביה הוא דקא בעי ליה ואין לנו לומר דלאוקמה גבי לוקח הוא דקא בעי:
וכתב הרנב"ר ז"ל בשם הרשב"א ז"ל דה"ה כל היכא דאיכא טענה בלקיחתה של זו כגון שהיא סמוכה למצר שלו או שהיא עדית וכיוצא בו בכל שאפשר לתלות בדבר יד לוקח על התחתונה דלא אמרו לאוקמה גבי לוקח קא בעי אלא כשטרחו והשתדלותו אחריה מוכיח שהוא רוצה להעמיד בפני זה:
יהבה ליה במתנה. נגזל לגזלן:
חד אמר מתנה כירושה. כתב הרשב"א ז"ל והלכתא מתנה כירושה דבכל דוכתא דפליגי רב אחא ורבינא הלכה כדברי המיקל כדאי' פרק גיד הנשה (דף צג:) ופרק כיצד צולין (דף עד:) הלכך מוקמינן לה בידיה דגזלן דודאי דידיה הוא דהא ודאי איהו זבנה ואע"ג דתפיס לה לוקח תפיסה בקרקעות לאו כלום וכן כתב הרנב"ר ז"ל אלא שהוסיף וכתב וז"ל אבל הרמב"ם ז"ל פסק בפ"ה מהלכות [גזילה] דמתנה כמכר:
ולהכי טרח קמיה כי היכי דליקום בהימנותיה. מדנסיב ליה הך טעמא דרב אשי שמעינן דהלכתא כוותיה ואף במתנה אמרינן הכי וכדפסיקנא לעיל:
ועד אימת. יקחנה מבעלים הראשונים דאמרינן דמשום דניחא ליה דליקום בהימנותיה לקחה:
עד שעת העמדה בדין. עד שיטרפוה מן הלוקח והעמיד הגזלן בדין אבל משעמד ברשעו עד שהעמידהו הלוקח בדין גלי אדעתיה דלאו מהימן הוא ואם לקחה אחרי כן לאו לאוקומה קמי לוקח בעי:
עד דמטא אדרכתא. עד שחייבוהו בית דין לפרוע ללוקח מעותיו ועמד במרדו עד שכתבו פסק דין [ונתנו] ללוקח על נכסיו של גזלן שבכל מקום שימצאם יחזיק בהם והיינו תשעים יום לאחר שעמד בדין כדאמרינן בהגוזל (דף קיב:):
עד דמתחלי יומא אכרזתא. לאחר שמצא זה קרקע משל גזלן ובא לבית דין והם מכריזים שכל מי שרוצה לקנות קרקע יבוא ויקנה כדאמרינן בערכין פרק שום [היתומים] (דף כא:) ופסק הרי"ף כרב פפא והכי פסק רבינו האי ז"ל:
ואמרינן בגמרא מתקיף לה רמי בר חמא מכדי לוקח במאי קני ליה להאי ארעא בהאי שטרא האי שטרא חספא בעלמא הוא אמר ליה רבא תהא במאמינו בההיא הנאה דלא קאמר ליה מידי וקא סמיך עליה דאזיל וטרח עד דמוקי ליה ברשותיה גמר ומקני ליה. פירוש מתקיף אהא דאמרינן מה מכר לו ראשון לשני וכו':
מכדי לוקח במאי קני. כלומר דנהי דאמרינן לעיל דמוכר זה כשחוזר ולוקחה להקנותה ללוקח נתכוין אפילו הכי לוקח במאי קני לה שהרי בשביל כוונת המוכר בלבד לא קנה אותה:
בההיא הנאה. כלומר דהנאה זו שהוא מחזיקו בנאמן וסומך עליו חשובה היא בעיניו ומקנה אותה לו בה כאילו נתן לו דמים כדאמרינן בקדושין (דף ז.) דנתינה [דהויא] באדם חשוב מקודשת דבההיא הנאה דמקבל מיניה מתנה גמרה ומיקניא נפשה וכתבו האחרונים ז"ל דהא דאמרינן תהא במאמינו לאו דוקא שיאמר לו בפירוש אלא סתמא כפירושו דכל לוקח בוטח ומאמין במוכר שיעמיד ממכרו בידו בשופי שאל"כ לא היה לוקחו ממנו ולפי זה לא שייך תהא במאמינו אלא בשלא הכיר בה אבל לא בהכיר וכן נראין דברי הרי"ף ז"ל בהלכות. הרנב"ר ז"ל:
תניא מה שאירש מאבא מכור לך לא אמר כלום. דאין אדם מקנה מה שלא בא לידו:
משום כבוד אביו. כשהיה אביו גוסס וצריך מעות לקבורתו ולתכריכין וממהר לכבוד אביו שלא לשהותו בבזיון כך פרש"י ז"ל והגאון ז"ל פירש דדוקא בשאין לאביו תכריכין הא יש לו אין כאן כבוד אביו. ודוקא בכדי שיקנה לו תכריכין הא יתר מכאן לא ומיהו אם לא משכח לזבוני בכדי שיעור מצומצם מוכר עד כדי שיעור שימצא שכל זה בכלל כבוד אביו ומשום כדי חייו:
מה שתעלה מצודתי היום. תקנו חכמים שיהיו דבריו קיימים שמא צריך הוא למזונות ומוכר הוא דבר מועט אבל מה שתעלה מצודתי של חדש או של שנה אין כאן [משום] כדי חייו וכן פירש רבינו האי גאון ז"ל דכדי יום בעלמא קאמרינן ואין להקשות מהא דאמרינן דהפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר משום כדי חייו ואפילו הכי אמרינן בהנזקין (דף נט.) דמתנתו מתנה אפילו מרובה אחת מתנת בריא ואחת מתנת שכיב מרע [שמע מינה] דכיון דתיקון רבנן לא פלוג דתקנת פעוטות לאחשבינהו תקון להו רבנן הכי במתנה כי היכי דליעבדו להו אינשי מילייהו אבל הכא דלאו משום האי טעמא הוא דוקא כדי חיי יום כדברי הגאונים ז"ל אמר המחבר ונראה דה"ה דאין הפעוטות מוכרין אלא כדי חיי יום אם אפשר ע"כ:
גרסינן בגמרא (דף טז:) א"ר הונא אמר רב האומר לחבירו שדה שאני לוקח לכשאקחנה קנויה לך מעכשיו קנה ושמעתיה דרב כר' מאיר דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם דתניא האומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שאשתחרר לאחר שתשתחררי לאחר שימות בעליך לאחר שיחלוץ ליך יבמך אינה מקודשת ור"מ אומר מקודשת והא דר"מ ליתא דקי"ל כרבנן דאמרי אין אדם מקנה דשלב"ל:
מעכשיו. קנויה לך מעכשיו שכשאקחנה לא אוכל לחזור בה קנה. הא דלגבי שדה גרסינן מעכשיו וגבי קידושין לא גרסינן מעכשיו טעמא דמילתא משום דרוב קנינים של קרקע בחזקה או בשטר הן וכיון שכן בעינן מעכשיו [דלא עדיף דבר שלא בא לעולם לר"מ מדבר שבא לרבנן] דהאומר לחבירו שדי קנויה לך בחזקה לאחר שלשים יום לא קנה דכיון דבשעת חזקה לא קנה לאחר שלשים יום נמי לא קנה דהא כלתה לו חזקה וה"ה לשטר אם נשרף או נאבד וכדאמרינן לגבי גט דבהאומר הרי זה גיטך לאחר שלשים יום נשרף או נאבד אינה מגורשת ואילו אמר לה הרי זה גיטך מעכשיו ולאחר שלשים יום ונשרף או נאבד הרי זו מגורשת אבל לגבי קידושין כיון דרוב קידושין בכסף לא צריך מעכשיו וכדתנן בפרק האומר (דף נט.) הרי את מקודשת לי לאחר ל' יום הרי זו מקודשת ואמרינן עלה בגמרא דמקודשת אע"פ שנתאכלו המעות ולענין דינא נפקא לן אליבא דרבנן דקי"ל כותייהו בדבר שבא לעולם כן כתבו הרשב"א והרנב"ר ז"ל:
אמר שמואל המוצא שטר הקנאה בשוק יחזירנו לבעלים. שטר הקנאה שקנו ממנו שאפילו לא ילוה ממנו המעות:
הא שעבד עצמו. לשלומי:
מאי איכא למיחש לפרעון סבר שמואל דלפרעון לא חיישינן. דאם איתא דפרעיה מקרע הוה קרע ליה לשטרא:
ואע"ג דלית הלכתא כשמואל לגבי ר' יוחנן וקי"ל כר' יוחנן דאמר בסמוך דחיישינן לפרעון מיהו מהא דשמואל דאמר הכא יחזיר גבי נפל שמעינן דבכל שטר אפילו לא נפל כשבא ליפרע בו מן היורשין או מן הלקוחות אע"פ שאינם יכולים לטעון בברי לומר מזויף הוא אפ"ה אין מגבין לו חובו עד שיקיים את שטרו שאם [אי] אתה אומר כן למה יחזיר דכיון דנפל איתרע ליה ואיכא למיחש שמא מזויף הוא ואם אתה אומר יחזיר לאחר זמן כשיגבה בו מן היורשין או מן הלקוחות מי ידע דנפל דנחייביה לקיומיה נמצא שיגבה בו בלא קיום שלא כדין אלא ודאי שכל מי שבא לגבות אמרינן ליה קיים את שטרך וחות לדינא ואע"ג דבעל דבר לא טעין טענינן ליה אנן ואי לא מקיים ליה לא גבי כלל כן דעת הרנב"ר ז"ל ושלא כדברי רבינו יצחק ז"ל:
הנפק. קיום ב"ד ובית דין אין מקיימין את השטר אלא בפני בעל דין כדאמרינן בהגוזל בתרא (דף קיב:):
דחיישינן לפרעון. וליכא למימר איבעי ליה למקרע שטרא דלמא משתמיט ליה למימר למחר יהבינן לך דהשתא ליתיה גבאי ואילו שובר לא מהדר אבתריה משום שהיה צריך לשומרו מן העכברים א"נ דטעין ליה השתא לאחר שפרעו שמעכב השטר משום שכר הסופר שעל הלוה ליתן שכר הסופר ופעמים שאין לו מעות:
כל מעשה ב"ד. והאי נמי מעשה ב"ד הוא:
ירמיה ברי. דרך חביבות קראו בן ולא היה בנו:
אלא שהוחזק כפרן. הא דתנן מחזיר מיירי בלוה שהוחזק כפרן פעם אחרת לפיכך אינו נאמן לומר פרעתי:
תו לא פרע כלל. בתמיה כלומר דאע"ג דאמרינן לקמן דהוחזק כפרן לאותו ממון ותו לא מהימן דריע טענתיה היינו בעלמא אבל הכא כי היכי דריע טענתיה דכפרן הכי נמי ריע טענתא דמלוה כיון דנפל איתרע ליה וכיון דחיישינן לפרעון יש לנו לומר שיפסיד כיון שלא נזהר לשמור שטרו:
בשטרי אחלטתא. שטר שכתבו ב"ד למוציא שטר על חבירו וחייבוהו לשלם ולא שלם וירדו לנכסיו ושמו לבע"ח אחד מהן וכתבו לו שטר שע"פ ב"ד נחלט לו:
ואדרכתא. לשון רודף ומשיג כמו פרסא (כתובות דף ס:) בחלא ולא אדרכיה ובלשון המקרא (שופטים כ) מנוחה הדריכוהו שלא מצאו לו נכסים עכשיו וכתבו לו שירדוף לחזור על נכסיו ואם ימצא יגבה בהני אמרי' יחזיר דאם איתא דפרעיה איבעי ליה למקרעיה לשטריה וכי תימא דמשתמיט ליה [למחר יהיבנא לך] איבעי ליה למכתב שטרא אחרינא שהוא חוזר למכור ללוה הך שדה שנחלט בידו שראויה היא לכתוב שטר מכירה עליה שהרי קנויה לו לחלוטין על ידי ב"ד ומדינא לא בעיא למיהדר ליה ללוה כשפורע לו מעותיו אלא משום דועשית הישר והטוב הוא דאמור רבנן דהדר ואמרו דשומא הדר לעולם הלכך שפיר איבעי ליה למכתב שטר מכירה ולא מצינן למימר דניחא ליה שימתין שיחזיר לו השטר כדאמרינן בשטר הלואה ומשום דהכא נמי בחזרת השטר חזרה שומתו דכיון דתקון רבנן דשומא הדרא אף כשיגבוהו מתחלה על דעת כן הגבוהו הלכך בחזרת השטר שמסתלק ממנו סגי וכדפירש הרנב"ר ז"ל וכמו שנראה מדברי הרמב"ם ז"ל בפרק כ"ב מהלכות מלוה ולוה שכתב מסלקין לו מאותה קרקע וכו' דמשמע שאין צריך קניה אחרת אלא סלוק בעלמא דאפ"ה לא דמי לשטר הלואה דהתם שפיר עביד ליה שימתין שיחזיר לו מלוה השטר דשוב לא מצי מלוה להביא ראיה שהלווהו בשטר כדי לחייבו שאף אם [מלוה מביא ראיה שהלוה בשטר] ונאבד השטר מידו לוה מצי למימר פרעתי ונאמן דהוה ליה כמלוה את חבירו בעדים שאין צריך לפרעו בעדים הלכך נוח לו להמתין [שיחזיר לו] השטר משאם יעשה לו שובר ויהיה צריך לשמרו אבל הכא בשטר אחלטתא אע"פ דבחזרת השטר חזרה שומתו מ"מ צריך הוא לשמור שטר קרוע זה מן העכברים שאם אבד הימנו כיון שהמלוה מביא ראיה בעדים שב"ד הגבו לו שדה זו הרי זו בחזקתו עד שיביא לוה ראיה שחזרה שומתו הלכך כיון שבין שטר זה או שטר זביני סוף סוף צריך הוא לשמור שטרו מן העכברים איבעי ליה למכתב שטר זביני אם איתא דפרעיה ואי לא עבד הכי איהו דאפסיד אנפשיה ולפיכך יחזיר ולא חיישינן לפרעון אבל בשטר הלואה חיישינן לפרעון כדאמרן הלכך לא יחזיר:
וכפרן הואיל ואתא לידן נימא בה מילתא. צא תן לו. שפסקו דינו על כך וצוו עליו לתת לו:
חייב אתה. שלא חייבוהו בפי' לגמרי שצריכין לעיין עוד:
ואמר פרעתי. לאחר זמן אמר פרעתיו ע"פ ב"ד נאמן ובשבועת היסת:
בא מלוה לפנינו לכתוב לו אדרכתא עליו אין כותבין ונותנין לו ואע"ג דקי"ל דהעמדה בדין כשטר דמיא כדאמרי' לעיל (דף טו.) מלוה על פה היא ומפרקינן כשעמד בדין ותירץ רבינו אלפסי ז"ל בהלכות דה"מ היכא דלא ציית לדינא אבל היכא דציית לדינא ונפק ליה מבי דינא אדעתא דקבליה עליה לדינא וחזר ואמר פרעתי נאמן ואם בא מלוה לכתבו אין כותבין ונותנין דחיישינן שמא פרע:
והעדים מעידין. פירשו הרשב"א והרנב"ר ז"ל כגון שאמרו העדים לא זזה ידנו מתוך ידו משעה שיצא מב"ד ולא פרעו דכיון שהוחזק כפרן אם אמר אח"כ פרעתי אינו נאמן ורש"י ז"ל פירש כגון שמעידים שבפניהם תבע לפרעו וסרב ולא פרע דמדסרב ע"פ ב"ד והעיז הוחזק כפרן דתו לא פרע ואינו מחוור בעיניהם ז"ל:
הוחזק כפרן וכו'. כתוב במקצת פי' רש"י ז"ל דשכנגדו נשבע ונוטל וכן כתב רבינו סעדיה ז"ל בחבור שטרות אבל הרז"ה ז"ל כתב דנוטל בלא שבועה שאין זה מן הנשבעין ונוטלין השנוים במשנתינו וכן דעת הרשב"א ז"ל דלא דמיא לחשוד בעלמא דשכנגדו אינו נוטל בלא שבועה מן התקנה דהתם הוא דלא ריעא טענתיה בהאי ממונא השתא אבל זה שהוחזק כפרן בממון זה ריע טענתיה ושכנגדו נוטל בלא שבועה ונראה שהרנב"ר ז"ל נוטה לזה:
וכי אמרינן הוחזק כפרן כתב הראב"ד ז"ל שלא הוחזק כפרן אא"כ כפר בבית דין וכיון שהוחזק כפרן אינו נאמן לומר חזרתי ופרעתי עד שיפרע בעדים:
לא הוחזק כפרן. ונאמן אם נשבע שפרעו:
ואשתמוטי הוא וכו'. אין זה מעיז דכיון דלא פסקו פסק גמור היה נשמט ממנו:
אמר רבה בר בר חנה א"ר יוחנן מנה לי בידך:
אצטלא. לבוש:
מילתא. מין ארגמן. ושמעינן מהא דמטענה לטענה הוחזק כפרן כגון זה שבתחלה כפר ואח"כ טען שפרע:
אמר רבי אבין א"ר אילעא א"ר יוחנן היה חייב שבועה לחבירו בב"ד והעדים מעידין וכו' הוחזק כפרן. ואם אמר לאחר זמן נשבעתי אינו נאמן עד שנשבע בפני עדים. מהא שמעינן דכל היכא שלא הוחזק כפרן נאמן לומר נשבעתי מיהו ה"מ בנשבעין ולא משלמין אבל בנשבעין ונוטלין לעולם אינו נוטל אלא בראיה גמורה שנשבע ובנשבעין ולא משלמין דנאמן כתב רבינו האי גאון ז"ל בתשובה דכשנתחייב שבועת היסת הוא דנאמן ואין לבעל דינו להשביעו אבל נתחייב שבועת התורה ואמר נשבעתי אינו נאמן אבל נשבע היסת ונאמן וכן הסכים הרמב"ן ז"ל. ונראה דלזה נוטה דעת הרנב"ר ז"ל [ואמרינן בגמרא מסתבר מלתא דרבי אבין כשנתחייב שבועה בב"ד אבל חייב עצמו שבועה עביד איניש דמקרי ואמר]. אבל חייב עצמו. שא"ל אשבע לך בב"ד לאו דין כפרן אע"פ שאמר נשבעתי ועדים מעידין שלא נשבע והלכך אם חזר ואמר פעם אחרת נשבעתי נאמן אם לא באו עדים להכחישו:
דעבד איניש וכו'. ממה שלא חייבוהו ב"ד אלא הוא בעצמו:
אמר רב אסי א"ר יוחנן המוצא שטר חוב בשוק וזמנו בו ביום. שביום שנמצא נכתב:
בשחייב מודה. שלא פרע:
שמעי רבנן וכו'. שכבר נפרע שטר זה ונמחל שעבודו:
ומפסדי לי. מלטרוף לקוחות דמלוה על פה הוי וכיון דהמלוה לא מרווח מידי אלא מפסיד לא שביק למעבד הכי:
אמר ר' חייא בר אבא א"ר יוחנן הטוען אחר מעשה ב"ד וכו'. כגון עיקר כתובה ותנאי כתובה כמזון האשה והבנות ותנאי בנין דיכרין ובנן נוקבין שאע"פ שלא נכתב אינה כמלוה על פה שיוכל לומר פרעתי אלא כמאן דנקיט שטרא בידיה דמי:
וכן בכלל זה מי שנמחק שטר חובו והעמיד עליו עדים ובא לב"ד וכתבו לו שטר אחר וכן שטר מעשה ב"ד שעשו בפסק דינים הטוען אחריהם פרעתי לא אמר כלום דלא תימא כל שטר שלא נעשה בצוואת בעל דבר אין דין שטר עליו ויכול לומר פרעתי דהא ליתא כן כתב הרנב"ר ז"ל בחידושיו:
הוציאה גט וכו' גובה כתובתה. ומתני' במקום שאין כותבין דוקא דאילו במקום שכותבין כתובה לא גביא דריע טענתה שהדבר מוכיח שנפרעה והחזירה לו כתובתה והורע כח מעשה ב"ד. אלא ודאי במקום שאין כותבין וא"כ ע"כ הא דגביא משום הטוען אחר מעשה ב"ד דלא אמר כלום הוא דלא מצית אמר דטעמא דגביא משום דריע טענתה דגט היינו כתובה ואם איתא דפרעה איבעי ליה למקרעיה לגיטא ולמכתב אגביה גיטא דנן דקרענוהו לאו משום דגיטא פסולא הוא אלא כי היכי דלא תהדר ותגבה ביה זימנא אחרינא דהא ליתא דאטו כל דמגבה בבי דינא מגבה ויכול לומר במקום שפרעתי לה לא היה ב"ד שיכתבו לה כך ובפרק הכותב [דף פט.] אוקמה שמואל נמי הכי במקום שאין כותבין ופסק הרי"ף ז"ל כוותיה וכן כתב הרמב"ם ז"ל בפ' י"ז מהלכות אישות שהאשה שהוציאה גט ואין עמה כתובה אם דרך אותו המקום לכתוב הרי זה נשבע היסת שפרע ונפטר וכן כתב בהלכות הנגיד בשם הגאונים ז"ל. והא דאמרינן הטוען אחר מעשה בית דין היינו דוקא כשהוציאה גט ממש אבל בעדי גט לא גביא דאיתרע ליה מעשה בית דין ואמרינן בבי דינא הגבה וקרעו לגיטא וכן דקדקו האחרונים ז"ל מסיפא דהך מתני' כתובה ואין עמה גט וכו' הרי אלו לא יפרעו וכו'. ולענין מנה מאתים הוא דאמרינן הטוען אחר וכו' אבל לענין תוספת יכול לומר פרעתי דתוספת אינו אלא כמלוה בעדים וכל היכא שלא הוחזק כפרן נאמן לומר פרעתי וכן הוכיחו מהא דשבתאי בר מרינוס דלעיל וכ"ש שהסכימו האחרונים ז"ל כר"ח ז"ל דכתב פרק אף על פי [דף נד:] דתנאי כתובה לאו ככתובה דמיא אלא למאי דפירש התם כגון מוחלת ומוכרת ואינך:
אי לאו דדלאי וכו' מי משכחת מרגניתא. כלומר לפי שהיה יכול לומר דטעמא דמתניתין דגט היינו כתובה מדהוה ליה לאיקרועי גטא:
מתני' מצא גיטי נשים:
דאיתיקאות. מתנת שכיב מרע כדמפרש בגמרא:
גמ' טעמא דנמלך עליהם שלא ליתנן הא אמר תנו. עכשיו:
נותנין ואף לזמן מרובה. נמצא משנפל ולא חיישינן שמא גט אחר הוא ששמותיהם שוים ומאדם אחר נפל:
אם מצאו לאלתר. התם מפרש כדי שתעבור שיירא [ותשרה] דבתוך כך ליכא למימר דמשיירא בעלמא שעברה שם נפל שהרי לא שהה שיעור שתחנה:
במקום שאין השיירות. וכן פסק הרי"ף ז"ל דלא מהדרינן גט לזמן מרובה אלא במקום שאין השיירות מצויות אבל במקום שהשיירות מצויות לא מהדרינן ואע"ג דלא הוחזקו שני יוסף בן שמעון באותה העיר:
בצד אות פלוני. דה"ל סימן מובהק ומתירין על ידו איסור אשת איש אבל בנקב בעלמא לא מתירין אסורא דאורייתא. וסימנין אי מדאורייתא אי מדרבנן ספיקא ולפיכך לא שרינן אלא בסימן מובהק:
ת"ר מצא גט אשה בשוק לא יחזיר ה"מ היכא דלא נתנה האשה סימני הגט אבל היכא דנתנה האשה סימני הגט אע"פ שאין הבעל מודה יחזיר לאשה כדאמרינן לקמן היא אומרת סימני הגט והוא אומר סימני הגט ינתן לה ולא חיישינן שמא כתבו בניסן ולא נתן עד תשרי ואתי למיטרף לקוחות שלקחו פירות נכסי מלוג שלא כדין דהלקוחות אמרי לה תיתי ראיה אימת מטא לידך דכיון דעיקרו לגרושין הוא ולגרושין כשר גמור הוא משום הכי אהדרו לה אבל אין ה"נ שאפשר שכתבו קודם שנתנו לה ואין לה למטרף ממנו ומהאי טעמא גופא אפילו היכא דודאי כתבו בניסן ואותביה בכיסיה ולא נתנו עד תשרי כשר וכן כתב הרמב"ם ז"ל והסכים עמו הרמב"ן ז"ל דלא דמי לשטר חוב חדא דבגט לא שכיח דמקדים משום דלא מקדים איניש פורענותא לנפשיה ומהאי טעמא תנן דלכתחלה (ב"ב דף קטז.) כותבין גט לאיש אע"פ שאין אשתו עמו ולא חיישינן שיקדימנו ואם כן אי איקרי ועבד הכי לא מיפסל משא"כ בשאר שטרות דעביד איניש דמקדים וכתיב ועוד מטעמא דאמרן דעיקר כתיבת גט לגרושין הוא ולגרושין כשר גמור הוא ומשום חששא דלא שכיחא דלמטרף לא פסל ליה בגרושין אבל שטר חוב עיקר כתיבתו למטרף הלכך כל היכא דאיכא למיחש ראוי הוא שיפסל:
שחרורי עבדים יחזיר לעבד. וליכא למיחש שמא כתב בניסן ולא נתן עד תשרי וקנה עבדא נכסי בזמן זה ומכרם הרב ואתי בגט זה למטרף לקוחות שלא כדין משום דאמרי ליה אייתי ראיה אימת מטא גט שחרור זה לידך:
דיאתיקי דא תהא וכו'. שטר זה יהא זכרון לקום ולהיות ככל הכתוב בו דכל דברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין דמו:
כל שכתוב בו מהיום וכו'. אם כתב בפירוש מהיום תהא קנויה לך אם לא אחזור בי כל ימי חיי הוי כמתנת שכיב מרע שאין לו בה כלום לא גוף ולא פירות עד לאחר מיתה :
ואי לא לא קני. בתמיה כ"ש דאי יהב ליה גוף ופירות מעכשיו דקני טפי דהשתא אין הנותן רשאי למכרו וליתנו לאחר אפילו הפירות:
(שאני אומר כתובים היו ונמלך וכו') אפותיקאות. שעשה שדה אפותיקי למלוה על פה שהיתה ישנה עליו:
לא יחזיר לא לזה וכו'. שמא כתבה לזה ולא מסרה לו ולא זכה בקרקע וחזר וכתבה לאחר ומסר לו השטר וזכה בקרקע ובא לחזור בו מן השני ורוצה לתתם לראשון וחפץ שימסרו לו שטר זה שיוציאנו בב"ד ונמצא זמן שטרו קודם לשטרו של שני ויוציאנה מידו:
הא ביה הא בבריה. משום דאידי ואידי בין במתני' בין בברייתא דייתיקאות קתני הוצרך להעמיד כן דלא מצי למימר הא בבריא הא בש"מ אלא כולהו בש"מ:
וניפלוג בהדיה. ואחלוק עמו בקנוניא זו. וא"ת האי תירוצא דרב זביד ניחא לגבי דייתיקאות דבר מהדר הוא אבל מתנות דמתני' וברייתא קשיין דלאו בר מהדר הוא ותירץ רש"י ז"ל דכיון דמתרצינן משום בר מהדר ממילא שמעינן דכל היכא דלאו בר מהדר הוא איכא למיחש ושאני אומר נמלך וכו' דדייקינן הא אמר תנו נותנין אדייתיקי קאי אבל מתנות דלאו בר מהדר אין נותנים. והקשה הרנב"ר ז"ל היכי חיישינן בבריא ואמאי לא יחזיר נמי אפילו בבריא דאי שטרי הקנאה נינהו משעת הקנאה זכה מקבל מתנה ואע"ג דלא מטא לידיה וכמו שביארנו למעלה ואי בשטרי דלאו הקנאה הא ודאי לית להו לסהדי למכתב לנותן אא"כ מקבל מתנה עמו ומסר ליה לידיה דבלאו הכי איכא למיחש שמא כתב ליתן בניסן ולא נתן עד תשרי [ואזיל] ויהיב [או מזבין] לאחרינא מניסן ועד תשרי ובתר הכי מימלך בההוא בתרא ויהיב ההוא שטר דכתבו ליה לקמא ופסיד בתרא שלא כדין דהכי אמרן בסוגיין דכל היכא דאי נפל חיישינן לכתחלה נמי אין כותבין ומשום הכי אוקימנא כותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו דוקא בשטרי אקנייתא ותירץ ז"ל דלעולם הכא מיירי בשטרי דלאו אקנייתא ואפ"ה לכתחלה כותבין משום דמילתא דלא שכיחא ודבר רחוק הוא שיחזור בו נותן בכל הדרך הזה דאמרן ומן הטעם הזה שנינו (ב"ב דף קסז.) כותבין גט לאיש אע"פ שאין אשתו עמו ולא חיישינן למאן דאמר (גיטין דף יז:) שיש לבעל פירות עד שעת נתינה שמא כתב ליתן [בניסן] וימכור פירות נכסי מלוג עד תשרי ויתן לה בתשרי ותוציא מן הלקוחות שלא כדין לפי שחשש רחוק הוא ומילתא דלא שכיחא דלא מקדים איניש [פורענותא לנפשיה] (דכתב ללות ולא לוה עד תשרי):
ת"ר מצא שובר. שכתבה אשה לבעלה התקבלתי כתובתי ועודה תחתיו:
לא יחזיר לא לזה וכו'. מטעם דמקשינן לקמן דלמא כתבה וכו' ולא נתנה עד תשרי ואזלה איהי בעודה תחתיו בין ניסן לתשרי וזבינתה לכתובתה לאחר בטובת הנאה כלומר בזול לפי שנותן מעות מספק שאם תמות היא יירשנה בעלה ויפסיד מי שלקחה אבל אם ימות בעלה או שיגרשנה יהא לוקח במקומה ויגבה את כתובתה ושוב לא היה לבעלה לפרוע כתובתה אלא ללוקח ושובר שנכתב בשמה אינו כלום ומפיק לשובר דכתיב בניסן ויקדים לשטרו של לוקח ויחזיק הבעל בקרקע המיוחד לכתובתה שלא כדין:
שמע מינה וכו'. ומתוך שהיא יכולה למחול נאמנת לומר ששובר זה כתבתו ונתנתו לבעל ואם תאמר הניחא לרבותינו בעלי התוספות דאמרי דחזר ומחלו אינו משלם אלא אותם דמים שקבל וכמו שנכתב גם כן בשמו של רבינו שרירא גאון ז"ל בתשובה שפיר הוי מגו אבל לפר"ח ז"ל שהוא סובר דמוחל דמי שטר מעליא משלם ולא מה שקבל בלבד וכדמשמע מלישנא דפרק הכותב (דף פו.) דאמר מגבי ביה שטרא מעליא וכמו שהסכימו הרמב"ן והרשב"א ז"ל מאי מגו איכא הא ודאי טפי ניחא לה למימר דשובר מעליא הוא משאם תמחול עכשיו שאם מחלה השתא מיחייבא לשלומי ללוקח דמי כולה כתובה כמאי דשויא השתא וכי אמרה דפריעא הוא מעיקרא לא בעיא לשלומי ליה אלא כפי אותו טובת הנאה שקבלה הימנו שהרי לא היתה כאן מכירה כלל. איכא למימר דלאו מדין מגו אתינן עלה אלא דכיון דקא מודה דפריעא היא ושובר מעליא הוא זו היא מחילתה וכמאן דאמרה מחול לך דמי. ואיכא למידק ניחוש דלמא במעמד שלשתן אקנייה ללוקח ושוב אינה יכולה למחול וכדמשמע סוף פרק קמא דגיטין [דף יג: ע"ש תוד"ה תנהו כו'] דבמעמד שלשתן מתחייב לוה ללוקח ומשתעבד לו ושוב אין המלוה יכול למחול דהשתא ליכא טעמא דמצי למחול. לאו קושיא היא דאפשר דבכתובה ליכא למיחש למעמד שלשתן דהא שקלינן וטרינן התם בגיטין מעמד שלשתן אי איתיה דוקא בפקדון או אפילו במלוה ואע"ג דאסיקנא דאפילו במלוה איתיה איכא למימר דהני מילי במלוה העשויה לגבות אבל בכתובה דשמא לא תבא לידי גבייה לא [תקנו] מעמד שלשתן ועוד שאפילו תאמר דאפילו בכתובה תקנו מעמד שלשתן ואינה יכולה למחול אין כאן קושיא כלל דהכא ליכא למיחש דאי איכא עדים כשאקנייה במעמד שלשתן אפילו נקיט שובר דקדים לא מהני ליה ולא מידי דהא אודי דלא פרע ושובר פסולא הוא ואי ליכא עדים הא אי בעי כפר ושובר לא מעלה ולא מוריד ומיהו לדעת הראב"ד ז"ל שכתב דכל שטר שכתוב בו משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך לא מצי מחיל ה"נ דוקא בשטר כתובה שאין כתוב בו משעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך ולדידן עכשיו שהורגלנו לכתוב כן היכא שאין שטר כתובה יוצא מתחת ידה מסתמא חוששין לה ואפי' בזמן שהאשה מודה לא יחזיר כן כתבו הרשב"א והרנב"ר ז"ל:
מתני' מצא אגרות שום. ששמו ב"ד נכסי לוה למלוה בחובו:
איגרות מזון. שקבל עליו לזון את בניו ואת אשתו:
ומיאונין. קטנה יתומה שהשיאוה אמה או אחיה לדעתה יוצאה ממנו במיאון ואינה צריכה גט אלא אומרת בפני ג' אי אפשי בפלוני בעלי וכותבין לה ב"ד שטר שמיאנה בפניהם להיות לה לעדות שמותרת לינשא:
שטרי בירורין. בגמ' מפרש:
וכל מעשה בית דין וכו'. דליכא למיחש לשמא נמלך דהא ב"ד לא כתבום אלא בדבר המקויים ולפרעון נמי ליכא למיחש דבהני שטרות לא שייך בהו פרעון כדאמרינן לעיל (דף טז:) ואפילו למאן דאמר שומא הדרא איהו דאפסיד אנפשיה כדפירשנו לעיל:
מצא בחפיסה וכו'. שום שטר:
תכריך של שטרות. או שמצא תכריך של שטרות בדרך או אגודה ובגמ' מפרש מאי חפיסה ודלוסקמא ותכריך ואגודה:
הרי זה יחזיר. דדבר שיש לו סימן הוא שהכלי סימן כשיאמרו הבעלים בכלי כך מצאת אותם וכן תכריך ואגודה דבר שיש בו סימן הוא כדמפרש בגמ':
אחד לוה מג'. אם ג' שטרות הללו [על אדם] אחד היה שלוה מן ג' בני אדם:
יחזירם ללוה. מי שמצאם דודאי פרעם והחזירום לו ומידו נפלו שאם מידם נפלו מי קבצם למקום אחד:
ג' לווין. אם ג' לווין הם שלוו מאדם אחד יחזירם המוצאם למלוה דדבר ידוע שממנו נפלו:
מצא שטר. שאינו שלו:
בין שטרותיו ואינו יודע מה טיבו. אצלו אם הלוה הפקידו או המלוה או שמא מקצתו פרוע ומסרוהו לו להיות שליש ביניהם ושכחו לא יחזיר לא לזה ולא לזה [ויהא מונח עד שיבא אליהו] וכתב הרשב"א ז"ל דמסתברא דאפילו שניהם מודים שליש זה לא יחזיר למלוה משום דאיכא למיחש לקנוניא וללוה נמי לא יחזיר אלא קרוע דלמא חוזר ונותן למלוה ובלשונו ז"ל כתב והוצרכתי לכתוב כן מפני שראיתי מקצת החכמים שנסתפקו בדבר זה עכ"ל אבל הרא"ש ז"ל כתב שנראה לו דלא חיישינן לקנוניא אלא היכא דנפל דאיתרעאי אבל שטר המופקד לא אית ליה ריעותא אלא שאין הנפקד זכור מכח מי בא לידו ואם שניהם מודים יעשה כמאמרם:
ואם יש עמהן סמפון יעשה מה שבסמפון. סמפונות שוברות ומילי מילי קתני המוצא בין שטרותיו שובר שנכתב על אחד משטרותיו יעשה מה שבסמפונות וכדאמרינן בגמ' והשטר בחזקת פרוע ואע"פ שהיה שובר זה ראוי להיות מונח ביד הלוה אמרינן האמינו הלוה ואמר מחר תתנו לי ושכח:
גמ' מאי שטרי ברורין שטרי טענתא. שהיו כותבין הטענות כדי שלא יוכלו לחזור בהם דקודם שנכתב יכולין לחזור מפטור לפטור כגון שאם אמר תחלה לא לויתי חוזר ואומר לויתי ופרעתי אבל משנכתבו טענותיהן אינם רשאין לחזור דכיון שלא חזרו בהן עד שנכתבו ודאי בדוקא הם טוענים והיינו דתנן פרק גט פשוט (דף קסז:) אין כותבין שטרי בירורין אלא מדעת שניהם לפי שאתה חב להם בכתיבה זו דשוב אינם יכולין לחזור:
זה בורר וכו'. פירש רש"י שהיו כותבין כן כדי שלא יוכלו לחזור בהן משמע דקודם כתיבה אע"פ שבררו יכולין לחזור ואפשר שדעת הרי"ף ז"ל שכתב בתשובה שיכול לחזור בו עד שיגמר הדין מיירי נמי בשלא נכתב אבל משנכתב לא ואיכא מ"ד דאע"פ שלא נכתב משטענו בפניהם אינם יכולין לחזור בהם ואע"פ שלא קבלו ולא [כתבו] וכן משמע בירושלמי דגרסינן התם בפרק דיני ממונות בתרא (פרק ג הלכה ד) קבל עליו בפני שנים יכול לחזור בו בפני ג' אין יכול לחזור בו ומשמע דקבלה מקרי משהתחילו לטעון בפניהם כן כתבו הרשב"א והרנב"ר ז"ל. ומיהו כל הני מילי בשלא קנו מידם אבל קנו מידם אינם יכולים לחזור ואפילו בפני שנים ואפילו קבל עליו קרוב או פסול דאין לאחר קנין כלום כדאיתא פרק זה בורר (דף כד:):
מצא בחפיסה או בדלוסקמא הרי זה יחזיר. פירשו המפרשים ז"ל דיחזיר בין ללוה בין למלוה למאן דיהיב סימנא דחפיסה או דלוסקמא דקי"ל [דף כז.] דחמור בסימני אוכף מהדרינן אבל בסימן דגופן דשטרות לא מהדרינן לחד מינייהו שכל אחד מהם בקי מהם:
חמת. של עור שנותנין בה יין:
טליקא דסבי. טסקא שהזקנים מצניעין בה כלי תשמישן שלא יצטרכו לחפש אחריהם:
תכריך של שטרות. פיסקא היא ולא קאי למצא בחפיסה דהכא משום סימן תכריך והאגודה עם סימן המנין ומש"ה אמרינן דתלתא יחזיר ולא תרי דכיון דשטרי מכריז תרי לא הוי סימן דמיעוט שטרות תרי ומנינא לא הוי סימן וכדאמר בגמרא וזה [צריך] שיאמר כך וכך היו וכרוכין היו כך וכדפרש"י ז"ל:
דרמו אהדדי וכו'. השכיבן זה על זה ארכו על ארכו של חברו. אמר המחבר ונ"ל דלאו דכריכי חד בריש חברי' ודרמו אהדדי הוא דהוו סימן דוקא ולא בכרך אחד אלא דנקטי הני דשכיחי להו ועוד שכרך זו יותר בטוח שלא יתפרדו אחת מחברתה וה"ה כרך אחד דהוי סימן אם בטוח ג"כ שלא יתפרדו אבל אם בקל יכולין להתפרד ה"ל כמעות מפוזרין או משלחפי שלחופי דאמרינן לקמן בפ' שני [דף כה.] דהרי הם של מוצאן משום שנתייאשו הבעלים לפי שסברו לא מצאם איש אחד יחד והלכך אין לו בהם סימן כנ"ל ע"כ:
רשב"ג אומר. שמעינן מהכא דכל היכא דאיכא למיחש ללוה או למלוה חיישינן ולא יחזיר לא לזה ולא לזה אלא מדעת שניהם. והא דאמרינן יחזיר לאו בכל מעשה ב"ד קאמרינן אלא בהנהו דליכא למיחש לפרעון כדכתיבנא לעיל:
סמפון. שובר המבטל דבר קרוי סמפון שלו כדאמרינן (כתובות דף נז:) גבי קדושין בקדושי אשה ומכירת עבד שהמום קרוי סמפון מפני שמבטל את המקח:
היוצא מתחת יד מלוה. שהיה מונח בידו ולא ביד הלוה:
ספרא איתרמי ליה. וסבר אם יבא בעל חוב לפרעני ואני אין שטרי עכשיו בידי אם לא יהא שובר מוכן לי לא יפרע כלום:
אלא אפילו וכו'. שיש לומר אם לא שנפרע למה לו לכתוב ולמהר לפני פרעון הואיל ויודע לכתוב:
תנן וכו'. והא הכא דבמלוה עסקינן דקתני מצא בין שטרותיו:
(כדאמר רב ספרא לקמן בשמעתין)שנמצא השטר. שהשובר יוצא עליו:
בין שטרות קרועין. והוא אינו קרוע לפיכך סומכין על השובר שמקום השטר מוכיח עליו שהוא אמת שאם לא נפרע החוב לא היה נותן השטר חוב אצל שטרות קרועים:
סמפון שיש עליו עדים:
אי אית ביה אשרתא. דבי דינא לא מקיימי ליה אלא אם כן ראו שפרע:
ואם אין עליו עדים ויוצא וכו'. לא שאין עדים כלל קאמר דאם כן לא הימניה במידי דחספא בעלמא יהיב ליה אלא בדאית ביה עדים עסקינן אלא שאין בו עדי קיום ומש"ה נאמן:
ומדאיצטריך למימר דהא הימניה שמעינן דשליש אפילו ליכא מגו נאמן כיון דהימניה דאילו הוה מגו כגון שלא ראו השובר בידו קודם שאמר דנאמן במגו דאי בעי יהיב ליה ללוה לא צריכין לטעמא דהא הימניה דאפי' לא הוה שליש הוה נאמן וכדאמרינן סוף פרק זה בורר [דף לא.] גבי ההיא איתתא דאמרה ידענא בהאי שטרא דפריעא הוא דכיון דאיתחזק בבי דינא מגו דאי בעיא קלתא לא אמרינן כלומר שכיון שראוהו ב"ד בידה קודם שאמרה פרוע הוא שוב אינה נאמנת משום מגו כן כ' הרשב"א והרנב"ר ז"ל אבל שליש לעולם מהימן אע"ג דליכא מגו והכי סלקא בעיין בפרק זה בורר:
סליקו להו שנים אוחזין