נימוקי יוסף/בבא מציעא/פרק ג
המפקיד אצל חבירו בהמה או כלים. אמרינן בגמרא דאיצטריך למיתני בהמה לאשמועינן דכשרוצה לשלם ואינו רוצה לישבע שמקנה לו כפל זה אע"פ שהוא מרובה דהא כשטבח ומכר הגנב משלם ד' וה' ואיצטריך למיתני כלים לאשמועינן דאע"ג דאין טורח בשמירתן כמו דאיכא בבהמה אפ"ה מקנה ליה נמי כפל כשרוצה לשלם ואי תנא חד לא שמעינן אידך:
ונגנבו או נאבדו. [נקט נגנבו לאשמועינן דכפילא הוה לנפקד ונקט] אבדו אע"פ שאין כפל אלא בדבר הנגנב משום יוקרא. שאם יתיקר אחר אבידה וזה רצה לשלם ולא לישבע אם נמצא אחר מכן ונתייקר הכל של נפקד כיון דלא אטרחיה לשלם בבי דינא והכי מוכח לקמן (דף לה.) גבי כיפי דרב נחמן:
שילם. לאו דוקא אלא כל היכא שרצה לשלם אע"ג דלא שילם עדיין עד שנמצא הדבר וכדאי' בגמ':
ולא רצה לישבע. שבועת השומרין דהיינו שבועה שלא שלח בה יד ושלא פשע בה אבל חייב לישבע שבועה שאינה ברשותו כדלקמן בגמ' (דף לד:) ואע"פ שאם היה נשבע שלא פשע בה [היה] נשבע לשקר שהרי אומר עכשיו הוא בעצמו פשעתי מ"מ הואיל שהיה פוטר עצמו בשבועת שקר ולא רצה יש לו כפילא כדאיתא בגמרא (דף לד.) א"ר פפא וכו' דכל היכא דלא טרחיה בבי דינא גמר בלביה המפקיד בשעת הפקדון שאם לא יטריחנו על פקדונו שיהא הכפל או היוקר קנוי לו ונעשה כאילו אמר לכשיגנב ותרצה ותשלמני יהיה קנויה לך סמוך לגנבתה או יהא קנויה לך מעכשיו חוץ מגיזותיה וולדותיה דודאי שבחא דאתא מגופה לא מקני ליה ומסקינן בגמרא דשואל נמי אע"ג דלא מצי פטר נפשיה אלא במתה [מחמת] מלאכה שהוא מלתא דלא שכיחא מ"מ היכא דשלם ממש ולא אטרחיה לבי דינא גמר ומקני ליה כפילא או יוקרא וזה הוא החילוק דאיכא בין שואל לאחריני דלא סגי בהשואל בדבורא לומר הרי אני משלם עד שישלם ממש כדאיתא בגמרא:
כתב הרשב"א ז"ל דהא דקתני ולא רצה לישבע לאו למימרא דאתא למעט היכא דאי אפשר לישבע כגון דאיכא עדים שנגנבה בפשיעה דאף בזו נמי היכא דלא אטרחיה לבי דינא מקני ליה כפילא וטעמא משום דאע"ג דהשתא לא מצי לאטרוחי כ"כ דהא איכא עדים מ"מ המפקיד בשעת הפקדון גומר בלבו לאקנויי בכל ענין היכא דלא אטרחיה משום דאיכא צדדין דאי בעי פטר נפשיה וכדאמרן והכי משמע מדגרסינן בירושלמי היו לו עדים שנגנבה בפשיעה הרי הוא בכלל שילם אלא קתני הכי למעוטי היכא דלא מחייב עליה בשום תשלומין לא ממון ולא שבועה כמו בשומר חנם דאיכא עדים שנגנבה או בשומר שכר דאיכא עדים שנאנסה דבכי ה"ג כיון דפטור מיניה לגמרי אי בעי נפקד לשלומי ליה אינו אלא כמכר לו עכשיו קנסיו דכה"ג לא אסיק אדעתיה מפקיד מעיקרא וכן נראה לו ז"ל מן הירושלמי דגרסינן אם היו לו עדים שנגנבה באונסין הדא הוא דא"ר אלעזר המוכר קנסיו לאחרים לא עשה ולא כלום:
נשבע ולא רצה לשלם. לכאורה איכא למידק הך סיפא למה לי פשיטא כיון דלא שילם לא מקני ליה כפילא מיהו בפרק הגוזל עצים (דף קח.) דייק רבא מיניה נשבע ושלם ואח"כ הוכר הגנב משלם כפל לשומר דטעמא דלא רצה לשלם כלל הא רצה לשלם אחר מכן אף ע"פ שנשבע מקני ליה כפילא ופליג בזה עם אביי והלכתא כרבא:
גמ' השוכר וכו'. אע"פ שהשוכר חייב בגניבה ואבידה מ"מ אם רצה לשקר ולישבע שנאנסה היה נפטר בשבועה הלכך כי אמר נגנבה וחייב עצמו [בקרן] נקנה לו הכפל. כל חיובי ופטורי ארבעה שומרים ילפינן לקמן מקראי בפ' השואל (דף צד:) שומר חנם נפטר על הכל אם לא פשע והשואל משלם את הכל חוץ ממתה [מחמת] אותה מלאכה הראויה לה דאמר ליה להכי אושלת לי:
כל הנאה שלו. שהיה עושה בה מלאכתו בלא שום שכר:
בדיבורא. דהרי אני משלם לא מקני ליה בעלים כפל שאין זו שום טובה [שמוטל] היה עליו להניח דעתו שהשאילה לו חנם וכתב הרב רבינו נסים בר ראובן ז"ל דכיון דתלינן טעמא בדיבורא לא מקני ליה כפילא ולא משום טעמא דמתה מחמת מלאכה דלא שכיחא שמעינן מינה דאפילו היכא שהתנה שואל להיות כשומר חנם דמצי פטר נפשיה במידי דשכיח אפ"ה כיון דכל הנאה שלו בדבורא לא מקני ליה כפילא [וכן הוא בתוס']:
גמ' פשיטא וכו' אמר הריני משלם וחזר ואמר איני משלם מהו. כל אמר דשמעתין הוא דאמר בבית דין ומש"ה אמר רבי יוחנן לעיל דבדבור בעלמא גמר ומקני ליה כפילא משום דכיון דאמר כן בב"ד שוב אינו יכול לחזור בו וסמכה דעתיה והכי מוכח נמי פרק יש נוחלין (דף קכח.) גבי שורי גנבת כו' וכגרסת רבינו אלפסי ז"ל המחוורת בעיני רוב המפרשים ז"ל והכא נמי מש"ה סמכה דעתיה ופשיטא דאע"ג דקמי בי דינא אינון לא מקרי אטרחיה לבי דינא דלא איכפת ליה וגדולה מזו פסקנו במתני' דאפילו נשבע שאינו חייב לו כלום כיון ששלם אחר כך מעצמו מקנה ליה כפילא והכא ה"ק מי אמרינן מהדר קא הדר ביה דאע"ג דאינו רשאי לחזור בו מ"מ לא מקני ליה כפילא כיון דאטרחיה לבי דינא או דלמא כיון דמדינא לא מצי למהדר מסתמא לא מטרח ליה לבי דינא בכדי ושפיר מקני ליה האי כפילא נראה להו להמפרשים ז"ל דכיון דהודה בפני ב"ד שיש להם לעסוק תיכף בדברים אחרים כדי שלא יהיו עסוקים באותו ענין ולא יוכל לחזור בו וראיה מפרק הדיינין (דף לט.) דאמרינן התם אם אמר איני נשבע פוטרין אותו מיד כלומר כי היכי דלא ליהדר ביה וא"ת והא קיי"ל פרק זה בורר (דף כד:) גבי נאמן עלי אבא נאמן עלי אביך שיכול לחזור בו עד שיגמר הדין י"ל דהכא נמי כיון דאמר הריני משלם אין לך גמר דין גדול מזה שאילו ב"ד אמרו כן כבר נגמר הדין וכן אם אמר לחברו התובע לו רצונך השבע וטול והלה נתרצה כבר נפסק הדין על עצמו ומש"ה אמרינן עלה ביש נוחלין (ריש דף קכח.) שאינו יכול לחזור בו:
הריני משלם ומת. לא הספיק לשלם עד שמת:
(דעבד לי ניחא נפשא. פעמים רבות עשה לי קורת רוח):
שלם לבניו מהו. מתו הבעלים ונגנבה ואמר השומר לבנים הריני משלם :
שלמו בנים לבנים. דליכא שום צד ניחא נפשא מאלו לאלו אלא דוקא מאבות לאבות דאית בהו נייח נפשא:
מהו. מי אמרינן כיון שאילו לא קבלו קורת רוח לא מצד עצמם ולא מצד האבות [לא מיקנו כפילא] או דלמא כיון שהאבות דהוו להו נייח נפשא בהדדי קנו כפילא אף בנים מן הבנים:
שלם מחצה. מתחלתו אמר אני משלם מחצה ולא יותר מהו. לקנות חצי הכפל:
שאל שתי פרות. את"ל מחצה לא קני שתי פרות ומתו ואמר הריני משלם אחת ולא אמר שמתה מחמת מלאכה. מהו לקנות כפל שלה מי אמרינן כל הקרן שלה שלם:
שאל מן השותפין ושלם לאחד. פירוש נתן לו חלקו ברשות חברו דבלא רשות אינו חייב לפרוע והכי מוכח בירוש' [ריש] פרק שבועת הפקדון מקרא דוכחש בעמיתו פרט למכחיש אחד מן השותפין דלאו כפירות ממון הוא לפי שאינו רשאי לפרוע אחד מהן בלא [רשות] חבירו כן כתב הרנב"ר ז"ל בחדושיו:
מהו. שיקנה חצי הכפל מי אמרינן הרי שלם כל חלקו:
ושלם אחד מהם. [חצי דמיו מהו שיקנה חצי הכפל מי אמרינן] הרי שלם כל המוטל עליו דאע"ג דבירושלמי שאמרנו משמע דחוב אחד הוא וכדאמרינן עלה התם אמר ר' יוסי הדא אמרה שנים שלוו מן האחד אע"ג דלא כתבין זה לזה אחראין וערבאין אחראין זה לזה והביאו ריא"ף ז"ל בהלכותיו שם ולפי זה הרי לא שלם אלא מחצה וכבר איבעיא ליה מחצה מהו מכל מקום אין כ"א חייב לפי האמת אלא חלקו ומה שחייב מחלק חברו הוא מדין ערב ומשום הכי בעי הכא מהו כלומר דכיון דשלם כל מאי דרמי עליה כדין בע"ח מקני ליה כפילא שהרי אינו חייב לפרוע [בעד] חברו אלא היכא שאין לו נכסים שיוכל לגבות או דלמא כיון דאכתי פש חיובא גביה באידך פלגא מדין ערב ה"ל כשלם מחצה ממש ולא מקני ליה כפילא וה"נ מוכח פר' השואל (דף צו.) דלא מיחייב באידך פלגא אלא מדין ערב גבי שותפים ששאלו ונשאל לאחד מהם מהו וכו' ואיכא דמוכחי כן נמי מן התוספתא דבבא בתרא דתניא התם [בסוף פרק בתרא] המלוה את חברו ע"י ב' ערבים לא יפרע מאחד מהם ואם אמר ע"מ שאפרע ממי שארצה יפרע ממי שירצה ופירשו הם ז"ל דהכי פירושא לא יפרע מאחד מהם תחלה אלא כשהוא בא לגבות מהם יפרע מזה מחצה ומזה מחצה אין לו גובה מן השני והרי שני ערבים הללו הרי הם לענין ערבותם כשנים שלוו מאחד [ומשום] הכי אמרי' דכ"ז שיש נכסי' לשניה' אינו גובה אלא מזה מחצה ומזה מחצה אלמא דבשנים שלוו מאחד נמי בכה"ג דיינינן אבל הרמב"ם ז"ל אינו סובר כן פי' התוספתא שהוא ז"ל כתב בשני ערבים שנפרע מאחד מהם [מאיזה] שירצה ונ"ל שאם הרב ז"ל מקבל התוספתא הוא מפרש לה בין הלוה והערבין כלומר לא יפרע מאחד מהן תחלה אלא מן הלוה תחלה ואם אמר וכו' יפרע תחלה מהם ולא מן הלוה כלל אם ירצה ולא קאי ממי שירצה אשני ערבים והרשב"א ז"ל כתב שדין הרב יפה משום דלא דמו שני ערבים לחוב אחד שהם כמו משכון אחד לאותו חוב ואין השעבוד חל על המשכון לחצאים [ולא דמי] לשני לווים שכל אחד נוטל המחצה ומוציא לעצמו ושותפין ששאלו נמי כ"א משתמש לעצמו ואפשר שכן הדין נמי במפקיד אצל שנים דאמרינן דהוי כאילו הפקיד לזה מחצה ולזה מחצה:
שאל מן האשה. פירש"י ז"ל באשה נשואה שהשאילה פרת נכסי מלוג שלה ואינו מחוור בעיני המפרשים ז"ל דאי בשהשאילה בלא רשות בעלה כיון שהבעל אוכל פירות אין זה שאלה אלא גזל ואי ברצון בעלה פשיטא. ודאי דמקנה כפילא הרי למי ששאל שלם אלא הכי פירושה שאל מן האשה כשהיא פנויה ושלם לבעלה כלומר משנשאת וה"ה שלם לה מי אמרינן כי מקנה ליה כפילא ה"מ אילו שלם בעודה פנויה דהוו תשלומי מעליא שכל הנאות שלה אבל הכא דהנאתן לבעל לא וכן אשה ששאלה כשהיא פנויה ונשאת מי אמרינן כי מקנה לה כפילא ה"מ לדידה דעבדא ליה ניחא נפשא אבל לבעל לא או דלמא לא שנא תיקו וכיון דסלקן בתיקו ה"ל ממון המוטל בספק וחולקין דליכא למימר הכא אוקי ממונא בחזקת מריה קמא דכפילא לא איתחזק בידא דחד מינייהו אלא ה"ל כמחליף (דף ק.) פרה בחמור וילדה דקי"ל כסומכוס דאמר יחלוקו. וכתב הריא"ף ז"ל דהא דאמרינן חולקין ה"מ בארץ ישראל אבל בבבל קנסא הוא ולא מגבינן ליה ואם קדם חד מינייהו ותפס לא מפקינן מיניה בין בבבל בין בא"י:
גרסינן בפרק הגוזל עצים (דף קה:) אמר רב ששת הכופר בפקדון נעשה עליו גזלן וחייב באונסיו ואוקימנא בדאיכא לפקדון בביתיה והוה ידע ביה בעידנא דכפריה אבל לא איתיה הפקדון בביתיה אי נמי לא הוה ידע ביה לא מיחייב באונסיו אלא עד דמשתבע ליה דלא אפקיד מידי גביה:
גרסינן בגמרא (דף לד:)אמר רב הונא משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו מ"ט חיישינן שמא עיניו נתן בה. פירוש משביעין אמתניתין קאי דאע"ג דלא רצה לישבע ושלם מ"מ משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו דאע"ג דחזינן דפריש מלאו דגזילה שמא לא פירש מלאו דלא תחמוד [דלא תחמוד לאינשי בלא דמים משמע להו] ומשמע מן הירושלמי דהיכא שחייבוהו ב"ד שבועה והתובע רוצה לגלגל עליו שבועה על ענין אחר והנתבע רוצה ליתן החפץ שתובעין לו אפ"ה ישבע כדי שישבע על הגלגולין דהכי גרסינן התם אמר משלם אני חוששין שמא שלח בו יד אמר נשבע אני וראה שמגלגלין עליו וחזר ואמר משלם אני חוששין וכתבו הריא"ף ז"ל בהלכות בסוף פרק כל הנשבעין משמע דחיישינן משום הגלגולין ומשביע בשבילם ובאידך דירושל' דגרסינן התם חד בר נש אזל למידן קומי ר' אמי איחייב שבועה על תרין דינרין א"ל תרין דינרין אינון הא טריפין לך א"ל ומלת פלן ופלן א"ל או הב ליה כל מאי דתבע לך או אשתבע ליה על כל מאי דמגלגל עלך ונראה שצריך ליתן לו ממש הדברים שמגלגלו עליהם ואי לא משתבע עלייהו אע"ג שרוצה לשלמם דחיישינן שמא נתן עיניו בהם וכ"כ הרשב"א ז"ל:
ההוא גברא דאפקיד כיפי. נזמים:
כל לא ידענא פשיעותא הוא. כתב הרנב"ר ז"ל מכאן יש ללמוד שהנותן כליו לסרסור למשכנם לו ואמר איני יודע היכן משכנתים פשיעה היא וחייב וכתב רב אלפסי ז"ל בתשובה דאפילו אמר משכנתים אצל פלוני וכפר בו פשיעותא הוא וחייב שהיה לו למשכנו אצלו בעדים ואע"ג דגבי פרעון אמרינן בפרקא קמא (דף ג.) דמצי למימר את הימנתיה דלא אמרת לי הב ליה בסהדי שאני התם דמדאמר לו שיפרע לפלוני בשבילו אפשר שהיה מכירו ומאמין בו אבל הכא דלוה עליו וסתם אמר בודאי ה"ק ליה לוה עליו במקום שאוכל לפדותו כל שעה שארצה וכשהניחו בלא עדים פשע נראה שהרב ז"ל סובר דאע"ג דודאי צריך להימוניה ביה [במגו] [דהא אפי' לוה עליו בעדים] הוה מצי למימר נאנס מ"מ כיון דאונס לא שכיח ניחא ליה למימר להד"ם אע"ג שצריך להעיז ומשום הכי כשלא משכנו אצלו בעדים הוי פושע אבל הרנב"ר ז"ל מגמגם מטעמא דאמרן שצריך להאמין בו ומצי למימר ליה את המנתיה נמי ומיהו היכא דאמר ליה לוה מפלוני ואמר שלוה ממנו וכפר בו נראה דלכ"ע פטור השליח בשבועה דאיהו הימניה דא"ל מפלוני:
אפדניה. פרדסו:
אייקור. יתר על דמים שפרע לבעלים:
הוה יתיבנא. כשדן דין זה:
שלם ולא רצה . והאי נמי שלם:
הכא אטרחיה. כדפירשתי לעיל שתשלומין הוו ע"י כפיית ב"ד:
למימרא דסבר רב נחמן שומא הדרא. נכסי לוה ששמו בית דין לבע"ח חוזרין אא"כ נתן לו מעות החוב [דהא] חזינן הכא דהדר אפדנא למרה אע"פ ששמו אותה לפרעון הפקדון כיון שהחזיר לו את שלו:
שומא בטעות הוה. דמשום דלא ידעו שיוכל לאהדורי ממוניה בעין הוא ששמו הטרקלין אבל השתא דמהדר ליה ממוניה בעין איגלאי מילתא דלא ה"ל גביה ולא מידי בענין שומא כ"כ הרמב"ם והרמב"ן ז"ל דבין נמצא הדבר ברשותו בין נאבד כיון שמצאה ומהדרה בעין הוי שומא בטעות אע"פ שלא היה נראה כן מפרש"י והר"ח ז"ל:
והלכתא דשומא הדרא לעולם. מה ששמו ב"ד לבע"ח על שאין ללוה מעות לפרוע מחזירו לעולם כשיתן לו הלוה מעות ומיהו אם קנו מיניה דלא ליסלקיה אע"ג דיהיב זוזי שוב לא הדרא דכיון שנתרצה אין כאן משום הישר והטוב. מידי דהוה אדינא דבר מצרא (דף קח.) דמהני ביה קנין והא דאמרינן דשומא הדרא ה"מ במקרקעי אבל במטלטלי לא הדרא כן כתבו הרשב"א והרנב"ר ז"ל משם הרמב"ן ז"ל:
פשיטא שמו ליה לבע"ח. לא עדיפת כו'. כשם שהוא מחזירה ויטול מעותיו משום ועשית הישר והטוב כך אתה מחזירה ותטול מעותיך דתרוייהו אדעתא דזוזי נחית:
זבנה אורתה. בע"ח ששמו לו קרקע ומכרה או הורישה או נתנה:
הני. אחרונים לוקח או יורש או מקבל מתנה:
אדעתא דארעא נחות. שיהא הקרקע שלהם ולא שיקבלו מעות דדוקא בע"ח לא היה לו עליו אלא מעות והרי כשנתנם לו איכא משום ועשית הישר והטוב אבל אלו קרקע [קנו] ודוקא בבע"ח הוא דאמרינן הכי אבל שומא בטעות כדלעיל דרב נחמן פשיטא דהדרא לעולם אפילו זבנה או ירתה ואין צריך להאריך בזה [וכן כתב אשר"י] ולענין דינא דבר מצרא נמי אי זבנה או ירתה לא עדיף הלוקח או היורש מגברא דאתי מחמתיה דאיהו נמי אדעתא דארעא נחית ואפי' הכי מסלקינן ליה וכן כתבו הרשב"א והרנב"ר ז"ל בשם הראב"ד ז"ל:
שמו לה. ב"ד לפרוע לה מה שמחויב לה והיא פנויה ואח"כ אינסיבא ומתה כיון דבעל לוקח הוי הוה ליה כזבנא דלא מהדר משמע הא אם יורש הוי מהדר שהרי הוא במקומה :
שמו מינה לבעל חוב דידה שהיא חייבת לו ואח"כ אינסיבא ומתה כיון דבעל בנכסי אשתו לוקח הוי כאיניש דעלמא חשבי' ליה שלא היה קרקע זה לעולם שלו [ומש"ה] מהדרינן ליה אבל אם היה לו דין יורש ודאי מהדרינן ליה דביורש משמע דשייך ביה נמי ועשית הישר והטוב כן פירש רש"י ז"ל וכן פסק הדין הרמב"ם ז"ל בפרק כ"ב מהלכות מלוה ולוה. ולפי זה צריך לומר דהא דאמרינן זבנה או אורת' דלא מחלקינן בהו ולא מהדר לאו בירושה דממילא עסקינן אלא כעין ירושה קא אמרינן דהיינו במתנת שכיב מרע והכי משמע לישנא דאמר אדעתא דארעא נחות ואי ירושה דממילא איהו לא נחת בה דממילא הויא:
האשה שמכרה בנכסי מלוג. להיות הבעל אוכל פירות בחייה וגוף הקרקע יהא ללוקח כשתמות. ומתה. הבעל מוציא מיד הלקוחות. אלמא כלוקח שויוה רבנן ומצי למימר אני לוקח ראשון דאי כיורש שויוה יורש שמכר אביו נכסיו בחייו אין לו ירושה בהם:
אגבייה איהו בחובו. לעיל מהדר לומר שאם לא שמאוה ב"ד למלוה בעל כרחו של לוה אלא שהלוה עצמו לא הטריחו לדין ואמר ליה טול קרקע זו בחובך:
ולענין פסק דין קיי"ל דכל היכא דפליגי רב אחא ורבינא הלכה כדברי המיקל הלכך כל היכא שהלוה עצמו עשה כן כזביני חשבינן להו ולא מהדר כן כתב הרי"ף ז"ל:
מאימתי אכיל פירי. מי ששמו לו ב"ד קרקע מאימתי היא קנויה לו לאכול פירות:
יומי אכרזתא. כשנפסק הדין ב"ד כותבין אדרכתא למלוה שהוא פסק דין על נכסי לוה שבכל מקום שימצא נכסים שלו יקחם וכשמצא הוזקק [לבוא] לב"ד וב"ד מכריזין שיש כאן קרקע לקנות כדאמרינן בערכין ואם בא זה וקבלם ביותר ממה ששמאוה אחרים מוסרים אותה בידו לאחר שכלו ימי ההכרזה ובמסכת ערכין מפרש כמה ימים מכריזין בפ' שום הדיינים (דף כא:) ועד דשלמן הנך יומי הוו פירי דיליה:
מתני' השוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר. [כל] ימי שכירתו:
ישבע השוכר. כדי להפיס דעתו של משכיר שלא יאמר שהוא פשע בה:
והשואל משלם לשוכר. משום דמשעת מיתה קנאה מפני שהוא פטור מאונסין וכיון שהוא נפטר מן המשכיר יש לו לדון עם השואל וכיון שהשואל חייב באונסין ישלם הפרה לשוכר ששאלה ממנו:
אלא תחזור וכו'. דסבירא ליה לר' יוסי דשואל שומר דבעלים חשבינן ליה ונכנס תחתיו דשוכר ולא מצי א"ל לאו בעל דברים דידי אתה ולא שייך הכא שבועה כלל דהכא מיירי שאנו יודעין שמתה והשואל נמי מודה שמתה כדרכה דאי לא ידעינן שמתה אלא מפיו דשואל יש לו לישבע שאינה ברשותו כדלעיל (דף לד:) [וכן אי לא ידעינן שמתה כדרכה אלא מחמת מלאכה היה השואל פטור]:
גמ' הלכה כר' יוסי. דאמר כיצד עושה הלה וכו' ומשמע דבשום צד אינו זוכה השוכר בפרתו של זה אלא השואל ממש הוא שומר דבעלים ואפילו ראו בעלים שמתה ממש בפניהם חייב (השוכר) לשלם אותה לבעלים וכן דעת הריא"ף וכך הם דברי הרמב"ם ז"ל בפ"א מהלכות שכירות:
(על הגמרא) [דף לו.] רב אמר פטור. כאילו היתה ברשותו אבל אם השומר הראשון שומר שכר והשומר האחר שומר [חנם] ונגנבה מרשותו ודאי הראשון חייב דלא עדיף טפי כשמסרה לאחר משאילו היה ברשותו אלא הכי קאמרינן שלא נתחייב מפני מסירתו אלא במה שהיה חייב מתחלה ומיהו הבעלים משביעין תחלה לשומר שני שלא פשע בה קודם דאישתעי דינא שומר ראשון עם המפקיד משום דכיון דמסרה לבן דעת מצי למימר ליה זהו במקומי ואם נשבע שמתה כדרכה אף הראשון פטור דאפילו שומר שכר פטור מאונסין ואם מסרה לשומר שכר דעכשיו עומד ממש במקומו לגמרי הראשון פטור ומסולק מכל וכל דמצי א"ל גברא אשלימית לך שהוא חייב בכל מה שהייתי חייב בו ואוקימתיה בחריקאי זיל אישתעי דינא בהדיה ואפילו הלך לו למדינת הים או שהעני ואין לו מה לשלם הראשון פטור ורבי יוחנן לא פליג עליה דרב אלא משום דמצי למימר האיך לא מהימן לי בשבועה ואיני מאמינו שנאנסה אלא נגנבה או נאבדה או פשע בה ונ"מ דאפי' לר"י (דקיי"ל כוותיה) היכא שידוע (שאם) שהיה מאמינו לזה היה זה קם תחתיו לגמרי וכיצד כגון שנתנו לו הבעלים רשות להשאילו א"נ באשתו ובניו של נפקד דקיי"ל [שם] דכל המפקיד על דעתן הוא מפקיד א"נ במי שדרכן של בעלים להפקיד אצלו כההיא סבתא דלקמן [שם] דבכל הני אפילו רבי יוחנן מודה דפטור דשומר שני נכנס תחת הראשון לגמרי ואע"פ שאין לו מה לשלם ראשון פטור והביא הרמב"ן ז"ל ראיה לדבר מדתנן בפרק הכונס (דף נה:) מסרה לרועה נכנס הרועה תחתיו ואמרינן עלה תחתיו דמאן ואסיקנא תחתיו דשומר ודייקינן ושומר קמא איפטר ליה לגמרי לימא תיהוי תיובתא דרבא דאמר רבא שומר שמסר לשומר חייב ומשני אמר לך רבא מאי מסרה לרועה דקתני שמסרה לברזיליה שהוא רועה קטן שעומד לשמור תחת הרועה הגדול דאורחיה דרועה למימסר לברזיליה והא התם דאמרינן דשומר קמא איפטר ליה לגמרי ואותביה מינה לרבא [דאמר חייב] הא לרב דאמר פטור ניחא ולרבא נמי בברזיליה פטור לגמרי משום דאורחיה בהכי והוא הדין בסבתא ואשתו ובניו וכדאמרינן דחד טעמא הוא וכן דעת הרשב"א ז"ל (והרנב"ר ז"ל). וכן כתב הרמב"ם ז"ל [בפ"ד מהלכות שאלה ופקדון] שהשומר שמסר פקדון לאשתו ובניו ובני ביתו והודיען שהוא פקדון ולא שמרו כדרך השומרים שהם חייבין לשלם לבעל הפקדון ובעה"ב פטור אע"פ שר"ת ז"ל חולק בדבר בענין אשתו ובניו שסובר ז"ל שאלו אין משמרין לעולם לדעת בעלים אלא לדעת אביהן:
את מהימן לי וכו'. כתב הריא"ף ז"ל שמעינן מינה דהיכא דאיכא עדים דנטרה שומר בתרא כראוי ונאנסה לא מחייב שומר קמא לשלומי דהא ליכא שבועה דלימא לא מהימן לי ואע"ג דאמר ריש לקיש [פרק כל הגט] (דף כט.) כאן שנה רבי אין השואל רשאי להשאיל ולא השוכר רשאי להשכיר ה"מ לכתחלה אבל דיעבד אע"ג דאינו רשאי אי איכא עדים דלא פשע בה לא מחייבינן ליה וכדאמרי' במתני' דאין השוכר משלם מדיליה אע"ג דהשאילה לאחר ושמעינן מינה דלא קי"ל כר"מ דאמר כל המעביר על דעת בעה"ב נקרא גזלן:
הנהו גינאי. עובדי גנות:
מרייהו. פיישו"ר בלע"ז ונקרא בלשוננו קווי"ק:
פטריה. אפילו לרבי יוחנן היה פטור שהרי אינו יכול לומר את מהימנת לי בשבועה ואיהי לא מהימנא שהרי הוו מפקדי לה תמיד:
פשע בה. שלא נעל בפניה:
ויצאה לאגם. מקום שאינה משתמרת שם לא אצל זאבים ולא אצל גנבים ומיהו לא אכלוה זאבים ולא [גנבוה] גנבים:
ומתה. דהוי תחלתו בפשיעה שמא יטרפוה זאבים וסופו לא נאבדה באותה פשיעה אלא בדבר שהוא אונס אחר:
לא מיבעיא למ"ד. לקמן (דף מב.) גבי ההוא דאותיב זוזי דפקדון בצריפא דאורבני דהוי פשיעותא לגבי נורא ונטירותא לגבי גנבי ואיגנוב ולגבי שומר חנם אונס הוא:
אלא אפילו למ"ד התם פטור הכא חייב. דהתם ליכא פשיעה אלא לענין נורא והא לא אתא נורא אבל הכא איכא למימר בפשיעה מתה שמא הבלא דאגם קטלה:
מה לי הכא ומה לי התם. ופסק הריא"ף ז"ל הלכה כרבא דהלכתא כוותיה לגבי אביי בר מיע"ל קג"ם ואע"ג דקי"ל [שם] תחלתו בפשיעה וסופו באונס חייב ה"מ היכא דאפשר שהאונס בא מחמת פשיעה כי ההיא דצריפא דאורבני אבל הכא דודאי לא בא מחמת הפשיעה דמלאך המות קטלה מה לי הכא מה לי התם פטור דאי אפשר להצילה מן המיתה בשום צד והא דאמרי' פ' הפועלים (דף צג:) גבי רועה שהניח עדרו ובא לעיר ובא זאב וטרף ארי ודרס וכו' אומדים אותו אם יכול להציל חייב ואם לאו פטור ואוקמה רבה בדעל בעידנא דלא עיילי אינשי וא"ל אביי א"ה תחלתו בפשיעה וסופו באונס הוא וחייב והא התם שאין האונס מחמת הפשיעה כדאמרן דאפילו היה שם לא היה מציל וקא"ל אביי לרבה דחייב ומשמע דרבה קבלה מיניה הא תירצה הריא"ף ז"ל דאביי הוא דאמר שאמר כן לרבה וקבלה אבל רבא לימא ליה דלא היו דברים מעולם שקבל מיניה רבה ולא עדיף עדות אביי דהתם מעדותו דהכא. והראב"ד ז"ל תירץ דהתם נמי האונס בא מחמת הפשיעה ולא מחמת כניסתו לעיר אלא מפני שהיה לו להכניס עדרו לעיר כיון דלא עאל בעידנא דעיילי אינשי:
מתני' אמר לשנים. שהודה מפי עצמו. דייקינן בגמרא מדנקט האי לישנא דמתני' מיירי באין לו תובעין אלא שהוא בא לצאת ידי שמים ומש"ה תנן נותן לזה מנה ולזה מנה דבלאו הכי לא יצא ידי שמים דאם היה מונח עד שיבא אליהו היה מפסיד הנפקד או הנגזל ומיהו דוקא היכא דגזל דעבד איסורא ודאי אי נמי נטל הפקדון מאחד לבד דהוה יכול לדעת מי הוא והוה ליה למידק שיזכור או בסימן או בענין אחר וכי לא דייק פשע אבל היכא שאינו ברור לו שגזל או שאינו ברור לו אם נטל פקדון כלל דהשתא לפי דעתו שמסופק אם נטל לא שייך למימר ה"ל למידק דשמא לא נטל מידי פטור הוא אפילו בבא לצאת ידי שמים וראיה דתנן פרק הגוזל בתרא (דף קיח.) אמר איני יודע אם גזלתיך ואם הפקדת אצלי פטור ואוקימנא לה אפילו בבא לצאת ידי שמים ומיהו הני מילי היכא שהוא מסופק בעיקר חיובו אם נתחייב כלל אם לאו אבל היכא שהוא יודע שנתחייב ואינו יודע אם נפטר מחיובו אם לאו בכה"ג אפילו כי לא תבעו ליה נמי חייב בבא לצאת ידי שמים והיינו דתנן התם הפקדת אצלי ואיני יודע אם החזרתי לך אם לא החזרתי חייב לשלם ואוקימנא לה בגמרא התם בבא לצאת ידי שמים:
והשאר יהא מונח וכו'. אע"ג דהך סיפא מיירי בדתבעי ליה אלא שמיירי בבא לצאת ידי שמים כמו רישא מ"מ פטור ואע"פ שהוא טוען שמא והלה טוען ברי וטעמא משום דלא פשע בהו מידי ואינהו נינהו דאפסידו אנפשייהו שהפקידו שניהם אצלו בכרך אחד וכדאיתא בגמרא דבכה"ג לא ה"ל למידק וכיון דקים ליה נמי בנפשיה דלא מעכב מדידהו כלום שהוא יודע שאין בידו אלא ג' מאות והוא רוצה ליתן אותם אלא שאינו יודע למי יתנם פטור ולא דמי לההיא דאמרי' סוף פ' הגוזל בתרא [בסי' רכו] מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב ומוקמינן לה בבא לצאת ידי שמים דאי לאו הכי הא קיימא לן כר"נ דאמר פטור ואע"פ דהתם נמי לא פשע דלא הו"ל למידק ומשום דהוה ברי ושמא דשאני התם שיש לו לחשוב שזה שטוענו ברי אומר אמת והוא שכח וראיה לדבר דכל כה"ג דאינו מעכב משל אחרים כלום כל היכא דלא ה"ל למידק אפילו בדיני שמים פטור ואע"פ שהלה תובעו בברי והוא שמא כדאמרינן פרק הגוזל קמא (דף קג:) מעשה בחסיד א' שלקח מקח מן השוק מחמשה בני אדם ובא מעשה לפני ר"ט ואמר מניח דמי מקח ביניהם ומסתלק ובודאי אותו חסיד בא לצאת ידי שמים היה ומסתמא נמי תבעי ליה דסתם מקח תובעין יש לו דלפי שעה רוצים הדמים ונמצא דלא ה"ל למידק דדוקא בפקדון איכא למימר הכי שמפקידין אותו בידו לזמן רב ורבי עקיבא נמי הוה מודה לרבי טרפון בהא דהא לא פליגי בבא לצאת ידי שמים:
מה הפסיד הרמאי. אם כן לא יודה על האמת לעולם:
ולית הלכתא כוותיה. דיחיד הוא ופליג עם רבנן:
מתוך הגדול. כלומר ימכרו אותו ונותן ממנו דמי הקטן לשני ולא חיישינן לפסידא דבעל הכלי שמפסיד דאינו חוזר לו בעינו ורש"י ז"ל לא פירש כן:
גמ' אלמא מספיקא מפקינן . דקתני נותן לזה מנה ולזה מנה ולא אמרינן כשזה אומר איני יודע אם לך אם לחברך אוקי ממונא בחזקת נתבע זה ויהא מונח הדין עד שיבא אליהו:
רישא. דחד גברא הפקיד אצלו ה"ל כשנים שהפקידו אצלו בשתי כריכות דהו"ל למידק ומי מפקיד אצלו מנה ומי מפקיד אצלו מאתים ואפי' באו שניהם יחד:
סיפא וכו'. בכרך אחד ממש בכרך אחד אלא שאמרו לו מנה שלי ומאתים של חברי ומש"ה לא דק דמשמע שפיר דאינהו לא קפדי אהדדי זו היא דרך הגאונים ז"ל וכן דעת הרמב"ם ז"ל בפ"ה מהל' שאלה ואין להקשות כיון שכל אחד תובע מאתים והוא מודה ודאי מנה הוה ליה כחמשין ידענא וחמשין לא ידענא דאמרינן הו"ל מחויב שבועה ואינו יכול לישבע עליה ומשלם דהתם רמא רחמנא שבועה עליה שלא יעכב ממון חבירו ברשותו אבל הכא הרי מודה הג' מאות שתובעין בין שניהם ואין הכפירה וההודאה אלא בין המפקידין. ורמינן בגמרא גזל אגזל קתני הכא [אמר] לשנים גזלתי וכו' ורמינהו גזל לאחד מה' ואינו יודע לאיזה מהם גזל וכל אחד אומר אותי גזל מניח גזילה ביניהם ומסתלק דברי ר"ט אלמא מספיקא לא מפקינן ממונא התם דקא תבעי ליה הכא בבא לצאת ידי שמים דיקא נמי דקתני שהודה מפי עצמו ש"מ . קתני הכא במתני' שיתן מנה לכל אחד ואחד אלמא דמספיקא מפקינן ממונא:
מניח גזילה ביניהם. מפרשינן בגמרא דהא דאמרינן ויניח לאו למימר שיניחנה שם ולשקלו אינהו דא"כ הנגזל מפסיד אלא יניחנה בב"ד בפניהם ואומר [ביררו בידו] של מי הוא ויטול ומסתלק מן הדין ור"ע דהלכתא כוותיה מחבירו פליג עליה ואמר לא זו הדרך מוציאתו מידי עבירה עד שישלם גזילה לכל א' וא' וטעמא משום קנסא דקנסינן ליה כיון דעבד איסורא נמצא דהיכא דליכא איסורא היה מודה לר' טרפון שמניח בפניהם מה שיש בידו ומסתלק וכן אמר רבי שמעון בן אלעזר פרק האשה שלום (דף קיח:) [ובפרק הגוזל קמא] [דף קג:] דר"ע גופיה מודה בלוקח מקח מחמשה בני אדם וזה אומר אני מכרתיו לך והדמים שלי וכן כ"א שנותן דמי מקח ביניהם ומסתלק ופסק הרי"ף ז"ל כותיה משום דקי"ל הכי בעלמא כרב נחמן דאמר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור וא"כ האידנא דלא דיינינן דיני דקנסות שפיר פסקינן אפילו בגזל כר"ט וכן פסקו הראב"ד והר"ז ז"ל אבל דעת הרי"ף והרמב"ם ז"ל פ"ה מהלכות שאלה שהנוטלין נשבעים שבועה כעין דאורייתא שכלל גדול הוא לכל הנוטלים שלא כדין שאין נוטלים אלא בשבועה זו כאותן ששנינו פרק כל הנשבעין [דף מד:] נמצא שצריך ליתן גזילה לכל א' וא' וא"כ הדין היכא דה"ל למידק ולא דק דפשיעה היא וגזל חד כי ההיא דב' כריכות דמתניתין [דינא הוא] שאם היו תובעין לו שהיה צריך ליתן לכל א' וא' כר"ע וכ"כ הרמב"ן ז"ל ולר"ע לא קשיא גזל דמתניתין אגזל דהתם דבכלהו מפקינן ממונא מספיקא ומטעם קנס ואפילו תובעו לו דהשתא לא בא לצאת ידי שמים אלא דמ"מ מלישנא דמתני' משמע דמיירי בשלא תבעו לו כדדייק תלמודא גבי ר"ט ובכה"ג שאין לו תובעים לא היה חייב לתת לכל א' בדיני אדם אלא דוקא בבא לצאת ידי שמים שלא קנסו חכמים בדבר זה מפני שאין לו תובעין וכ"כ הרמב"ם ז"ל פרק רביעי מהלכות גזילה:
מתני' המפקיד פירות אצל חבירו אפילו הן אבודים. על ידי רקבון או עכברים:
לא יגע בהן. הנפקד למכרן ובגמרא מפרש טעמא וכמה יהיו אבודין קודם שיגע בהם:
גרסינן בגמרא מ"ט אמר רב כהנא רוצה אדם בקב שלו יותר מתשעה קבין של חבירו אמר רבה בר בר חנה א"ר יוחנן מחלוקת בכדי חסרונם אבל יותר מכדי חסרונם ד"ה מוכרם בב"ד מיתיבי המפקיד אצל חבירו פירות והרקיבו יין והחמיץ שמן והבאיש דבש והדביש הרי זה לא יגע בהם דר"מ וחכ"א עושה להם תקנה ומוכרם בפני ב"ד וכשהוא מוכרן מוכרן לאחרים ואין מוכרן לעצמו כיוצא בו גבאי צדקה שאין להם עניים פורטין לאחרים ואין פורטין לעצמן גבאי תמחוי שאין להם עניים לחלק מוכרים לאחרים ואין מוכרין לעצמם תני מיהת פירות והרקיבו מאי לאו יותר מכדי חסרונם לא בכדי חסרונם והא יין והחמיץ שמן והבאיש דיותר מכדי חסרונם הוא שאני הכא כיון דקם קם:
מאי עושה להם תקנה אמר רב אשי לקנקנים אמר רבא אמר רב נחמן הלכה כדברי חכמים ע"כ:
בקב שלו. קב שלו חביבין עליו ע"י שעמל בהם ורוצה הוא בו יותר מתשעה קבים של אחרים שיקח בדמיהם וט' קבין לאו דווקא אלא גוזמא קאמר וכדאמרינן דיותר מכדי חסרונם וכו':
מחלוקת בכדי חסרונם. הא דפליגי במתני' ת"ק ורשב"ג היינו בכדי חסרונם שהוא לחטים ולאורז תשעה חצאי קבין לכור ולשעורין ט' קבין לכור ולכוסמין ולזרע פשתן ג' סאין לכור כדאיתא במתני' דבסמוך והאי שיעורא מחסרין בשנה אחת ובשביל זה לא הוו אבודים כיון דאורחייהו בהכי ולא פליג רבן שמעון בן גמליאל [ורבנן] בהא אלא פליגי היכא שחסרו שיעור זה שהוא שיעור חסרון (זה) בשנה בפחות משנה דרשב"ג חייש דכיון דחסר כן בזמן מועט כן תמיד יחסר ויהיה יותר מכדי חסרונם ורבנן אמרי לא יגע בהם דשמא לא יתחסרו עוד בכל שנה זו אבל היכא שחסרו בשנה אחת יותר משיעור זה אפילו רבנן מודו שמוכרן בבית דין ומשום השבת אבידה כדר' שמעון בן גמליאל:
והדביש. יצא טעמו ומתקו וכן תשרש (איוב לא) תעקר שרשיה:
ואין מוכרן לעצמו. שלא יחשדוהו שלקחן בזול:
פורטין. מחליפין פרוטות של נחשת בסלעי כסף מפני שהפרוטות מתעפשות ונפסלות:
תמחוי. מאכל שגובין מבעלי בתים לחלק בכל יום לעניים ואם לא ימכרם נפסד המאכל:
מאי לאו יותר וכו'. [איכא] מ"ד לא יגע ואת אמרת דברי הכל [מוכרן]:
כיון דקם קם. כיון שעמדו בקלקולם הרי עמדו ביחד ולא יתקלקלו מעתה יותר ובכדי חסרונם קרינן ליה [כיון] שאינם כשאר פירות שמרקיבין תמיד:
מאי עושה וכו'. הרי נתקלקלו ומה תקנה יש להם:
לקנקנים. שימכור השמן לתקן עורות והדבש לכתישת גב הגמל כשהוא כתוש מחמת המשוי כדי שיריק הכלים ולא יתקלקלו ופסקינן הלכתא כחכמים בין במתני' בין בברייתא ואע"ג דבמתני' לא חיישי רבנן להפסד מועט ואמרי לא יגע בהן והכא בברייתא אמרינן עושה להם תקנה וחיישינן להפסד מועט דקנקנים ל"ק דבמתני' איכא טעמא דרוצה אדם בקב שלו אבל בברייתא שהבאיש והדביש אינו רוצה בקיומן כלל הלכך עושה להם תקנה ומוכרם וכן דעת הרמב"ם ז"ל בדברים הללו בפ"ז מהלכות שאלה ופקדון וכן כתבו האחרונים הרשב"א והרנב"ר ז"ל:
והא דאמרינן ומוכרן בב"ד כתב הרשב"א ז"ל דכיון דלא קתני הכי אלא בפקדון דוקא בפקדון הוא דאמרי' הכי שלא הופקדו אצלו אלא להיות מונחים בקרן זוית בלבד ולפיכך אינו רשאי אלא בב"ד אבל בצדקה ותמחוי הפרנסים הם כבעלים הלכך כל מה שיראו לעשות עושין אפילו שלא בב"ד וכן דעת הרנב"ר ז"ל:
תניא היורד. לאו דוקא דהא הדין שמורידין אותו לכתחלה לנכסי שבוי כיון שהוא קרובו ראוי ליורשו כדפריש ואזיל אלא משום אידך דקתני בה מוציאין ואפילו ירד בה נקט הכי וכן אמר ר"נ אמר שמואל לקמן דמורידין קרוב לנכסי שבוי:
אין מוציאין וכו'. כדאמרינן דאף לכתחלה מורידין א"כ כ"ש דאין מוציאין ואע"ג דאפשר שיזרעה תמיד ויכחיש מ"מ אין מורידין בה אריס אלא הקרוב וטעמא דכיון שאנו עושין תקנה מעצמנו אין לנו לעשות תקנה שיהא אפשר שיהא קרוב זה נפסד בה (כגון זה) דאפשר שמת המוריש וזה יורש הכל א"כ למה נפסיד אותו ליתן כאריס ואם נחוש שמא יפסידם הא תקנו שאם שמעו בו שמת שאוכל והכל שלו:
ולא עוד אלא אפילו שמע וכו' תולש ואוכל. וכל זה כדי שלא יפסידם לומר כיון שלא באו עדים שמת שקר הוא ולא סמכא דעתיה ושמא יפסידם כדאמרן אבל השתא די לו בזה ויאמר טוב לי לתקן הקרקע כראוי שאם אמת שמת הלא [הכל] שלי הוא ואם לאו אקח מן הפירות כרצוני קודם שיבא:
הנטושים כשבויין שאין מוציאין אותם מידם אלא יקחו הכל כיורש עד שיבואו הבעלים ומחשבין עמהם ונשבעים כמה הוציאו וכמה אכלו ונוטל בכל כאריס למחצה או לשליש ולרביע בין בשבח בין בפירות כן כתבו הרמב"ם והרמב"ן ז"ל אבל לא אמרי' שאם תלש ואכל הרי זה וכו' וטעמא דכיון דלא שמעו בו שמת לא חיישינן כ"כ לשמא יפסידם דבשלמא בששמעו בו שמת לא היה בוש אם היה מפסידם שיכול לומר בשלי אני עושה אבל בנטושין שלא שמעו שמת אם יפסידם יהא בוש בדבר והא דאמרינן דמורידין קרוב היינו במקרקעי אבל במטלטלי דמכליא קרנא אע"פ ששמעו בו שמת מעמידין אפוטרופוס ולא קרוב כדאמרינן לקמן ענבים לבצור וכו':
היורד לנכסי רטושים מוציאין וכו'. וכ"ש שאין מורידין לכתחלה דכיון שהניחו מדעתן והלכו ולא צוו להוריד ולא חשו לתקנתם ואיך נחוש אנחנו יותר מהם הלכך אף אם ירדו מעצמם אין מניחים אותם לירד ואפילו שמעו בהם שמתו לפי שאין אחים נכנסים לנחלה אלא בעדות ברורה כדתנן ביבמות [דף קיז.] ומיהו כשיצא הקול שמתו ואמר היורש להוריד אריס בנכסים כדי שלא יתקלקלו הנכסים שומעין לו וגדולה מזו כתב הרמב"ם ז"ל בפ"ז מהלכות נחלות שמורידין לקרוב עצמו בתורת אריסות אלא שאינו מחוור בעיני הרשב"א והרנב"ר ז"ל שאם כן היה לו לתנא לכלול אותו בכלל אותן שאמרו שמין להם כאריס ומיהו הראב"ד ז"ל לא השיגו בזה ונראה לי שאין להקשות לדברי הרמב"ם ז"ל תנא תני מוציאין וכו' וכ"ש דאין מורידין דחלוק יש בין יורד בתורת ירושה אלא שלבסוף כשבאו הבעלים שמין לו כאריס ליורד מתחלה בתורת אריסות שבכל שנה ושנה מחשבין עמו ונותנין לו חלק אריסותו כשאר אריסי העיר וכיון שאנו רואין בכל שנה היאך הוא מתעסק בהם תו ליכא למיחש דילמא מפסיד להו כלל וצ"ע על אינו מחוור של רבותינו ז"ל שאין לו לכלול בלשון שמין להם כאריס ואינו ממינם ואע"פ שנראה מפרש"י ז"ל דשמין להם כאריס ר"ל בכל שנה הלא הם ז"ל דחו פירושו וכתבו כמו שכתבתי:
ואינו ידוע להיכן הלכו. שרוצה להרחיק עצמו וללכת ע"מ להשתקע שם ויודע שיפסדו נכסיו ולא חשש להם כדפירשנו אבל בנטושין נקט שהלכו להם למדינת הים לאשמועינן שאע"פ שהלך מדעתו על דעת לחזור ויקר מקרהו שנשבה חשבינן ליה כשבוי מעיקרא שלא היה יכול לצוות דהשתא נמי היה מצווה אלא שהיה סבור לשוב טרם שיפסידו ולפיכך היה שלא צוה. כן כתב הרשב"א ז"ל:
אם על בנים רוטשה. כך פירוש הכתוב (לפי זה) שמפני פחד האויב קודם בואו הניחו כל אשר להם וברחו מדעתם:
תניא וכולן שמין להם כאריס. לאיתויי הא דבורח מחמת מרדין שהוא בהול ואינו יכול לצוות:
מחמת מרדין. שהרג את הנפש ופרסאי הורגין על שפיכות דמים כדאמרינן בב"ק [דף קיז.] מרדין הוא רציחה בלשון פרסי כך מפרש בשערים דרבינו האי גאון ז"ל:
מדאמרינן הכא בקמה וכו'. בהני דוקא דמטלטלי נינהו ב"ד מעמידין אפוטרופוס [ולא בקרקע כדאמרינן] ואח"כ מורידין וכו' ומיירי סתמא ואפילו שמעו בו שמת משמע דבמטלטלי דשבוי אע"ג דשמעו בו שמת מעמידין אפוטרופוס ואין נותנין בידו של יורש משום דדילמא מכליא קרנא ואי אתי שבוי לא משכח ולא מידי וכדפירשנו לעיל (ואם כך הדין) [ואח"כ היינו] בענין הקרקעות מורידין קרוב להשביח וליטול כאריס כדפרישית לעיל דכיון דלא מכליא קרנא לא חיישינן והא דמוקמינן בידא דיורש היינו לתלוש ולאכול אבל לירד ולמכור לא דשמא מה ששמעו שמתו הבעלים שקר הוא ואיך ימכור זה מה שאינו שלו והכי תניא [דף לח:] ממשמע שנאמר וחרה אפי והרגתי אתכם וגו' איני יודע שנשיהם אלמנות ובניהם יתומים אלא שמלמד שבניהם מבקשים לירד בנכסי אביהם ואין ב"ד מניחים אותם ואמר רבא לירד ולמכור קתני:
ולוקי אפוטרופוס לעולם. כלומר למה אמרינן אחר כך מורידין קרוב נעשה הכל ע"י אפוטרופוס ולא בקרוב:
לדיקנני. לגדולים שנתמלא זקנם:
לא מוקמינן. כלומר משום דלא משכחינן מי שירצה לטרוח בנכסיהם ויפסידו דדוקא בנכסי קטנים טורחין משום מצוה. מזה דקדק הרשב"א ז"ל דכל היכא דמשכחינן מאן דטרח בהו דמוקמינן ליה אפוטרופא עליהם ואין מורידין קרוב לנכסיו היכא דלא שמעו שמת אבל אי שמעו מורידין לקרוב והביא ראיה מסבתא דלקמן (דף לט:) אבל הרא"ה ז"ל כתב דאפילו אשכחינן מי שיקבל כן לא סמכינן עליה והיינו דאמרינן הכא לא מוקמינן משום שאין דרכם של בני אדם לטרוח בנכסי גדולים חוששין לו שמא להפסיד הנכסים הוא רוצה הלכך לא מורידין ליה אלא מוקמינן קרוב ומעשה דסבתא לא קשיא ליה והרנב"ר ז"ל הביא כל זה ולא הכריע ביניהם:
אמר רב הונא אין מורידין וכו'. ואפילו הוא ראוי ליורשו דקא מפסיד להו ומוטב שיורידו להם איש נכרי:
ולא קרוב וכו'. כשראוי לירש דוקא כדי שלא יטעון בהם צד ירושה הא קרוב שא"א לאחזוקי לא מנפשיה ולא מטעם אחריני כרחוק הוי ומורידין אותו ומש"ה ממעטינן בין אחי דאבא בין אחי דאמא ואע"פ שזה אינו יורש מצד עצמו כיון שיכול להחזיק בהם מצד קורבתם והא דאמרינן דאתו לאחזוקי לא דאתו לאחזוקי בהו טפי מאחר מטעם חזקה דאדרבה משום קורבתם גרעי טפי והוו כשותפין שאין להם חזקה זה על זה אלא ה"ק שמא הרואים יהיו סבורים כשרואין אותו אוכל קרקע זה שלחלקו בא ואין מודיעין את הקטן לכשיגדיל וגם הוא לא ידע ויהיה נפסד אבל באחר אין טועין ומודיעין אותו:
וכתב הרי"ף ז"ל משמיה דרב צמח גאון ז"ל דהא דאין מורידין קרוב בנכסי קטן דדוקא במקרקעי קאמרינן ולא במעות משום דאמרינן מעיינינן אינש דמעלי ושפו נכסיה ולא פלוג רבנן בין רחוק בין קרוב הלכך מעות קטן יהבינן להו אפילו לקרובים וכתב הראב"ד ז"ל שהיכא שלא חלקו האחין והם סמוכים יחד על שלחן אחד מורידין קרוב לנכסי קטן וכדתנן הניח בנים גדולים וקטנים ושבחו גדולים הנכסים השביחו לאמצע והתם מוכח דאפילו ברשות ב"ד מורידין כדאמרינן ראו מה שהניח לנו אבא ומשמע נמי התם שכולן סמוכין על שלחן אחד והא דאמרינן בסמוך גבי סבתא אין מורידין קרוב בנכסי הקטן לא היה הקטן עומד עם האחתא:
לא שנא בארעתא ול"ש בבתי. אע"פ שבבתים איכא שכנים שידעו לחלק מי באו הבתים אפ"ה חיישי' שמא יטעו:
עיטרא. שטר חלוקה כדמתרגמינן רק הבמות לא סרו [מ"ב יב] לא עטרו כלומר לא חלקו מהם:
דלא מחי. כבר פירשתי שאינו מוחה לשאול את שלו משום שאינו יודע שיהיה לו ואין מודיעין אותו:
ואפילו הגדיל. והחזיק שלש שנים המחזיק משהגדיל הקטן אין לו חזקה לעולם כיון שירד שם בשעה שאינה ראויה לחזקה דהיינו בעודו קטן ודוגמתו בשותפין אין להם חזקה אפילו עבר זמן השותפות כיון שמתחלה ירדו ברשות כן כתב הרנב"ר ז"ל והא דשמעינן הכי מרב הונא היינו מדלא הקפיד אלא בקרוב ומטעמא דאמרן משמע הא ברחוק לא חיישי' שיכול לטעון חזקה שא"ת דאית ליה חזקה לעולם אכתי קשיא האיך מורידין רחוק ניחוש שמא יחזיק שם ג' שנים משיגדיל אלא ודאי אין לו חזקה לעולם:
ההיא סבתא. היכי לעביד בנכסי סבתא דלא ידעינן אם מתה אם לאו או אם מתו שתיהן השבויות:
בידא דאחתא. דהא מורידין קרוב בנכסי שבוי [הכי מוכח וכן פרש"י]:
בידא דינוקא. פלגא דנכסי שהם שלו ואע"ג דב"ד אביהם של יתומי' למנות להם אפוטרופוס הכא אמרינן דבין כך ובין כך שלא נמצא אפוטרופוס נוקי בידיה א"נ שאינו כ"כ תינוק אלא קטן היודע לפקח בעסקיו ומש"ה מאי דהוי דידיה יהבינן ליה אבל אין ראוי למנותו בשל אחרים והיינו דאמרינן דילמא לא שכיבא סבתא ואין מורידין קטן לנכסי שבוי:
ואידך פלגא מוקמינן וכו'. דשמא מתה סבתא והוי פלגא דינוקא ואין מורידין קרוב לנכסיו או שמא לא מתה ואין מורידין [קטן] לנכסי שבוי הלכך מוקמינן בידא דאפוטרופוס:
מוקמי נמי לאידך פלגא. מכאן משמע כפירוש הרשב"א דלעיל דכל היכא דנמצא אפוטרופוס לא מוקמינן בידא דיורש דאל"כ אמאי מטרחינן בהכי והלא האחתא ראויה לירד בפלגא דהא מורידין קרוב בנכסי שבוי כדאמרן והרא"ה ז"ל שחולק בדבר אינו אלא מטעם שלא יקפיד בשמירתם כדפרישית לעיל ושאני הכא דמשום פלגא דינוקא נינהו ישתדל בשמירתם משום מצוה ולדיקנני הוא דלא מוקמינן וכדפרישית:
שמעו דשכיבא סבתא. משמע מהכא דאפילו בקול בלא ראיה ברורה מוקמינן לקרוב בנכסי בודאי יורש ולא אפוטרופוס והא דיהבינן ליה בידא דינוקא כדפרישית שהוא יודע לפקח בעסקיו ומעתה כל שכן לגדול דמורידין אותו ולא אפוטרופוס:
ואידך תילתא. שהוא לאחות השבויה דלא ידעינן אם מתה:
דנקא. שתות שהוא חצי תילתא דנקא יהבינן כו' כדפירשנו בפלגא והלכה כרבא:
מארי בר איסק אתא ליה אחא מבי חוזאי. שהלך אביו לבי חוזאה ונשא שם אשה וילדה לו את זה וחזר מרי לכאן וירד לנכסי אביו ובא זה אחריו לזמן מרובה ותבע חלקו:
שפיר קאמר לך דכתיב וכו'. צריך לישב דבלאו טעמא כלל כיון דאמר דלא ידע ליה ודאי צריך אידך לאתויי ראיה שהוא אחוהי. ואפשר דמשום דהוה אלמא ורמאה לא מהימן ליה והיא המחייבו כדלקמן שהיא המחייבו אם לא יביא עדים כדפרש"י ז"ל אייתי סהדי בקש עדים [ולפיכך אמר שאין בזה רמאות שאפשר שאינו מכירו כדכתיב קרא] ומיהו נ"ל דאין להקשות א"כ לא שבקת חיי לשום אלם דשאני הכא דניכרים דבריהם שזה טוען אמת וזה שקר שלא מצינו איש שיקרא למי שאינו אחיו אחי אתה ומה שטוען זה הוא רחוק שלא ידע אם יש לו אח או לא ומש"ה בגברא אלמא בכי האי גוונא הוא דאמר ליה הכי רב חסדא ותדע דהכי הוה טעין האי שאינו יודע [אם יש] לו אח דאמרינן בסמוך הכא מי ידע דמחל:
דלאו אחוך הוא. ואם לא תביא עדים שיעידו ממש כדבריך שאינו אחיך פליג ליה שהרי אין לך עדים:
סוף סוף דחלי מינאי. מה הרווחת לא יעידו כמותו אלא כרצוני:
תרתי לא עבדי. די שישתוקו מלהעיד מיראתך אבל שישתקו ויעידו שקר לא עבדי:
בפרדיסי. כרמים:
בוסתני. ביתן של אילנות ומש"ה בעי דליפלוג ליה בהו מפני שבממון האב שתיל להו ששכר פועלים שידוע היה שלא היה נכסים למארי מחמת עצמו כלל והוה ליה השביחו נכסים מחמת נכסים דאמרי' פרק מי שמת [דף קמג:] שהשביחו לאמצע דאי טרח מארי בגופו או הוציא ממונו בכה"ג לא אמרי' בשום דוכתא שיהיה לאמצע:
וכן אמר [דף מ.] רבה. זו גרסת האחרונים ז"ל מדא"ל אביי דהוה שכיח קמיה דאילו לקמיה דרב חסדא או דרב הונא לא הוה אביי שכיח וה"פ וכן וכו' לא דמייתי מינה ראיה לעובדא דרב חסדא דתלמיד של רב חסדא הוה אלא ה"ק דהאי עובדא נמי אתא קמיה דרבה ואמר נמי כרב חסדא דהשביח לאמצע:
מי ידע דמחיל. כלומר שאע"פ שלא טרח בעצמו ולא הוציא ממנו מ"מ כיון דלא ידע שהיה לו אח בודאי על דעת עצמו עשה ואומדן דעתא הוה אע"פ שלא פירש הו"ל כאילו אמר בב"ד ראו מה שהניח לי אבא שאם השביח השביח לעצמו כדאיתא פרק מי שמת והכי אמר בעובדא דרב ספרא התם [דף קמד.]:
גדולה מזו. רבי אמי סובר כאביי ואמר שאפילו כשלא ירד הקרוב אלא בשביל ספק זכות שיש לו עליו אמרינן ששבח שלו. זה שעשה ודאי לעצמו:
כסבור שהוא שלו לא כ"ש שיהיה השבח שלו ואע"ג דהקרוב טרח בגופו או הוציא הוצאה משלו והכא מארי לא עשה כן כדאמרן מ"מ כבר אמרנו דאילו אמר בב"ד שלעצמו משביח היה השבח לעצמו הלכך אין צריך להביא ראיה אלא אם יחלוק עמהם או אם יהיה השבח שלו:
ברשות קא נחית. דכיון שידוע דיורד בקרקע אחרים על דעת שיטול כאריס ירד וגם ב"ד היו נותנין לו רשות שירד ויטול אבל מארי לא ירד אדעתא שיטול כלום מבעל הקרקע דבחזקת שהוא שלו ירד וכל שירד על דעת שלא להשתלם מבעל הקרקע אינו נוטל כאריס והכי אמרינן פ"ק (דף יד:) גבי נמצאת שדה שאינו שלו שאינו נוטל מן הנגזל אלא הוצאה שעור שבח בלבד והכא מארי לא הוציא משלו כלום ואף בגופו לא טרח כדפרישית הילכך אינו בדין שיטול כלום וגם ב"ד לא היו נותנין לו רשות לירד בחלק הקטן הלכך לא יטול אלא חלקו שהשבח יהיה לאמצע:
ה"ג לא סיימו קמאי דקטן הוה וכן גריס הריא"ף ז"ל כלומר לא שמעתי הענין בשלמות שלא אמרו לי שהיה קטן דבקטן ודאי השביח לאמצע לעולם דאי לא ידע ליה לא שקיל דאין מורידין קרוב לנכסי קטן ואי ידע ליה ומתפרנסין יחד [דמורידים] כדאמרן לעיל אפילו הכי לא שקיל עד שיאמר בב"ד ראו מה שהניח לנו אבא כדאמרן פרק מי שמת (שם) ומשמע דלא הדר ביה רבי אמי אלא מהאי טעמא בתרא דקטן הוי אבל אם היה גדול משמע דשיימינן ליה כאריס ולא חיישינן לטעמא קמא דלאו ברשות קא נחית וכן כתב הריא"ף ז"ל דגדול ולא ידע ליה שיימינן ליה כאריס וטעמא דמילתא כיון דאית ליה חלק בגוף הקרקע חשבינן לזה כיורד ברשות אבל בעלמא אין לו [אלא] הוצאה בלבד כדאמרינן ומיהו אי הוי ידע ליה משמע מדברי הריא"ף שהשביח לאמצע ואע"ג דתנן הכי גבי גדולים וקטנים לאו דווקא אלא אפילו גדולים וגדולים וראיה דאביי נמי סבירא ליה דגדול הוה כרבי אמי דאמר מי ידע דמחל אלמא אי הוה ידע אמרינן דמחיל ואע"ג דאמרינן בפרק חזקת הבתים [דף מב:] דשותף כיורד ברשות דמי ונוטל כאריס שאני שותפין שנשתתפו לדעת וניחא ליה לכל חד במאי דעביד חבריה אבל הני אחים לא נשתתפו לדעת מי יימר שיתרצה אחיו בהוצאתו של זה כלל הלכך כיון שהוציא סתם ולא אמר בב"ד שלעצמו היה משביח משמע ודאי דאחולי אחיל גביה והשבח לאמצע כן העלו האחרונים ז"ל וכן דעת הרי"ף ז"ל אבל הראב"ד ז"ל סובר דדוקא גדולים וקטנים כפשטא דמתניתין דהתם [אבל גדולים וגדולים לא השביחו לאמצע] וכל היכא דאמרינן השבח לאמצע היינו שלא טרח בגופו ולא הוציא ממונו כלל כדאמרן במארי בר איסק הא אם הוציא או טרח נוטל שכר טרחו ומה שהוציא [בין ידע בין לא ידע] שאין לך יורד לנכסי חברו שלא יטול הוצאה שיעור שבח ואפילו יורד שלא כדין. כדין קרוב לנכסי קטן ויורד לנכסי רטושים וכיוצא בו:
מתני' המפקיד פירות אצל חברו יוציא לו חסרונות. כשיחזירם יפחות לו כמו שהם רגילין לחסור ובגמרא מוקי לה בשערבן עם פירותיו :
אורז. מילי"ו:
דוחן. דומה לאורז וקורין לו פני"ץ:
הכל לפי המדה. כן לכל כור וכור:
הכל לפי הזמן. שהניחה בידו לכל שנה ושנה יניח לו כן והכי איתא בתוספתא:
גמ' תאנא וכן לכל כור וכור וכן לכל שנה ושנה. ואמרו בגמרא אורז טובא חסר אמר רבה בר בר חנה א"ר יוחנן באורז קלוף שנינו תנ"ה לכוסמין ולזרע פשתן בגבעולין ואורז שאינו קלוף שלשה סאין לכור:
ולא ידע כמה איסתפק. אבל ידע כמה איסתפק מינייהו חזינן דידיה כמה הוי ודחבריה כמה הוי ומפקינן מאי דאיסתפק מינייהו וההוא חסרון יהבינן מיניה לכל סאה חושבנא:
בגבעולין. כשהפירות בגבעולין או בקליפתן יחסר כל כך לפי שהגבעולים מתייבשים ונופלים והרוח מנשבתן וכן הקליפה:
[משנה בגמרא דף מ.] אמר ר' יוחנן בן נורי וכי מה איכפת להו לעכברים מה שהעכברים אוכלין בין הרבה בין קימעא [אלא] אין מוציא לו חסרונות אלא לכור [אחד] בלבד רבי יהודה אומר אם היתה מדה מרובה אינו מוציא לו חסרונות מפני שהם מותירות. רבי יוחנן בן נורי (אמר הכל) לפי המדה פליג וסבירא ליה דיותר מכור יש ביתרון שמותירות להשלים מה שיחסרו העכברים:
ר' יהודה וכו' ומפורש בגמ' [כשמפקידו] מתוך גרנו כלומר בימות הגורן שהפקידן החטים יבשות. ומתוך ביתו הוא בימות הגשמים שהפירות נאספות בבית והם נופחות מפני הלחות ובאכילת עכברים אינן נחסרים כל כך דכולי האי לא אכלי עכברים מעשרה כורין. וכן פסק רב אלפסי ז"ל ואע"ג דלר' יהודה איתמר הך טעמא דבימות הגשמים כדאיתא בתוספתא וכן משמע הכא בגמרא שהביאוה בפיסקא דר' יהודה ומן התוספתא נראה דרבנן פליגי עליה דרבי יהודה דקתני התם אמרו לו והלא הרבה אובדות מהם והרבה מתפזרות אפשר לי לומר דכיון דבגמרא הכא לא הביאו ההיא דאמרו לו אלא עליה דרבי יוחנן בן נורי משמע דרבנן לא הוו פליגי בהא אר' יהודה כיון שהיא מרובה אלא דוקא ארבי יוחנן בן נורי והא דאמרו וכן לכל כור וכור לאפוקי דרבי יוחנן אמרו ועוד עשרה כורין דוקא ואין ראיה כל כך מן התוספ' היכא דאין נראה הכי בגמרא שלנו ואפשר שזה היה דעת רבינו אלפסי ז"ל שפסק כי הא דמתוך גרנו אע"פ דרבי יהודה היא:
מתני' יוציא לו שתות ליין. אם הפקיד אצלו יין וערבם עם יינו הקנקנים בולעים שתות כל קנקן בולע שתות הקנקן ובגמרא אמרינן דתנא קמא ורבי יהודה לא פליגי מר כי אתריה ומר כי אתריה שחביותיהן בולעות טפי אלו מאלו:
אף המוכר. כשם שאמרו שמרים במפקיד כך אמרו במוכר שהמוכר שמן לחברו ונתנו בתוך חביותיו כשהוא מסתפק תמיד והוא מזוקק הרי הלוקח מקבל עליו לפחות לוג ומחצה מחמת שמרים למאה לוג:
גמ' א' הלוקח וכו'. תורה אחת להם לענין פקטים:
פקטים. פסולת וגרעינים הצפים על פני השמן דמפקיד מקבל פקטים דאמר ליה נפקד פקטיך מאי אעביד להו:
במדה דתשרי. כשער הדמים של תשרי שהוא בזול [וסתם שמנים עכורים ומקבל עליו פקטים:בניסן כשער של ניסן. ביוקר] וסתם שמן הוא מזוקק בניסן והלוקח סתם והמוכר סתם אינו מוכר אלא מזוקק (בתשרי) לא מקבל לוקח פקטין ולפי זה הלכתא כתנא קמא דמתני' דאמר אם היה שמן מזוקק אינו מוציא לו שמרים וכן פסק הריא"ף ז"ל:
מתני' המפקיד חבית ולא ייחדו לה בעלים מקום. בבית השומר לומר זוית זו השאילני:
לצרכו. להשתמש בה:
לצרכה. שהיתה במקום שהיתה נוחה להשתבר:
אם משהניחה. שכלה תשמישו והניחה במקום משתמר:
בין שטלטלה מתחלה [לצרכו בין שטלטלה מתחלה] לצרכה פטור. והאיך בבא פרשינן לה בגמרא דר' ישמעאל היא דסבר דלא בעי דעת בעלים כיון שמחזירה במקומה דכל הבית מקומה היא כיון דלא יחדו לה מקום וה"ה אם הניחה במקומה ממש כשייחדו לה בעלים מקום וטעמא דכיון דהוא גופיה שהוא שומר החזירה במקומה הוי כאילו לא נטלה כלל שלא היה חייב באונסי' ולית הלכתא כותיה אלא כר"ע וסיפא דאפילו הניחה במקומה כיון שטלטלה לצורכו חייב [ר"ע היא] וטעמא דס"ל לר"ע דאע"ג שהוא שומר עלה כיון שנשתמש בה לצורכו בענין שהבעלים מקפידין באותה שעה כלתה שמירתו שלא היו רוצין הבעלים שיהיה עוד שומר להם א"כ היה לו להשיב ברשות הבעלים וכשהשיב במקום שהיתה תחלה שלא מדעת הבעלים לאו השבון הוא כלל הלכך הרי היא ברשות של מי שנשתמש בה וחייב באונסין ותשמיש זה מפורש בגמרא שהשומר הזה מתחייב באחד מג' דרכים או שהגביה ע"מ לגזלה כולה או [אפילו] שהגביה על דעת לחסרה וליטול ממנו קצתה דהיינו שליחות יד ואע"פ ששבר ולא הספיק לחסרה או שהגביהה ע"מ להשתמש בה ואע"פ שלא נשתמש בה הוי גזלן עלה וחייב באונסים וזה נקרא שואל שלא מדעת בעלים דהוי גזלן כדפסק הריא"ף ז"ל וכן כתבתי פרק המוכר את הספינה שכן כתב הרב ז"ל שם ואע"ג דלא מיחייב משום שואל שלא מדעת אלא היכא שכל הנאה שלו כדאיתא לקמן והכא הרי כשמגביה חבית זו ע"מ להשתמש בה בביתו של שומר לא הוי כל הנאה שלו דהא לא מפקא מתשמיש בעלים שדעתם שתהיה בביתו והרי היא משתמרת שם כמו שהיתה קודם שישתמש בה וא"כ הרי יש הנאה לבעלים והנאה לזה שמשתמש בה וגם אין לומר שיהיה חייב מטעם שולח יד דשולח יד לא הוי אלא כשהגביה ע"מ לחסר ממנה קצת וכדאמרן י"ל דכיון דקי"ל כר"ע מחבירו ור"ע סבר דכיון דמשתמש בה בענין שהבעלים מקפידים בו כלתה שמירתו וכדאמרן א"כ אין להם לבעלים שום הנאה בשמירתו ונמצא שכל הנאה של זה והוי שואל שלא מדעת וחייב:
גמ' מני הא דקתני רישא דאם משהניחה נשברה אע"פ שלצרכו נטלה פטור על אונסיה ואע"פ שלא הודיע את הבעלים לומר לו נטלתיה והחזרתיה הוי השבה:
רבי ישמעאל היא וכו'. כדפרישית במתניתין:
הגונב טלה מן העדר. לאו בגנב מרשות בעלים איירי אלא ברועה ששומר (הבעלים) ברשותו וגנב מרשות עצמו דומיא דמתני' דהכי אוקימנא להא בפרק הגוזל (דף קיח.) ודעתיה דר"ע כדפירש במתני' אבל הגונב מרשות בעלים לא איפליגו ביה ר"י ור"ע אלא הא מילתא מתני' היא בפרק הגוזל:
דתניא הגונב טלה מן העדר והחזירו מת או נגנב וכו'. והתם הכי מסקנא דדינא דבדבר שאין בו רוח חיים כגון הגונב סלע מכיסו של חבירו אם לא ידעו הבעלים בגניבתו אפילו לא ידעו בחזירתו הוי חזרה ואם ידעו הבעלים בגניבה צריך שידעו בהשבה או שימנו אותם וימצאו מספרם שלם אבל דבר שיש בו רוח חיים אם לא ידעו הבעלים בגניבה לא הוי השבה עד שיודיע לבעלים כדי שישמור אותה משום דאנקיט לה נגרי ברייתא אבל אם ידעו בגנבה אין צריך שידעו בהשבה אלא כיון שמוצא מספרו שלם פטור הגנב שהרי יוכלו הבעלים לשומרה:
הניחה במקומה משמע. הלכך ע"כ צריך לאוקמי מתני' בתרי תנאי דאילו הוי מצי לאוקמה הניחה דסיפא שלא במקומה מצינא לאוקמ' כולה מתני' כרבי ישמעאל ומשום דבסיפא לא החזירה ממש במקומה לא הויא השבה וחייב אבל השתא ע"כ סיפא ר"ע היא וכדפרישנא והלכתא כר"ע מחבירו וכן פסק רבינו אלפסי ז"ל וכן כתב הרמב"ם ז"ל פ"ג מהלכות גזילה ופ"ד מהלכות גניבה:
איתמר רב ולוי חד אמר שליחות יד צריכה חסרון וחד אמר אינה צריכה חסרון. ואע"ג שלא החסירה מידי כיון שהגביה על מנת לחסרה מההיא שעתא קיימא ברשותיה להתחייב באונסיה כגון מגביה חבית ע"מ ליטול ממנה רביעית ואע"פ שהיה דעתו לשלם נקרא שולח יד להתחייב באונסיה כדפרישית לעיל וכן המשתמש בבעלי חיים שלא מדעת בעלים אע"פ שאין דעתו לחסרון כיון שדרכן להתחסר ולהכחיש מחמת מלאכה כאילו נתכוון לחסרון דמי וחייב באונסיו ודוקא שמחסר להנאת עצמו אבל אם אינו נהנה בו אלא כגון השופך יין מן החבית והולך לאיבוד אינו חייב אלא במה שהזיק מדין מזיק וכדתניא רועה שהיה רועה עדרו והניח עדרו מפחד ארי ובא ארי ודרס או זאב וטרף פטור אם הניח מקלו ותרמילו עליה חייב וא"ר שמואל בר יצחק אמר רב כגון שהכישה במקל ורצה לפניו שכיון שעקרה יד ורגל קנאה מדין משיכה וכיון שהנהיגה במקל ולא בקול הכחישה אלמא דאע"ג שלא כוון לחסרה כיון שבעלי חיים נינהו חייב ודוקא מפני שהניח מקלו ותרמילו עליה שנהנה באותו שליחות יד [פירוש ובהא לא פליגי]:
ולא תאמר שליחות וכו'. ותיתי משואל שחייבו הכתוב באונסים מפני שכל הנאה שלו ושלח בה יד [נמי כל הנאה שלו ומה שואל שלדעת בעלים שלח בה יד] לעשות מלאכתו:
חדא לומר לך וכו'. דאילו מסברא אין לחייב שולח יד אלא כשמחסר מחברו מקצת אז הוא חייב בכולו אם נאנס [אבל אם] לא חסר כלום לא הוה אמינא דליחייב מדין שולח יד להכי אצטריך חד לחייבו והכי פסקו כל המפרשים ז"ל כרבא דהוא בתרא:
אף שומר חנם וכו'. קא משמע לן דאפי' שלח יד בפני הבעלים חייב:
מתני' המפקיד מעות אצל חבירו צררן. בסדינו:
נעל בפניהם. לפי פשט הלשון משמע כדפרש"י ז"ל דאקטנים קאי אבל אינו מחוור בעיני המפרשים ז"ל מדאמרינן בגמ' בשלמא כולהו וכו' אלא צררן ואי כדפרש"י ז"ל לא שייך למימר כולהו דהא ליכא אלא חדא אלא ע"כ תרתי מילי נינהו וה"ק שלא מסרן לבנו ולבתו כלל אלא הניחן בביתו ובתיבתו ונעל בפניהם שלא כראוי חייב ושמעינן מהכא דדוקא משום דנעל שלא כראוי הוא חייב הא כראוי פטור הלכך אע"ג דאמר שמואל כספים אין להן שמירה אלא בקרקע כדאיתא בגמרא דוקא להנהו דרי ובהנהו אתרי דשכיחי גנבי וכדמוכחא בגמרא והאידנא דשכיחי גשושאי וטפוחאי ופרומאי אלמא הכל לפי מקומו ושעתו ולפי זה כגון אנו כל שנעל בפניהם כראוי כמו שרגיל כל אדם בשלו פטור והכי איתא בהדיא בירושלמי [דפירקין הלכה ז] דגרסינן התם אימתי אמרו שומר חנם נשבע ויוצא בזמן ששימר כדרך השומרין נעל כראוי וכו' נתנן בשידה תיבה ומגדל נגנבו או נאבדו פטור מלשלם וכו' נתנם במקום שרגיל ליתן את שלו אם היה ראוי לשמירה פטור ואם לאו חייב ע"כ בירושלמי והביא מקצתו הרב אלפסי ז"ל בהלכות אלמא בשומר חנם שנעל כראוי כדרך כל אדם בשלו פטור וכן כתב ה"ר יצחק בר' ראובן אלברגלוני ז"ל שקבל מרבותיו זהו דעת הרנב"ר ז"ל בחדושיו:
גמ' יהו בידך. כלומר שלא יניחם צרורין בבגדו ויפשילנו לאחוריו משום שאינה שמירה מעולה ומיהו אם נעל אותם בתיבתו כבר פירשתי במתני' דבהכי סגי ולא הוה בעי שיהיו בידו ממש:
אין להם שמירה וכו'. ואם לא קברן ונגנבו פשיעה היא וכבר פירשנו דהיינו לפי הדורות ההם:
גשושאי. מגששין בקרקע בשפודים של ברזל להכיר מקום שתחתיו חלל:
לשמי תקרה. בגג מתחתיו:
פרומאי. שוברים התקרה:
ביני ארבי. בין שורות הבנין [דכותלי]:
טפוחאי. מטפחים בכותל לידע אם יש חלל ונראה שהם מכירים אפילו החלל היה עמוק מאד בעובי הכותל לפיכך לא היה להם תקנה אלא או סמוך לקרקע או סמוך לתקרה (ואזדי) [ובלבד] שיהיה מכוסה מן העין שיעור טפח וכל זה סגי בשומר חנם כעין מתני' דמיירי במפקיד אבל בשומר שכר אין שמירת קרקע כלום עד שיהא יושב ומשמרו וה"נ מסתברא דאי ס"ד כל שנעל בפניה כראוי או קברן ובאו גנבים וגנבו פטור א"כ מצינו שומר שכר שמשלם תשלומי כפל בטוען טענת גנב והא ליתא מדאמרינן לקמן בפרק השואל (דף צה.) לא אם אמרתי בשומר שכר שמשלם תשלומי כפל בטוען טענת ליסטים מזויין אלמא לא משכחת ליה בגניבה דעלמא וא"ת והלא שומר שכר פטור באונסים וא"כ מצינו ש"ש שמשלם כפל בטוען ארעני אונס ונגנבה באותה שעה ואח"כ נמצא שהוא עצמו גנבה דבכה"ג דוקא הוא דאיכא כפל דלקמן וי"ל דבכה"ג לא היה חייב [תשלומי] כפל שהרי זה כטוען שלא נעשה לו כשומר באותה שעה ואין חייב בתשלומי כפל אלא במי שמודה שהוא שומר וטוען ששמר כראוי לו כשומר חנם שטוען טענת גנב אבל ש"ש לא דמה נפשך אם טוען שנאנס הרי הוא כטוען שאינו שומר שלו ופטור מכפל ואם לאו לעולם היה חייב עד שיהיה יושב ומשמר והכי איתא בירושלמי בהדיא דגרסינן התם אינו דומה שמירה האמורה בש"ש לשמירה האמורה בש"ח שמירה האמורה בשומר חנם כיון ששימר כל צרכו פטור שמירה האמורה בשומר שכר אפילו הקיפוה מחיצה של ברזל חייב ואמרי' בפ' הפועלים (דף צג:) עד מתי שומר שכר חייב לשמור עד כדי הייתי ביום אכלני חורב וקרח בלילה אלמא יושב ומשמר בעינן וכ"כ רב אחא משבחא גאון ז"ל בשאלתא דוישב יעקב וכן נמצא בתשובה לרב צמח גאון ז"ל וכן דעת הרנב"ר ז"ל:
בצריפא. בית קטן עגול עשוי כמין כובע שעושין ציידי עופות למארב:
דאורבני. של ערבה היה:
נטירותא היא. בלא קבורה שאין גנבים הולכים שם לגנוב לפי שאין ממון מצוי שם:
פשיעותא היא. שמא תפול דליקה ונמצא שפשע שלא קברן:
וסופו באונס. גניבה לשומר חנם אונס היא:
וחייב. הכי קי"ל מיהו דוקא בכה"ג באונס שאפשר שבא מחמת הפשיעה אבל באונס שידענו בודאי שלא בא מחמת הפשיעה [פטור] וכההיא דרבא משמיה דרבה דאמר (דף לו:) מלאך המות קטלה מה לי הכא מה לי התם וכבר כתבתיה למעלה:
אשלמינהו. מסרן לאמו:
קרטליתא. ארגז:
נימא ליה שלים. דשומר שמסר לשומר חייב:
על דעת. כלומר דעת בעלים שלא יהא שומר נמנע מלמסרן לאנשי ביתו הגדולים ונאמנים לו והשומר השני קם במקומו של ראשון:
לא אמר לי דלאו דידיה וכו'. כלומר והייתי סבורה שהוא צריך אותם להוצאה ושלא הפקידם אצלי אלא לפי שעה ולפיכך לא קברתים הלכך לא פשעה כלל:
כ"ש דכי אמינא וכו'. הבן יטעון שהיה לה להבין מעצמה שלא הייתי צריך להם להוצאה מאחר שהפקדתי אצלה והייתי סבור שתקברם כמנהג כל אדם בשלו כי כן היו נוהגים באותם דורות לקבור מה שלא היה צריך להוצאה להם ודוקא זה שהוא נפקד נפטר בהאי טענה אבל שומר שכר לא מיפטר שהיה לו לפרש כן כתב הרנב"ר ז"ל ושמעינן מינה דאע"ג דשומר שכר צריך להיות יושב ומשמר מ"מ יכול למסור ביד בני ביתו הנאמנים לו לשמור ולא מצי למימר ליה משכיר אתה היית מחויב לשומרו בעצמך:
משתבע איהו וכו'. משום דזוזי לאו דבר מסוים הוא ולא ידע אי הנהו זוזי ממש דאפקידו גביה אינהו דאפקיד לה איהו מ"ה משתבע דאינהו הוו אבל בדבר המסוים כגון כלים וכיוצא בהן שני נשבע ולא ראשון. הרנב"ר ז"ל:
אנא לבקרא מסרתיה. וסמכתי עליו שיעיין בו מפני שהוא בקי בשוורים יותר ממני ואם ימצא בו מום הייתי מחזירו לבעליו כדין מקח טעות ואי לאו הכי היה פושע האפוטרופוס שהניחו בביתו ולא השגיח עליו אם היה אוכל אם לאו ואם כן אפילו היה האפוטרופוס שומר חנם שמנהו אבי יתומים חייב כן כתבו הרשב"א והרנב"ר בשם רבינו האי גאון ז"ל שכתב כן בספר המקח ודעת הראב"ד ז"ל שאם מנוהו בית דין שומר שכר הוא וחייב בההיא הנאה דמהני ליה בי דינא וכתבו האחרונים ז"ל שהדין דין אמת:
איבעי ליה לעיוני. שכיון שהוא שומר שכר אף על גב דלא הוי פשיעה ממש חייב כיון דהוא קרוב לפשיעה:
דאשכחוה למרי דתורא. שאילו [לא היה] על הבקרא שהוא שומר שכר לשלם ליתומים דמי שור מעליא:
ספסרא. קונה ומוכר ביום שקונה:
משתבע ספסרא. ואינו יכול לומר הבקרא [איני יודע אם אני חייב דספק הוא שמא ידע הוא במום זה וא"כ] איני חייב ליתן לו כלום דהאומר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור שהרי מת השור קודם שישלם הספסרא ליתומים וא"כ כבר נתחייב הבקרא ליתומים ואינו יכול לפטור עצמו בספק זה לומר שמא ידע הספסרא משום דהספסר במקום יתומים עומד כיון ששילם להם ואין היתומים רשאים לעשות סחורה בפרה שלו וחוזרת לבעלים הראשונים הלכך דמי לאומר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע אם פרעתיך דחייב:
דמי בשר בזול. פרש"י ז"ל שדרך פשרה הטיל ביניהם כיון שלא היתה כל כך פשיעה דמצי אמר בהדי תורא אוקימתיה כדאמר רמי ומש"ה לא חייבו אלא דמי בשר בזול דהיינו פחות שליש כדאיתא פרק מי שמת (דף קמו:) [אבל אי הוה בקרא פרע ליתמי הוה חייב למפרע להו דמי שור מעליא כיון שהוא שומר שכר ויתמי לאו בני מחילה נינהו]:
ההוא גברא דאפקיד כשותא. צמח נמשך כחוט למעלה מן הקוצים ומטילין אותו לתוך השכר:
כריא. כרי:
לסרסיא. לעושה שכר שלו:
מהא רמי. הראהו הכרי שלו ואמר ליה מזה תטול לצורך השכר:
ומהא לא תרמי. מאידך של פקדון והייתי סבור שהיה מראה לי מקום:
ואי שהה שיעור. תלמודא פריך אם היה כרי שלו קרוב ושל פקדון רחוק ושהה השליח שיעור מהלך דרך הקרוב ולא אייתי:
הא משתרשי. הלא הוא נשכר בכשות של פקדון שהטילו בשכר ושלו עמד שלם:
חלא. החמיץ:
בכיסי. שיש קוצים מעורבין באותו כשותא ואינו משביח השכר כראוי וקשה בעיניו שהטילו לתוכו:
ומשלם ליה דמי כיסי. שיעור לפי מה שהשביח ולא לפי מה שהיה שוה ודוקא משום שהיה שומר חנם הוא דנפטר קצת בטענה זו אבל שומר שכר הוה ליה לפרש ולמימר ומהא לא תרמי הרנב"ר ז"ל:
מתני' המפקיד מעות אם צרורין. מפרשים בגמ' דצרורין וחתומים שנינו אבל משום צרורין לחוד מותר היה להשתמש בהן כיון שהמפקיד לשולחני יודע שהשולחני צריך תמיד למעות והא שצררן דרך כל אדם הוא לצור מעותיו וכולה מתני' מפרש בגמ':
גמ' האי תיקו הוא תיקו דאיסורא ולחומרא ולפיכך לא ישתמש בהם היכא דאיכא קשר משונה וכ"כ הרי"ף ז"ל:
אפי' נאנסו. קאמר מתני' דחייב באחריותן ואפי' לא נשתמש בהן דמהשתא הוי שואל עלייהו:
נאנסו לא. כל זמן שלא נשתמש לא הוי שואל עלייהו אבל בגניבה ואבדה חייב ואפילו לא נשתמש בההיא הנאה דאי מתרמי ליה זבינא וכו' מהניא בפרוטה למהוי שומר שכר עלה אבל לגבי דמי אבדה דקי"ל לעיל פרק אלו מציאות (דף כט:) כר' טרפון דאמר ישתמש בהן ואסיקנא דכיון דשרו ליה רבנן לאישתמושי בהו הוי שואל עלייהו ואע"ג דלא נשתמש בהו כמאן דאישתמש בהו דמי וחייב באונסין התם הוא משום דמעיקרא אפי' לא היה יכול ליהנות מהם הוי חייב בגניבה ואבדה משום דהוה שומר שכר משום פרוטה דרב יוסף שהיה פטור לתת פרוטה לעני בעוד שעוסק בה ומשום שיכול ליהנות ולהשתמש בהן מסקינן ליה לדינא לחייבו כשואל אבל הכא לא הוה כשואל עד שישתמש בהן וכן דעת הרי"ף ורבינו האי גאון וכל האחרונים ז"ל:
מתני' השולח יד בפקדון. מפרשינן בגמרא פלוגתא דב"ש וב"ה לענין שבח גזלה ופסקינן כב"ה ולא כר"ע:
החושב לשלוח יד וכו'. שאמר בפני עדים אטול פקדון זה לעצמי ולא הגביהו כלל:
עד שישלח בו יד. שהגביה ע"מ ליטול ואע"ג דלא נטל:
גמ' שבח גזלה דנגזל. והכי קאמרינן ילקה בחסר דהיינו כמה שחסרה דהיינו גיזותיה. ויתר מה שהותירה כגון אם נתעברה דב"ש סברי הכל ישלם כר"מ דברייתא וב"ה סברי כרבי יהודה דשבח גזלה דגזלן ולפיכך אמרו כשעת הוצאה דהיינו כשעת הוצאה מבית הבעלים והלכתא כב"ה הלכך שבח גזלה דגזלן הוי ולענין זילא שנתזלה ביד הגזלן מתני' הוא דתנן כל הגזלנים משלמים כשעת הגזלה ולענין יוקרא אם נתייקרה בידו הגזלה מפורש הכא בסמוך:
מעיקרא. כשגזלה:
והשתא. כששתה או תברה שהוציאה מן העולם:
הדרא למרה בעינא. דאם איתא בעולם היתה חוזרת בעין דכי אמרינן כל הגזלנין משלמים כשעת הגזלה היינו היכא דליתא בעולם אבל איתא בעין בין שהוקרה בין שהוזלה חוזרת כמות שהיא והכי הלכתא כרבא דלענין יוקרא אי איתבר ממילא משלם זוזא כדמעיקרא אבל אי תברה או שתיה כיון דההיא שעתא הוא דמזיקא ליה בידים משלם ארבעה ואתיא ככולהו כב"ש וכב"ה דהא אינהו לא פליגי בהא לענין יוקרא וזולא כדאמרינן לעיל אלא לענין שבח ופירות:
כשעת התביעה. כמו ששוה הגזלה ביום שתובעה לדין:
הלכה כב"ה דאמרי כשעת הוצאה. כלומר מבית הבעלים שהוא יום הגזלה וכל המפרשים ז"ל פסקו כרבא שהוא בתרא:
לא שנו. היכא דלא הגביהה ונשברה לאחר זמן שהטה אותה שאינו משלם אלא רביעית ופטור על שאר החבית:
אלא נשברה. דוקא דהוי אונס והרי לא קנאה להתחייב באונסיה:
אבל החמיצה. פשיעה היא ומזיק בידים שבשביל שחסרה החמיצה שכן דרך יין להחמיץ בכלי חרס:
גירי דידיה. חצים שלו גרמי לה:
והכי הלכתא דקי"ל שליחות יד אינה צריכה חסרון אלא כיון שהגביה על מנת ליטול חייב. רבינו אלפסי ז"ל הביא הא דפרק חזקת הבתים (דף נא:) שאין מקבלים פקדונות והא דפרק המוכר את הבית (דף ע.) דהמפקיד אצל חבירו בשטר והא דפרק שלום בינו לבינה (דף קטו:) דאפקיד שומשמי גבי חבריה והא דהכותב בכתובות (דף פה:) ההוא דאפקיד כסא דכספא והביא האי דירושלמי דפרק הכונס צאן לדיר חד בר נש אפקיד גבי חבריה חד שק צרור אירעו אונס הדין אמר סיגין הוה מלא והדין אמר מטכסין הוה מלא אתא עובדא קומי דרב אמר הרי זה נשבע ונוטל:
סליקו להו המפקיד