חידושי הרשב"א על הש"ס/שבועות/פרק ד
פרקים: א |
ב |
ג |
ד |
ה |
ו |
ז |
ח
גמרא על הפרק | משנה | ירושלמי
ראשונים על הפרק: רש"י |
תוספות |
רי"ף |
רבינו אשר |
רבינו חננאל |
רמב"ן |
הרשב"א |
הריטב"א |
המאירי
אחרונים על הפרק: מהרש"ל | מהרש"א | רש"ש
דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.
שבועת העדות נוהגת באנשים ולא בנשים וכו': בדין היה דלא ליתני אלא אינה נוהגת אלא בראויין להעיד אלא אגב אורחיה קמ"ל דאשה פסולה להעיד, ואגב אשה ?רינן כלהו אינך, והאד דמני ואזיל ואפ"ה תני ואינה נוהגת אלא בראויין להעיד, אמרו בגמ' (לקמן לא, א) דאתא למעוטי למ"ד למעוטי משחק בקוביא אי לא תנא הכי ה"א דפסולין להעיד דקתני היינו פסולי דאורייתא הא בפסולין דרבנן נוהגת קמ"ל, ולמ"ד למעוטי מלך אצטריך נמי לאשמעינן דלא תימא מלך נמי שבועת העדות נוהגת בו דכל איש רחוק וכשר שבועת העדות נוהגת בו, קמ"ל דלא.
ולא בנשים: מכאן שהנשים פסולות לדין, דכל שאינו כשר להעיד אינו כשר לדון דתנן בפרק בא סימן (נדה מט, ב) כל הכשר לדון כשר להעיד, ויש כשר להעיד ואינו כשר לדון, וגרסינן נמי בירושלמי (ה"א) נאמר כאן שני ונאמר להלן וישארו שני אנשים במחנה מה להלן אנשים ולא נשים ולא קטנים כו' למדנו שאין האשה דינה מעתה אין האשה מעידה, ואם תאמר הא כתיב (שופטים ד, ד) והיא שופטה את ישראל, יש לומר דלא שופטת ממש אלא מנהגת כשופטים ששפטו את ישראל, ואף על גב דאמרינן בספרי (דברים שופטים כט) שום תשים עליך מלך ולא מלכה, התם לא מנו אותה אלא נוהגין היו על פיה, ואי נמי שופטת ודנה שהיו מקבלין אותה כדרך שאדם מקבל אחד מן הקרובים.
וחייבין על זדון השבועה: כלומר על זדון השבועה וזדון העדות, וכן שנינו בתוספתא (פ"ב ה"ד) איזהו זדון השבועה שהוא חייב היה יודע לו עדות והיה יודע שכל הנשבע מביא קרבן זהו זדון העדות עם זדון השבועה שהוא חייב.
ואינו חייב על שגגתה: פירש רש"י ז"ל: אם שוגגין הם לגמרי כסבורין שאין הם יודעים לו עדות ואחר כך נזכרים שהרי אנוסים הן, ולא קרינן ביה נשבעים לשקר, ואין פירוש זה מחוור דזו שבועת אמת היא דעכשיו אינן יודעים לו עדות ולא שייך למימר בזו אנוסין הם. ועוד שאין זו דומה לרב כהנא ורב אסי ובגמרא (לא, ב) אמרו שזו כההיא דרב כהנא ורב אסי, אלא בשוגג סבור שלא ידע לו עדות מעולם ונשבע שלא ידע מעולם וזה כרב כהנא ורב אסי וזו ודאי שגגה ופטורים משום דאנוסין הם.
ומיהו בתוספתא משמע כפירוש רש"י ז"ל, דתנינן התם (פ"ב ה"ד) ואיזוהי שגגת העדות שהוא פטור לא היה יודע לו עדות או שהיה יודע ונעלם ממנו בשעה שנשבע פטור שנאמר ונשבע על שקר. והרמב"ן ז"ל כתב שכך פירושה של (פי') תוספתא שבשעה שנשבע לא היה יודע שראה עדות מעולם או שהיה יודע שראה אבל אינו זכור איך היה מעשה אם הלוהו או נתן לו או בשאר כל הספקות פטור שנאמר ונשבע על שקר, וזה אינו יודע בודאי שהוא נשבע לשקר, ועוד אינו מתישב, ונראה לי דעיקר מ"ש בתוספתא הוא מה שאמר או שהיה יודע ונעלם ממנו. ומה שאמרו לא היה יודע לו עדות, לאו דוקא שזו נקרא שגגת העדות, אלא מפני שזו פטור עליה, וכל שכן שנאה עם השניה שהיה נקראת שגגת העדות.
גמ': וכי תימא כל כבודה בת מלך פנימה: כתב הרב ר' יוסף הלוי ז"ל שמעינן מיהא דנשים יקרות דאית להו דינא לא מזלזלי בהו למיתי לבי דינא אלא משדרינן להו ע"י שלוחי ב"ד, ודביתהו דרב הונא (איתא לקמן ע"ב) לא רצתה שימנו לה שליח ואי רצתה הרשות בידה, ואמר שכן היה דן הרי"ף רבו וגם הוא נהג כן הרב ז"ל, וראוי לנהוג כן אחר שהוא והרי"ף רבו נהגו כן, אעפ"י שאין מכאן ראיה מוכחת דהכא ה"ק מה שכתב אנשים לאו למימרא דדוקא אנשים ולא נשים אלא שדבר הכתוב בהווה שאין דרכן של נשים יקרות לבוא לב"ד משום כבודן דכתיב כל כבודה בת מלך פנימה.
ולענין שוויי נתבע שליח לטעון בשבילו בב"ד איכא מריבואתא ז"ל דאמרי דמצי למנות והביאו ראיה ממה שאמרו בירושלמי בפ' כ"ג (ה"א) גבי מה ששנינו שם כ"ג דנין אותו, וימנה אנטלר, הגע עצמך נתחייב שבועה ואנטלר נשבע, אלמא אי לאו שיש עסק שבועה ביניהם מצי למנויי שליח, וכן כתב בעל הערוך ז"ל (ערך אנטלר) ור"ח ז"ל. אבל בתשובה לרבינו סעדיה, וכן בתשובה להרי"ף ז"ל (סי' רמט) שאין נתבע יכול למנות שליח, וכן בדין שלא ישמעו ב"ד מפי התורגמן טענות של שקר, ופעמים שהנתבע אינו מעיו פניו בפני בעל דינו שיודע האמת כמוהו והשליח מעיז שאינו יודע, והתם בכ"ג אמרו כדי שלא לבזותו דכתיב וקדשתו, ואפילו נשים יקרות לא אמר הרב ז"ל שתמנה היא שליח אלא שב"ד שולחין לה שלוחי ב"ד כגון סופרי הדיינין, ולטעון מפיהם אבל לא למסור טענותיהן לאחרים, וכן דעת הרמב"ן ז"ל שכן נראה בת"ח שתורתו אומנותו וזילא ביה מלתא למיזל קמי דיינא לערער בהדי עם הארץ שרשאין ב"ד לשגר לו דברים על ידי שלוחי ב"ד, דכבוד תורה עדיף.
וכ"ת כל כבודה: [1] כתב הריא"ם דמהכא שמעינן דנשים יקרות דאית להו דינא דלא מזלזלי' בהו למיתי לב"ד אלא משדרינן להו על יד שליח ב"ד, ודביתהו דרב הונא דבסמוך (ל, ב) שבאת לב"ד, לא רצתה שימנו לה שליח, שאם רצתה הרשות בידה, וכ"כ שהיה דן רי"ף וכן נהג גם הוא, ואחר שהרב קבלה כן מרבי' ראוי להורות כן, אבל מ"מ זו אינה ראיה מכרחת, דאמ' הכא ה"ק אין דרך הנשים לבא לב"ד דכתיב כל כבודה, אבל לאו דינא קאמר, וגבי נתבע אם יכול למנות שליח אם לאו, נחלקו הראשונים, איכא מ"ד דאי לא בעי נתבע למיתי לב"ד יכול הוא למנות שליח שיהא טוען בשבילו לב"ד, ומביאין ראיה מירושלמי דסנהדרין (פ"ב ה"א) גבי כהן גדול, דתנן דן ודנין אותו, ואקשינן וימנה אנטלר, הגע עצמך שהיה מחויב שבועה ואנטלר נשבע, אלמא דוקא במקום שבועה אינו יכול למנות הא לאו הכי שפיר דמי, כ"כ הרב ר' נתן בעל הערוך (ערך אנטלר) ור"ח, ואיכא מ"ד דנתבע ודאי אינו יכול למנות שליח, והטעם כדי שלא ישמעו ב"ד טענותיו של שקר מפי שהוא שליח, כיון שהוא לא ידע בשקר הענין לא כסיפא ליה מילתא אי טעין מה שלא היה. ומה שהביאו ראיה מכהן כהן גדול שאני דכתיב ביה וקדשתו והלכך כדי שלא לבזותו ממנה שליח, וכ"כ רי"ף (סי' רמט) ורס בתשו', וגם מ"ש הרב לגבי נשים, לא ויתר להם בדין זה שתהא אשה יכולה למנות שליח, אלא שב"ד משגרין לה שלוחיהן ושומעים טענותיהם מפיהם, אבל לעולם למסור טענות לאחרים לא, וכן נראה הדין בתלמיד חכם דזילא מילתא למיזל קמי דיינא לערער עם עם הארץ, שרשאין ב"ד לשלוח לו שלוחם שישמעו הטענות מפיו משום כבוד תורה, אבל בכהן גדול אפילו זה גנאי לו ופי' ממנה אנטלר, כ"כ הרמב"ן.
א"נ לשודא: פירש רש"י: רואין הדיינים ואומדין בדעתם למי היה אומר ליתן המתנה הנותן ואי זה מהם דעתו יותר קרובה לנותן ונותנין לו. וקשה דאם כן אין יכולין הדיינין לתת למי שירצה דמוכרחים הם ליתן למי שיראה בעיניהם שהיתה דעת הנותן ליתן יותר.
ובירושלמי (כתובות פ"י ה"ד) אמר שודא שוחדא דדיינא כלומר תנו שוחד לדיין שהכל תלוי בו ומה שירצה יעשה. וכן נראה נמי ודאי בכתובות (פה, ב) שזה הכל תלוי בדיין, ובכ"מ דשייך למימר שודא דדייני אין הולכין אחר לב הנותן כלל, דאמר התם גבי מי שאמר נכסי לטוביה והיו בעיר ב' טוביה, שאם אחד מהם ת"ח והאחר ע"ה ת"ח קודם, שכן וקרוב שכן קודם, שניהם שודא דדייני, הרי בכאן שאין אנו יכולין לדעת דעת הנותן, ולפיכך אנו אומרים שודא דדייני כלומר שהכל תלוי בדיין.
ועוד ראיה מדאמר (קידושין עד, א) גבי נאמן הדיין לומר לזה זיכתי ולזה חייבתי, במה דברים אמורים בזמן שהדין לפניו אבל אם יצא הדין מלפניו אינו נאמן, ואקשינן וכי יצא הדין נמי ליהדר לידיניה, כלומר דכיון שהכל תלוי בדיין יחזור ויסדרם להם פעם אחת, ופרקינן בשודא דדייני, כלומר דכיון דדין שודא הכל תלוי בדעת הדיין אינו נאמן עכשיו דשמא דעת אחרת הי"ל בשעת פסק דין.
אבל בעדים דברי הכל בעמידה: יש מי שאומר דאם העידו בישיבה אין עדותן עדות, והביאו ראיה ממה שאמר בפ"ב דזבחים (טז, א) מה ליושב שכן פסול לעדות מיושב ת"ח, ומדקאמ' פסולה משמע דאפילו בדיעבד נמי פסול, והר"ם ב"נ ז"ל כתב דאינו נראה כן, דהא התם אמרו ביושב ת"ח, ובשלמא אי אמרת דבעלמא בדיעבד מיהא עדותו עדות אלא דלכתחלה מצוה בעמידה דכתיב ועמדו, בת"ח עבדי' אפילו לכתחלה משום דכבוד תורה עדיף דעדות מיהא עדות בישיבה, אלא אי אמרת דבעלמא אפילו בדיעבד פסולה ת"ח היאך מושיבין אותו, וא"ת משום כבוד תורה דזילא ביה מילתא, לימרו דלא ליסהיד וכדאמרינן במלך, ואני יש בידי ראיה מפורשת ממה שאמרו בגיטין פרק מי שאחזו קורדיקוס (עא, א)בודקין אותו למשאות ולמתנות ולעדיות, וגרסינן בירושלמי (פ"ז ה"א) אמר ר"ל זאת אומרת מעידין מיושב, הנה שהכשירו בירושלמי בקורדיקוס דהוי כדיעבד, ולמדוה מדקתני בודקין אותו לעדיות, והתם בזבחים פסול לכתחלה קאמר, והוא הדין לבעלי דינין בשעת גמר דין, ואם תאמר אם כן מה אמרו (סנהדרין יט, א) לינאי המלך עמוד על רגליך, והאיכא כבוד מלכות, אמרו מקצת מרבותינו הצרפתים ז"ל דדילמא דיני נפשות לעולם בעמידה, אי נמי שהוא ישב מעצמו עד שלא נתנו לו ב"ד רשות.
ודיינים שקבלו עדות כשהן עומדים מה שעשה עשוי בדיעבד, והכין איתא בירושלמי בפרק מיתות ב"ד (סנהדרין פ"ז ה"ח) דתנן גבי מגדף והדייני' עומדין על רגליהן שקורעין ולא מאחין, וגרסינן עלה בירושלמי ר"ש בן לקיש אמר מכאן לדיינין שקבלו עדותן עומדין דינם דין.
ומה אמרו בסמוך גבי דביתהו דרב הונא והאמר מר אבל בשעת גמר דין דברי הכל ב"ד בישיבה ובעלי הדין בעמידה, לאו למימרא שאם בא להושיב שניהם שאינו רשאי, שהרי אפילו עד ת"ח מושיבין וכ"ש בעלי דין בעת גמר דין אלא דביתהו דרב הונא לאחר מיתת רב הונא הוה וכמו שפירש רש"י ז"ל (ד"ה דביתהו) ואין כאן עשה מן התורה. וכתב הרמב"ן ז"ל שכן ודאי נר', מדאלו לת"ח לא הוה צריך לבר אווזא, אלא מיקם הוא קאים להדיא מקמיה, ואפילו הוי בעל דיניה איניש אי לא הוי קאים מקמי חבר ולא חייב לסתום טענת' דאידך, שהכל יודעים דחייב אדם להדר פני חכם דכתיב (ויקרא יט, לב) והדרת פני זקן להושיב את שניהם, ועכשיו נהגו להושיב את הכל מפני המחלוקת.
מאן דאמר מלך אבל משחק בקוביא ומחזא חזי ורבנן הוא דפסלוה: תמיהא לי מ"מ כיון דפסלוה רבנן ואפילו יגיד לא יתחייב הלה ממון למה יגיד, והלא לא חייבתו התורה, אלא בשמפסיד התובע ממון בכפירתו, ומתוך הדחק יש לי לומר דמשחק בקוביא ופסולין דרבנן אעפ"י שאין מוציאין ממון בעדותן מהניא עדותן דאי תפס ואפילו בעדים לא מפקינן מיניה, ומההיא שמעינן להא, וא"נ איפשר לומר דרב פפא ורב אחא פליגי בפלוגתא דר' אלעזר בר"ש ורבנן בדבר הגורם לממון אי כממון דמי או לא כממון דמי (לקמן לב, א), דרב פפא סבר כממון דמי, והלכך אלו העיד זה שמא האחר יתבייש שאינו יכול להעיז פניו בפניו עד זה וכיון דמדאורייתא כשר הוא והוא גורם לממון חייב מש"כ בקרובים ופסולים דאורייתא דאין חייבים בכך לפי שאינן חייבין להעיד דאורייתא, ורב אחא סבר לאו כממון דמי, וכיון דפסלוה רבנן הרי הוא כפסולין דאורייתא ולא אמרינן דילמא מסתפי ומודה, כנ"ל.
ועדיין אינו מיושב בעיני דהא אמרינן לקמן (לב, ב) הכל מודים בשכנגדו חשוד על השבועה ואמרינן חשוד מאן, אילימא חשוד לוה וכו', ולימא ליה מי יימר דמשתבעת והכא נמי מדינא דאורייתא ה"ל למישקל בלא שבועה ככל מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע דמשלם ואין שכנגדו צריך לישבע, אלא דרבן תקנו לחשוד, ואפילו הכי כיון שזה אינו מפסידו להדיא דשמא לא ישבע, אפילו הכי פטור זה שאין מקבלים עדותו כלל לא כל שכן שיהא פטור צל"ע.
מתני': או שאמרו לו אין אנו יודעין לך ואמר משביע אני עליכם וכו' ואמרו אמן חייבין: וזה שלא בב"ד, ולר' מאיר אפילו לא כפרו בב"ד, ולרבנן כשבאו לב"ד וכפרו, ומ"מ על כרחנו מתניתין חוץ לב"ד הוא, דאי בב"ד, כיון שאמרו אין אנו יודעין לך עדות אינן יכולין לחזור ולהעיד, שהרי כבר הגידו שאינן יודעין שוב אינן חוזרים ומגידין, וכיון שכן שעמד ואמרו אמן כפירת דברים בעלמא הוא, ולא תימא דמתניתין בב"ד וכשהשביען בתוך כדי דבור לכפירתן, דהא לא הוה משמע בגמרא (לב, א) דאיירי רישא דההיא מתניתין בתוך כדי דבור כן פירש הרמב"ן ז"ל.
ואיכא למידק למה ליה למתני הכא וענו אמן, דהא כל העונה אמן כמוציא שבועה מפיו דמי וכדאמ' שמואל, ואפילו בשבועת ביטוי ושבועת העדות אפילו מפי אחרים חייבין, ורש"י ז"ל נשמר מזה, וכתב שאם השביע עליהם שיבואו ויעידוהו, ואמרו לו אין אנו יודעין לך עדות אעפ"י שלא ענה אמן חייבין, אבל אם אמרו הם תחלה אין אנו יודעין לך עדות והוא השביעם ושתקו פטורים שלא קבלו עליהם שבועה כלל, ולדבריו מאי דקתני הכא ואמרו אמן לאו דוקא אמן, אלא כל שמראין [עצמם] אחר השבועה שמשביעין שהן מקבלים עליהם השבועה וכגון שאמרו אחר כן אין אנו יודעים לך עדות חייבים.
והרמב"ן ז"ל הקשה עליו דלאו דוקא אמרו העונה אמן או הן וכיוצא בזה כמושבע מפי עצמו דמי, וכן כתב הרמב"ם ז"ל (פ"ב מהל' שבועות ה"א) ופי' הוא ז"ל דמושבע מפי אחרים אפילו שתקו חייבים, ונראה מדבריו ז"ל דרישא תנא מפי עצמו וסיפא תנא מושבע מפי אחרים, ולא ירדתי לסוף דעת רבינו ז"ל בזה, דמשמע לפי דבריו למה להו למנקט כולי האי אין אנו יודעים לך עדות ואח"כ אמר הוא משביע אני עליכם ואח"כ אמרו הן אמן, ליתני או שאמר להן משביע אני עליכם אם אתם יודעים לי עדות שתבואו ותעידוני ואמרו אמן הרי אלו חייבים אבל לדברי רש"י ז"ל אתיא שפיר, לפי שהם הקדימו לו אין אנו יודעים לך עדות, ואחר דבריהם עמד הוא והשביען, ולולי שענו אחר כן אמן לא היה נראה שקבלו עליהם השבועה.
עוד קשיא לי לדברי רבינו שאם מושבע מפי אחרים אפילו שותק חייב, היכי הקשו בגמרא (לב, א) כפרו שניהם כאחד והא א"י לצמצם, מאי קושיא לימא כשהשביען ושתקו, אפילו לכשת"ל דדוקא בשענו אמן אכתי לימא בשענו אמן בבת אחת, הא ליתא דאפילו אמן א"א לצמצם, וא"ת מ"מ כי מוקמינן לה בתוך כדי דיבור מאי קא קשיא ליה (לקמן לב, א) שבועה שאין אנו יודעים לך עדות טובא הוי, לימא בעונין אמן תוך כדי דיבורו של חבירו אלא סתמא אמר כגון שכפרו שניהם תוך כדי דבורו דמשמע אפילו כופר ממש ואומר שבועה שלא ידעתי לך עדות, ותדע לך, דאי לא, לימא בכופר ממש ואומ' גם אני כמוהו, וא"נ שכפר שני קודם שסיים הראשון דבורו אעפ"י שלא סיים עם הראשון בצמצום, אלא שמדברי ר' יוחנן שמענו שאפילו כפר השני כפירה גמורה בראשון לאחר שסיים הראשון ובתוך כדי דבורו, ואפשר דלהכי לא אוקמוה בשותקין, מפני ששנינו כאחד דמשמע כפירה ממש, ולא כפירה הבאה מחמת שתיקה.
השביע עלי' ד' וה' פעמים: במושבעין מפי עצמן בין לר"מ בין לרבן פטו', וע"כ לא מחייב ר"מ חוץ לב"ד אלא בשאין באין אח"כ ומודין, אבל בודאי היכא דמודים אח"כ בב"ד אפילו ר"מ פט', דלעולם אינן חייבין אלא כשמפסידין ממון בכפירתן, ואלו והואיל והודו בב"ד כפירתן חוץ לב"ד לא מעלה ולא מוריד.
מכדי תוך כדי דבור כמה הוי... שבועה טובא הוי: לכאורה משמע דר"א מדפתי דסבירא ליה דכפרו שניהם ר"ל שאין בין השלמת כפירתו של זה להשלמת כפירתו של זה כדי דיבור קאמר, ומשום הכי אקשי ליה הכי, ואינו מקשה אלא כשואל. ותדע לך, דה"מ לאוקומי כגון שאמרו שניהם בבת אחת שבועה שאין אנו יודעין לך עדות שאע"פ שהשלים האחד קודם שהשלים הב' מפני (שאין אנו יודעין לך עדות שאע"פ שהשלים הא' קודם שהשלים הב') שאי אפשר לצמצם, מכל מקום בתוך כדי דבור התחילו והשלימו, אלא דהכי איבעיא ליה אי משכחת לה כגון שנשבע זה אחר זה או לא, וא"ל משכחת לה כגון שכפר בתוך כדי דבור של חבירו, כלומר שאחר שהשלים האחד שבועתו נשבע הב' תוך כדי דבור וחייב משום דאכתי יכול ב' למיהדר ביה הא'.
עד אחד כי אתי לממונא אתי: פירש רש"י ז"ל: לממונא ממש, דאע"ג דכתיב לא יקום עד אחד באיש לכל עון ולכל חטאת דסבר דהיינו למכות ולעונשין אבל לממון קם, ולא נהירא לי דנשוי הא מקשה טועה גמור, והנכון בעיני מה שפירש הרמב"ן ז"ל דחשבינן ליה לממון הואיל וראוי לה להצטרף עם אחר להוציא ממון, חשבינן ליה דאתי לממונא.
ותסברא: פירוש: ותסברא דבהא פליגי, והא אביי וכו' דלא פליגי אלא בגורם לממון אי כגורם לממון ואין לשון ותסברא מיושב בעיני לפי' זה דהכי ה"ל למימר אלא כגורם לממון פליגי, והאמר אביי, אבל לשון תסברא משמע דמאי דאמר דעד אחד כי אתי לממונא אתי קשי' לי', כלומר וכי אפשר לומר כן דאית לי' לר' אליעזר בר"ש דעד אחד כי אתי לממונא קאתי, ומ"ה נ"ל דהפ' וכי אפשר לומר דמשום דראו להצטרף חשבינן ליה כגורם לממון להתחייב בשבועת העדות, והאמר אביי הכל מודים בעידי קנוי דפטירי ואף על גב דראויין להצטרף לאבד כתובתה בהדי עידי סתירה, ועד טומאה, דאלו עידי סתירה ועד טומאה בלא קנוי לא אבדה כתובת' ואפילו אגברא לא מתסרא ובעידי קנויי מתסרה, כנ"ל.
הכא בהא קא מפלגי מר סבר דבר הגורם לממון כממון דמי ומר סבר לאו כממון דמי: ומי' מתניתין דפטר עד אחד דלא כר' אלעזר בר"ש דלדידיה אפילו עד אחד חייב משום דגורם לממון מיהא הוא, והא דאמרינן ותסברא, לאו לדחויי מאי דאמרינן מתניתין דלא כר' אלעזר בר"ש, אלא לדחויי מאי דאתינן לאוקומי פלוגתייהו בעד אחד אי אתי לאפוקי ממונא או לא, והיינו דאמרינן מתניתין דלא כי האי תנא, ולא אמרינן לימא מתניתין דלא כי האי תנא.
וקיימ"ל כרבנן דרבים נינהו, ועוד דסתם מתניתין כוותיהו, וקשיא לי דהא קימ"ל גבי נזקין כמאן דאית ליה דינא דגרמי, וכל מאן דאית ליה דינא דגרמי כל שכן דאית ליה גורם לממון כממון וכדמוכח בהדיא בב"ק (צח, ב) וכמו שכתבתי שם וגם רבותינו בעלי התוספות כתבו שם כן, ואם כן קשיא הלכתא אהלכתא, ולא היא דהכא שני דלא חייבה תורה אלא בכפירה שמאבד ממון ממש זה מחמת כפירתו של זה, וכדאמרינן לעיל אם לא יגיד ונשא עונו לא אמרתי אלא במקום שזה מגיד וזה מתחייב, ואף אנו נאמר לא אמרתי אלא בזמן שזה מגיד וזה מתחייב, אבל גורם לא אמרינן לדעת רבנן, וקימ"ל כוותייהו, אבל לגבי נזקין כל שגורם לממון מזיק חשבינן ליה כנ"ל, ועיקר.
מי יימר כו': מיהא דאמרינן גבי חשוד לווה דפטור משום דאמר ליה: מי יימר דמשתבע ושקלת. דילמא לא הוה משתבעת ואפילו הכי מחייבינן עד אחד בנסכא דר' אבא, נראה לי ראיה גמורה דכל מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע כגון נסכא דר' אבא, וחמשין ידענא וחמשין לא ידענא (ב"מ צח, א) שקיל תובע בלא שבועה, ולא אמרו שכנגדו נשבע ונוטל אלא בחשוד, משום דאי אמרת שכנגדו נוטל בלא שבועה לא שבקת חיי לחשוד, והוצרכתי לכתוב זה לפי שראיתי לאחד מגדולי המחברים שכתב שכולן שכנגדו נשבע ונוטל כחשוד, וזו כמדומה שהיא שגגה, דמיהא דהכא יש ראיה מכרחת.
הא דאמרינן: בעד מיתה מיהא שהוא פטור כדאמר לה לדידה ולא אמר להו לבי דינא: משום דאיהי מהימנא למימר מת בעלי ותנשא או תתיבם, לאו למימר דאפילו בדאתא העד והכחיש ואמר לא, דהתם ודאי מהימן, ואף על גב דאמרה לדידי אמר לי דמית, וכדאמרינן בכתובת (עב, א) דאמרה פלוני חכם טיהר לי את הכתם ואזל שייליה ואשתכח שיקרא דאיהו מהימן ולא איהי, אלא הכא הכי קאמר כגון דאמר לדידה ואיהי גרמה לנפשה שהשביעתו בב"ד, דאי בעיא איהי גופא הוה מציא לאכשורי נפשה אי אמרה מת בעלי על פי מה שאמר לי העד.
והכל מודים שהוא חייב דלא אמר לא לדידה ולא לב"ד: וכתבו מקצת מרבותינו הצרפתים ז"ל דמכאן יש ללמוד דיכול אדם להשביע את חברו מן הספק אם יודע לו עדות אם לאו, דהא הכא איהי לא ידעה דמית ולא ידעה דהאי ידע, דאם איתא איהי נמי ידעה, ואפילו הכי משביעתו.
שמע מינה משביע עידי קרקע חייב ואוקימנא דתפיסה מטלטלי: ודוקא דתפסה להו מחיים דבעל, דאי לא, תפיסה דלאחר מיתה במטלטלי דיתמי לאו תפיסה היא, וכן פירש ר"ח ז"ל כאן דתפסה מחיים וכן כתב הריא"ף ז"ל בפרק אלמנה ניזונית (בתחלת הפרק), והביא מכאן ראיה למה שפסק הוא שם דתפיסה דמחיים הויא תפיסה אפילו לכתובה, ואע"ג דתובה אינה גובה ממטלטלי ואפילו מיניה דבעל, וכדאיתא בקידושין (סה, ב) גבי אכילה, ובנדרים (סה, ב) גבי מאי דאמר ר' עקיבא אפילו אתה מוכר שער ראשך, אפילו הכי אם תפסה הויא תפיסה וגובה מהן כיון שתפסה, ולא דמיא לעובדא בחבילה כולן היו תפוסין בה ולא תפסה איהי לבדה בחבלה.
ומסתברא גם כן דדוקא בשתפסה מחיים לגוביינא וא"נ לשעבוד, הא לאו הכי אלא דהוו מטלטלי בידה פקדון מחיים דבעל וכיוצא בזה לא הויא תפיסה לגבות מהם דמטלטלי דיתמי נינהו, ואפילו חוב דעלמא אינו נגבה מהן לדינא דגמרא, והראיה ממלונא דשטרי (כתובות פה, א) דתפסה ההיא אתתא, ואמר לה רב נחמן אית לך סהדי דתבעוה מינך מחיים ולא יהבת ניהליהו, אמרה ליה לא, א"כ הויא תפיסה לאחר מיתה ותפיסה דלאחר מיתה לאו כלום היא דמטלטלי לב"ח לא משתעבדי, אלמא אע"ג דהוו תפיסי לה מחיים כיון דלא תבעוה מחיים ולא מעכבא להו אחובא לא מהניא לה תפיסה, וגדולה מזו אמרינן בפרק מי שהיה נשוי (כתובות צב, א) ראובן שמכר שדה לשמעון באחריות וזקפה עליו במלוה, שכיב ואתא ב"ח דראובן וקטריף ליה מיניה, ופייסיה שמעון בזוזי, דינא הוא דאמרו ליה בני ראובן אנן מטלטלי שבק אבונן גבך ומטלטלי לבעל חוב לא משתעבדי, אלמא אף על גב דלאו מטלטלי בעין נינהו ושמעון תפיסי בזוזי דזקיפא מחיים דראובן, אפ"ה לא הויא תפיסה, דכל דלא תפס מחיים לגובינא או למשכון לאו תפיסה היא, והכא בתפיסה מחיים לגובינא או לשעבוד כתובתה היא, וכעין דמלונא דתבעוה מינה מחיים ולא יהבה להו או שאמרה מחיים דתפסה להו לגבות או למשכון כנ"ל.
לא צריכא כגון שכפרו שניהם וקדם אחד והודה תוך כדי דבור: יש מי שפירש כגון שהודה השני תוך כדי דבור לכפירתו, א"נ שכפרו שניהם כאחד וקדם הראשון והודה תוך כדי דבור שלו, ואיכא למידק דאם כן היינו רישא דקתני כפרו שניהם כאחד חייבים, ואוקימנא כגון שכפר השני בתוך כדי דבור של ראשון, ועל כרחין אין השני חייב אלא מפני שיכול הראשון לחזור ולהודות עכשיו בשעת כפירת השני, דאי לאו כפירת השני לא מעלה ולא מורידה דמצי אלו כבר כפר הראשון ולא היה יכול לחזור בו.
ולפיכך י"מ דהכא כגון שכפרו בזה אחר זה וחזר הראשון והודה תוך כדי דבור של כפירת השני וקמ"ל דכפירה והודאה משני עדים חדא מלתא היא, ואלו מרישא לא שמעינן אלא כפירה וכפירה, ויש ספרים דגרסי וקדם אחד וכפר והודה תוך כדי דבורו של חבירו, וכן נראית גירסת הרי"ף ז"ל שכן כתב בהלכות כגון שכפרו שניהם וקדם אחד מהן והודה תוך כדי דבורו של חברו, והא דאמר ר' שמעון מה טעם לפי שאינן יכולין לחזור ולהודות לאחר כדי דבור היא, אבל תוך כדי דבור יכולין הן לחזור ולהודות ע"כ, וזה כפירוש האחרון ובעלמא היכא דשייכי התראה אפילו התראה תוך כדי דבור וחזרה תוך כדי דבור של התראה כדיבור דמי, דהתראה מכלל העדות היא וכדמוכח בפרק אלו נערות (כתובו לג, א) דאמרינן התם אמר ר' אלעזר עדים זוממין ממונא משלמי מלקא לא לקו דלאו בני התראה נינהו, אמר רבא תדע דהכי תרינן בהו (מתניתין) [נתרה בהו] מעיקרא אמרי אשתלין ניתרי בהו בשעת מעשה פרשי ולא מסהדי, נתרי בהו לבסוף מאי דהוה הוה, מתקיף לה אביי נתרי בהו תוך כדי דבור דהא תוך כדי דבור כדיבור דמי, דאלמא יכולין הן לחזור בהן אפילו תוך כדי דבור של התראה דהתראה מצרכי העדות היא.
הכל מודים בעד מיתה שפטור דתנן: ולאו למימר שתהא נאמנת אם תאמר שמת בעלה בשם העד אע"פ שהוא מכחישה, שלא תהא היא יותר נאמנת מן העד שהיא באה מחמתו, דהתם ודאי איהו מהימן ואע"ג דאמ' לדידה דמת, וכדאמרינן בכתובות (עב, א) דאמרה פלוני חכם טיהר לי את הכתם ואזל לשיוליה ואשתכח שיקרא דאיהו מהימן ולא איהי, אלא הא דפט' עד אשה כדאמ' לדידה משום דשלא לצורך השביעתו כלל, שאלו רצתה אמרה סתם מת בעלי והיתה נשאת וכפירוש רש"י, מהכא שמעינן דאתתא דאמר לה עד אחד מת בעליך, יכלה למיתי לב"ד למימר מת בעלי ולא בעיא עד דמסהדה דאיהי חזייא ליה, דאכתי הכא נמי כי אמר לה לדידה אמאי פטור הא לא מציא למימר ולאסהודי בב"ד, ואי דמיירי בידעא היא, לימ' בב"ד ואשתכח לא אפסדה מידי מכתובתה.
י"ג: לא צריכא שכפרו שניהם וקדם אחד מהם והודה בתוך כדי דבור: ומפרשים שהודה השני תוך כדי דבור לכפירתו או שכפרו שניהם כאחד וחזר הראשון וחזר והודה תוך כדי דבור שלו, ואסקינן דבכי הא תוך כדי דבור כדבור דמי ולהאי אצט'. ולזה קשה דאם כן למה לי למיתנא כלל, היינו הוא דקתני כפרו שניהם כאחד שניהם חייבין, ואוקימנא כגון שכפר הב' תוך כדי דבור של ראשון וחייב השני מפני שיכול הראשון עכשו בשעת כפירת הב' לחזור ולהודות, וכמו שכתבתי למעלה, דאי לא הכי שני אמאי חייב דהא כיון שכפר חבירו ואינו יכול לחזור בו כפירתו כפירת דברים בעלמא הוא, דאפילו אם מודה אי אתה יכול להוציא מעות על פיו, וכיון שכן מרישא שמעינן להא ואם כן תרתי למה לי.
ע"כ נראית הגי' הנכונה כמ"ש הרי"ף בהלכותיו דגר' כגון שכפרו שניהם וקדם אחד מהם והודה תוך כדי דבור של חבירו, ור"ל דהכא במאי עסקינן כגון שכפר הראשון ותוך כדי דבור שלו כפר חבירו ואח"כ הודה הראשון בתוך כדי דבור של שני, וקמ"ל טובא טפי דכפירה והודאה דב' עדים חדא מלתא ויכול הראשון לחזור ולהודות תוך כדי דבור של שני, ואלו מרישא לא שמענו שיכול לחזור ולהודות אלא דוקא כל אחד כדי דבור שלו, ובעלמא היכא דאיכא התראה אפילו התראה תוך כדי דבור של התראה כדבור דמי, דהתראה מכלל העדות היא, וכדמוכח פרק אלו נערות (כתובות לג, א) דאמ' התם, א"ר אלעזר ע"ז ממונא משלמי מלקא לא לקי דלאו בני התראה ננהו, אמר רבא תדע דהיכי מתרינן בהו, מעיקרא, אמרי אשתליין, נתרי בהו בשעת מעשה, פרשי ולא מסהדי, נתרי בהו לבסוף, מאי דהוה הוה, מתקיף לה אביי נתרי בהו תוך כדי דבור, דהא תוך כדי דבור כדבור דמי, דאלמא יכולין הן לחזור בהן אפילו תוך כדי דבור של התראה דהתראה לצרכי העדות היא.
שהיתה שניה בשעת כפירת הראשונה קרובין בנשותיהן: פירש רש"י ז"ל: שהעדים של כת שניה היו קרובין זה לזה בשנותיהן, ולפי פירושו קשה קצת הא דקאמרי ונשותיהן גוססות, דהא אפילו היתה אחת מהן לבד גוססות הדבר כן, שאלו היתה הגוססת כמתה נפטרה כת ראשונה, שהרי כת שניה ראויה להעיד.
ור"ח ז"ל פירש: קרובין בנשותיהן לתובע או לנתבע, ולפיכך נקט נשותיהן גוססות דוקא דאלו אחת אכתי כי חשבת לה כמתה אין כאן אלא עד אחד, דעד אחד אינו קם לממון, והכא כשהיו יודעין לו עדות עד שלא נשאו נשותיהן משום דתחלתו וסופו בכשרות בעי'.
ואיכא למידק אשמעתין מאי קא מקשה במתניתין דשתי כתות, ראשונה אמאי חייבת דהא קיימא שניה, ורבינא א"ל לתרוצי הכי אלא אפילו שתיהן ראויות להעיד' תתחייב, דאפילו בכפירת דברים בעלמא משמע לקמן בפרק שבועת הפקדון שהן חייבין דהא רבה אמר התם הכופר בממון שיש עליו עדים פטור, ואותבי' עליה מיהא מתניתין דהיו לו שתי כתי עדים בשלמא שניה תתחייב דהא כפרה ראשונה, אלא ראשונה אמאי הא קיימא שניה, ופרקינן לה אליבא דרב כדרבינא דאמר בשהיו קרובים בשנותיהן ונשותיהן גוססות, דמשמע דלרב קשיא ולדידיה הוא דצריכין לפרוקיה דרבינא הא למאן דלית ליה דרבה וכופר בממון שיש עליו עדים חייב אפילו שתיהן ראויות להעיד בשעה שכפרה הראשונה אפילו ראשונה חייבת, ורבה הא איתותב התם ולא קיל"ן כותיה, וא"כ מאי קא קשיא לן עלה הכא ורבינא ל"ל לאוקומא בהכין, והא ליתא, דאנן בכפירת עדים בעינן ודאי כפירת ממון, דלא חייבה תורה אלא בזמן שבכפירתן מפסיד התובגע ממון, ואפילו בגורם לממון פטור לרבנן, וקי"ל כותיהו, אבל כופר בפקדון בעת שיש עדים בפקדון חייב משום דכתיב (ויקרא ה, כא) וכחש בעמיתו, ואמרינן (לב, א) וכחש ואפילו כל דהו, וכי אקשינן דרבה מיהא מתניתין דשתי כתי עדים מכ"ש אקשינן עליה, דהשתא אפילו בפקדון דכתיב ביה וכחש בעמיתו אמר רבה דכל שיש עדים פטור בשבועת העדות לא כל שכן, והא דפרקינן לה כדרבינא קושטא דמילתא קאמרינן, דההיא ע"כ בכה"ג בלחוד היא לכ"ע, וכי אתותב רבה התם מעיקר דבריו דאמר דכופר בפקדון שיש עליו עדים הוא דאיתותב, הא בשבועת העדות בודאי אינו חייב אלא בשאין שם עדים ממקום אחר.
משביע עדי קנס מהו אליבא: וה"ה נמי דלא מיבעיא לן אליבא דר"י הגלילי, דהא בהדיא פטר להו איהו לקמן (עמוד ב').
מתני': שאנס איש בתו: כתב רש"י ז"ל: יש שמפרש שאנס איש פלוני ופתה את בתו האב בא על בתו, וטעמא דפטור משום דאיכא חיוב מיתה, וא"א להעמידה דאפילו בלא חיוב מיתה נמי מאי קא תבע אחר אם אנסה אחר קים לן בשתה ופגמה וקנסה לאבוה, אנסה אביה קנס בעי לשלומיה ליה בתמי', אלא שאנס בתו לעיל קאי, דתנא לעיל מיניה שאיש פלוני כהן או [לוי] אינו בן גרושה, ועליה קאי או שהשביע שאנס איש פלוני את בתו של אותו פלוני דאיירינן ביה עד השתא פטורי', ואיצטרי' לאשמעינן משום דמוקמי להא בבא בהרשאה ואפילו הכי אינו בעל דין בזו כשאר ממון, דמידי דלא מטא הנאה לידי מעולם לא מצי למכתב הרשאה עלויה ע"כ, ודין זה שמענו מדבריו ז"ל (אלא) שלא שמענוהו בשום מקום, ומיהו אפשר לפרש כפירוש הראשון שכתב משם אחרים, ומה שהקשה הוא ז"ל עליו, ליתא, דהא משכחת לה ביתומה בחיי האב בקנסה לעצמה, וכגון שנתארסה ונתגרשה ויש לה קנס וקנסה לעצמה כדברי ר"ע כדאיתא בפרק אלו נערות (כתובות לח, א), ואי קשיא לך מפותה דמדעתה, ליתא דפתוי דקטנה אונס הוא.
אמר שמואל בבא בהרשאה והא אמרי נהרדעי לא כתבי' אורכתא אמטלטלי הני מילי היכא דכפריה אבל לא כפריה לא כתבינן: ראיתי בדיני ההרשאות דברים נחלקו בהן הראשונים ז"ל ראיתי להרחיב כאן ביאורי', ה"פ טעמא דאיש פלוני כהן שאינה תביעת ממון הא אילו היתה תביעת ממון חייבין אמר שמואל בבא בהרשאה, והא אמרי נהרדעי לא כתבינן אורכתא אמטלטלי, הני מילי היכא דכפריה אבל לא כפריה כתבינן, ה"פ וכן פירשתי בתשובה (ח"ב סי' רכד) טעמא דאיש פלוני כהן דאינה תביעת ממון הא אלו היתה תביעת ממון גון שמשביעין לבוא ולהעיד שיש לפ' ביד פלוני מנה וכפר בתביעת ממון חייבי', והא (ד)קתני סיפא שאין העדים חייבין קרבן שבועת העדות עד ששמעו מפי התובע בעצמו אבל לא מפי עבדו ולא מפי שלוחו, ופרקינן דהכא במאי עסקינן בבא בהרשאה, והילכך טעמא דאיש פלוני כהן, הא מנה לפלוני ביד פלוני וכתב לו הרשאה הרי זה שומע מפיו של תובע, ואקשינן והא אמרי נהרדעי לא כתבינן הרשאה אמטלטלי, הני מילי היכא דכפריה, אבל לא כפריה כתבינן.
וא"ת וללישנא קמא דנהרדעי (ב"ק ע, א) דאמרי דלא כתבינן כלל ואפילו בדלא כפריה, מתניתין במאי מוקמי לה, י"ל דמוקמינן בפקדון ולא כפריה, דע"כ לא קאמרינן אלא בהלואה אי נמי בגזילה ומדר' יוחנן דאמר גזל ולא נתיאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדיש וכדאיתא התם בפרק מרובה (ב"ק ??, ?), ואלו בפקדון ולא כפריה יכולין הם הבעלים להקדישו, וכאותה שאמרו בפרק הספינה (ב"ב פח, א) ההוא דאייתי קרי לפום נהרה ושקל כל חד וחד חדא מנייהו קם מרייהו ואקדשינהו, ואסיקנא דאי לא קייצי דמייהו דקדשי, דאלמא כיון דלאו למגזלינהו שקלינהו אף על גב דקיימי בידיהו דהנך מצו בעלים לאקדושינהו דכפקדון נינהו גביהו, ופקדון כל היכא דלא כפריה היכא דאיתיה ברשות מאריה איתיה וביתו כרשותו קרי ביה, ומיהו אנן כלישנא בתרא קיימא לן דכל דלא כפריה כתבינן הרשאה, ואפילו במטלטלי, דהלואה ואפילו בעל פה וגזלה ואע"ג דלא מצי לאקדושינהו ולא למהבינהו במתנה וכדקיימא לן כר' יוחנן דבביתו כרשותו בעינן, אפילו הכי כותבין הרשאה, לפי שההרשאה אפילו בפקדון אינה קונה קנין גמור דהא קיימא לן דשליחא שוייה, אלא דגבי נפקד שוייה כקונה וכבעל דברים דידיה דלא מצי למדחייה ולמימר ליה לאו בעל דברים דידי את, והילכך לא דייקינן בה כולי האי, אלא כל היכא דלא כפריה אף על גב דאינו נקנה קנין גמור כתבינן, וכך דעת הריא"ף ז"ל בתשובותיו (סימן קכ"ג).
ויש מביאין ראיה מאותה שאמרו (בערכין) [בבכורות] (מח, ב) שתי נשים של שתי אנשים שלא ביכרו וילדו שני זכרים ונתערבו זה נותן ה' סלעין לכהן וזה נותן ה' סלעין לכהן, מת א' מהם בתוך ל' יום, אם לשני כהנים נתנו אינן מחזירין להם כלום, ואם לכהן אחד נתנו נותן להם ה' סלעין, ואקשינן מאי שנא לשני כהנים דלא דאזלי לגבי האי ומדחה להו אזלי לגבי דהאי ומדחי ליה, ואוקמה שמואל בבא בהרשאה, ואקשינן והא אמרי נהרדעי לא כתבינן אורכתא אמטלטלי, ופרקינן הני מילי היכא דכפריה אבל לא כפריה כתבינן, והא התם דכמלוה היא להוצאה ניתנו לו לכהן, וכי מאית חד מנייהו הני ה' סלעין בהלואה גביה, ואפילו הכי קאמרינן דכותבין הרשאה, ואינה ראיה דההיא מאן אמר שמואל, וסבירא ליה לשמואל דהפודה את בנו תוך ל' יום ונתעכלו המעות אין בנו פדוי, ואם כן הני ה' סלעין פקדון נינהו גבי כהן עד דמטו ל' יום, והילכך כותבין עליהם הרשאה.
ואלא מיהו מלישני בתרא דנהרדעי שמעינן ליה כדאמרן, דאי לא תימא הכי מאי איכא בין לישנא קמא ללישנא בתרא, דהא בפקדון ואיתיה בעיניה ולא כפריה אפילו לנהרדעי קמיתא כתבינן, שהרי יכול להקדישו כדאמרן, ואי בגזלה ואי נמי בפקדון ובמלוה על פה וכפרינהו אפילו ללישנא בתרא לא כתבינן, אלא כדאמרן דללישנא קמא במלוה ע"פ ובגזלה אף על גב דלא כפרינהו לא כתבינן, דכל דלא מצי מקדיש ולא מצי יהיב לא כתבינן אורכתא, וללישנא בתרא כל דלא כפרינהו כתבינן, ועוד דהא אמרי טעמא ללישנא בתרא משום דמחזי כשקרא הוא הא לאו הכי כתבינן, ואף על גב דמלוה על פה אי אפשר לו לקדשה ולא ליתנה במתנה, מכל מקום הא לא מחזי כשקרא, ועוד שמעינן ליה ממתניתין דקתני איש פלוני כהן, דאלמא דוקא בכי הא דליכא תביעת ממון, הא בכל תביעת ממון ובא בהרשאה חייבין, והיינו דנדינן מלישנא קמא ודייקינן מלשנא בתרא, ואי סלקא דעתך דאפילו ללישנא בתרא לאו בכל תביעת ממון אלא בפקדון וכלישנא קמא, מאי שנא דנקטה באיש פלוני כהן דלאו תביעת ממון, ליתני בשיש לאיש פלוני בידך גזל ומלוה ע"פ, ולא איצטריכינן נמי למידק כלישנא בתרא אלא אפילו כלישנא קמא איכא למידק.
ויש מביאין ראיה עוד מבכור, דאיפליגו עליה (ב"ב קכו, א) רב פפא ורב פפי משמיה דרבא אם יש לו קודם חלוקה אם לאו, רב פפי אמר יש לו ורב פפא אין לו, ולרב פפא משמיה דרבא אם מכר ונתן קודם חלוקה לא עשה ולא כלום, וכדשלחו מתם בכור שמכר קודם חלוקה לא עשה ולא כלום דאין לבכור קודם חלוקה, ואפילו הכי אית ליה לרב פפא דיכול הוא לכתוב הרשאה על חלק בכורתו, דאמרינן התם בכור ולא ספק לאפוקי מדדרש רבא דדריש רבא ב' נשים שילדו ב' זכרים במחבא כותבין הרשאה זה לזה, אמר ליה רב פפא לרבא והא שלח רבין באיגרתיה דבר זה שאלתי לכל רבותי ולא אמרו לי דבר, ברם כך אמרו בשם דר' ינאי הוכרו ולבסוף נתערבו כותבין הרשאה זה לזה, אלמא אף על גב דסבירא ליה לרב פפא דאין לבכור קודם חלוקה ואינו יכול ליתן ואפילו הכי כותב הרשאה.
אבל הרמב"ם ז"ל (פ"ג מהל' שלוחין ה"ז) כתב דאין כותבין הרשאה במלוה על פה, שאין כותבין אלא במה שאפשר להקנות, ונראין לי דבריו, חדא דהא בעי למכתב ליה זיל דון ואפיק לנפשך, ואם אי אפשר לקנות היאך יוציא לעצמו, ועוד שאם אתה אומר כך כיון דאי אפשר לו לשליחא דעלמא להוציא מיד הנתבע ומצי למימר ליה לאו בעל דברים דידי את מה הועילו חכמים בתקנתם כשכותבין לו זיל דון ואפיק לנפשך דבין הכי ובין הכי שליחא שוייה וזיל דון ואפיק לנפשך לענין דינא לא מעלה ולא מוריד ומשוית להו לדברי חכמים כי חוכא, ועוד דאם כן הכא אפילו בא בהרשאה למה חייבים, דכל שאין כופרין לבעל תביעת הממון אין חייבים דכתיב (ויקרא ה, א) אם לא יגיד, ודרשינן (לקמן לה, א) אם לו לא יגיד, והרי כאן אף על פי שבא בהרשאה שליחא איכא בעל ממון ליכא, אלא ודאי כל שבא בהרשאה קנייה הוא, ותדע לך דהא אמר אמימר (ב"ק שם) ואי תפיס לא מפקינן, ואף על גב דאמר רב אשי כיון דכתיב ליה כל דמתענית מדינא עלי דידי הדר שליחא שוייה בדינא פליג עליה דאמימר, אבל במאי דכתבינן לה עליה לא פליגי, ואיכא דאמרי שותפא שוייה, דכיון דכתיב ליה תרי לישני זיל דון וכל דמתענית שותפא הוא דשוייה.
ואם מפני הראיות שכתבנו, יש לי להשיב, והריני חוזר עליהם להראות פנים על כל אחד ואחד בסיעתא דשמיא, שאם תבוא מצד הראיה שהביא מקצתן דההיא דבכורות, כבר כתבנו דחייתה למעלה, ואם מפני בלתי זה לא נמצא הפרש בין לישנא קמא ללישנא בתרא ולא נפקא מנייהו מידי, איברא טובא איכא, ונפקא מינה למלוה בשטר, ללישנא קמא לעולם לא כתבינן אלא בדבר שהוא ברשותו ממש ויכול הוא להקדישו כפקדון ולא כפריה, וכדאמר עלה מאי טעמא אמר אמימר משום דר' יוחנן דאמר גזלו ולא נתיאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו, ואם כן להאי לישנא אין כותבין הרשאה אפילו למלוה בשטר, שהרי אינו יכול להקדישה ולא אפילו ליתנה ולמכרה דבר תורה, דמכירת שטרות דרבנן הוא, וכדברי הריא"ף ז"ל ועיקר ואפילו לדברי רבנו תם ז"ל, דאמר דמכירת שטרות דאורייתא, אפילו הכי איכא למימר דסברי נהרדעי דאין כותבין עליה הרשאה, משום דהרשאה הקנאה גרועה היא, לפי שאם רוצה המרשה לחזור בו ולהוציא הממון מיד המורשה מוציא ואפילו תפשי וכדרב אשי, דהקנאה גרועה כזו אין כותבין אותה אלא בדבר שישנו ברשותו ממש שאם רצה להקדישו מקדיש, ואלו ללישנא בתרא כותבין במלוה בשטר כל דלא כפריה ואפילו לא נתקיים בחותמיו, ואפילו נמי כפריה והוא דמתקיים בחותמיו כדרך שהוא יכול להקנותו, ואף על פי שאינו יכול להקדישו, דמכל מקום לא מחזי כשקרא, ותדע לך דללישנא קמא אפילו במלוה בשטר לא כתבי, מדתלי אמימר טעמא כר' יוחנן דאמר גזל ולא נתיאשו בעלים שניהם אינם יכולין להקדיש, ואם איתא דלא אמרוה אלא בגזילה א"נ במלוה על פה, מאי דוחקיה דמוקי' לה כר' יוחנן דלית ליה כסתם משנגה דצנועין (ב"ק סט, א) שהיו מניחין את המעות ואומרים כל הנלקט מזה יהא מחולל על המעות הללו, ולית ליה נמי דר' דוסא לעתותי ערב אומר כל שלקטו עניים היום יהא הפקר לוקמא ככולי עלמא דהא מלוה על פה וגזילה שאינה קיימת אי אפשר אפילו ליתנה ולמכרה לכולי עלמא, וכדאמרינן בקידושין (מז, א) שוין במכר שזה קנאו ואי מלוה להוצאה ניתנה במה קנאו, והמקדש את האשה במלוה אינה מקודשת, אלא על כרחנו ללישנא קמא אין כותבין ואפילו במלוה בשטר ואפילו לא כפריה ואפילו בשטר מקויים, דהא ביכול להקדישו תלי לה.
וא"ת אמאי נקט לה מתניתין באיש פלוני כהן, ליתני שיש לפלוני בידו מלוה על פה או גזל ביד פלוני, הא ליתא, דכיון דאיכא ממון צדדי' הרבה, שאם בא בהרשאה וכפרו חייבי', ניחא ליה טפי למנקט למידי דלא אפשר לבא בו לידי קרבן שבועה לעולם, ותדע לך דאי לא תימא הכי ללישנא קמא דנהרדעי הא אפשר למתנייה בתביעת ממון בין בגזל בין במלוה על פה בין בשטר, ואם כן תקשי להו אמאי תנייה באיש פלוני כהן אלא כדאמרן.
ואם תאמר אם כן מכל מקום אמאי נדי מלישנא קמא ודייק כלישנא בתרא, אף היא אינה שאלה, חדא, משום דקיימא לן כלישנא בתרא נדין מלישנא קמא ודייק כבתרא, וקושטא עדיף ליה, ועוד דללישנא בתרא ליכא תביעת ממון כולי האי כלישנא קמא דאפשר למתני להו, ועוד דכיון דללישנא בתרא לא משכחת לה כתיבת הרשאה אלא בפקדון ולא כפירה לא משכחת לה דחייבין עדים בכפירתו דכפירת דברים בעלמא הוא שהרי הוא מודה ואי משום ההיא דרב פפא דאין לבכור קודם חלוקה, ההיא ליתא כלל, משום דרב פפא כי אמר התם (ב"ב קכו, א) אין לבכור קודם חלוקה לא משום דנפשיה אמרה ולא דשמעיה מרבא בפירוש, אלא מכללא דההוא מעשדה דבכור דאזל וזבין בנכסי דידיה ובנכסי דפשוט ואתי לקמיה דרבא ואמר לא עשה ולא כלום וסבר רב פפא דלא עשה ולא כלום לכולהו קאמר, והשתא דשמיע מרבא דכותבין הרשאה זה לזה, הכיר שטעה בדרבא, לא עשה ולא כלום דאידך הא דידיה קנה הלוקח דיש לו בו קודם חלוקה, ואת"ל דרב פפא מעיקרא סבר לאין לבכור קודם חלוקה השתא הדר ביה מדדרש רבא ומדר' ינאי דאמרו דכותבין הרשאה, אלמא יש לבכור סבירא להו וכן הלכתא דיש לבכור קודם חלוקה, וכדאמרינן התם, והלכתא דיש לבכור קודם חלוקה.
ומיהו עוד יש לדקדק בעיקר שמועתנו לפי מה שכתב הרי"ף ז"ל בתשובותיו, שהוא ז"ל כתב דהא דאמרינן לא כתבינן אורכתא אמטלטלי דכפרה, דלאו דוקא דכפריה קודם כתיבת האורכתא, אלא דכל דכפריה בין קודם כתיבה בין לאחר כתיבה אורכתא פסילא, ואיבטלה משעת כפירה ולא דיינינן לה כל עיקר, ולא עוד אלא אפילו כפר במקצת והודה במקצת אין משביעין אותו על מה שכפר, ואפילו על מה שהודה אינו נותן לו, מפני שיכול לומר לאחר שכפרתי בה נתבטלה ההרשאה ולא בעל דברים דידי את, וא"כ הכי משכחת לה פתרי להא שמעתא דידן ולמה יתחייבו עדים אלו בכפירתן, דה"ד אי בשחייב מודה עדות למה לי, ואפילו אינו מודה אי במלוה בשטר ומקויים הוא ושטרו ביד זה אפילו כפרו אינן חייבין דכפירת דברים בעלמא הוא, דהוה ליה כהיו לו שתי כתי עדים שאם כפרה [הראשונה] פטורה, שהרי מתקיימת לו עדות בכת שניה, והכי נמי לא דכפירת דברים בעלמא היא הואיל ושטרו ביד זה.
והרמב"ן ז"ל תירץ להעמיד דברי הרב דכי אמרינן לא כתבינן אוכתא אמטלטלי דכפריה, הני מילי בליכא עדים, אבל איכא עדים וראה אף על פי שהלה כופר אי נמי דלא ראה והלה טוען להד"מ וכל שכן במקום שיש עליו שטר כיון שעל פי עדים יתחייב באותו ממון בההיא כתבינן אורכתא משום דלא מחזי שקרא דהא איכא עדים דקושטא קאמר, אלו דברי הרב ז"ל. ולו' שיש להעמיד שמועתנו באחד עניינים אלו, ואומר אני כי מה שכתב שיש להעמידה באומר לא לויתי והוא הולך על הדרך הראשון שכתבנו שכותבין הרשאה אפילו במלוה על פה וכבר כתבתי שאינו נראה לי כך, וכן אי אפשר להעמידה בבא בהרשאה על מלוה בשטר מקויים וכמו שאמרתי, אלא מסתברא דהכא במלוה בשטר שאינו מקויים, וכשתבעו ואמר פרעתי וקיימא לן (כתובות יט, א) מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו ואיתנהו לסהדי, ואלו אתו ומסהדו הויא אההיא אורכתא שרירא ללישנא בתרא, דכל כי הא כתבינן ודוק' כפריה בממונא קא כפריה, דהא כל דכפר אינהו איבטלה לה הרשאה וחייבי', דכולה מילתא דממונא על פיהם היא, אבל ללישנא קמא פטורין, דהא לא כתבינן אלא במידי דאפשר להקדישו.
עוד יש להעמידה בגזילה קיימת ואיכא עדים וראה דהא גזילה חוזרת בעינא, וללישנא קמא לא כתבינן דכל דלא מצי מקדיש לא כתבינן אורכתא וכדכתיבנא לעיל, וללישנא בתרא כתבינן דכל דלא כפריה והוא בעינא וא"נ לא מצי כפר כגון דאיכא עדים וראה אי בעי מקני ליה אגב קרקע דברשותיה קיימא דהא הדרא בעינא, אלא דלא מצי מקדיש גזירת הכתוב היא לדעת ר' יוחנן וכדדייק קרא דכתיב ( ) כי יקדיש את ביתו קדש מה ביתו ברשותו ממש אף כל ברשותו, ומכל מקום מצי לאקנויי, ותדע לך דהא למאן דאמר מלוה לאו להוצאה ניתנה לא ברשותיה דמלוה קיימא, ואם קדש את האשה מקודשת ואם נתנה במכר קנאו, וכדתניא ושוין במכר שזה קנאו, וכדאיתא בקידושין (מז, א) כנ"ל.
ולפי מה שכתבנו שאין כותבין הרשאה אלא במה שאפשר להקנות, משכחת שפיר דכי כפר וחייבין שהם שומעים מפי בעל דבר, ואף על גב דקיימא לן כרב אשי דשליח שויוה, הני מילי כל שחזר בו המרשה, אבל כל שלא חזר בו הרי הוא שלו, דאינו אלא כמתנה זיל דון אפיק לנפשך כל שלא אחזור בי, והילכך השתא מיהא בעל דברים של התובע הוא, אבל לדברי הראשונים ז"ל יש לדקדק היאך חייבים והא לא מפיו הם שומעים, והא קיי"ל בב"ק פרק מרובה כרב פפא דאמר דכיון דכתב ליה כל מאי דענית מדינא עלי דידי הדר שליחא שוייה, ובשומע מפי שליח פטור דתנינן בפרקין שלח ביד עבדו ביד שלוחו וכו' משביע אני עליכם וכו' עד שישמעו מפי התובע.
והרב אב ב"ד ז"ל העידה בשכתב לו למחצה לשליש ולרביע וכדאמר התם בפרק מרובה דמגו דמשתעי דינא אפלגא משתעי דינא אכולהו, וא"נ לא אמרו שלח ביד שליח פטורין אלא בשעשאו שליח על השבועה לבד ולא על תביעת הממון, אבל כשהרשה אממון אף על תביעת הממון, יכול להשביען, וכבעל דברים דידה משוינן ליה, וליתא דאלו בשנותן לו למחצה לא דמיא למתניתין דאיש פלוני ואלו בשעשאו שליח על תביעת ממון גם כן אי אפשר, דאנן אם לא יגיד בעינן והאי לאו בעל ממון הואאלא יש דוחקי' דאף על גב דלגבי המרשה הוי שליח לגבי הנתבע מיהא כיון דכתיב ליה זיל דון ואפיק לנפשך, כבעל דין הוא דלא מצי למימר ליה לאו בעל דברים דידי את.
מנה מניתי לך בפני פלוני וכו' יביאו פלוני ופלוני ויעידו: פירש רש"י ז"ל: ואמר הלה יבואו פלוני ופלוני שמניתם לי בפניהם ואני פורע לך, וזה קשה דאם כן איך אנו מחייבים אותו מדין עדותן של עדים אלא מפי עצמו שמחייב עצמו בכך מדעתו, ואין כאן עדות ראיה בלא ידיעה. ועוד דאם כן מאי קאמר לקמן (לד, א) שמע מינה קסבר ר' יוסי הגלילי משביע עידי קנס פטור, דאי סלקא דעתך חייב ראיה בלא ידיעה מי לא בעי מידע או גויה בעל או בת ישראל בעל, ואם איתא מאי קושיא משכחת לה בכי הא באומר לא בעלתי, ואם יבואו עדים ויעידו שבעלת אני אתן, אלא יש לפרש דמלשון הברייתא עצמה הוא, כלומר יבואו עדים ויעידו ועל כרחו יתן, דמחייבין אותו בעדות ראיה בלא ידיעה, ומיהו בתוספתא (פ"ד ה"ג) מצאתי בלשון רש"י ז"ל, דתניא התם איזו היא ראיה שאין בה ידיעה תן לי ק"ק זוז שיש לי בידך, אין לך בידי לא מניתי לך במעמד פלוני ופלוני, ואמרו ואני אתן זו היא ראיה שאין בה ידיעה עכ"ל התוספ(ו)ת(א?), ואפילו כן נראה דה"פ יאמרו ואני אתן לך כלומר ויש לי ליתן לך בעדותן.
שאנס איש פלוני: פירש רש"י: אנס, כלומר [אנס] ופתה בתו [של] אחר קאמ', והא קמ"ל דאע"ג דכתב ליה הרשאה פטור, משום דלא כתבי[נן] הרשאה אמאי דלא אתיא לידיה מעולם, ולפי דרכו נלמוד מכאן שאין כותבין הרשאה בבשת ופגם ונזקין.
וי"מ דהכא מיירי כגון שאנס אותו פלוני בתו שלו וזה מורשה מבתו, וטעמא דפטור משום דקם ליה בדרבה מיניה והקשה עליהם רש"י דאי בבא על בתו מי צריך למיתנא כלל, השתא אנסה אחר קנסא [לאביה] אנסה אביה לא כל שכן שיש לו הקנס, וזו אינה קושיא דמשכחת לה ביתומה בחיי האב דהיינו שנשאת ונתארמלה או שנתגרשה דקנסה [לעצמה] כדברי ר' עקיבא כדאיתא פרק אלו נערות (לח, א), ואי ק' מפותה דמדעתה, ליתא דפתוי קטנה אונס הוא.
כיצד מנה מניתי לך: ופירש רש"י כגון שאמר אם יבואו ויעידו אני אתן, כלומר שמחייב עצמו מעתה לכל מה שיעידו העדים.וקשה דאם כן אין אנו מחייבין אותו מדין עדותן של עדים אלא מפי עצמו שמחייב עצמו בכך מדעתו, ואין כאן עדות ראיה בלא ידיעה. ועוד דא"כ מאי קאמ' לקמן (לד, א) שמע מינה קסבר ר"י הגלילי משביע עדי קנס פטור, דאי ס"ד חייב ראיה בלא ידיעה היכי משכחת לה, מי לא בעי שידע אי גויה בעל או בת ישראל בעל, ואם איתא מאי קושיא, דהא האי דינא נמי איתניה בעדי קנס וכגון שחייב עצמו ואמר אם יאמרו פלוני ופלוני שאני אנסתי אשה מעולם אני אתן, אלא ודאי הפירוש דהוא אומר להד"מ אבל אם יבואו עדים ויעידו שמנה שיתן משום דדינא הכי, ובעדי קנס לא משכחת לה בכי האי, שאם הוא אומר לא אנסתי אשה מעולם ובאו עדים שאנס לא מיחייב קנס אע"פ שהוחזק כפרן לפי שאין משלם קנס עד שיבואו עדים ויעידו שהוא חייב אותו קנס ממש. וי"מ שמלשון הברייתא עצמו הוא יבואו עדים ויעידו, כלומר, אם באו עדים והעידו, הוחזק כפרן וע"כ יתן דמחייבין אותו בעדות ראיה בלא ידיעה.
ומיהו בתוספתא (פ"ב ה"ג) מצאתי כלשון רש"י דתניא התם אי זו היא ראיה (שיש) [שאין] בה ידיעה תן לי ר' זוז שיש לי בידך, אין לך בידי, לא מניתי לך במעמד פלוני ופלוני יאמרו ואני אתן לך, זו היא ראיה שאין בה ידיעה, עכ"ל, ואפ"ה נראה (דאפי') [דהפי'] יאמרו ואני אתן לך כלומר יש לי לתת בעדותן.
וא"ת וכי אתו עדים מאי הוי, אע"ג דאמ' מתחלה להד"מ, לימא השתא פרעתי, ומאי דקאמר להד"מ משום דמלתא דלא רמיא עליה דאיניש לאו אדעתיה, וכדאמ' לקמן פ' הדיינין (מא, ב) גבי ההוא דא"ל לחבריה הב לי ק' זוזי א"ל ולא פרעתיך בפני פלוני ופלוני, אתו אמ' לא אמר רבא לא הוחזק כפרן / לא רמיא /. וי"ל דשאני הכא דמדכר דכירי אינשי כה"ג אם מנה לו המעות אם לאו.
איכא בנייהו עידי קרקע לר' אליעזר חייבין: משום דדריש (לקמן לז, ב) פרשה זו ברבויי ומעוטי ומאי רבי רבי כל מידי ומאי מיעט מיעט שטרות דאלמא לדידיה קרקעות כמטלטלי', ור"ע פוטר דאפילו דאיהו נמי דריש כל התורה בריבה ומיעט וריבה שאני הכא דמיעט קרא דכתיב מאלה ודריש יש מאלה שהוא חייב ויש מאלה שהוא פטור.
לימא ר' יוסי לית ליה דר' אחא: מאי קושיא דהא אפילו לרב אחא אין אומרים מאומר בדיני נפשות אלא בדיני ממונות וכדמשמע בסנהדרין פרק אחד דיני ממונות ואחד דיני נפשות בדרישה (לז, א) דתנן התם כיצד מאיימין על (עדדי) [עידי] נפשות מכניסין אותה ומאיימין עליהם שמא תאמרו מאומד עד מפי עד, ואמרינן עלה בגמרא (בע"ב) מאומד בדיני נפשות הוא דלא אמדינן, הא בדיני ממונות אמדינן כמאן כר' אחא דתניא ר' אחא אומר גמל האוחד בין הגמלים, אלמא אף לר' אחא לא אמרה ביני נפשות אלא בדיני ממונות, יש לומר דמעיקרא דסבירא ליה דמתניתין דוקא נקט דיני נפשות הא דיני ממונות לא הוה אמרינן דר' אחא נמי דוקא נקט גמל האוחר בין [הגמלים] דהיינו דיני ממונות, כי היכי דתיקום מתניתין כותיה, דאי לא מתניתין אמאן תרמייה, אבל לבסוף דאמר דמתניתין לאו דוקא דיני נפשות אלא בין בדיני נפשות בין בדיני ממונות, וכדאמרינן (שם) וליטעמיך עד מפי עד דקתני בדיני נפשות הוא [דלא] (ד)אמרינן הא בדיני ממונות אמרינן וכו' אף על גב דפסילי להו בדיני ממונות אמרי' להו (בדיני ממונות אמרי' להו) בדיני נפשות וכו' מתניתין לאו ר' אחא אלא רבנן, דאין חילוק בין זה לזה, ומעתה לר' אחא דאית ליה אמרינן ליה מאומ' בדיני ממונות ה"ה בדיני נפשות, ומאן דלית ליה בדיני נפשות אפילו בדיני ממונות [לית] ליה, ומתניתין לאו ר' אחא אלא רבנן.
ור"ש בן שטח דאמר לו אין דמך בידי דהתורה אמרה על פי שנים עדים: לאו למימרא שאלו שם היה שם אחר עמו שהוא נהרג על פיהם דהא מאומד הוא, אלא חדא ועוד קאמר ליה, וכדאמרינן התם בפרק אחד דיני (נפשות) [ממונות] (לז, ב) טעמא דליכא עדים הא איכא עדים בר קטלא חייב הוא, תיפוק לי דמאומד הוא, חדא ועוד קאמר ליה, ור"ש ב"ש מתרה היה בו והולך, דאי לא אפילו היה אחד עמו וראו שהרגו אין דמו מסור בידם דהא בעי התראה, א"נ ת"ח היה ולמ"ד (סנהדרין ח, ב) ת"ח לא בעי התראה.
הא דאמרינן: מי לא בעי למידע אי טרפה הרג אי שלם הרג: לאו טרפה שאין טרפותו ניכר מבחוץ קאמר, דאם כן אין לך רוצח נהרג לעולם, דשמא במקום סייף ניקב הוא מבפנים, אלא טרפה שטרפותו ניכר מבחוץ תחת בגדיו ואליבא דר' ישמעאל ור' עקיבא אמרה להא, דלא אזלי בהא בתר רובא משום והצילו העדה, וכמו שאמרו (מכות ז, א) אי הויא בסנהדרין לא היה אדם נהרג מעולם, דאמרינן להו דילמא במקום סייף נקב הוה, כלומר נקב ניכר מבחוץ, ומעולם לאו דוקא.
יתיב רב יהודה וקא מבעיא ליה מנה מניתי לך בפני פלוני ופלוני ועדים רואים אותו מבחוץ מהו: תמיהא לי מאי קא מבעיא ליה, והא ברייתא תניא בהדיא ראיה בלא ידיעה כיצד מנה מניתי לך בפני פלוני ופלוני ועדים, יבואו עדים ויעידו, וק' לומר דלא שמיע ליה כל ההוא ברייתא דכל הנך תנאי, וקרוב היה בעיני הדבר לומר דהא דקתני בדר' יוסי הגלילי כיצד ליתא מלשון הברייתא עצמה, אלא פירוש' בעלמא דפרישו בגמרא אלא שמצאתיה כלשונה בתוספתא (פ"ב ה"ג).
אי דאמר להד"מ הוחזק כפרן: איכא למידק אמאי אי חזר ואמר פרעתי ליהמניה, ונימא מילתא דלא רמיא עליה דאיניש א"ל ולאו אדעתיה וכדאמרינן לקמן בפרק שבועת הדיינין (מא, ב) בההוא דאמר ליה הב לי ק' זוזי דמסיקנא בך, א"ל לא פרעתיך בפני פלוני ופלוני אתו פלוני ופלוני ואמרו להד"מ, אמר רבא כל מלתא דלא רמיא עליה דאיניש אמר לה ולא אדעתיה, י"ל דפרעון לא רמי אנפשיה באפי מאן פרעיה אבל כל מאן דמנו ליה מעות מילתא דדכירי לה אינשי היא.
אדגמר לה ממעילה נגמרה מעדות: איכא למידק מאי קא מקשה נגמרה מעדות, דהא אין אדם דן גזירה שוה מעצמו אלא אם כן קבלה מרבו עד הלכה למשה מסיני, ודילמא מעלה מעלה גמר תחטא תחטא לא גמר, וי"ל דלאו גזירה שוה קאמר אלא במה מצינו, ואין דעתי מתישב בכך, מדאמרינן מסתברא ממעילה ה"ל למילף שכן מעילה ממעילה אדרבה מעדות ה"ל למילף שכן תחטא מתחטא, דאלמא בג"ש גמירי לה, ומסתברא תרוייהו שמיעי להו אלא דמוקמינן חדא מנייהו לכך וחדא מנייהו לכך, וכדאמרינן למסקנא דגמר מושבע כנשבע בפקדון מעדות בתחטא תחטא בזדון שבועה שלא ניתן לכפרה ממעילה, כנ"ל.
מתני': משביע אני עליכם פלוני ופלוני שתבואו ותעידוני והן שיודעין לו עד מפי עד או שהיה אחד מהם קרוב או פסול הרי אלו פטורין: הקשה הרמב"ן ל"ל למתני הכי, פשיטא, דאי משום פסולי קרובים הא קתני ברישא שבועת העדות אינן נוהגות בקרובים ואינה נוהגת בפסולין, ואי משום עד, הא עד מפי עד אינו כשר אפילו בדיני ממונות, ואין דין שבועת העדות אלא בזמן שזה מגיד וזה מתחייב, ותניא בברייתא והוא עד בראויין להעיד הכתוב מדבר, ותירץ אפילו האמינם הנתבע על עצמו אם יבואו ויעידו הוא יתן אפילו כן הוא פטורין, כענין שאמרו בירושלמי (ה"א), דגרסינן התם עד אחד כשאמרו לו הרי את מקובל עלינו כשנים יהא חייב ת"ל והוא עד או ראה עד שכשר להעיד עדות ממון ממון מעצמו.
ירושלמי (ה"ב) ר' ירמיה בעי קרוב מפי עצמו בשבועת העדות מהו שיהא חייב נשמעינא מן הדא הואיל ולא לימדו מפי עצמו אלא משבועת הפקדון מה להלן קרובים חייבים אף כאן קרובים חייבים, ע"כ.
אלא ה"ק משביעני עליכם בשבועה: פירש רש"י ז"ל: מזכיר את השם עם אחד מכל לשונות הללו ע"כ, ונראה מדבריו שאינו אומר מצוה אני עליכם בשבועה אלא מצוה אני עליכם בשם, ובשבועה דקאמר הכא היינו בשם, וכן משמע ודאי לקמן (בע"ב) דשבועת העדות צריכא שם או כנוי, אלא דקשיא לי אם כן אמאי לא קאמר אביי בהדיא משביע אני עליכם בשם מצוה אני עליכם בשם, ואפיק השם בלשון שבועה, ועוד דאלו לפרושי הא דרב יהודה דאמר משביע אני עליכם בשבועה האמורה בתורה מצוה אני עליכם בשבועה האמורה בתורה, מוכח דלא אמר בה שם, דאלו במזכיר בה שם למאי אצטריך בו בשבועה האמורה בתורה ובצואה האמורה בתורה, אלא ודאי משמע דלרב יהודה לא בעיא שם ומיניה נשמע לאביי, אלא אפילו בלא שם כל שאמר משביע אני עליכם בשבועה או מצוה אני עליכם בשבועה חייב, ולא בעי לא שם ולא כינוי כל שהזכיר בשבועה, ולפי זה נראה לי דמתניתין תרי גווני שבועות קתני, משביע אני עליכם בשבועה מצוה אני עליכם בשבועה אפילו בלא הזכרת השם חייבים, וכן אלו לא אמר בשבועה אלא שהשביען בשם או בכינויין חייבין, וכשבועות דעלמא כן שבועת העדות לרבנן דלית להו גזירה שוה דאלה אלה, אלא דלר' חנינא בר אידי דאית ליה ג"ש בעינן שם ושם המיוחד בלבד, כנ"ל, ולקמן (ד"ה הא) אכתוב יותר בה בסיעתא דשמיא.
והן שיודעין לו עדות... או קרוב: וא"ת והא פשיטא ליה, דכפירת דברים בעלמא הוא, והתנ' במתני דאינה נוהגת אלא בראויין להעיד, וליכא למימר דאתיא לאשמעינן בעד מפי עד שהוא פסול להעיד, דהא נמי הא תניא ליה בהדיא בסנהדרין (כט, א). וי"ל דהא קמ"ל דאפילו אם אמר נאמן עלי עד מפי עד או קרוב או פסול קתני מתני' דפטור, משום דלא משתעי קרא אלא בראויין להעיד מדינא, והכי מוכח בירושלמי (ה"א) דגרסינן התם: עד א' כשאמ' לו הרי את מקובל עלינו בשנים יהא חייב ת"ל והוא עד או רעה, את שכשר להעיד עדות ממון יצא א' שאינו כשר להעיד עדות ממון, הרמב"ן.
וחייבין על זדון השבועה: דילפינן משבועת העדות בגזירה שוה דתחטא כדאיתא לעיל בפרק שבועת העדות (לד, א), ואמ' הכי בהדיא פרק מחוסרי כפרה (כריתות ט, א).
ומה הוא חייב על זדונו אשם כסף שקלים: וגמ' לה בסיפרא (ויקרא ה, כה) בג"ש דערכך ערכך מה ערכך האמור בפ' מעילות אשם בכסף שקלים דכתיב ביה (שם שם טו) בערכך כסף שקלים בשקל הקדש לאשם, אף זה כן.
אמר שמואל הלכה כר' יוסי: כך גירסת הספרים שלפנינו, אבל ר"ח וכן בהלכות הריא"ף ז"ל גריס אין הלכה כר' יוסי, ואני תמיה לפי גירסתם למה להו למימר אין הלכה כר' יוסי פשיטא דיחיד ורבים הלכה כרבים, והוה להו לאקושיי בגמרא כן פשיטא יחיד ורבים הלכה כרבים, שכן דרך התלמוד בכל מקום, ולתרץ איצטריך משום דמסתבר טעמיה כלו' דאותו יחיד החולק, כמו בנדה בפרק המפלת (ל, ב) וביבמות (מז, א) ובשאר מקומות בתלמוד, ואפילו ת"ל דה"נ משום דאמרינן ר' יוסי נמקו עמו, אכתי לא ניחא, דמ"מ ה"ל לאקשויי פשיטא ולמימר משום דר' נמקו עמו. ועוד דלא אמרו נמקו עמו במקום רבים.
כל שלמה האמור בשיר השירים קדש: לאו למימרא שאין נמחקין אלא כשהמשביע בו חייב, וכן הדין במלכיא האמורים בדניאל (ב, לז) דאפילו מלך גדול אני (מלאכי א, י) יי' מלך אין אדם נזהר מלמחוק מלך.
ואידך דאמר כל מלכותא דקטלא חד משית' דעלמ' לא מיענשא דכתיב האלף לך שלמה מלכותא דרקיעא: פירוש האלף דהיינו ה' חולקין דעלמא מתים בדרך כל הארץ או ע"פ סנהדרין ששכינה עליהם, ואין רשות למלך לדונן להורגן בדיני המלכות וכדכתיב האלף לך שלמה דסבר שמואל שהוא קדש, ומאתים לנוטרים את פריו מלכותא דארעא שיכול להרגן בדיני המלכות והוא חילק חד משיתא וכן פירש רבנו מאיר הלוי (הלוי) ז"ל, י"ב מאות מאתים חלק ששי.
ה"ק אף זה קדש ואידך חול: פירוש דהא קאמר יש אומר אף זה קדש קאמר והשאר שלמה דספרא קאי שהן קדש ולומר שאף זה האלף לך שלמה קדש כמותו חול.
הא דאמרינן: אין גמירי ג"ש ובעי שם מיוחד אי לא גמירי ג"ש אלא שבועה מנ"ל: קשיא לי דהכי ה"ל למימר אם לא גמירי ג"ש כינויין מנ"ל, וליתא, דהא דאמר אלא שבועה מנ"ל טפי עדיף, משום דהא קושיא כוללת את הכל, דדילמא אפילו שבועה לית ליה, ואסיקנא דמגופא משתמע הכי, דתניא אין אלה אלא שבועה ור' אבהו אמר אלה שבועה מדכתיב ויבא אותו באלה, וכיון שכן מסתברא לי דלרבן דלית להו ג"ש ואית להו דלשון אלה שבועה, תו לא צריכי' לשבועת העדות לא לשם מיוחד ולא לכינויין, אלא בין אלה שאין עמה שבועה ולא שם ובין שבועה שאין עמה אלה הרי היא כאלה שיש עמה שבועה, דאיתרבו מדכתיב ושמעה קול אלה ושמעה אלה ושמעה קול.
וכבר כתבתי למעלה (לה, א) שאין נראה כן מדברי רש"י, וכן כתב כאן רבינו יוסף הלוי וז"ל: לפי' השתא מכלל האי שמעת' דבין שבועה ממש בין שבועת האלה לא מחייב בה אלה עד דהוי בשם או בכינוי השם כרבנן, אבל שבועה זו שבועת האלה בלי שם או בלא כינוי לאו שבועה היא כלל ע"כ, ואני מה שנ"ל כתבתי.
ועוד קשה לי לדברי הרב הלוי ז"ל דקא פסיק ואזיל שאין שבועה בלא שם ובלא כינוי, והא משמע בריש פרק קמא דנדרים (� ? �) דאפילו שבועה גרידתא ואפילו כינוי שבועה כשקוקה ושבותה הויא שבועה, דאלו בשם אפילו בלא הזכרת שבועה, ושקוקה הויא שבועה אי אלו לא אמר בשם כך שלא אוכל או שאוכל או אכלתי ולא אכלתי חייב, ושמא כונת הרב לומר דוקא בשבועת הדיינין א"נ לשבועת העדות קאמר בין שהשביע בשם בלא אלה ובין שהשביע בשבועת האלה צריכה שם או כינוי.
הא דאמרינן: אמרה תורה השבע ואל תשבע: פירש רש"י ז"ל: השבע שבועת ה' תהיה בין שניהם, ויש מקשים עליו דמדקאמר מה השבע בשם, משמע דמילתא פשיטא לכ"ע דהשבע דאמרה תורה בשם היא, ואלו שבועת הדיינים דהיינו שבועת ה' תהיה בין שניהם ליתא בשם אלא לר' חנניה בר אידי ולא לרבנן, מדאמרינן בריש פרק שבועת הדיינין (לח, ב) משביעין אותו בשבועה האמורה בתורה, ופרישו בגמרא היכי משביעין אמר רב יהודה אמר רב משביעין אותו בשבועה האמורה בתורה דכתיב ואשביעך בה' אלהי השמים, ואמר ליה רבינא לרב אשי כמאן כר' חנניה בר אידי, דאלמא רבנן לית להו הכין, ונראין דברי ר"ח ז"ל שפירש אמרה תורה השבע, והשביע הכהן את האשה.
הא דאמרינן: לאו לאו שבועה והן הן שבועה: אפילו בלא הזכרת השם קאמר, דאי בשם ל"ל לאו לאו תרי זימני או הן הן תרי זימני, אלא בלא הזכרת השם קאמר והוא שנתכוון לשבועה, ומכאן שמענו לשבועת בטוי שאין צריכה לא שם ולא כינוי, וממתניתין נמי דפרק קמא דנדרים נמי שמעינן לה וכמו שכתבתי למעלה (לה, א_ב), והר"א אב ב"ד ז"ל כתב שאין שבועה צריכה לא שם ולא כינוי לקרבן ולבל יחל אבל לשעבר למלקות צריך שם או כינוי דכתיב לא תשבעו בשמי לשוא, ולא תשבעו בשמי לשקר, וכבר כתבתי יותר מזה בריש פרק קמא דנדרים (ד"ה שבועות) בסיעתא דשמיא.
השתא דתנן הכי ואמר רב יצחק ותני הכי, שמע מינה דוקא תנן: ואם תאמר אם כן תקשי לן דרבנן אדרבנן דשמעינן להו בקידושין מכלל לאו אתה שומע הן, יש מתרצים דרבנן דפליגי התם בקידושין (סא, א) עליה דר"מ היינו ר' חנינה ן' גמליאל כדאיתא התם, ורבן דהכא חד מהנך דבני פלוגתא דר"מ כר' יהודה ור' יוסי ור"ש, ואית ספרים דגרסי הכא ר' יהודה פוטר, ולפי גירסא זו ניחא לי הא דאקשו אדר"מ לבד, דאלו לגירסת הספרים דגרסי חכמים פוטרים קשיא לי אמאי לא אקשי נמי אדרבנן ולומר והא איפכא שמעינן להו, ובתוספתא (פ"ב ה"ז) נמי תני לה בר' יהודה פוטר.
באיסורא אית ליה: ורבנן דהכא לית להו אפילו באיסורא כי הא דעדים, דאיסורא דאית ביה ממונא הוא וכדאמרינן בסמוך.
גירסת הספרים שלנו והיא גירסת רש"י: אלא לעולם איפוך וכי לית ליה במונא באיסורא אית ליה ודקא קשיא סוטה ועדים איסורא דאית ביה ממונא הוא: דאף על גב דעדים הנשבעין אינהו לא מפסדי ממונא, מכל מקום כיון דממונא מתפסד בשבועתיהו בממונא הוא, ורבנן ר' חנינה בן גמליאל היא (קידושין סא, א) אבל ר"ח ז"ל גריס לעולם לא תיפוך וכי לית ליה בממונא באיסורא אית ליה, ודקא קשיא סוטה, איסורא דאית ביה ממונא הוא פירוש דעדים איסורא גרידתא חשבינן לה משום דעדים המושבעין אינהו גופייהו לא מפסדי ממונא, אבל סוטה דאיהי גופא מיפסדא כתובה חשבינן בממונא ורבנן דפליגי במתניתין ולית להו מכלל לאו אתה שומע הן לאו ר' חנינא בן גמליאל הוא, אלא ר' יהודה לפי גירסת קצת הספרים, אי נמי חד מהנך תנאי דבני פלוגתיה דר"מ, וסבירא להו דעדים נמי איסורא דאית ביה ממונא הוא וכממונא דמי דעל עסקי ממון הן באין.
והרמב"ן ז"ל כתב דהכא אפילו ת"ל דהני רבנן אית להו מכלל לאו אתה שומע הן לאו בלאו מכלל הן פליגי, אלא דסבירא להו דכיון דאמרה תורה (ויקרא ה, א) ושמעה קול אלה לעולם בעינן דשמעי אלה ממש, אבל לא לאלה שאינה נשמעת אלא מבכלל לאו, ויפה פירש.
וא"ת היכי קאמרינן הכא דר' מאיר באיסור אית ליה, והא אמרינן בנדרים (יא, א; יג, ב) בלא חולין לא אוכל לך דר' מאיר לית ליה מכלל לאו אתה שומע הן, לא היא דהתם נמי איסורא דאית ביה ממונא הוא דהא אסר חפצא עליה, וכן נמי בגיטין וקידושין אית בהו ממונא דהיינו כתובה ותנאי כתובה, ומ"ה אתקין שמואל בגיטא (גיטין עה, ב) דשמ' אם מתי ואם לא מתי, והריא"ף ז"ל שהשיב בתשובה (סי' לא) דכי בעי תנאי כפול הני מילי בגיטין וקידושין, אבל בדיני ממונות לא בעי, והקשו אחרים עליו דאדרבה עיקר תנאי בני גד ובני ראובן דמיניה יליף ר' מאיר בממון הוא ולא באיסורא, והכי נמי אפילו ר"מ מודה באיסורא וכי לית ליה בממונא הוא דלית ליהולאו קושיא היא לפי שהרב לית ליה כר"מ כלל אפילו בממון, אלא דבגיטין וקידושין חושש שמא יבא ב"ד ויסבור כר' מאיר ויפסול הגט, ומשום חששא זו הוא דאתקין שמואל אם מתי אם לא מתי וכדחשש רב נמי (בגיטין פה, ב) דאתקין בגיטי מיומא דנן ולעולם ולאפוקי מדר' יוסי דאמר זמנו של שטר מוכיח עליו, ולא לאפוקי מיניה ממש לומר דלית הלכתא כותיה, דהא איהו גופיה דפסק כותיה בפ' יש נוחלין (ב"ב קלו, א) גמ' הכותב נכסיו לבנו לאחר מותו, אלא לחוש שלא יבא הדבר לידי קלקול, ואף כן כתב רבנו שמואל ז"ל שם בפרק יש נוחלין, ושם כתבתיה בסיעתא דשמיא.
- ^ קטע זה אינו לכאורה שייך לרשב"א אבל לא מחקתי עד אשר הדבר יתברר יותר - ויקיעורך