חידושי הרשב"א על הש"ס/שבועות/פרק ז

פרקים:    א | ב | ג | ד | ה | ו | ז | ח
גמרא על הפרק
ראשונים על הפרק: רש"י | תוספות | רי"ף | רבינו אשר | רבינו חננאל | רמב"ן | הרשב"א | הריטב"א | המאירי
אחרונים על הפרק: מהרש"ל | מהרש"א | רש"ש
על ש"ס: חידושי הרשב"א | ראשונים | אחרונים


דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

דף מד עמוד בעריכה

כל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין:    דהיינו שלשת הנשבעין שחייבה התורה שבועת השומרין ומודה מקצת ועד אחד מעידו.

ואלו נשבעין ונוטלין:    כלומר מתקנת חכמינו ז"ל וכדמני ליה ואזיל וכדאמרי' בגמרא תקנות קבועות שנו כאן, ושבועת הנוטלין דמנו כאן בנקיטת חפץ היא כעין דאורייתא דכעין דאורייתא תקנום, תדע מדקתני כל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין ואלו נשבעין ונוטלין ומדקתני הכי ש"מ דכעין שבועת הנשבעין ולא משלמין תקנוה, והדין נותן אם להפטר חייבה תורה והחמירה לישבע בנקיטת חפץ כי תקינו רבנן ליטול אינו בדין שיחמירו שלא ליטול אלא בשבועה כעין דאורייתא, ותדע לך עוד דשבועת היסת דשלא בנקיטת חפץ רב נחמן תקנה וכדאיתא בפ' שבועת הדיינין ובימי חכמי המשנה עדיין לא נתקנה וכדאמרינן בהדיא בקדושין פרק האיש מקדש בו ובשלוחו (מ"ג ב') גבי הן הן עדיו הן הן שלוחיו והשתא דתקון רבנן שבועת היסת משתבע ומשתבעי.

השכיר והנגזל והנחבל כו':    איכא למידק אמאי לא מני הכא נמי הנך דמתני' לקמן דלא יפרעו אלא בשבועה דהיינו פוגמת כתובתה ועד אחד מעידה שהוא פרועה והבא ליפרע מנכסי יתומין ומנכסים משועבדים, וי"ל משום דלא דמו אהדדי דהנך מדינא נוטלין בלא שבועה ורבנן הוא דאחמור עלייהו שלא ליטול אלא בשבועה אבל הני אדרבה אקילו רבנן בהו ואמרו ליטול בשבועה אע"ג דמדינא מפסדו לגמרי ואפי' נתבע אינו צריך שבועה, והיינו דקתני הכא ואלו נוטלין בשבועה ובהנך קתני לא יפרעו אלא בשבועה.

וא"ת אמאי מני בהני שכיר דהא אוקימנא בשכרו בעדים והא דשדו רבנן אשכיר אמרי' טעמא משום דבעל הבית טרוד בפועליו כלומר ואינו זוכר אם פרע או לא משום טרדתו וכיון שכן מדינא הוה לי' לשלם בלי שישבע השכיר דהוה ליה כהלויתני מעות ואיני יודע אם פרעתיך אם לאו דתנן בפרק הגוזל (קי"ח א') שהוא חייב, וי"ל דמאי דאמר בעה"ב טרוד בפועליו רבנן הוא דחשו לכך אבל בעה"ב ברי הוא טוען שפרעו והוה ליה מדינא ככופר בכל דפטור.

וא"ת עוד שכנגדו חשוד על השבועה מיהא לא לימני דמדינא שכנגדו נוטל בלא שבועה דהו"ל מחויב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם מן הדין בלי שישבע שכנגדו מדר' אבא, וי"ל דהן'נ כיון דאיהו טעין ברי ובעי לאשתבועי אלא דאנן לא שבקינן לי' הוה ליה כאלו החמירו עליו שיטול שכנגדו, אלא דקשיא לי דא"כ מאי שנא מנסכא דר' אבא דבעי לאשתבועי דדידיה שקל ואפי' הכי שקיל תובע בלא שבועה וכדכתיבנא בפרק שבועת העדות, אלא נ"ל יותר כדברי הרמב"ן ז"ל דאמר אפשר דר' יוסי קתני לה דתניא ברב הושעיא דר' יוסי אומר יחלוקו כלומר נששניהם חשודים ולית ליה חזרה שבועה למחויב לה, וא"ת עוד אכתי חנוני על פנקסו לא ליתני דהא פועלים אגרייהו גבי בעה"ב הוא ובעה"ב מודה ששכרם ואינו יודע אם פרע חנוני או לא וה"ל כאלו אמר הלויתני ואיני יודע אם פרעתיך אם לאו, וי"ל דאין ה"נ והכא לא קתני אלא משום חנוני דלגבי חנוני אינו יודע אם הלוהו ומדינא לא יטול כלום כיון דהפועלים מכחישין אותו.

וא"ת אמאי לא קתני הכא המוציא הוצאות על נכסי אשתו דתני בכתובות (ע"ט ב') דישבע כמה הוציא ויטול, ור"ח ז"ל כתב דלא דמי להני דבכל הני הנתבע טוען ברי כנגד התובע להבחישו אבל הך דאשה אינה יודעת אם הוציא כמו שאמר אם לאו אבל אינה מכחשת אותו וכל דהדין ידע והדין לא ידע דינא הוא דישתבע הדין דידע ויטול, וכן כתב הרב ז"ל דבכל כי הא בעלמא ישבע ויטול, וה"מ בעושה ברשות כבעל בנכסי אשתו.

וא"ת אכתי ליתני במתני' המכיר כליו וספריו ביד אחר דתנן בפרק הגוזל ישבע כמה הוציא ויטול, ולא היא דהתם מדינא הוה ליה ליטול בלא שבועה אלא תקנה הוא שהתקינו שלא ליטול אלא ישבע כמה הוציא ויטול כדי שלא ירגילו בעלי בתים עצמן ליטול מן הגנבים ותקנת העולם היא, והכי איתא בירושלמי דגרסינן התם הכי אמר ר' אבא בדין הוא דלא ישבע ומפני מה אמרו ישבע שלא ירגילו בעה"ב להיות מטופלין עם הגנבים.

הא דתנן בכל הני דמתני' דנשבעין ונוטלין:    כתב הרמב"ם ז"ל בשם רבותיו דאפי' אין בהם שתי כסף, אבל הוא ז"ל אינו מודה להם דלעולם אינן נשבעין עד שתהא ביניהם כפירת שתי כסף והביא ראיה לדבריו מהא דתנן לקמן ואלו נשבעין שלא בטענה השותפים והאריסים וכו' ואוקמי' בגמ' בדאיכא כפירת טענת שתי כסף, והראב"ד ז"ל כתב דנראין דברי רבותיו שאם לא כן מה יעשה השכיר העני שהשכיר עצמו בפרוטה ילך לו בפחי נפש אלא כל היכא שתהא הטענה פרוטה ישבע ויטול, ואני אומר שהראיה שהביא הרב ז"ל מהנך דנשבעין שלא בטענה ודי בכך ולא החמירו (נ"א שיחמירו) יותר בשלא בא בטענה משבא בטענה אבל כאן תקנות הן אלו שתקנו בבאין בטענה ובטענת ברי.


דף מה עמוד אעריכה

חנוני על פנקסו כיצד תן לפועלי בסלע מעות הוא אומר נתתי והן אומרין לא נטלנו הוא נשבע ונוטל והן נשבעין ונוטלין:    וה"מ כשאמר לו הלויני ותן לפועלים הא באומר מנה לי בידך תן ממנו כך וכך לפועלים והעמיד הפועלים אצלו מיד נפטר בעה"ב מן הפועלים מיד שהמחה אותם אצל החנוני ואין אחד מהם יכול לחזור בו ולפיכך חזר הדין בין פועלים לחנוני, וחנוני פטור דכופר בכל הוא אלא דבתר רב נחמן נשבע שבועת היסת, וא"ת השתא נמי דלא אמר מנה לי בידך אמאי משלם לחנוני לימא לי' לחנוני לתקוני שדרתיך ולא לעותי והוה לך למיתן להו בסהדי כעובדא דאבימי ור' אבהו (כתובות פ"ה א'), לא היא דהתם לאו בכה"ג מיירי אלא דוקא בדאדכר לי' שטרא אבל הכא בעה"ב הוא דאפסיד אנפשי' דלא א"ל בסהדי הב להו, ובהדיא אמרי' הכי בשמעתא קמייתא דפ"ק דב"מ אלא שיש תולין אותה בתוספת לשון רב יהודאי גאון ז"ל, ומ"מ הגאון ו"ל אומר כן וכן עיקר.

או שאמר תן לבני סאתים חטין כו':    הא דתני הכא פועלים ובנים רבותא אשמעינן דלא תימא כי מחייב חנוני שבועה כשהמחה פועלים אצלו שהוא צריך ליתן לפועלים [‬ולחנוני‪[‬. אבל היכא דאינו חייב לשלם אלא לחנוני בלבד הייתי סבור לומר שיטול חנוני בלא שבועה קמ"ל בנים.

גמרא מנא ליה דכתיב ולקח בעליו ולא ישלם מי שעליו לשלם לו השבועה:    ואע"ג דהא גבי שומרים הוא מינה ילפי' לכולהו שבועות דאוריתא דהואיל ונאמרו שבועות בתורה סתם ופרט הכתוב באחת מהן דמי שעליו לשלם עליו השבועה ולא משלם אף כולן כן, והר"י הלוי ז"ל כתב דהך קרא לאו דוקא לשומרין איצטריך דבשומרין בהדיא כתיב שבועת ד' וכו' אלמא השומר הוא שנשבע שלא שלח ידו, אלא קרא ולקח בעליו לשאר הנשבעין אצטריך.

עקרוה רבנן לשבועה מבעל הבית ושדיוה אשכיר:    פי' לאו למימרא דמעיקרא היה בעל הבית נשבע, דשבועת היסת בכופר הכל בימי רב נחמן נתקנה וכמו שכתבתי במשנתינו, אלא הכי קאמר ראו חכמינו ז"ל שיש לתקן כאן שבועה כדי שלא ילך העני בפחי נפש והיה להם לתקנה על בעה"ב שישבע ולא ישלם כעין שחייבה תורה שבועה על הנשבעין ולא משלמין וכמו דתקנו בקציצה כדאיתא לקמן והם לא עשו כן אלא עקרוה מבעה"ב ושדיוה אשכיר משום כדי חייו כדאסיקנא דשמא בעה"ב מתוך שטרוד בפועליו לא יזכור וסבור שפרעו.

וליתב ליה בלא שבועה:    פי' לאו למימרא דמשום דבעה"ב טרוד בפועליו ודאי שכח ומן הדין היה לו לשכיר ליטול בלא שבועה, דאנן לא משוינן טענת בעה"ב בטלה לגמריולומר דודאי שכח אלא מיחש הוא דחיישינן ואפשר שפרע כמו שטוען וא"כ למה יטול השכיר בלא שבועה, אלא ה"ק משום כדי חייו לתקון כן שיטול בלא שבועה כיון שעדיין תוך זמנו הוא וחזקה אינו תובע אא"כ יש לו, וליכא למימר הכא אדרבה חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעח דהא הכא אפשר דמשום דטרוד בפועליו הוא ששכח, ודחינן כדי להפיס דעתו של בעה"ב כלומר אפי' כן די שיתקנו שיטול בשבועה כדי שתהא דעתו של בעה"ב מפויס בכך ולא שיטול בלא שבועה, א"נ י"ל דאליבא דמאן דאית להו ברי ושמא ברי עדיף קא פריך וכדרך מה שהרגיל בתלמוד להקשות בשלמא למ"ד הכי אלא למ"ד הכי מאי איכא למימר, והעק למ"ד ברי ושמא ברי עדיף ליתן לו בלא שבועה דהא טענת שכיר ברי הוא דלא טרוד ובעה"ב שמא דהא אמרת דטרוד הוא בפועליו וחשבינן טענתו כטענת שמא, ופרקינן אין ה"נ אלא כיון דבעה"ב אומר בברי שפרע אע"פ שאין אנו תופסין טענתו כטענת ברי מ"מ תקנו שלא יטול השכיר בלא שבועה כדי להפיס דעתו של בעה"ב. עוד י"ל דאפי' למאן דאית ליה דלא אמרי' ברי ושמא ברי עדיף פריך שפיר דכיון דתלינן טענת בעה"ב בטרדא וכטענת שמא היא העל כהלויתני ואיני יודע אם פרעתיך אם לא דאמרי' בב"ק פ' הגוזל דחייב.


דף מה עמוד בעריכה

א"ה קצץ נמי:    האי אי הכי ליכא לפרושי באי אמרת בשלמא, דאיזה טעם אמר מעיקרא שתתיישב לן האי קושיא דקציצה אי תלינן תקנה דשכיר בההוא טעמא, אלא בלא אי אמרת בשלמא מפרשינן ליה, ויש לנו כיוצא בזה במקצת מקומות בתלמוד, והכא אפשר למ"ד ברי ושמא ברי עדיף לא אמרינן קא מקשה וכמו שכתבתי למעלה דהכא כיון דאתה תולה טענתו בטרדא ובטוען אחת קצצתי ודאי והשנית איני יודע, ומיהו נ"ל דא"א לומר כן דהא קציצה עעכ באומר לא קצצתי אלא באחת והילך א"נ לא קצצתי אלא אחת ונתתיו לך כבר, אלא אליבא דמ"ד ברי עדיף קא מקשה.

וחדא דאין השכיר משהה שכרו:    ואקת גבי בעה"ב נימא דאיכא תרתי חדא דאינו עובר משום בל תלין וחדא דאינו עובר משום בל תגזול דהא תני (ב"מ קי"א א') הכובש שכר שכיר עובר בכל השמות הללו וחד מנייהו משום בל תגזול, תירץ הר"י הלוי ז"ל משום דבולהו איסורא דלאו נינהו וכולהו כחד חשבינן להו וכחזקה חדא היא דלא עבר אאיסורא דלאו ומשקם אמר אידך חזקה דשכיר דאינו משהה דהוו להו תרי מזקי ותרי גופי.

הא דאמר רב נחמן אבל שכרו שלא בעדים מתוך שיכול לומר לא שכרתיך מעולם יכול לומר שכרתיך ונתתי לך שכרך:    איכא למידק כיון דתלינן טענת בעה"ב בשכחה משום טירדא מאי מגו איכא, ויאל דכיון דלאו שכוח גמור הוא אלא כמסתפק נקיט עד דנרמי אנפשיה, טענה יפה ממנה היה יכול לומר ולימא שלא שכרו מעולם, דכל שמודה ששכרו ואנן סהדי דבעה"ב מתוך טרדת פועליו הוא אומר לעיתים אין טענתנו יפה כל כך, אלא שזה רוצה לטעון טענת אמת, וא"נ יעל דמה שחייבו חז"ל את בעה"ב אינו מן הדין, שלא לעולם שוכח מחמת טרדא, אלא תקנה בעלמא תקינו וכל כי האי אמרינן ביה אפי' ממ כי הא.

עוד יש לדקדק שאין אומר בכל מקום מגו במקום שהטענה שטוען יפה לו מן הטענה שאנו תולין שהיה יכול לטעון, והכא בטוען פרעתיך יפה לו כי יחשבו השומעין שפרעו או שהוא משום טרדות פועליו שכח ולא יחשדו השומעין ואפי' הפועל במשקר לדעת, ואילו בטוען לא שכרתיך מעולם ואין לו דבר לתלות בו יחזיקו אותו או השומעין או הפועל בשקרן גמור.

ודבר זה שאלתי למורי ה"ר יונה זעל והשיב דכיון דאפי' בטענת פרעתיך יש בה העזה שלא פרע ואומר שפרעו אם רצה לשקר גם הוא היה טוען שלא שכרו אעעפ שיש בטענה וו העזה יותר, וכן מצאתי לאחר מכאן בתוס' דבין כך ובין כך כופר בכל שיש בו העזה, ושמעתי משום רבינו האיי גאון זעל דכיון דאין חיובו של בעהוב מן הדין אלא מן התקנה משום חשש שכחה בסבת טרדא אף אנו נעמידנו על דינו כל שיש בו מגו, וזה נכון.

א"ל רבא מאי מעליותא דא"כ שבועת השומרין דחייב רחמנא היכי משכחת לה כו':    איכא למידק וכי רבא לא מודה בדין מגו והלא מגו דאורייתא הוא וכדאיתא בבתובות, ואי לית ליה מאי שנא דמותיב ליה הכא מכלהו מגו דעלמא דלא אותיב שבועת השומרין היכי משכחת לה, וי"מ דרבא הכא לא קשיא ליה אלא אהא דרב ושמואל דאית להו מ במאי דאיכא למימר דלא טען אלא בדדמי דסבור שמא פרעו כשפרע את השאר, ולפיכך אקשי אם איתא דאמרי' מגו להמניה אפי' במאי דאפשר דא"ל בדדמי א"כ אף אנו נאמר כן בשומרין שיהיו נאמנין בטענת נגנבו או נאנסו, אלא (מ"ט) [‬ש”מ] דלא אמרי' מיגו במאי דאפשר דאמר בדדמי דאפשר דס"ל דפטור בששמר כדרך ששמר הוא וכההיא דאמרינן (ב"מ צ"ג ב') ידעת בי בבר אחתיך דמצי לעבורי חדא חדא וכיוצא בזה, וה"נ גבי שכיר דדילמא אמר בדדמי לא מהימן במיגו.

וי"מ דרבא משום דפטרי ליה רב ושמואל לגמרי קשיא ליה וטעמא דודאי משום כדי חייו דשכיר הוה להו לרבנן לתקוני שישבע בעה"ב מיהא ומשום תקנת השכיר עקרוה מבעה"ב ושדיוה אשכיר וכיון שכן אפי' איכא מיגו ישבע בעה"ב מיהא דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן דהא גבי שומרין איכא מיגו ואפ"ה לא פטרינן להו משבועה, והראשון נראה עיקר דאפשר דאמרי' מגו אפי' לאפטורי משבועה וכדכתיבנא לקמן בסמוך.

כתב ר"ח ז"ל וסלקא שמעתא דהמפקיד אצל חברו בעדים אין צריך להחזירו בעדים אבל המפקיד בשטר צריך להחזיר לו בעדים, ולית הלכתא הכי אלא כרב חסדא דפשט לה בפ' המוכר את הבית שאפי' המפקיד אצל חבירו בשטר אין צריך להחזיר לו בעדים, ואי טען ואמר החזרתים נאמן ובשבועה ולא יכול למימר ליה שטרך בידי מאי בעי מגו דאי בעי אמר נאנסו נאמן כי אמר החזרתים נאמן ואין עליו אלא שבועת השומרין וכן זה אין חייב אלא שבועה שהחזרתים לך ודיו, ורבא הוא עצמו אמר בפ' חזקת הבתים (מ"ה ב') המפקיד אצל חבירו בעדים צריך להחזיר לו בעדים וחזר בו וכן הלכה ע"כ.

ויש מרבותי שהקשו על דברי הרב ז"ל דרבא לא חזר בו דהכא ה"ק דמדינא דהך טענה הוה לן למימר דצריך להחזיר לו בעדים משום דא"ל שטרך בידי מאי בעי כדאמרי' לגבי הלואה והילכך כי טעין נאנסו ליכא לאפטורי מההיא שבועה במגו דהא ליכא שום מגו ומיהו כיון דהימניה רחמנא בשבועת השומרין חזרנו לומר דאף המפקיד אצל חברו בשטר נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו דמאי נאמן נאמן בשבועה דהיינו דאסיקנא התם בפ' המוכר את הבית, וכבר כתבתיה אני שם בס"ד. ורב האיי גאון ז"ל כן כתב המפקיד אצל חברו בשטר צריך להחזיר לו בעדים אי בעי למיפטר נפשיה משבועה חמורה.

ומיהו אפשר שאף הרב ז"ל נתכוון לומר דהא דאמרינן מכלל דהמפקיד אצל חברו בשטר צריך להחזיר לו בעדים הא ודאי ליתא דהאי אתיא כמ"ד התם בפ' המוכר את הבית דאינו נאמן במגו דנאנסו דגריע טענת החזרתי משום דא"ל שטרך בידי מאי בעי כדאיתא התם, אלא אנן לא קיי"ל הכי אלא כדאסיקנא התם דנאמן משום מגו ובשבועה, כנ"ל שלכך נתכוון הרב ז"ל בוה.

אלא שאני תמיה שאעא לפרש כן בכאן שצריך עכ"פ להחזיר לו בעדים, שהרי לא באנו בשמועה זו אלא לומר שבועת השומרין היכי משכחת לה אי אמרת מגו, דאי בלא עדים הא איכא מגו דהחזרתי, ומתוך כך העמידה רמי בר חמא במפקיד בשטר, ואם איתא דדוקא צריך להחזיר בעדים קאמר אכתי שבועת השומרין היכי משכחת לה דאילו בלא שטר נאמן בלא שבועה משום מגו ובשטר אינו נאמן ואפי' בשבועה א"כ אזלה לה שבועת השומרין, א"ו לא קאמר אלא לומר דאינו נאמן בלא שבועת השומרין דאילו משום להד"מ אי נמי משום החזרתי אינו נאמן דא"ל שטרך בידי מאי בעי הילכך משכחת לה לשבועת השומרין במפקיד בשטר, ומינה דאף בשטר נאמן לומר החזרתי מגו דאי בעי לומר נאנסו ומאי נאמן בשבועה.

והר"י הלוי ז"ל כתב דהא דאוקמינן הכא לשבועת השומרין דוקא בשהפקיד אצלו בשטר ליתא, דבלא שטר נמי לא אמרי' מגו דמגו לאפטורי משבועה לא אמרי', דהא מודה מקצת ועד אחד דאיכא למימר בהו מגו ואפ"ה לא מפטרי משבועה, ועוד שנינו המכיר כליו וספריו ביד אחר ישבע כמה הוציא ויטול ולא מהימן בלא שבועה מגו דאי בעי אמר לקוחין הן בידי. וזה אינו מחוור דהא אנן קיי"ל כרב ושמואל דפטרי שוכר אפי' משבועה במיגו דאי בעי אמר לא שכרתיך מעולם ומינה הוצרך רמי בר חמא למימר דשבועת השומרין לא משכחת אלא במפקיד בשטר, ואי אמרת דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרי' א"כ דחית להא דרב ושמואל וכדאמר ליה רבא לרמי בר חמא.

והראיה שהביא הרב ז"ל ממודה מקצת ליתא דהתם ליכא מיגו וכדאמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע כלומר ואינו פטור משום מיגו דאי בעי כופר חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו, ואדרבה מיניה איכא למידק דבעלמא כל היכא דאיכא מיגו נאמן, ומעד אחד ליכא ראיה דהתם עשאו רחמנא לעד אהד לגבי שבועה כשנים לגבי ממון דבכל מקום ששנים מחייבים אותו ממון עד אחד מחייבו שבועה ובשנים בממון לא מפטר במיגו דמיגו במקום עדים לא אמרינן, הא בעלמא אפילו לאפטורי אמרינן מגו, ומכיר כליו וספריו ביד אחר דינא הוא שיטול בלא שבועה אלא תקנת חז"ל וכמו שאמרו בירושלמי א"ר אבא בר ממל בדין הוא שלא ישבע ולמה אמרו שישבע אלא מפני בעלי בתים שלא יהיו בעלי בתים מטופלים עם הגנבים.

ומיהו איכא למידק טובא דכיון דאפי' מיגו לאפטורי משבועה אמרינן הא דרב ושמואל א"כ ע"כ שבועת השומרין דוקא במפקיד בשטר, ואילו בכולי תלמודא לא משמע הכי אלא משמע דשבועת השומרין אפי' בלא עדים ובלא שטר היא, דאי לא לא אפשר דלא משתמיט בשום דוכתא תנא או אמורא דלשמועי', ומסוגיא דהכא ליכא למשמע מינה מידי דלאו בדוקא איתמר, ותדע דהא רמי בר חמא הוה בעי לאוקמה במפקיד בעדים ואידחי והדר מהדר לאוקמה במפקיד בשטר אלמא דחייתא בעלמא נינהו, ועוד דאיהו גופיה דדחיק ומוקי לה בשטר איהו הוא דקא מהדר בסמוך לאוקמה אפי' שלא בשטר ובלא עדים וכדאמרינן קרי רמי בר חמא עליה דרב ששת וישם דוד את הדברים האלה על לבו משום דנפק ודק ואשכח לדחויה להא דרב ושמואל בשכיר, ואע"ג דרב נחמן פריק ליה מ"מ שמעינן מינה דרמי בר חמא מעיקרא לאו בדוקא אמרה להא דשבועת השומרין דאינה אלא במפקיד בשטר ובעי לדחוייה להא דרב ושמואל אלא כי היכי דלא נוקי לשבועת השומרין דוקא במפקיד בשטר.

והרמב"ן ז"ל הביא עוד ראיה דשבועת השומרין אפי' בלא עדים ובלא שטר היא, מדאמרינן בב"ק (ס"ג א') הטוען טענת גנב באבדה משלם תשלומי כפל וקי"ל דאין תשלומי כפל בשומרין אלא בשנשבע שבועת השומרין שנגנבה וכדאמרי' התם ונקרב בעה"ב ונקרב לשבועה, וההיא ודאי בלא שטר הוא דאי בשהודה לו מתחילה שמצא לו אבידה וכתב לו שטר עליה אין זה שומר אבידה דאמרו שהוא כשומר שכר משום פרוטה דרב יוסף אלא שומר ממונו לדעת הוא, אלא ודאי בשלא עשה לו שטר הוא ואפ"ה נשבע שבועת השומרין בב"ד דאם לא נשבע לא היה משלם תשלומי כפל וכמו שאמרנו, וכיון שכן קשיא טובא דהא קי"ל כי הא דרב ושמואל בששכרו שלא בעדים דפטור משום מיגו ולא קיימא הא אא"כ נאמר דאין שבועת השומרין אלא במפקיד בשטר דליכא מיגו ואנן הא אמרינן דאפי' שלא בשטר ובלא עדים איכא, וליתא דהא דמותיב ליה רבא לרמי בר חמא לאו לאפלוגי אהא דרב ושמואל קאתי אלא משום דשבחה רמי בר חמא ואמר כמה מעלייתא הך שמעתא קאמר ליה רבא מאי מעליותא דנימא מגו במאי דאפשר דטעי וטעין בדדמי דמתוך טרדת פועליו דמי ליה דפרעיה כדפרע לאחריני, דאי הכי שבועת השומרין דחייב רחמנא נימא מגו לאפטורי', אלא משום דאפשר דאמר בדדמי דסבור הוא דשמר כדרכו ולא שמר וכיוצא בזה הוא טוען ולפיכך לא מיפטר וכמו שכתבתי למעלה, ומשום קושיא זו הוא דרמי בר חמא דחיק ומהדר לאוקמי שבועת השומרין בשטר, ומיהו קי"ל כרב ושמואל ורב נחמן דאמרי משמיה דשמואל, דאנן לא דחינן מילתא דתליא באשלי רברבי משום קושיא ואיכא נמי לשבועת השומרין בלא עדים ובלא שטר וכדאמרן, ועוד דאפשר לחלק בין הא דרב ושמואל דליתיה אלא מן התקנה בלבד ומשום בדי חייו דשכיר לשבועת השומרין דאורייתא וכמו שכתבתי למעלה.

ולענין מה שאמרנו למעלה דמגו לאפטורי משבועה אמרי' ולגבי שבועת השומרין לא אמרי' וכמו שכתבתי, הטעם כמו שאמרנו דשאני שומרין דאיכא למיחש דילמא בדדמי אמר הא בעלמא דליכא למיחש דלמא אמר לה בדדמי אפילו מיגו לאפטורי משבועה אמרי'.

ירושלמי: היה עבד, וב"ד מוסרין שבועה לעבד, היה חשוד, וב"ד מוסרין שבועה לחשוד ע"כ, ונראה שחזרה שבועה על בעה"ב דמשום תקנת השכיר תקנו שבועה והיה להם לתקנה על בעה"ב שהוא הנתבע כדין כל הנשבעין שבתורה אלא משום תקנתו של שכיר תקנו והטילוה עליו שישבע ויטול וכל שהוא עבד או חשוד מטילין אותה על בעה"ב, דלפטרו בלא שבועה א"א כדאמרינן לקמן גבי קציצה.

עוד אמרו בירושלמי: היו שניהם חשודים בפלוגתא דר"מ ור' יוסי היו שניהם חשודים חזרה שבועה למקומה דברי ר' יוסי ר"מ אומר יחלוקו, פשיטא מת בעה"ב השכיר נשבע ליורשין ואפי' מת השכיר יורשיו נשבעין ליורשי בעה"ב כלום תקנו אלא בשכיר שמא ביורשין ע"כ, פי' בתמיה כלומר אחר שאמר שהשכיר נשבע ליורשי בעה"ב מי נימא דאפי' יורשי השכיר נשבעין ונוטלין, והשיב כלום תקנו אלא בשכיר אבל ביורשין מי תיקנו אלא הפסידו.


דף מו עמוד אעריכה

שלחו מבי רב לשמואל ילמדנו רבינו אומן אומר שתים קצצת לי והלה אומר לא קצצתי לך אלא אחת מי נשבע:    מכאן דפשיטא דאפי' בקציצה אין לפטור את בעה"ב בלא כלום אלא דאסתפקא להו שבועה זו על מי לישבע ואהדר להו דבזה ישבע בעה"ב ויפסיד, י"ל דלאו בי רב מקשו לה אלא תלמודא הוא דמקשה לה.

מיתיבי הנותן טליתו לאומן כו' כל זמן שהטלית ביד האומן על בעה"ב להביא ראיה כו':    כתב הרב אלפסי ז"ל בתשובה דמי שיש בידו משכון [‬אע”פ‪[‬ שהוא נאמן עד כדי דמיו אפי' כן הרי הוא נשבע בנקיטת חפץ כשבועת המשנה ולא אמרינן מיגו דאי בעי אמר לקוחין הן בידי ונאמן בשבועת היסת ה"נ נאמן וכן כתב הר"י הלוי ז"ל וכן הסכימו רוב הגאונים ז"ל, ובעובדא דהנהו עזי דאכלי חושלא בנהרדעא דאמרי' פרק חזקת הבתים (ל"ו א') שנאמן לטעון עד כדי דמיהן הסכימו שאינו נוטל אלא בשבועה בנקיטת חפץ דכלל גדול הוא לכל הנוטלין שאינן נוטלים אלא בשבועה כשבועת המשנה שהיא כעין של תורה, וזה נמי אע"פ שיש משכון בידו נוטל חשבינן לי' שהרי אינו טוען כלום בגוף המשכון אלא שטוען שיש לו ליטול מבעה"ב כמה שהוא תובע.

ויש שהביאו ראיה מן המכיר כליו וספריו ביד אמר דתנן ישבע כמה הוציא ויטול ולא אמרינן יהא נאמן במיגו דאי בעי אמר מינך זבינתינהו, ויש אומרים שאינה ראיה דהתם מדינא הוה לי' ליטול בלא שבועה אלא תקנה הוא שהתקינו כדי שלא יהיו בעה"ב מטופלים עם הגנבים והכי גרסינן עלה דההוא בירושלמי.

ויש מקשים מהא ברייתא דקציצה דקתני כל זמן שהטלית ביד האומן על בעה"ב להביא ראיה ומשמע דאי לא מייתי ראיה שקיל אומן בלא שבועה מדקתני סיפא נתנה לו בזמנו נשבע ונוטל דאלמא בשנתנה לו נשבע ונוטל הא ברישא שהטלית בידו נוטל בלא שבועה מפני דשמשכונו בידו, וליתא דכבר פירשה הר"י הלוי ז"ל הכא דברישא נמי נשבע, ואפשר לי לפרשה לפי דבריו דהכי קאמר כל זמן שהטלית ביד האומן על בעה"ב להביא ראיה או ישבע אומן ויטול, ואל תתמה שהרי אמרו כאן בכיוצא בזה דתניא אומן אומר שתים קצצת לי והלה אומר לא קצצתי אלא אחת המוציא מחבירו עליו הראיה ופירשה רב נחמן דלצדדין קתני או מביא ראיה ונוטל או ישבע בעה"ב ויפסיד.

וא"ת א"כ מה בין רישא לסיפא דקתני נתנה לו בזמנו נשבע ונוטל, י"ל דה"ק כל זמן שהטלית ביד אומן אפי' לאחר זמנו נשבע ונוטל אבל אם נתנה לו דוקא בזמנו נשבע ונוטל.

עוד יש מקשים מדגרסינן בירושלמי בפירקין דהכא גבי שכיר הקדים לו שכרו נשבע ונוטל הי' בידו משכון נוטל בלא שבועה, פי' הקדים לו שכרו שטוען שהקדים לו שכרו אפ"ה נשבע שכיר ונוטל, שלא תאמר כיון שטוען שהקדים לו שכרו יהא נאמן דקודם שפורע פועליו בסוף היום אינו טרוד דזכור הוא אפ"ה לא היא דלעולם מחמת טרדת פועליו גם בזה אינו זכור ומיהו נשבע שכיר אבל כשיש בידו משכון נוטל בלא שבועה, וגם בזו יש לי לומר דשאני שכיר כיון דתקינו ליה רבנן דאפי' בלא משכון נשבע ונוטל מה שאין כן בעלמא, כל שהטלית בידו אסקיה דרגא דבעלמא אינו נוטל אלא בשבועה והשכיר נוטל בלא שבועה, וכיון דאתינן להכי תו לא צריכינן לאוקמי רישא דברייתא דקציצה בשבועת האומן דהא אוקמינן ברייתא כר' יהודה ובמודה במקצת ואית ליה לר' יהודה דכל שהשבועה אצל בעה"ב שדיוה רבנן אשכיר ואית לי' לר' יהודה דקציצה לא דכירי אינשי וטענת קציצה לדידיה כטענת נתתי ולא נטלתי לרבנן כדאיתא בסמוך, וכיון שכן לדידיה נמי כל שהטלית בידו של אומן אסקיה דרגא ונוטל בלא שבועה, כך נ"ל להעמיד דברי הגאונים, וה"ר אפרים ז"ל כתב דכל מי שטוען על המשכון נוטל בלא שבועה, ואין לזוז מדברי הגאונים הראשונים ז"ל שדבריהם דברי קבלה הם. ומיהו בעובדא דעיזי דאכלו חושלא בנהרדעא כולהו מודו דאינו נוטל אלא בשבועה כעין של תורה דכיון דהאי ידע והאי לא ידע כמה אכלו אינו נוטל אלא בשבועה, דהו"ל כמוציא הוצאות על נכסי אשתו שאע"פ שמוציא ברשות אינו נוטל אלא בשבועה ופי' ר"ח ז"ל בכתובות (ע"ט ב') טעמא דנשבע משום דהבעל יודע ואשה אינה יודעת וכל שזה יודע וזה אינו יודע נשבע זה שיודע ונוטל.

ה"ג רש"י ז"ל אמר רב יהודה ראוהו שהטמין כלים תחת כנפיו ואמר לקוחין הן בידי אינו נאמן:    ולא גרסינן דאמר רב יהודה דמימרא באפי נפשה היא וזה עיקר.


דף מו עמוד בעריכה

ה"ג ולא אמרן אלא בבעה"ב שאינו עשוי למכור כליו אבל בבעה"ב העשוי למכור כליו נאמן, ובעה"ב שאינו עשוי למכור כליו נמי לא אמרן אלא בדברים שאין דרכן להטמין אבל בדברים שדרכן להטמין נאמן, ושאין דרכן להטמין נמי לא אמרן אלא באיניש דלא צניעא אבל איניש דצניעא היינו אורחיה, ובאיניש דלא צניעא נמי לא אמרן אלא שזה אומר שאולין וזה אומר לקוחין אבל זה אומר לקוחין וזה אומר גנובין לאו כל כמיניה דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן, וכלהו לא אמרן אלא בדברים שאין דרכן להשאיל ולהשכיר אבל דברים שדרכן להשאיל ולהשכיר אינו נאמן כדשלח רב הונא בר אבין כו'.

וכתב הרב אלפסי ז"ל דדברים העשוין להשאיל ולהשכיר אפי' הוציאן מגולין אינו נאמן, אבל ר"ח זול כתב דדוקא בשלא הוציאן מגולין אבל אם הוציאן מגולין אפי' בדברים העשוין להשאיל ולהשכיר נאמן שאם לא כן נמצאת דוחה כלל גדול בדין שהמוציא מחבירו עליו הראיה ואי ליכא ראיה נשבע כה"ג מי שהן אצלו שלקוחין הן בידו ומפטר, וכן כתב גם משם רבי' האי גאון ז"ל, וזה ודאי נראה דחוק הרבה שהוא הוצרך לפרש מחמת כן עובדא דההוא דחבל סכינא דאשכבתא מחבריה וכן הא דרבא דאפיק זוגא דסרבלא מחבריה וספרא דאגדתא מיתמי כגון דאסהידו על אבוהון דהטמין תחת כנפיו ויצא מביתו של זה, וזה בברור דחוק הרבה ודברי הרב אלפסי ז"ל נראה עיקר, ותדע לך דהא אפי' באיניש דצניעא אמרי' בטמונין אינו נאמן בדברים העשוין להשאיל ולהשכיר אע"ג דהיינו אורחיה, וטמונין באיניש דצניעא כמגולין באיניש דלא צניעא דמי.

ויש מי שאומר דדברים שדרכן להשאיל ולהשכיר אפי' זה אומר גנובין וזה אומר לקוחין בעה"ב נאמן במגו דאי בעי אמר שאולין, וליתא דכלל גדול אמרו אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן ומאן דטען גנובין ריע טענתיה ולא אמרי' מגו בכה"ג וכן דעת הרמב"ם ז"ל. ובכולהו נמי לא אמרינן אלא בשראה אבל לא ראה לא מגו דאי בעי אמר לא היו דברים מעולם וכן דעת הרמב"ן ז"ל, ואפי' בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר עשו בהן תקנת השוק, וכבר כתבתיה בב"ק בס"ד.

ופירוש דברים העשויין להשאיל ולהשכיר הכל לפי מה שהוא כלי ומה שהוא אדם אם דרכו של זה להשאיל או להשכיר כלים או ספרים אלו אם לאו, אבל הר"ם ז"ל פי' שהן עשוין מתחילתן לכך כמו עדיים ונזמים וכמו כלי שעומד להשאילו או להשכירו לכלות, והראשון נראה עיקר וכן השיב הרב אלפסי ז"ל בתשובה ובלשון וה כתב רואים אם זו המקידה בני אדם עשרין להשאיל אותה או להשכיר, או כמותה, והיה מנהג שמעון זה להשאיל אותה אין ראובן נאמן.

ושכנגדו חשוד על השבועה כיצד אחת שבועת העדות ואחת שבועת הפקדון וכו':    קשיא לי שבועת העדות מאן מוכח דעבר עלה במזיד אפי' איכא עדים קרובים למלוה או ללוה דמתרו ביה דילמא איתשלי ולא מזיד הוא, ואי במודה שהזיד דידע ולא העיד אין אדם נאמן לשוויי נפשיה רשע, וצ"ע.

אבל שבועת ביטוי דאיכא למימר דבקושטא משתבע לא קתני:    ופרש"י ז"ל קושטא משתבע שדעתו לקיימה ואפי' עבר עליו שכפאויצרו אינו חשוד בכך על השבועה שעבר להוציא שקר מפיו ע"כ, וכן נראה שפי' ר"ח, אבל משם ר"ת אמרו דאוכל ולא אוכל אם לא קיים שבועתו חשוד הוא אלא דבמתני' לא קתני אלא שבועה דכי משתבע בשקרא משתבע כאכלתי ולא אכלתי, וכפי' ר"ח ורש"י ז"ל נראה לי עיקר משום דפשטא דלישנא הכי משמע דלמפסל לאינשי בספיקא דלישנא לא פסלינן, ועוד אם איתא הו"ל למתני' לאשמועינן הך רבותא, וכן מצאתי להרמב"ן ז"ל.


דף מז עמוד אעריכה

היכי דמי אילימא דאמר מנה לאבא ביד אביך וא"ל אידך חמשין אית ליה וחמשין לית ליה מה לי הוא מה לי אבוה:    פי' בטוען בריא ואומר לו אני ואתה היינו כשהפקיד אבא לאביך האי מנה או כשהודה לו שהיה בידו מנה זה פקדון, וא"ל אידך לא כי אלא חמשין הוה ולא יותר דכיון דזה טוענו ברי אינו יכול להעיז פניו וליכא מגו וכדרבה, אבל אלו לא היה טוענו ברי משיב אבדה הוא ופטור דהא מודה במקצת בעלמא דחייב משום דאינו מעיז פניו בפני בעל חובו כדרבה הוא אלא הכא בטוענו ברי וכדאמרן, וכן בטוענו מנה וה פקדון או גזלה קיימת, דאי אפילו היה לו ביד אביו מנה מלוה או מנה גזלה שאינה קיימת מטלטלי דיתמי לא משתעבדי לדינא דגמרא אלא ממקרקעי הוא דגבי וא"כ הו"ל כפירת שעבוד קרקעות ואין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות.


דף מז עמוד בעריכה

ורב ושמואל שבועת ה' מאי דרשי ביה:    נ"ל קושטא דהדין שמעתא כך היא, דרב ושמואל לית להו דר' אבא אלא כל שמחויב שבועה ואינו יכול לישבע זוזי היכא דקיימי קיימי, ולא עוד אלא במקום שהוא נוטל בלא שבועה אלא שמן התקנה חייב שבועה כמת לוה בחיי מלוה ואחוכ מת מלוה דאין בני מלוה יכולין לישבע וזוזי היכא דקיימי קיימי, וכ"ש לדידהו בששניהם חשודים דמדינא כל שחשוד לוה חזרה שבועה לסיני אלא שהתקינו שיהא שכנגדו נשבע ונוטל וכי חשוד מוקמינן ליה אדיניה וזווי היכא דקיימי קיימי, וכן הדין לרב ושמואל בכל מחויב שבועה ואינו יכול לישבע כמודה מקצת ואומר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא אי נמי עד אחד מעידו שהוא חייב לו והלה אומר איני יודע וכן בנסכא דר' אבא חזרה שבועה לסיני, ולדידהו שבועת המשנה כשכנגדו חשוד על השבועה תקנת מלוה היתה דכיון דהלוה חשוד כדי שלא יהא חוטא נשכר תקנו למלוה שישבע ויטול.

וא"ת א"כ לרב ושמואל כל מודה מקצת ואומר חמשין אית לך בידי וחמשין לית לך למה ישבע ליהמניה במגו דאי בעי אמר חמשין לא ידענא והיא טענה יפה לו טפי מחמשין לית לך דהוא מעיז טפי, לא היא דאף הוא נשבע שאינו יודע. ומסתברא דלדידהו נשבע בנקיטת חפץ דאי לא אתי לאערומי.

וא"ת השתא דאמרת דרב ושמואל לית להו דר' אבא כלל אף ר' אבא ע"כ לית ליה דרב ושמואל, וא"כ קשיא לן דהא ר' אמי דאית ליה דר' אבא איהו ניהו דאמר לקמן גבי הא דרב ושמואל נימא בה מילתא אם עמד בדין כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו אלמא כל שאינו יכול לישבע שבועת התקנה פקע ממונא ואע"ג דמדין תורה אית ליה, א"כ אף כשכנגדו חשוד שהתקינו שלא יטול המלוה עד שישבע כל שאינו יכול לישבע כגון ששניהם חשודים ליפקע ממדנא ולמה העמידוהו על דין תורה ואמרו חזרה שבועה למחויב לה ומתוך שאינו יכול לישבע משלם. ויכולני לומר דר' אמי לית ליה דרב ושמואל והאי דקאמר נימא בה מילתא לטעמייהו דרב ושמואל קאמר וטעמייהו קא מפרש וליה לא ס"ל, אלא דאכתי לא ניחא דאנן אית לן דר' אבא ואית לן דרב ושמואל אלא דלא מוספינן עלה, ואם א"א לר' אבא ור' אמי דאית להו הא דרב ושמואל ורב ושמואל נמי א"א דאית להו דר' אבא ור' אמי אנן היכי מזכינן שטרא לבי תרי.

אלא ע"כ נראה דר' אבא ור' אמי אפשר דאית להו דרב ושמואל במת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה, ואע"ג דרב ושמואל לית להו דר' אבא ור' אמי, ומסתברא לי טעמא משום שאינו דומה שבועה שהתקינו שישבע שכנגדו של חשוד לשבועה שהתקינו שישבע הבא ליפרע מנכסי יתומים, לפי שתקנת הבא ליפרע מנכסי יתומים תקנה קבועה היא לכל מי שבא ליפרע מנכסיהן, ועשאוה לדברי רב ושמואל תקנה קבועה בין בחיי מלוה בין לאחר שמת מלוה והלכך כל שאינו יכול לישבע פקע וזוזי היכא דקיימי לוקמי, ולדברי רב ושמואל הוא הדין לכל השבועות הקבועות כגון זו דפוגמת כתובה ומתה וכן בעד אחד מעידה שהיא פרועה ומתה ואע"פ שדבר תורה נפרעין הן בלא שבועה, ואפשר דר' אבא ור' אמי אפי' בהני ס"ל כוותייהו וסבירא להו דבמקום תקנה קבועה מסיעין אותה מדברי תורה ומעמידים אותה על התקנה כאילו היא שבועת התורה, אלא דרב נחמן אמר בהני הבו דלא להוסיף עלה ואנן קיי"ל כוותיה בהא אבל כששניהם חשודים אינו כן לפי שהלוה מחויב שבועה דאורייתא ואינו יכול לישבע, ומדינא משלם, ותקנת שבועה כנגדו אינה קבועה אלא מטולטלת שהרי בכל שאר חביריו לא תקנו שבועה זו כלל אלא כל שמודה במקצת ואומר בשאר איני יודע וכן בעד אחד מעידו שהוא חייב לזה והוא אומר איני יודע וכן בנסכא דר' אבא כולן נוטלין בלא שבועה, וכדמוכח בהדיא בפ' שבועת העדות גבי הכל מודים בנסכא דר' אבא שהוא חייב, אלא שבחשוד תקנו מפני שחשו לו כדי שלא יהא כל אחד ואחד תובע יותר ממה שהוא חייב לו ולא שבקת לי' חיי, הלכך בשאפשר לשכנגדו לישבע ישבע אבל נל ששניהם חשודים מחזירין אותו אצל חבריו שמשלמין בלי שישבע שכנגדו, כך נ"ל.

וא"ת א"נ נא ונאמר דאף רב ושמואל אית להו בששניהם חשודין כר' אבא ולמה אמרו דלדבריהם שאמרו ביתומין מן היתומין כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו אף כששניהם חשודין חורה שבועה לסיני, דלמא לא היא אלא אפילו לדידהו נמי ישלם, וי"ל דאין ה"נ דהכי הוה לן למימר אלא דהכא לאו חדא מגו חבירתה נפקא להו אלא בפירוש שמיע להו מדרב ושמואל דטעמא דידהו משום דקא סברי דכל מחויב שבועה שאינו יכול לישבע חזרה שבועה לסיני, ולפיכך אמרו דאפי' בשבועת התקנה כי הא דרב ביתומין מן היתומין זוזי היכא דקיימי לוקמי ואע"ג דמדינא שקלי בלא שבועה מסיעין אותם מדבר תורה מפני ביטול שבועת התקנה, וכ"ש כששניהם חשודין דמדינא חזרה שבועה לסיני ולא משלם כלל אלא שהתקינו לשכנגדו שישבע ויטול אבל כשכנגדו נמי חשוד לא התקינו, דכל שאינו יכול לישבע מעמידין אותן על דבר תורה וזוזי היכא דקיימי לוקמו.

ורב נחמן דעבד עובדא יחלוקו ע"כ נמי לית ליה דרב ושמואל, והיינו דאמרי' לקמן אמר רב נחמן אי איתא לדרב ושמואל איתא ואי ליתא ליתא ואקשינן אם איתא איתא ומי מספקא ליה והא עבד רב נחמן עובדא יחלוקו כלומר וכל מאן דאמר יחלוקו אי אפשר דאית ליה דרב ושמואל, וטעמא דמילתא דהא רב נחמן דעבד כר' יוסי הוא דעבד וכדאיתא לעיל ורב ושמואל כר"מ ס"ל דאמר חזרה שבועה למקומה ומפרשי ליה אינהו חזרה לסיני, וכן פרש"י ו"ל לקמן גבי ההיא דאם איתא איתא. ועוד דהא טעמיהו דרב ושמואל משום דכל שהטילו עליו שבועה ואפי' שבועת התקנה ואינו יכול לישבע פקע וזוזי היכא דקיימי לוקמו, ואם איתא דרב נחמן אית ליה דרב ושמואל בששניהם חשודין נמי הוה ליה למימר שלא יטול כלום שהרי הוטלה על הלוה שבועה ואינו יכול לישבע, אלא ודאי דרב נחמן לית ליה דרב ושמואל אלא מעמידין אותם על דברי תורה אלא מיהו בהא דיתומין מן היתומין חייש ליה הואיל ונפקא מפומיהו ולא מוסיף עלה.

ומסתברא דעיקר דברי ר' יוסי ורב נחמן דס"ל כותיה משום דמספקא להו דינא בכל מחויב שבועה שאינו יכול לישבע אי אמרי' חזרה שבועה לסיני או חזרה שבועה למחויב לה הלכך מספק דיני' יחלוקו, כך נ"'ל, וכן בנסכא דר' אבא וכן בכל מקום שהוא מחויב שבועה מדאורייתא אינו יכול לישבע לר' יוסי ולרב נחמן דס"ל כותיה יחלוקו מספק דיני' דחזרה שבועה לסיני או למחויב לה.

אבל משמו של ר"ת ז"ל אמרו דרב נחמן אית ליה דר' אבא אלא דקסבר דהכא שניהם מחויבין שבועה וכיון שאינן יכולין לישבע זה מפסיד מחצה וזה מפסיד מחצה, והביא ראיה מדתנן בפרק השואל זה אומר שאולה מתה וזה אומר איני יודע חייב ואמרי' בגמ' לימא תיהוי תיובתא דרב נחמן דאמר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור ופרקי' הכא בשיש עסק שבועה ביניהם כדרבא דאמר רבא מנה לי בידך והלה אומר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא חייב דהוה ליה מחויב שבועה שאינו יכול לישבע ומתוך שאינו יכול לישבע משלם אלמא רב נחמן כר' אבא ס"ל, ואינו מחוור דהא אמרי' הכא דהא דרב נחמן כר' יוסי אמרה ומשום דאית ליה כר' יוסי הוא דעבד עובדא יחלוקו ור' אבא כר"מ דאמר חזרה שבועה למקומה, ועוד דא"כ אפשר דרב נחמן אית ליה כרב ושמואל ביתומין מן היתומין דלגבי שניהם וושודין מתוך ששניהם מחוייבין שבועה זה מפסיד מחצה וזה מפסיד מחצה, ואע"ג דלוה מדינא משלם ואין על המלוה אלא שבועת התקנה, אם כן לגבי יתומין מן היתומין דשבועה לגבי יתומין של מלוה היא דכשאין יכולין לישבע דינא שיפסידו הכל וא"כ מאי קא מקשי' לקמן אי איתא והא עבד רב נחמן עובדא יחלוקו כלומר דלדידיה ליתא לדרב ושמואל, אלא ודאי ליתא להאי טעמא, וההיא דפרק השואל לאו ראיה היא דהתם מתני' היא ור"מ היא דאמר הכא חזרה השבועה למקומה, ור"נ לפום מאי דאמרי' התם פריש לה חזרה שבועה למחויב לה ומתוך שאינו יכול לישבע משלם אבל לדידיה לא סבירא ליה אלא כר' יוסי דאמר יחלוקו, ועל כן פסק הרי"ף ז"ל כר' אבא ודלא כרב נחמן אלא מתוך שאינו יכול לישבע משלם את הכל.

גמ' אמר רבי טורח שבועה זו למה כו':    פי' קס"ד דרבי דהא דקתני במתני' שניהם נשבעין ונוטלין לאו נוטלין מבעה"ב קאמר שאין בעה"ב חייב אלא סלע אחת אלא ה"ק שניהם נשבעין ונוטלין סלע אחת כיצד החנוני נשבע לבעה"ב ונוטל כיון שהמחה הפועלים אצלו ואמר לו שילוה לו ויתן להם ‪ולא‪[‬]‬ אמר בעדים תן להם, וחוזרין פועלין ונשבעין לחנוני ונוטלין ממנו, ולפיכך אמר רבי טורח שבועה זו למה כיון דסוף סוף הוא חייב ליתן לפועלים ישבעו עכשיו הפועלים ויטלו ולא ישבע חנוני כלל דאפוכי מטרתא ל"ל, ואמר ר' חייא תנינא שניהם נשבעין ונוטלין מבעל הבית דשניהם אית להו תביעה עליה, דפועלים אמרי לי' [‬עבידתא‪[‬ גבי דידך היא וחנוני א"ל אפסידת אנפשך דלא אמרת לי בסהדי הב ליה.

אמר רבא פועלין נשבעין לבעה"ב במעמד חנוני כי היכי דליכספו מיניה:    ודוקא בדאיתיה לחנוני הא ליתיה לחנוני אמרי לי' פועלים אייתי את לחנוני, וה"ה לחנוני שנשבע בפני פועלים דהוא הדין והוא הטעם ובדאיתנהו לפועלים.

שני מלוים ולוה אחד היינו מתני':    כתב הרמב"ן ז"ל פרש"י ז"ל דכי היכי דבמתני' אחד מהם נוטל ממנו שלא כדין ואפ"ה משלם הוא לשניהם ה"נ לא שנא, ולפי זה לא למדנו שישבע אא"כ אמר לי' אישתבע לי כשאר כל השטרות, אבל רבינו הגדול כתב דהיינו מתני' לגמרי ונשבעין ונוטלין, ולפ"ז אפי' כתוב בו נאמנות נשבע.


דף מח עמוד אעריכה

כשם שאמרו הפוגמת כתובתה לא תפרע אלא בשבועה ועד אחד מעידה כו' וכן היתומין לא יפרעו אלא בשבועה:    ואמרי' בגמרא יתומין ממאן גבו ואוקימנא ביתומין מן היתומין, ואיכא למידק ל"ל למתני כל הנך לדמיון בעלמא כלומר כשם שאין אלו נפרעין אלא בשבועה כן היתומין לא יפרעו אלא בשבועה די להם לומר חדא מינייהו, עוד קשיא לי ל"ל למתני אפי' חדא מינייהו דמה ענין אחד מאלו לגבי יתומין ואין זה דמיון צריך מאלו ליתומין, וי"ל דבכל הני נמי אם מת מלוה לא יפרעו היורשין אלא בשבועה וה"ק כשם שאין אחד מאלו נפרעין אלא בשבועה כן היתומין אם פגמה כתובתה ומתה וכן ע"א מעידה וכן הבאים ליפרע מנכסים משועבדים לא יפרעו אלא בשבועת היורשין שלא פקדנו אבא, אבל בתוספתא שנו היורש מן אביו שט"ח נוטל שלא בשבועה בזה יפה כח היורש מכח האב (וחייב) ‪[‬‪נתחייב]‬ האב שבועה בב"ד אין היורשין חייבין שבועה ואין היורשין יכולין לגבות ע"כ, ואני תמיה דזו אתיא כרב ושמואל אלא דלא מוסיפין עלה א"נ אתיא כר' אמי דאמר נימא בה מילתא כו' ומחלק בין עמד בדין ללא עמד בדין, וי"ל דר' אלעזר יאמר דאין יכולין לגבות בלא שבועת היורשין קאמר וצ"ע.

[גמ']: יתומין ממאן גבו כו':    איכא למידק מאי קשיא ליה ממאן גבו לימא וכן היתומים שבאים ליפרע מנכסים משועבדין או שפגם אביהם שטר או שעד אחד מעיד שנפרע אביהם לא יפרעו אלא בשבועת היורשין וכפשטא דמתני' וכמו שכתבנו בפירושא דמתני', וי"ל דמשום דידע תלמודא לההיא דרב ושמואל אקשינן הכי כי היכי דלימרה לההיא דרב ושמואל כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו.

כתב הרמב"ן ו"ל דנראה דאפי' לרב ושמואל ה"מ יתומין מן היתומין אבל יתומין מן הלקוחות גבו בשבועת היורשין משום דליכא למימר כבר נתחייב מלוה שבועה ללקוחות שאין המלוה מתחייב שבועה עד שיעמוד עם הלקוחות בדין דאפשר שיפרע מן הלוה עצמו מנכסים בני חורין משא"כ ביתומין מן היתומין דמיד שמת לוה א"א לו למלוה ליפרע אלא בשבועה. ואלא מיהו אם עמד מלוה בדין עם הלקוחות ומת בכי האי ודאי לרב ושמואל פקע לפי שכבר נתחייב מלוה שבועה ללקוחות ואין אדם מוריש שבועה לבניו.

עוד כתב דמי שלקח שט"ח מחבירו בחיי לוה ואח"כ מת לוקח ה"ל כמת מלוה בחיי לוה וגבו יורשין מיניה, ואפי' מת לוה בחיי מלוה שמכרו לזה ואח"כ מת מלוה גבו יורשי לוקח מן היתומין בני הלוה דכיון שמכרו מלוה לזה נסתלק לו מלוה לגמרי והוו להו לוקח ולוה כמלוה ולוה וכל מה שנוהג בין מלוה ולוה נוהג בין לוקח ולוה.

וכתב הרב אלברצלוני ז"ל דיתומין שחייבין לישבע שבועה שלא פקדנו אבא אם לא הספיקו לישבע עד שמתו אין בניהם נשבעין והפסידו כרב ושמואל וכתב שכן הסכימו כולהו רבוותא, וחשוד הבא ליפרע מנכסי יתומין לא יפרע אלא בשבועה והפסיד שהרי אינו יכול לישבע וקיי"ל הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה, ויש מביאין ראיה מדרב דלא מגבי כתובה לארמלתא וטעמא משום דחשוד, וכבר כתבתי בפרק הכותב דשטר שיש בו נאמנות אי גבו בלא שבועה מיתמי, דיש מי שאומר שאין נאמנות מועיל לגבי יתומים מדאבא שאול והרב אלפסי ז"ל ור"ח ז"ל אמרו דמועיל, ומ"מ היכא דכתיב בי' נאמנות אע"פ שמת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה גובין בני מלוה מבני לוה בשבועה דתרי חומרי לא מחמרינן עלייהו, וכן כתב הרב בעל המאור ז"ל.


דף מח עמוד בעריכה

א"ל רב הונא בריה דרב יהושע לרב פפא אטו ערבא לאו בתר יתמי אזיל:    הרמב"ן ז"ל הביא ראיה מכאן בגט פשום דכשם שאין נפרעין מן היתומין עד שיגדלו כך אין נפרעין מן הערב של יתומין עד שיגדלו דערב בתר יתמי אזיל, ונ"ל דלא דמי דהכא אם אינו נפרע מן הערב לא יפרע מן היתומין לעולם והלכך אם אתה אומר שיפרע מן הערב הרי אתה כאילו נוטל מן היתומין מה שאינן חייבין לעולם אבל ערב של יתומין דעלמא מה שאין נפרעין מן היתומין הוה טעמא משום חשש צררי וא"נ משום שובר ולפיכך אין נזקקין לו עד שיגדילו היתומים ויחפשו אחר וכותם ולפיכך הערב במקום היתומין קאי ויכול הוא לחפש היתומין לאחר שיגדלו והלכך אפילו מעכשיו נפרעין מן הערב, וזה נ"ל נכון.

האי דיינא דעביד כר"א עביד:    מהכא איכא למשמע דאם קדמו יתומין ותפסי לא מפקינן מינייהו וכן כתבו מקצת מרבותינו הצרפתים ז"ל, אבל הר"י הלוי ז"ל כתב שרבינו האי גאון ז"ל כתב דמנהג ראשונינו לדון כרב ושמואל, והא דאמרי' האי דיינא דעביד כר"א עביד ליתא ולא סמכינן עלה, והרב אלפסי ז"ל פסק כמ"ד דמאן דעביד כר"א עביד.

והוא שיש ביניהם טענת שתי כסף ואסיקנא כפירת טענה שתי כסף כרב:    פי' הר"י הלוי ז"ל טענת ב' כסף שהן כפירת הטענה והן כופרין בו ואומרין לא נטלנו לך כלום, ואני תמיה א"כ שהן כופרין בכל, האי דקאמר מעיקרא והוא שיש טענה ביניהם ב' כסף כשאינו תובע אלא שתי כסף פחות פרוטה קאמר, והן כופרין בו שלא נטלו כלום, וא"כ מאי טענת ב' כסף דקאמר דהא לא תובע אלא שתי כסף פחות פרוטה, אלא ודאי נראין הדברים כמו שפרש"י ז"ל וז"ל שיש ביניהם טענה ב' כסף שוה טוענו שמא עכבת משלי ב' כסף וזה מודה לו במקצת דקרובה היא לשבועה דאורייתא אלא שטענת שמא היא, והתני ר' חייא לסיועי' לרב בפ' שבועת הדיינין דאמר כפירת הטענה ב' כסף לבד מפרוטת הודאה עקכ, וזה ודאי נכון, ומכאן נ"ל שאין להביא ראיה מהני לשכיר שיהא צריך לטענת ב' כסף כמו שכתב הרמב"ם ז"ל וכמו שכתבתי בריש פרקין שא"כ נבעי כפירה והודאה בשכיר כמו באלו, וליתא דרבי יהודה בלחוד הוא דקאמר עד שתהא שם מקצת הודאה ולא קיי"ל כוותיה.


דף מט עמוד אעריכה

והשביעית משמטת את השבועה:    פירשו בתוס' משם רש"י ז"ל דוקא שבועה דמודה במקצת דמלוה אבל שבועת השותפין לא משמט.

ירושלמי: דברים שהן משה ידו שביעית משמטת אותן ומשמטת שבועתן ושאינן משה ידו אין שביעית משמטת לא אותו ולא את שבועתו כל ששביעית משמטתו משמטת שבועתו וכל שאין שביעית משמטתו אינה משמטת שבועתו, ואני תמיה שבועת מודה מקצת דמלוה פשיטא דהא אתיא שביעית אפקעתה למלוה ואם ממון אין כאן שבועה אין כאן ולמה להו קרא דוזה דבר השמיטה, וסבור הייתי לומר דכל ממון שכופר בו אינו משמט לפי שאינו בלא יגוש ולפיכך כיון שכפר זה במקצת ונתחייב שבועה עליו לא תשמטנו שביעית דאילו הודה בו חייב ולפיכך אינה משמטתו שביעית ולא תשמיט את השבועה, אתא קרא להגיד דאף השביעית משמטת השבועה דאף השבועה בכלל לא יגוש דהא אמר ליה קום אשתבע לי, אלא דקשיא לי מדאמרינן לעיל לוה ממנו ערב שביעית ולמוצאי שביעית נעשה לו שותף או אריס אין מגלגלין דאתיא שביעית ואפקעתה לשבועה כלומר דממון אין כאן אע"פ שכופר בו, ונוכל לאוקמה כשלא תבעו ולא כפר בו קודם השביעית, וצריך לי עיון [עי' בתשו' ח"ב סי' שע"ג, וח"ד סי' ר"ח].