חידושי הרשב"א על הש"ס/בבא בתרא/פרק ג/דף כח - מ

פרקים:    א | ב | ג | ד | ה | ו | ז | ח | ט | י
גמרא על הפרק | משנה | ירושלמי
ראשונים על הפרק: תוספות | רש"י | רשב"ם | רי"ף | רא"ש | מאירי | מרדכי | רמב"ן | רשב"א | ריטב"א | תוספות רי"ד | יד רמ"ה | ר' גרשום | שיטה מקובצת
אחרונים על הפרק: צל"ח | פני יהושע | מהרש"א | מהרש"ל | רש"ש | בן יהוידע

על ש"ס: חידושי הרשב"א | ראשונים | אחרונים

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

דף כח עמוד א

ובית הבדים:    איכא למידק, היכי קרי בית הבדין דבר שעושה פירות תדיר, והא אמרינן במסכת חגיגה (כד, ב) עברו הגתות והבדים אינן נאמנין. וי"ל דרוב מסיקתן בזמן קבוע, ומפני שאין רוב הצבור יכולין לעמוד באותו זמן בתקנה זו שיזהרו מעמי הארץ, הקלו והאמינום, אבל מכל מקום כשעבר זמן מסיקתן עדיין משתמשין בהן כל השנה פעמים לזיתים פעמים לשומשמין, וכיון שעבר רוב המסיקה אפשר לעמוד על הדבר ולהזהר מעמי הארץ וגזרו עליהן.

והעבדים:    קשיא לי, אמאי תנא הכא העבדים, דמשמע דדוקא משום שעושין פירות חזקתן שלש שנים, הא לאו הכי לא בעינן שלש שנים, ואמאי, והא מנפשייהו קא אזלן והוו להו כגוזרות דאין חזקתן לאלתר אלא לאחר שלש שנים, וכדאמרינן בגמרא (לו, א). ויש לומר, דגודרות אין להם חזקה לאלתר, אבל לאחר שנה או שנתים, שדרך הבעלים להקפיד בכך ואינן מניחין אותן ביד אחרים, יש להן חזקה, ועבדים נמי אי משום האי טעמא לאחר שנה או שנתים סלקא להו חזקה, אבל משום דעבדי פירות תדיר אין להם חזקה עד לאחר שלש. וכי אקשינן בגמרא (שם) והעבדים יש להם חזקה והא אמר ריש לקיש הגודרות אין להן חזקה, ופרקינן אין להם חזקה לאלתר אבל יש להן חזקה לאחר שלש, אעבדים קא מהדר, והכי קאמר העבדים אין להם חזקה לאלתר כגודרות, אבל לאחר שלש יש להן לעבדים, ולעולם גודרות לאלתר הוא דאין להן חזקה, הא לאחר זמן שדרך הבעלים להקפיד ושלא להניחן ביד אחרים יש להן חזקה.

וכך נראה מלשון ר"ח ז"ל, שכך כתב שם: הא דאמר ריש לקיש אין להם חזקה לאלתר, וזה ששנינו העבדים יש להן חזקה לאחר שלש, דאמרינן כיון דמשמש לזה שלש שנים והניחו בעלים ולא מיחה הרי זה קנאו בחזקה. עד כאן. אי נמי יש לומר דעבדים תרי טעמי אית בהו, חד משום דאזלי מנפשייהו, ועוד משום שעושין פירות תדיר. וכיון דעבדים הוקשו לקרקעות, תנא להו הכא בהדי חזקת קרקעות, הואיל ואית בהו נמי משום דעושין פירות תדיר.

וכל דבר שעושה פירות תדיר חזקתו שלש שנים מיום ליום:    לאו למימרא שיהא צריך לאכול פירות בכל יום, שאין אדם אוכל פירות שובכו בכל יום ואין דרך הבעלים להשתמש בעבדו ביום ובלילה. אלא תדיר כדרך שהבעלים רגילין לאכול, עלה לו חזקה. וכן כתב הרב בעל העטור ז"ל (דין מודעה ד"ה מחאה) משמו של רבינו תם ז"ל.

שדה הבעל חזקתה שלש שנים ואינה מיום ליום רבי ישמעאל אומר שלשה חדשים בראשונה ושלשה באחרונה ושנים עשר חדש באמצע וכו':    פירש רש"י ז"ל כיצד רבי ישמעאל אומר וכו'. נראה מדבריו, דרבי ישמעאל ורבי עקיבא לא לאפלוגי אתו אתנא קמא, אלא פרושי הוא דקא מפרשי, כיון דלא בעינן שלש שנים מיום ליום במאי סלקא ליה חזקה. ולדבריו, הא דאמרינן לקמן בגמרא אמר רב יהודה אמר רב זו דברי רבי ישמעאל ורבי עקיבא אבל חכמים אומרים חזקתן שלש שנים מיום ליום, הני חכמים דקאמרי לאו חכמים דמתניתין קאמר, דמתניתין כולה רבי ישמעאל ורבי עקיבא תנו לה. ולדבריו גם כן כללא דכיילינן ומפלגינן בין עושה פירות תדיר לשאין עושה פירות תדיר ליתיה, אלא קיימא לן כחכמים דבין כך ובין כך שלש שנים מיום ליום. ורבא דקא מפרש טעמא דתלת שנין דחזקה, משום דתלת שנין מיזדהר איניש בשטריה, לדבריהם דחכמים דפליגי עלייהו דרבי ישמעאל ורבי עקיבא קאמר והכין סבירא ליה, ושמואל דקאמר דקל נערה, כלומר שעושה דיופרין בשנה אחת, שעלתה לו חזקה בשלש גדרות, אתיא דלא כהלכתא, ולא קיימא לן כותיה, אלא כרב דאמר חזקתן שלש שנים מיום ליום דקאי כרבא דאמר טעמא דתלת שנין מזדהר איניש בשטריה.

וכן כתב (רש"י) [ר"ש לו, ב ד"ה זו] ז"ל לקמן דכותיה דרב מסתברא, דהנכי חכמים אליבא דרב קיימי, כדמוכח סויא דמכילתין דלא אזיל בתר לקיטת פירות של שלש שנים אלא שלש שנים שלמות בעינן בכל דבר ומשום דלא איזדהר בשטרו יותר משלש שנים. עד כאן לשונו.

ותמיהא לי טובא, דאם כן כי מהדרינן בגמרא לגלויי טעמא דחזקת שלש ושיילינן לרבנן מאי, לאו לרבנן דמתניתין קא אמרינן, אלא לרבנן דקא אמרי רב ושמואל דפליגי עליה דרבי ישמעאל ורבי עקיבא מדקא מפרש רבא טעמייהו משום דתלת שנין מיזדהר איניש בשטריה, ואילו במתניתין תניא חזקתן שלש שנים ואינן מיום ליום ורבי ישמעאל ורבי עקיבא תנו לה, וזה מן התימה היכי בעי להדיא לרבנן מאי ואכתי לא איתפרש הכא דפליגי רבנן עלי, והכין הוה ליה למימר, ולרב דאמר זו דברי רבי ישמעאל ורבי עקיבא אבל חכמים אומרים שלש שנים מיום ליום לחכמים מאי. ואיפשר לומר דכלפי מאי דקאמרי מאן הולכי אושא רבי ישמעאל ורבי ישמעאל הכי נמי שמע מינה דפליגי רבנן עליה, ואם כן לרבנן מאי.

ומיהו אכתי קשיא לי, דאם איתא דרב ושמואל נמי פליגי אי בעינן תלת שנין או תלתא פירי דתלת שנין, היכי איבעיא להו התם מאי בינייהו, דטובא איכא בינייהו, דלרב בעינן תלת שנין שלימות מיום ליום ולשמואל בשלש גדרות בלחוד סלקא ליה חזקה.

ורוב הפוסקים הביאו משנתינו כצורתה וחלקו בין עושה פירות תדיר לשאין עושה פירות תדיר. וגם הרב אלפסי ז"ל כן כתב משנתינו בצורתה, וגם הביא בהלכותיו דברי שמואל ולא הביא דברי רב, משום דהלכתא כשמואל בדיני. ונראה שהוא ז"ל סובר דההיא דשמואל לא פליגא אטעמא דתלת שנין מיזדהר איניש בשטריה דקאמר רבא וקיימא לן כותיה.

ונראה לי דרב ושמואל חכמים דמתניתין קאמרי, לומר דרבי ישמעאל ורבי עקיבא טעמא דנפשייהו קאמרי, אבל חכמים דמתניתין דקאמרי ואינה מיום ליום, לאו משום דסבירא להו דתסגי להו במפרנס את השדה שלשה חדשים בראשונה ושלשה באחרונה ואוכל ממנה באותן שלשה חדשים אפילו פירא רבא כגון קשואים ודלועין הנעשים בשלשה חדשים, וכל שכן חדש אחד בראשונה וחדש אחד באחרונה ואוכל ממנה פירא זוטא כאספסא, אלא במפרנס את השדה ומחזיק בה שלש שנים שלימות ואוכל ממנה פירא רבא הצריך שנים עשר חדש בין עדור ונכוש וזריעה וקצירה והכנסת פירות, דשדה הבעל לא לדלועין וקשואין ולאספסתא קיימא אלא לחטים ושעורים וצריך שינכש ויעדיר ויעבוד את השדה כדרך הבעלים ויאכל ממנה פירא רבא כחטים ושעורים שהיא עומדת לכך. ואי נמי אם שדה אילן הוא לא תיסגי ליה בשלשה פירות מוחלקין בשנה אחת, אלא בשלשה פירות של שלש שנים שצריכין גם כן עבודת שנה תמימה, שאף האילנות חורשין את השדה בשבילן ומזבלין ומנכשין אותן ומזהמין אותן, וכמו שאמרו במועד קטן (ג, א).

ונמצא עכשיו דבין לדברי רב בין לדברי שמואל תבואות הצריכות שלש שנים מיום ליום בעינן, ולאפוקי אכילת פירות שאינן צריכין לקרקע אלא שלשה חדשים, וכן צריך לעדר ולנכש ולפרנס את השדה כדרך שהבעלים מפרנסין אותה, כדי שלא יראה כאוכל דרך גזלה ואינה מיום ליום דקתני במתניתין (אין) פירושו כמיום ליום דקאמר רב,דאילו אינה מיום ליום דקתני במתניתין, פירושו,ואינו צריך לאכול פירותיה תדיר בכל יום כדרך שהוא אוכל בשדה בית השלחין, אבל מכל מקום צריך הוא שיחזיק בה שלש שנים בין עדור ונכוש ושאר עבודותיה כמו שאמרנו, והיינו פירושא דמיום ליום דקאמר רב.

והכין איתא בירושלמי דגרסינן התם (פ"ג ה"ג): אמר רב עיקר חזקה הכנסת פירות ולא מודה רב במנכש ומעדר מניהו הדה דאמר רב עיקר חזקה הכנסת פירות אלא כשראו אותו חורש וזורע וקוצר ומעמר ודש וזורה ולא ראו אותו מכניס פירות אינה עיקר חזקה אלא אם כן ראו אותו מכניס פירות. וכן כתב ר"ח ז"ל. וקיימא לן דלית הלכתא כרבי ישמעאל ורבי עקיבא אלא כסתמא דמתניתין דקתני חזקתן שלש שנים ואינה מיום ליום, פירוש, אלא צריך לאכלה שלש פירות גמורין בשלש שנים. עכ"ל.

ועתה הא דאמרינן בגמרא לרבנן מאי אתי שפיר, דלרבנן דמתניתין קאמר, ובין לרב בין לשמואל שלש פירות גמורין הצריכין שלש שנים בין עבודותיהן ולקיטתן בעינן, ומשום הכי קא בעי מאי בינייהו, ולא אשכח דאיכא בינייהו אלא דקל נערה שעושה שני פירות בשנה אחת, ומיהו שמואל נמי כטעמיה דרבא דתלת שנין מיזדהר איניש בשטריה סבירא ליה, אלא דסבירא ליה דמספר שני תבואות גדולות מיזדהר איניש בשטריה טפי לא מיזדהר, דהא על כרחין טעמיה דשמואל עיקריה בלקיטת פירות תלי, והיינו דאמרינן דניר לא הוי חזקה ותפתיחא לא הוי חזקה, וכן נמי אפיק כורא ועייל כורא, ודקל נערה לא דמי לשדה העומדת לאספסתא דאמרינן בגמרא דאם אכלא תלת פירי בתלתא ירחי לרבנן אינה חזקה, דהכא שאני שדקל זה מושבח ומוציא בטבעו מחמת שבחו בשנה אחת מה ששאר דקלים מוציאין בשתי שנים, ולפיכך לוקח בוטח בעצמו ואומר כיון שזה לא מיחה באכילת שלשה פירות גמורין, שוב לא ימחה, ולפיכך לא נזהר בשטרו. והלכתא כשמואל דקיימא לן כותיה בדיני.

ומה שאמרנו דבין לרב בין לשמואל אכילת שלשה פירות גמורין הצריכין עבודת שלש שנים בעי, מסתברא דהיינו דוקא בשדה העומדת לחטים ושעורים, אבל בשדה העומדת לאספסתא בשלש אסתפתות של שלש שנים סגיא ליה, והוא שלא היה ביד אחרים בכל אותם שלש שנים ודלא כרבי ישמעאל דאמר דשדה העומדת לאספסתא בתלתא פירי בתלתא ירחי בחדא שתא סגי, משום דגמר לה לחזקה משור המועד כדאמרינן בגמרא, אבל לרבנן דלא גמרי משור המועד אלא משום דתלת שנין מיזדהר איניש בשטריה, לא סלקא לה חזקה אלא בשלש שנים, והוא דאכיל מינה תלתא אספסתי בתלת שנין. ומיהו בהכין סגיא, דאי לא תימא הכי, שדה עומדת דלאספסתא במאי קני לה.

וכי תימא ליזרע וליזיל כל תלתין יומין, אם כן הויא לה כבית השלחין, ואפילו לרבי ישמעאל ליבעי תלת שנין ופירי תדירי, דבדבר שעושה פירות תדיר ליכא מאן דפליג דשלש שנים מיום ליום בעינן. אלא משמע דאפילו לרבנן בתלתא אספסתי בתלת שנין סלקא לה חזקה, ולא דמי לשדה בית השלחין, דשדה העומדת לאספסתא ודאי משמע דמתוך שהוא קרקע כחוש ואינו מוסיף לתת כח מעמידין אותו לאספסתא, ואלו זורעו תמיד נמצא מכחישו ומפסידו, ומי שמוברו משביחו וכדרך הבעלים הוא. כנ"ל.

שלשה חדשים בראשונה ושלש באחרונה ושנים עשר חדש באמצע וכו':    ואמרינן בגמרא (לו, ב) דפירא רבא ופירא זוטא איכא בינייהו. ופירש ר"ש(י) ז"ל שם, דרבי ישמעאל בעי פירא רבא, כגון חטים ושעורים ושבולת שועל וכיוצא בהן, שגדלין בשלשה חדשים, ורבי עקיבא סבר פירא זוטא, כגון ירק, דגדל בחדש אחד. והקשו עליו בתוספות מדאמרינן עליו בגמרא ולרבי ישמעאל אספסתא שגדלה בחדש אחד הויא חזקה, ודחקו בזה הרבה.

ולי נראה דאינו קשה כלל, דההיא דאמרינן בגמרא דתלתא אספסתי בתלתא ירחי דהויא חזקה, היינו דוקא בשדה העומדת לאספסתא, אבל בשדה לבן שאינו עומד לכך, פירא רבא בעי. ותדע לך, דאם כן שמונה עשר חדש למה בשלשה חדשים ואפילו בחדא שתא תיסגי ליה, אלא דכל חד וחד כדרך הבעלים הוא צריך לאכלו, שדה בית השלחין בפירות תדירין ושדה הבעל לרבי ישמעאל בפירא רבא שלשה פירות בין שמונה עשר חדש, ולרב עקיבא אפילו פירא זוטא, ושדה העומדת דלאספסתא אפילו בתלתא אספסתי בתלתא ירחי.

שמונה עשר חדש:    איכא למידק וכי מנינא אתא לאשמועינן, וכי הא גוונא דייק ביומא בפרק אמר להם הממונה (לה, א) גבי הא דתנן היה לבוש פילוסין של שמונה עשר מנה ובין הערבים של שנים עשר מנה הכל שלשים מנה, ופריך בגמרא מנינא אתא לאשמועינן, וכן בפרק קמא דכתובות (ו, ב) דפריך והא עד מוצאי שבת ארבעה לילות קתני. וי"ל דהא קמ"ל דשלמים בעינן ולא מקוטעים, דאי לא אשמועינן הכי הוה אמינא וחדשים כשנים, מה שנים אפילו מקוטעות אף חדשים אפילו מקוטעים, לפיכך קא משמע לן שמונה עשר חדש, כלומר שלמים.

אסף את תבואתו ומסק את זיתיו וכנס את קצו:    ופירש ר"ח ז"ל, אסף אתד תבואת הכרם בתשרי ומסק את הזתים בשבט וכנס את קצו באב הרי זו חזקה, נמצאת חזקה בשנה אחת. נראה שרוצה לומר דנקט בסדר הזה משום דתשרי הוא תחלת השנה.

דף כח עמוד ב

אמר רבי חנינא רוב וקרוב הלך אחר הרוב:    כלומר, אפילו איכא קורבא דמוכח כעובדא דפרדיסא דלקמן, והיינו דקשיא ליה לר' זירא, דאי לא, מאי קשיא ליה, היינו תשע חנויות דאמרינן ובנמצא הלך אחר הרוב ואף על פי שנמצא יותר קרוב למוכר נבלה. אלא ודאי כדאמרן.

מתיבי והיה העיר הקרובה אל החלל ואף על גב דאיכא דנפישא מיניה:    קשיא לי, ולדידה מי ניחא, והא לכולי עלמא בדליכא קורבא דמוכח בתר רובא אזלינן, וכמו שכתבנו, ותשע חנויות יוכיחו, ואפילו הכי לגבי עגלה ערופה אזלינן בתר קורבא אף על גב דלא מוכח, דבמדידה תליא רחמנא. וי"ל דהכי קאמר, אי אמרת בשלמא דכי איכא קורבא דמוכח שבקינן רובא ואזלינן בתר קורבא, זימנין דאישתכח קרוב לזה בקורבא דמוכח ואזלינן בתרה, והילכך אף כשאין שם קורבא דמוכח אזלינן ביה בתר קורבא, כדי שלא תחלק ולא תתן דבריך לשיעורין. אלא לדידך דאמרת דאפילו בקורבא דמוכח אזלינן בתר הרוב, אמאי.

ועדיין אינו מתיישב בעיני כלל, דכל עצמנו אין לנו שהולכין אחר (הרוב) [הקרוב] מן התורה ברובא דליתא קמן אלא מן והיה העיר הקרובה אל החלל, ואי מהתם ואפילו בדאיכא אחריתי דנפישא מיניה, אם כן אפילו בקורבא דלא מוכח, כגון תשע חנויות, נמי נאמר כן, ואי דוקא בדליכא דנפישא מינה אמר קרא, הא איכא אחריתי דנפישא מינה לא, אם כן אפילו בקורבא דמוכח נמי מנא ליה לרבי זירא ולמה מודה בתשע חנויות וחולק על רבי חנינא. ורבי זירא לא משמע ליה דבסברא בעלמא חולק על רבי חנינא, דהא קראט קאמר, וקרא אפילו לדידיה נמי דסבירא ליה דאפילו בדאיכא דנפישא מינה קאמר.

ועל כן נראה לי דרבי זירא לא חולק היה, וכדמוכח לקמן, אלא חוקר ושואל היה דקרא ומתניתין היכי. והא דבעי לה אמימריה דרבי חנינא, הוא הדין דהוה בעי לה אמתניתין דתשע חנויות, אלא משום דרבי חנינא קאמר לה בהדיא דאפילו במקום קרוב הלך אחר הרוב קא בעי ליה עליה, דאלו ההיא דתשע חנויות לא מיפרשא בהדיא דאפילו במקום קרוב נלך אחר הרוב. ומעיקרא הקשה מוהיה העיר הקרובה, דמשמע דאדרבה רוב ורוב הלוך אחר קרוב ואפילו איכא דנפיש מינה וליכא קורבא דמוכח כי התם, הפך מדרבי חנינא לגמרי, ואוקימנא בדליכא. הדר אקשי ממתניתין, דמהתם משמע דכל היכא דאיכא קורבא דמוכח מיהא אזלינן בתר קורבא, דקא סבר דמתניתין אפילו בדאיכא אחריני של הפקר דנפישי מיניה חוץ לחמשים אמה ותוך שלשים ריס ומפריח קאמר. ופריק בדליכא כנ"ל.

וליזיל בתר רובא דעלמא ביושבת בין ההרים:    ואם תאמר אם כן למה לן קרא בשלהי פרק מרובה (פב, ב) דירושלם אין מביאה עגלה ערופה דכתיב ל(י)רשתה וירושלם לא נתחלקה, דאף על גב דכתיב ירושלים הרים סביב לה, מכל מקום כל העולם באין שם לסחורה, שהיא רוכלת הגוים, ועולין שם לרגל ובשאר ימות השנה לשלם נדרים ונדבות, ואם כן קרא לפוטרה מעגלה ערופה למה לי. תירצו בתוספות, דמכל מקום מקומות היו שם שלא היו בני אדם רגילין לילך שם, אלא בני ירושלים. ומסתברא דאיצטריך אפילו בזמן שלא היה שם בית המקדש עדיין, ואי נמי אי איתרמי דלא סלקי לה, אפילו הכי מדינא לא מיתא, דרחמנא פטרה.

תנן ניפול הנמצא בוך חמשים אמה הרי הוא של בעל השובך ואף על גב דאיכא דנפיש מיניה:    כלומר, בשלמא לרבי זירא, כיון שנמצא בתוך חמשים אמה ואפילו במפריח הרי הוא של בעל השובך, ואף על גב דאיכא דנפיש, משום דאיכא קורבא דמוכח, וכדאביי דאמר לעיל בחמשים אמה מליא כרסייהו, ועל דרך הרוב אינן יוצאין חוץ מחמשים אמה, הילכך הרי הוא של בעל השובך, ואף על גב דאיכא אחרינא דגוי אי נמי דהפקר דנפיש מיניה תוך שלשים ריס. אלא לרבי חנינא, ניזיל בתר רובא דתוך שלשים ריס. ופרקינן בדליכא, כלומר, תוך שלשים ריס. ואקשינן אי דליכא אימא סופא חוץ לחמשים אמה הרי הוא של מוצאו, ואי דליכא ודאי דהאי הוא, כלומר אי אמרת בשלמא דאיכא דנפיש מיניה ורישא דהוי של בעל השובך משום דהוי קורבא דמוכח, כדאמרן, שפיר, דסופא נמי משכחת לה דאיכא דנפיש מיניה, וכיון דבחוץ מחמשים אמה ליכא קורבא דמוכח ואזלינן בתר רובא, ומשכחת לה בההוא אחרינא דגוי אי נמי דהפקר. אלא אי אמרת דליכא דנפיש, ודאי דהאי שובך הוא, דהא מישט שייטי עד שלשים ריס. ופירש רש"י זל, דכי אקשינן ליה מסופא, הוא הדין דהוה מצי לאקשויי אכתי מרישא, ולימא אפילו כי ליכא אחרינא דנפיש מיניה מכל מקום ליזיל בתר רובא דעלמא, אלא כיון דאשכח פירכא דעדיפא מינה ניחא ליה לאקשוייה.

ואינו מחוור בעיני כלל, דאם איתא דחיישינן בכי הא לרובא דעלמא, סופא דקתני הרי הוא של מוצאו ניחא, דמשום הכי הוי של מוצא ולרבי חנינא, דאזלינן בתר רובא דעלמא ומעוברי דרכים נפל, אלא נראה דלרובא דעלמא לא חיישינן הכא, דכיון דתוך שלשים ריס ליכא אחרינא וקיימא לן דמישט שלשים ריס ותו לא, הא מעלמא לא אתא, ואי משום עוברי דרכים, לנפילה לא חיישינן כל כמה דמצי למימר דמההוא שובך אתא, דאין בני אדם שוטים שלא להשגיח על מה שבידם. ואף על גב דאמרינן לקמן גבי הנהו זיקי דאשתכח בי קופאי, והני מילי רברבי אבל זוטרי אימא מעוברי דרכים נפיל, התם הוא משום דעל כרחין נפול, אלא דלא ידעינן ממאן נפול, אי מבני העיר או מעוברי דרכים, והתם הוא דאזלינן בתר רובא דעלמא דהיינו עוברי דרכים, אבל הכא דאפשר למיתלי דהפריח מתוך שובך זה, אף על פי שהוא חוץ לחמשים אמה, בדידיה תלינן ולא חיישינן לנפילה. וזה נכון וכן פירשו גם בתוספות.

הכא במאי עסקינן במדדה:    ובהא איתרצא כולה מתניתין, דתו לא אצטריכי' לאוקמה בדליכא, דאפילו איכא אחרינא דנפיש חוץ לחמשים, הרי זה של בעל השובך, דכל המדדה אינו מדדה יותר מחמשים אמה, הילכך על כרחין מהא אתא. ובשנמצא חוץ לחמשים אמה הרי הוא של מוצאו, דעל כרחין לאו מהני אתא אלא מעוברי דרכים נפל.

הא דאמרינן: על דאפקוה לרבי ירמיה מבי מדרשא:    פרשו בתוספות, דלאו משום דאמר מילתא דתמאה, דהא על כרחין אשכחן בכי האי גוונא במתניתין וכדקתני מחצה על מחצה יחלוקו, ולא משחכת לה אלא בשרגלו אחד תוך תחום זה ורגלו האחר תוך תחום האחר, אלא אפקוה משום דאמר מילתא דלא אפשר, דכל המדדה אינו מדדה יותר מחמשים אמה, ואפילו רגלו אחד אי אפשר שיוצא בחוץ, דכל שיעורי חכמים כך הם (ר"ה יג, א): בארבעין סאה הוא טובל בארבעין סאה חסר קורטו איחנו טובל. כך פירש רבינו תם ז"ל.

תנן נמצא בין שני שובכות קרוב לזה שלו ואף על גב דאיכא חד מנייהו דנפיש:    תימה היאך איפשר לומר דאיכא חד מנייהו דנפיש, דהא אמנא לה למתניתין במדדה ותוך חמשים הוא, וכל שהוא תוך חמשים אמה ליכא קורבא דמוכח, וכיון שכן אי איכא חד מנייהו דנפיש, מיניה הוא, דהא בכל כי האי גוונא לכולי עלמא אזלינן בתר רובא דהיינו תשע חנויות. ותירצו בתוספות דעיקר קושיא זו אינה אלא משום דבעי לאקשויי וליזיל בתר רובא דעלמא. וקושיא זו ראשונה אינה עיקר. וזה דחוק.

ומסתברא, שהמקשה הזה סבור דאפילו בתוך חמשים אמה איכא קורבא דמוכח, וכגון שנמצא לזה בדרך משל קרוב באמה ובאמתים ולזה בארבעים, ומכל מקום לדברי רבי חנינא הוה לן למיזל בתר רובא ולא תר קורבא, ואכתי איכא למידק היכי הוה סלקא דעתו דאיכא אחרינא דנפיש, דאם כן סופא דקתני מחצה על מחצה יחלוקו, תיקשי ליה, דהא היכא דליכא קורבא כלל על כרחין אזלינן בתר רובא, דרובא דאורייתא, ותירצו בתוספות, דבהרבה מקומות בתלמוד יש שיכול להקשות וליטעמיך ואינו מקשה. וי"ל עוד, דקא סלקא דעתא דמקשה דמחצה על מחצה דקתני, היינו ששוים לגמרי בקורבא ורחוקה ובמספר העופות.

וליזיל בתר רובא דעלמא:    יש מפרשים רובא דעלמא דדילמא מעוברי דרכים נפל. ואי איפשר מכמה טעמים, חדא דאינו מן הדעת, שיש כאן שובך דנוכל לתלות בו, ונתלה בנפילה דעוברי דרכים דאינה מצויה, כמו שכתבנו למעלה. ועוד מדאמרינן לעיל ואי בדליכא אחרינא אמאי של מוצאו ודאי מהאי הוא, אלמא לא חיישינן לנפילה דעוברי דרכים. ועוד כי יש מקצת נוסחאות בגמרא דגרסינן הכי הכא במאי עסקינן בשביל של כרמים דכיון דמדדה אי מעלמא אתו לא מצי אתי, וכן היא גירסת הגאונים ז"ל. ולפי גירסא זו אי איפשר לפרש כן. ומקצת נוסחאות יש דכל דמדדה אי חזי לקיניה מדדה ואי לא לא מדדה, וגם לגירסא זו אי איפשר לפרש כן.

אלא הכי פירושא, ליזיל בתר רובא דשובכין דעלמא, דקא סלקא דעתא שיש כאן שובכין אחרים תוך חמשים אמה ונפישי מהני תרי דנמצא בין שניהם. ואם תאמר ומנא ליה דאיכא אחריתי תוך חמשים דפריך הכין להדיא, י"ל דעל כרחין בדאיכא אחריני היא מתניתין, דאי לא תימא הכין, מאי קא משמע לן כולה בבא דסופא, דאי לאשמעינן דאינו של מוצאו, הא שמעינן ברישא, ואי לאשמועינן בשקרוב לזה שלו, פשיטא, דקורבה דאורייתא בדליכא דנפיש מיניה, ומחצה על מחצה נמי פשיטא, אלא על כרחין בדאיכא אחריני תוך חמשים היא, ואתא לחדותי דאפילו הכי אין תולין אותן באותן האחרים ואף על גב דרובא נינהו, אלא באלו הקרובים. ומשום הכי פריך וליזיל בתר רובא דעלמא. ואם תאמר ולדידיה מי ניחא, הא כיון דתוך חמשים אמה הן, ליכא קורבא דמוכח, ובכי הא ודאי לכולי עלמא אזלינן בתר רובא. תירצו בתוספות דקושיא זו לאו לרבי חנינא בלחוד הוא דאקשינן לה אלא לכולי עלמא.

ופרקינן: הכא במאי עסקינן בשביל של כרמים:    כלומר, ששאר השובכין, אף על פי שהן תוך חמישין אמה, הן בתוך הכרמים. אבל שני שובכין אלו מכוונין כנגד השביל, האחד בראש השביל לצד מזרח, והשני בראש השביל לצד מערב, והנפול נמצא באמצע השביל, ולפיכך אי אפשר לתלות בשאר השובכין אף על פי שהן רוב, מפני שכיון שהן תוך הכרמים, ונפול זה אינו מפריח אלא מדדה, אי מעלמא אתי, כלומר מאותן האחרים לא מצי אתי, שהגפנים מונעין אותו. ויש מוסיפין בגירסא דכל מידדה אי חזי לקיניה מידדה ואי לא לא מידדה, והכל עולה לפירוש אחד.

גמרא: אלא מעתה כל חזקה שאין עמה טענה תיהוי חזקה:    כלומר, טעמא דחזקה מאי ניהו דאמרינן דשתיקת הבעלים מוכחת שמכרה לו או נתנה לו כמו שהמחזיק אומר,

איהו לא טעין ואנן ניקום וניטעון:    ואיכא למידק, דקארי לה מאי קארי לה, דאדרבה אמתניתין דכל חזקה שאין עמה טענה אקשינן בגמרא פשיטא. וי"ל דהכי קא פריך, כיון דמשור המועד גמרת ליה, אימא כשור המועד דבכל ענין תיהוי ליה חזקה, ואף על גב דאיהו לא טעין ניטעון ליה, דדילמא שטרא הוה ליה ואירכס, וכי האי גונא נמי אמרינן בגמרא (מא, א) פשיטא מהו דתימא האי גברא מיזבן זבינא ליה ושטרא הוה ליה ואירכס וסבר אי אמינא מזבן זבינא לי אמרי לי אחזי שטרך, וכגון זה פתח פיך לאלם הוא קא משמע לן.

ולדידי קשיא לי, אדרבא איהו שפיר קא פריך, כיון דמשור המועד גמרת נימא כשור המועד דבכל ענין נפקא ליה מחזקת בעלים הראשונים וקם ליה ברשותיה דהאי שאני אומר כיון ששתק כולי האי אחולי אחיל גביה, וכענין שאמרו הגאונים ז"ל בכל דבר שאינו מחסרו קרקע דטענת סבלונות מהניא ליה ומדין מחילה, וכדאמר רבא לקמן (כ) בחד מן לישני תרתי מחיל תלת לא מחיל, ופרכינן אי הכי תיהדר ארעא לבר מפרי, אלמא מתוך שתיקתו גמרינן למחילתו והויא מחילה ולא מהדר לה פירא לההוא לישנא, הכי נמי נימא דשתיקתו היינו מחילה ותיקום ברשותיה דהאי. וי"ל דקרקע אינו נקנה במחילה, אלא בכמכירה ונתינה, ולא עדיף שתיקה ממחילה מפורשת, ואלו אמר לי שדי מחולה לך לא אמר כלום, כל שכן מחילה מתוך שתיקה, אבל שעבודין שיש להן חזקה בטענת סבלנות כדעת הגאונים ז"ל ניתנין הן במחילה, שאלו הוציא זיז על חצר חברו ואי נמי שנעץ קורה בכותלו, יכול הוא למחול לו שלא יסלקם משם, שאין זה כנותן קרקע אלא כמוחל על השעבודים, וכן נמי אכילת פירות, אחר שאכל הרי חזר על האוכל לחוב בעלמא ויכול הוא למוחלו, מה שאין כן בגופו של קרקע, והיינו דאמרינן, התם טעמא מאי, כלומר מאיזה צד יכול הוא לזכות בקרקעו של חברו, במכירה או במתנה, איהו לא טעין ואנן ניקום וניטעון.

אלא שעדיין קשה לי דהא לקמן (שם) גבי עובדא דרב ענן דשקל בידקא בארעיה ואמר והא אית לי סהדי דאתא וסייע בגודא בהדאי, כלומר ומחל לי, ופירש ר"ש ז"ל דהוה ליה כמאן דאמר ליה לך חזק וקני, ואם כן הכא נמי נימא הכין, ויש לומר דשאני התם דעשה מעשה בידים ומסייעו לגדור אותו עם שלו.

אלא מעתה מחאה שלא בפניו לא תיהוי מחאה דומיא דשור המועד:    איכא למידק, חזקה שלא בפניו לא תיהוי חזקה הוה ליה למימר דהיינו דומיא דהעדאה, דמה העדאה מוציאה מחזקת תם ומכנסת בחזקת מועד, הכי נמי חזקה מוציאה מרשות זה ומכנסת לרשות זה, אבל מחאה אדרבה מעמדת ברשותו של ראשון. ופירש רש"י ז"ל דמחאה דומיא דהעדאה, מה העדאה להזהיר את הבעלים לשמור שורו אף מחאה אזהרה למחזיק ליזהר בשטרו. ואף על גב דאכתי לא ידעינן טעמא דתלת שנין מיזדהר איניש בשטריה, על כרחין חזקה משום דאיבד שאר ראיותיו הוא דאיצטריכא ליה ואמרינן ליה איזדהר בראיותיך.

ויש מפרשים דמשום דחזקה מכח מחאה קא אתיא קאמר הכי, מפני שהיא עיקרה של חזקה, ואם אין מחאה שלא בפניו מחאה אף חזקה שלא בפניו אינה חזקה, דאמר ליה משום הכי לא מחיתי לפי שמחאה שלא בפניו לא הויא מחאה, והרי זה כאלו אמר חזקה שלא בפניו לא תיהוי חזקה. ולפי דברי המתרץ הזה נצטרך לומר דאלו לא היתה מחאה שלא בפניו מחאה, לא היינו מצריכין את המערער לבא ולמחות ואפילו שלא בשעת חרום, ואפילו ממקום ששיירות מצויות.

וקשיא לי, דאם כן מאי אמר ליה אביי לרבא לקמן אי הכי מחאה שלא בפניו לא תיהוי מחאה דאמר ליה אי מחית באנפוהי הוה מזדהרנא בשטרא, דמשמע דכי לא הויא מחאה שלא בפניו מחאה טפי עדיף ליה למחזיק, אדרבה הא ניחא ליה טפי כי הויא מחאה שלא בפניו מחאה, דמתוך כך סלקא ליה חזקה טפי. וי"ל דהכי קאמר ליה, לא תיהוי מחאה ונצרכינהו לבוא ולמחות, כיון שהוא במקום שיכול לבא ולמחות.

ויש שמפרשים דחזקה שלא בפניו פשיטא ליה דהויא חזקה, ודין הוא, דיכול הוא לדעת אם יחזיק אחר בקרקע אפילו שלא בפניו, לפי שאדם עשוי לשאול מי עומד בקרקעותיו, ואף חביריו מודיעין אותו, כדי שימחה במי שמחזיק בו, וזה אינו דומה לשור המועד שאין אדם עשוי לשאול בשורו אם נעשה נגחן ואין חביריו מודיעין אותו, כדי שלא לחייבו נזק שלם על נגיחותיו, ולפיכך אמרה תורה והועד בבעליו, דאם לא כן לא היו הבעלים יודעים ואינן יכולין ליזהר בשמירת שורו, ומחאה נמי להא דמיא, שאין אדם מחזר לדעת אם מניחה אדם בחזקתו, וקא סלקא דעתיה נמי השתא שאין חביריו מודיעין אותו, ופרקינן, מחאה נמי חביריו מודיעין אותו, כדי שיזדהר בשמירת ראיותיו, וכשהוא מוחה מודיעין אותו, דחברך חברא אית ליה וחברא דחברך חברא אית ליה.

גר"ח ז"ל: אכלה תלתא פירי בחד יומא כגון צלף וכו':    פירוש צלף אית ליה תלתא פירי כחדא, דהיינו אביונות וקפריסין ועלין. ופרקינן, דומיא דשור המועד דבעידנא דאיתא להאי נגיחה ליתיה להאי נגיחה, אבל הכא אף על גב דאכילות מוחלקות הן בעידנא חדא איתנהו. ולא דמי לאסוף את תבואתו ומסק את זיתיו וכנס את קיצו דאיתנהו בחדא זמנא ואפילו הכי סלקא ליה חזקה, דהתם פירות מוחלקין, אבל צלף כולהו כחד נינהו.

הדר אקשינן: אכלה תלתא פירי בתלתא יומי כגון תאנה:    דזו נתבשלה היום והשנית למחר והשלישית ליום השלישי,

ליהוי חזקה:    וקושיא זו בין לרבי מאיר בין לרבי יהודה היא, דכל שאינן ביום אחד אינו בקירב את נגיחותיו דרבי מאיר. וכן פירש ר"ח ז"ל. דקושיא זו וקושיא דאכלה תלתא פירי בתלתא ירחי כגון אספסתא לכולי עלמא הן.

לרבי ישמעאל הכי נמי דתנן אסף את תבואתו וכו':    ואף על גב דשדה בית השלחין לכולי עלמא בעינן שלש שנים מיום ליום ולא סגי ליה באכילת שלשת מיני ירקות ואפילו בחד ירחא, דכיון שאין פירותיה פוסקין כולה שתא לחדא אכילה חשיבא להו לאינשי, ואין דרך להשכיר בית או בית השלחין לפחות משנה, הילכך שלש שנים לענין חזק דידהו כשלש נגיחות לענין חזקה דשור המועד.

אלא דאכתי קשיא לי, דהא משמע דאכילת אביונות וקפריסין ועלין אי לאו דבעידנא דאיתיה להאי איתיה להאי הוה סלקא חזקה לרבי מאיר, ודכותה בשלשה ימים באכילת תאנה אפילו לרבי יהודה, והיאך חשיבי טפי שלש אכילות של שלשה ימים באילן אחד משלשה פירות מוחלקין לגמרי בשלשה ימים בקרקע אחד. וצריך לי עיון.

הגהת רש"י ז"ל: שהרי נביא עומד בעשר ומזהיר על אחת עשרה:    וכן מפורש באותה פרשה, שאותה נבואה נאמרה בשנה עשירית למלך צדקיהו, ובשנה אחת עשרה למלך צדקיה חרב הבית. והכי פירושא, שהרי נביא עומד בעשר ומזהיר לכתוב שטר מקנה מפני שעתידין לגלות באחת עשרה ולא תיהוי להו חזקה לכשיחזרו ויערער המוכר על הלוקח.

ואם תאמר מהכא ודאי שמעינן דבשתי שנים לא סלקא להו חזקה, אבל דתיסק להו חזקה בשלש מנין. י"ל דלמנין שלש אשור המועד סמכינן, אלא דאיצטריך לגלויי דלאו שלש אכילות קאמר אלא שלש שנים. ולי נראה, משום דכיון דהזהיר בעשר ולא הזהיר בתשיעית, שמע מינה דעד עכשיו לא הוצרך, דבחזקה סגי ואיצטריך לאזהורי אכתיבת שטר.

ואקשי ליה אביי: ודילמא עצה טובה קא משמע לן בכתיבת השטר, דלא יסמכו אעדי חזקה, דדילמא מייתי להו סהדי, דאי לא תימא הכי, בנו בתים וישבו הכי נמי דלענין דינא קאמר, אלא עצה טובה. כיון שהם מתעכבין שם יבנו בתים וגנות. תדע דאפילו בזה על כרחנו דבר להם דרך עצה טבה, דכתיב ונתתם בכלי חרש ונתינתם בכלי חרש מי נימא דהוי מילתא לענין דינא, אלא עצה טובה.

ור"ח ז"ל גריס: שהרי נביא עומד בתשע, וכתב שכך תני רבי יוסי בסדר עולם: בשנה התשיעית לצדקיהו מלך יהודה סמך מלך בבל את ידו על ירושלם ובו בפרק נאמר לו לירמיה הנה חנמאל וגומר. ופירש הוא ז"ל, דאם לא תעלה להן חזקה באותן שלש שנים, היאך יתקיים מה שהבטיחן עוד יקנו בתים בערי יהודה, שהרי יודע הוא שיסתלקו באחת עשרה ויאבדו השטרות, ונמצא המוכר כשמערער על השדה יפסיד הלוקח, שאין בידו השטר וחזקה לא עלתה לו. וזה קשה, דהיאך סלקא להו חזקה בהכין, והא מקוטעות הוו, דבעשתי עשרה שנה בחדש הרביעי הובקעה העיר, ואנו שלש שנים מיום ליום בעינן. וגירסת רש"י ז"ל נראית עיקר.

דף כט עמוד א

הא דאקשי ליה אביי לרבא אלא מעתה הני דבר אלישיב דקפדי אפילו אמאן דחליף אמצרא דידהו הכי נמי דלאלתר הוי חזקה וכי תימא הכי נמי אם כן נתת דבריך לשיעורין:    תמיהא לי, אדרבא דמהאי טעמא הוה ליה לרבא למימר דאפילו דבר אלישיב לא נחזיק עלייהו בבציר מתלת, משום דכל מדת חכמים כך הוא שמתקנין על הדרך הרב ודרך הכלל לא על דרך הפרט, בארבעים סאה הוא טובל מים שכל גופו של אדם טובל בהן, בארבעים סאה חסר קורטוב אינו טובל ואפילו קטן שכל גופו טובל בעשרים סאה, אלא שיש אחרת כיוצא בזו בפרק קמא דקדושין (יא א) אי הכי בנתיה דרבי ינאי דלא מקניאין נפשייהו בתרקבא דדינרי. וצריך לי עיון.

אלא אמר רבא תלת שנין מזדהר איניש בשטריה טפי לא מיזדהר:    כלומר, דזה יודע דטפי לא מיזדהר, כי לא מיחה תוך שלש מיחזי כמערים לשתוק עד שיאבד זה ראיותיו. ובהכין סלקא שמעתין, דטעמא דשלש שנים משום דתלת מזדהר טפי לא מזדהר. ואלא מיהו האי טעמא מיגד אגיד נמי באכילת פירות, דהא ניר לא הוי חזקה וכן אפיק כורא ועייל כורא. וטעמא דמילתא משום דהאי טעמא דתלת מזדהר וטפי לא מזדהר לאו כהלכתא בלא טעמא נקטינן ליה, אלא בטעמא תליא, והוא משום דכיון דרובן של בני אדם מקפידין באכילת פירות של שלש שנים, וכאידך טעמא דרבא, ובפחות מכאן לא קפדי, אף לוקח זה חושש ונזהר בראיותיו כל שלש, דמימר אמר שמא יבא היום או מחר ויערער עלי, אבל לאחר שראה זה שותק כל שלש בוטח שלא יערער עוד ושוב אינו נזהר בשטרו. והילכך כל שאכל אותו שלא כדרך הבעלים בתפתיחה, ואי נמי לא אכל פירות שלש [אלא] בניר, ואי נמי לא נשכר באכילתן כגון אפיק כורא ועייל כורא, עדיין הלוקחין נזהרין, דחוששין שמא לא חששו הבעלים לערער כיון שלל אכלו שלש פירות או שלא נשכרו באכילתן. והיינו נמי טעמיה דשמואל דאמר דדקל נערה אפילו מפחות משלש הויא חזקה, דכיון שאכל פירות הראויין לאכול אותן בין שלש שנים, בוטח דלא ימחה עוד.

ומזה הטעם גם כן הוא מה שאמר רבא בעצמו לקמן (נ, ב) גבי הא דאמר רב אשת איש צריכה למחות, ואקשינן עלה ממתניתין דקתני ולא לאיש חזקה בנכסי אשתו [ומוקמינן] לעולם בבעל וכגון שחפר בה בורות שיחין ומערות, דכיון שהחזיק בקרקע לפניה והיא לא מיחת שוב לא נזהר הבעל בשטרו. ואף על גב דאפילו בבי דבר אלישיב דקפדי טובא לא הויא חזקה בפחות משלש שנים, כשאר אנשים, דילמא משום דכיון דרובן של בני אדם אין דרכן להקפיד כולי האי אכתי נזהר זה בשטרו, שמא יטעון עליו שלא הקפיד כמו שאין דרכן של שאר בני אדם להקפיד, אבל בחופר בו בורות שיחין ומערות אין שום אדם סובל כך, שאין אדם רואה שמקלקלין קרקעו כולי האי ושותק.

אמר רב חמא ומודה רב הונא באתרא דמוברי באגי:    פירוש, שאף על פי שאכן מפוזרות הויא חזקה. אבל שנת ההוברה לא סלקא ליה, וכדאמרינן לקמן (לו, ב) דלכולי עלמא ניר לא הוי חזקה.

תנן חזקת הבתים והא בתים ביממא ידעי בלילא לא ידעי':    כלומר, בשלמא אי אמרת אף על פי שאכלן מפוזרות, היינו דמשכחת לה, וכגון שדר שם שש שנים, ושלש שנים דקתני גבי בתים, לא שלש ממש קאמר וכגון שאכלן אב"ג, אלא שידור שם שיעור שלש שנים קאמר. אלא לרב הונא אפילו דר בהן שש שנים מפוזרות הן, ובתים נמי ליכא למימר דביממי דתלת שנין תיסגי להו בבית הבדים ומרחצאות, דהנך שאני דליממא עבידן לליליא לא עבידן, אבל בתים בין ליממא בין לליליא עבידו.

ומשני אביי: מאן מסהיד אבתי, כלומר אפילו ביממי נמי, שיבבי מיסהדי, דשאר עוברי דרך אפילו ביממא נמי לא סהדי, ושיבבי ידעי ביממא ובליליא. ושיבבי כי מסהדי לא צריכי לאסהודי ממש דדר ביה תלת שנין ביממא ובליליא, דבזמן שכיבה מאן ידע ומאן מסהיד, אלא מסהדי דלא הרגישו דנפיק ואפיק מאני תשמישתיה מהתם, וסתמא דמילתא אם איתא דנפק אי איפשר דלא הרגישו. ויש עדות כיוצא בזה, וכדאמרינן לקמן (מג, ב) בשמעתין דמכר לו פרה מכר לו טלית, דאמרי ידענא ביה דלא הוות ליה ארעא מעולם, ואין מי שיכול להעיד כן אלא אם כן היתה ידם בתוך ידו מיום שנולד ועד עכשיו, אלא שהם שכנין ומכירין, ואמרי לא ידענו שהיה לו קרקע מעולם, שאלו היה לו אנו היינו יודעין.

ורבא אמר כגון דאתו בתרי ואמרי אנא אגירנא מיניה ודאירנא ביה תלת שנין ביממא ובליליא:    יש מפרשים דרבא לא בא לחלוק אעדות שיבבי דאמר אביי, אלא לארווחא למילתא. ויש מפרשים דהא דרבא איצטריכא בדברא במקום שאין שם שכנים. ויש מפרשים דנפקא מינה היכא דטוען המערער בבריא שלא דר בה בלילות, דלאביי אפילו כן בעדות דשיבבי סגי ליה דמימר אמרינן אם איתא כדקאמר שיבבי ידעי, ומדלא ידעי דנפק אפילו בליליא דר בה. ולרבא לא סגי ליה בהכין עד דמסהדי בהדיא דדר ביה בין ביממא בין בליליא, ושיבבי לא ידעי אלא שוכרין. והראשון נראה עיקר, דרב לא בלשון פלוגתא אמרה, ואביי ודאי בכל ענין אמרה, דאם לא כן, עדיין תיבעי ביממא ידעי בליליא לא ידעי אם טעין אידך בבריא דלא דר ביה בליליא.

דאתו בתרי ואמרי אנן אגירנא מיניה:    פירש הראב"ד ז"ל, דדוקא בששכרו בשטר, דאית ליה קלא, אבל בלא שטר לא דלית ליה קלא, וכדאמרינן לקמן (מא, ב) שלש לקוחות מצטרפין וכולן לקוחות בשטר, ואמרינן נמי בסמוך הני מילי דלא כתבו עיטרא אבל כתבו עטרא קלא אית ליה. ויש מפרשים אפילו שלא בשטר. וכן נראה עיקר.

ולא דמי לשלשה לקוחות, דהתם כל חד וחד מהני לקוחות לא מפיק קלא דאתי מכח קמא, וכיון דחזי מערער דכל חד וחד מהני מפיק קלא דלקוחא הוא בידו, מימר אמר כדרך הגזלנין הן אוכלין ואין אחד מהן שאכלה שלש שנים, ולפיכך לא חשש למחות, והוא הדין והוא הטעם לההיא אמתא דרמי בר חמא דבסמוך. אבל שוכרין מימר אמרין דמחמת הלוקח הן דרין שם ואינהו מפקי ליה לקלא, ומערער מידע ידע דשוכרין מחמת הלוקח הן דרין שם והוה ליה למחויי.

הני נוגעין בעדותן הן:    ואם תאמר מאי נגיעה איכא, אי יהבא אגרא למערער מן דינא מפקי ליה מלוקח. י"ל פעמים שאין ללוקח מה לאישתלומי מיניה ויראין הן שמא יפסידו. ואי נמי לא בעי למיקם בהדי משכיר בדינא ודיינא. אי נמי חוששין שמא יטעון עליהן הלוקח רעתי.

ואם תאמר אכתי מאי נגיעת עדות איכא, ליהמנינהו מגו דאי בעי אמרי למערער ממך שכרנו ולך פרענו. י"ל דאין זה מגו, דיראים הם לומר כן, כי שמא יביא הלוקח עוד עדים אחרים ונמצאו מתחייבין ליתן שכר ללוקח פעם אחרת מתוך הודאתם. אי נמי השתא דתקון רבנן שבועת היסת אין כאן מגו, דאי אמרין הכי צריכין הן שבועה, וכאותה שאמרו בקדושין בפרק האיש מקדש (מג, א) הן הן שלוחיו הן הן עדיו, והשתא דתקון רבנן שבועת היסת אינן נאמנין.

ואוקימנא רב אשי כגון דנקטי אגרא בידיהו ואמרי למאן ניתביה:    ואם תאמר אם כן היאך עלתה לו חזקה בכך, והא קיימא לן דעיקר חזקה הכנסת פירות לבית, וזה עדיין לא אכל פירותיהן עדיין ביד שוכרין הן. תירץ הראב"ד ז"ל, כגון שכתבו שטר חוב על השכר. ואין צורך לכל זה, לפי שאין השכר פירות הבתים, אלא תשמיש הבתים הוא פירותיו, והרי שוכרין אלו אכלו פירותיו מחמו ובשליחותו, ואפילו השאילן לאחרים לעתה לו חזקה.

ונראה לי דאפילו לא דרו בהן שני שוכרין ביחד, אלא זה א' ב' ג' וזה ד' ה' ון', ולא עוד אלא אחד אחד בכל שנה ושנה, לאחר שש עלתה לו חזקה, דקיימא לן כרבי יהושע בן קרחה דאמר עדותן מצטרפת ואפילו בעדות קרקע, וכדאיתא בסנהדרין (ל, ב), ואף על גב דבירושלמי אמרו אחד אומר אכלה אב"ג ואחד אומר אכלה דה"ו כלום עדות הוא, איכא למימר דבני מערבא כתנא קמא דרבי יהושע בן קרחה סבירא להו דאמר אין עדותן מצטרפת עד שיראו שניהם כאחד, ולא עדיפא דהא דירושלמי מגמרא דילן דאפליגו בה, וכיון דאיפסיקא הילכתא בגמרין כרבי יהושע בן קרחה אפילו בעדות קרקע, בהא נמי אפילו דרו בה ששה שוכרין איש שנתו עלתה לו חזקה בעדותן, דמצטרפין עדותן.

מי לא עסקינן דנקטי אגרא בינייהו ואמרי למאן ניתביה:    יש מרבותי נוחי נפש שאמרו, דאפילו פרעו כבר, אם זה הלוקח מחזיר עכשיו אותו השכר בידם כדי לסלק נגיעתן שפיר דמי. והביאו ראיה מדתניא (מג, א) שכיב מרע שאמר תנו מנה לבני עירי אין דנין בדייני אותה העיר ואין מביאין ראיה מאנשי אותה העיר, ואקשינן עלה לקמן בגמרא השותפין מעידין זה לזה וליסתלקו בתרי מנייהו ולידיינוה, ואוקימנא בספר תורה דלשמיעה עביד ואי איפשר להסתלק ממנו, ותנן השותפין מעידין זה לזה, ואוקימנא בגמרא באומר שדה זו אין לי עסק בה וידי מסולקת ממנה, דכל נגיעת עדות שמחמת ממון כשמסלק מאותו ממון נסתלקה הנגיעה וחזר העד לכשרותו, והא נמי דכותה הוא.

ולי נראה דאינו דומה, דהתם הוא כיון שמסתלק ממנו ליכא למיחש במילתא מידי, משום דמעתה אינו נהנה ולא מפסיד מידי לאחר סילוקו מכמות שהיה קודם סלוקו, דאלו לא נסתלק היה מפסיד גם הוא חלקו עם הפסד כל בני עירו, והשתא נמי כשהוא מסתלק ממנו הרי מפסיד חלקו, וגבי שותפין נמי כי האי גוונא. אבל הכא, קודם סלוקו היה השוכר מתירא שמא יפסיד שכרו, ועכשו כשזה מחזיר שכרו בידו ומצילו לגמרי מן ההפסד מתבייש הוא ממנו שעשה עמו לפנים מן השורה ומעיד לו, ותדע לך מדאמרינן בקדושין (מג, ב) גבי הן הן שלוחיו הן הן עידיו והשתא דתקון רבנן שבועת היסת משתבע מלוה דלא שקיל ומשתבעי שלוחין דיהבי ופרע ליה לוה למלוה, ואם איתא בשופטני עסיקינן, כשרואה הלוה שמתחייב ומפסיד מה שנתן ליד השלוחין ושצריך הוא לפרוע עוד מנה אחר לו למלוה יפטור את השלוחים ויעידו לו, שאי אפשר לו ללוה להפסיד יותר ואיפשר שירויח אם יעידו עוד שנתנו לו למלוה, אלא שעדיין כנוגעין בעדותן חשבינן להו שמא יעידו לו מפני שנתחסד עמהן וכמקבלין שכר על עדותן הן, ודכותה גבי מכיר בה שהיא בת חמורו לקמן (מד, ב) שלא העמידוה בפוטרו על האחריות, דהיא רויחא טפי, ודחיק לאוקמה במכיר בה שהיא בת חמורו כנ"ל.

גירסת הספרים וכן גרסת ר"ש ז"ל: אמר מר זוטרא ואי טעין ואמר ליתו ליסהדו דדרו ביה תלת שנין ביממא ובליליא טענתיה טענה ומודה מר זוטרא ברוכלין המחזירין בעיירות דאף על גב דלא טעין טענינן ליה:    ופירש הוא ז"ל, דלפי שאמרנו למעלה בתים ביממא ידעי בליליא לא ידעי, ואוקמה אביי בשיבבי, ורבא אוקמה בשוכרין דידעי ביממא ובליליא, אתא מר זוטרא ואמר דלאו למימרא דאפילו בסתמא מצריכי להו לסהדי לאסהודי בפירוש דדרו ביה בין ביממא בין בליליא, אלא דוקא כי טעין מערער בלחוד, הא לא טעין מקבלין עדותן סתם, משום דסתמא כיון שהעידו שדרו שם תלת שנין בין ביממא בין בליליא אסהידו, והוא הדין נמי לעדות שיבבי, וטעמא משום שאין אדם עשוי לדור כאן ביום ולטלטל כליו בלילה וללון במקום אחר, הילכך דוקא טעין הא לא טעין לא. ופירש ר"ש ז"ל דאפילו טעין דוקא דטוען בריא שידע הוא שאינו דר שם בלילות, הא לאו הכי, לא משגחינן ביה.

וכן ראיתי דעת ר"י ב"ר מרדכי ז"ל, וכן דעת מורי הרב ז"ל. וטעמא דמילתא, דאם אתה אומר דכל מעיד סתם דר ביה תלת שנין בין ביממא בין בליליא מעיד והכל בכלל עדותו, אם כן אפילו בתובע רוצה אני שיעיד בפירוש על הלילות כבימים למה אנן משגיחין בו והלא כבר העידו, ואם אתם אומרים שמשגיחין בו, אם כן אף אתה חושש שאין בסתם עדותן ימים ולילות, ואם כן אפילו לא טען ניקום וניטעון, שהרי חזקת הבתים שלש שנים גמורין ימים ולילות הוא, ואיכא מרבוותא דכתבי דאפילו בטוען סתם. והראשון נראה עיקר.

דף כט עמוד ב

ומודה מר זוטרא:    שאלו היו הבעלים רוכלין המחזירין בעיירות בימים ואינן באין ללון בביתם אלא בלילות אף על גב דלא טענו אנו טוענין להם כן, כי קרוב הדבר שמא הערים המחזיק והיה יוצא בלילות כדי שלא ירגישו הבעלים בחזקתו. ונראה לי דוקא בעדות שיבבי, אבל עדות שכורין לא ניחוש להן דילמא עושין כן, וכבר אמרנו דכל מעיד שדר שלש שנים בין בימים בין בלילות הוא מעיד.

ומיהו לעיקר פירוש זה קשיא לי, דלפי פירוש זה מר זוטרא להקל על המחזיק ולהחמיר על המערער אמרה, ואם איתא לא הוה ליה למימר אי טעין טענתיה טענה, אלא אדרבה הוה ליה למימר אי לא טעין לא טענינן ליה. ולפי גירסא זו יש לי לפרש יותר, דלאביי ורבא עדות שיבבי ושוכרין במעידים סתם כמעידים ביממא וליליא, ואין אנו מצריכין אותן להעיד בפירוש ביממא ובליליא, ועלה קאמר מר זוטרא דאי טעין מערער בבריא שלא דרו בליליא טענתיה טענה וצריכין להעיד בפירוש ביממא וליליא, ולפי זה לא גרסינן בדרבא ביממא ובליליא, וגם הר"א ב"ד ז"ל לא גריס ליה. ומיהו אפילו לספרים דגרסי' ליה, איפשר לפרש דלאו דוקא, אלא משום דאמרי בליליא לא ידעי' ביממא ידעי, אמר דשוכרין ידעי אפילו בליליא וכשמעידין סתם כמעידין אף בליליא.

והגאונים ז"ל גורסין אמר מר זוטרא אי טעין ואמר ליתו ליסהדו לי וכו' ומודה רבא ברוכלין המחזירין בעיירות, ופירש ר"ח ז"ל דמר זוטרא לאוסופי אמאי דאמרינן לעיל דבנקטי אגרא בידייהו אתא, והכי קאמר אי טעין לוקח ואמר ליתו תרי אכסנאין דעלמא דלא דיירי בהו השתא ולסהדו דדרו בהו מעיקרא טענתיה טענה, ואף על גב דלא נקטי אגרא בידייהו, מקבלינן סהדותא מנייהו, משום דהני לאו נוגעין בעדותן הן, דמאן ידע דדרו אינהו התם.

ומודה רבא ברוכלין המחזירין בעיירות:    ולא גרסינן אף על גב דלא טעין, אלא כגון דאתו תרי ואמרו אנן אגרנא מיניה ודאירנא ביה תלת שנין ביממא ובליליא, דאלמא צריך שדרו ביה בין ביממא בין בליליא, אי הנך שוכרין רוכלין המחזירין בעיירות הן, אף על גב דלא דרו ביה ביממא תו לא צריך, דרוכלין אפילו בשלהן אינן דרין ביום אלא בלילה. ואינו מחוור, דאם כן מאי מודה רבא, והא כולי עלמא, בין אביי בין רבא בין רב הונא, כולהו בעי סהדותא דיממא וליליא, ואמאי תלי ליה ברבא.

ומורי הרב ז"ל פירש, ליתו ליסהדו לי, דאתא לאוסופי נמי אמאי דאוקימנא דנקטי אגרא בידייהו, והכי קאמר, פעמים שמקבלים מהם אף על גב דלא נקטינן, והיכי דמי, כגון דאתא לוקח לבי דינא מקמי דאתא מערער ואמר להו לבי דינא קניתי בתים ומתירא אני שמא יערער עלי המוכר למחר וליומא אחורי מפני שנאבד שטרי, והרי כאן שוכרין שדרו בהן תלת שנין ביממא ובלילא ליתו ליסהדו לי עכשיו בפניכם וקבלו עדותן, בכי הא מקבלין ואף על גב דלא נקטי אגרא בידייהו, מכיון דאין כאן מערער לא חשבינן להו כנוגעין בעדותן, דלא חיישינן למאי דלא חזו, וכאותה שאמרו לקמן בפירקין (מו, ב) לוקח ראשון מעיד ללוקח שני והוא דאית ליה ארעא אחריתי, ואין מחזיקין אותו כנוגע בעדותו אף על פי שאין ידוע כמה המוכר חייב, מפני שאין אדם חושש ומתירא ממערער שאינו ידוע, והכא נמי לא שנא.

ואם תאמר מכל מקום היכי מקבלין עדותן שלא בפני בעל דין, י"ל דדומיא דהיו עדיו רדופין ללכת למדינת הים דמקבלין שלא בפני בעל דין, דהכא נמי חושש הוא שמא יבאו בעלים ויערערו עליו והרי אלו פסולין ונוגעין בעדותן.

ומודה רב הונא בחנותא דמחוזא דליממיא עבידן לליליא לא עבידן:    כלומר, וכיון שכן, אף על גב דלא דרו בהו בליליא כלל סלקא להו חזקה. יש מי שפירש אפילו בשלש שנים לבד, דומיא דמחרצאות ושובכות. ואינו מחוור, דאם כן מאי מודה רב הונא, דהא הכא ליכא מפוזרות כלל, דהא דר בהו כל ימי התלת שנין ברצוף ודומיא דמרחצאות ושובכות, והא לאו במפוזרות ורצופות שייך אלא במקוטעות, ומודה תנא דמתניתין הוה ליה למימר. ואומר אני, דאפשר דמשום דרב הונא מחמיר בחזקה טפי תלי לה להא בדרב הונא, כלומר אפילו רב הונא דמחמיר מודה בהא.

ואכתי אינו מחוור. ונראין דברי המפרשים דחנותא דמחוזא שית שני בעו דלהוו בהו תלת שנין דיממי, והיינו דאיצטריך לרב הונא דמפוזרות נינהו. ואם תאמר היינו אידך דאמרינן לעיל ומודה רב הונא באתרא דמוברי באגי ומאי חדית בהא השתא, איכא למימר דחדית בהו טובא, דהתם כולהו איניש מוברי לה לארעא וארעא גופא לא עבידה למיזרעה שתא בתר שתא כי היכי דתעביד פירי טפי, הילכך הא אכלה האי להאי ארעא כדאכלי ליה בעלים, אבל חנותא דמחוזא דעבידן למידר בהו בין ביממא בין בליליא מצד עצמו אי הוה דייר בהו איניש דעלמא, ואפילו הכי כי דייר בהו חנוני סלקא להו חזקה ביממי בלחוד, הא ודאי צריכא רבא לחדותי וטובא קא משמע לן.

ומיהו לישנא דליממא עבידן ליליא לא עבידן נראה לי דדייקא טפי כפירוש קמא, דהא משמע דחנותא דמחוזא לא עבידן לליליא והוו להו כמרחצאות, דאי לא מאי קאמר דלא עבידן, אינהו ודאי אף לליליא עבידן, אלא דחנוני הוא דלא עביד למידר ביה בליליא.

אתון מאי טעמא עבדיתון הכי כי היכי דלא תחזקו אהדדי:    ואף על גב דאמרינן לקמן (מב, ב) דשותפין אין להם חזקה בדבר שאין בו דין חלוקה ואף על גב דנחית לה לכולה. י"ל הני מילי במילתא דידיעה להו בשיתוף אבל הכא לא ידיעה להו בשיתוף ודילמא טעין כולה שלי ואני קניתיה. אי נמי י"ל דדילמא סבירא להו כמאן דאמר לקמן דבנחית לכולה אית ליה חזקה.

אבל כתבו עיטרא קלא אית ליה:    כלומר, אי כתבי עיטרא דלישתמשו בה מר הכי ומר הכי, קלא אית לה, דכל חד מנייהו מחמתיה ובשליחות חבריה משתמש בה, וכאותה שאמרו לקמן (מא, ב) שלשה לקוחות מצטרפין אמר רב וכולן בשטר ולאו דוקא בדכתבו עיטרא בינייהו בהכין, אלא אפילו כתב להו מוכר עיטרא דזבינא להו מינה לתרווייהו, דקלא אית ליה דשותפין נינהו ומחמת השיתוף משתמש בה כל חד מנייהו. וכן כתב מורי הרב ז"ל.

ההוא דאמר ליה לחבריה מאי בעית בהאי ביתא אמר ליה מינך זבינתא ואכלתיה שני חזקה אמר ליה אנא בשכוני גואי הואי וכו':    האי מעשה בשיש עדים למערער, דאי לא, בכי הא לא הוה אמר רב נחמן ללוקח זיל ברור אכילתך, אלא לוקח היה נאמן, דהפה שאסר הוא הפה שהתיר, ולוקח זה עידי חזקה יש לו וכמו שטען ואכלתיה שני חזקה. אלא שהמערער בא לו מצד אחר.

ואמר ליה אנא בשכוני גואי הואי. ופירש ר"ש ז"ל בית פנימי היה לי לפנים מאותו בית ועליך הייתי עובר ודר בבית הפנימי, ולפיכך לא עלתה לך חזקה, שלא היית משתמש לבדך אלא גם אני הייתי משתמש. ואינו מחוור כלל, שאם אתה אומר כן, לעולם לא תעלה חזקה לבית החיצון, ומי שמכר שדה לחברו ושייר בו בור או אילן ושייר לו דרך לא תעלה לו חזקה, מפני שיש לו שם דריסת רגל. ואם תאמר שאני התם דשדה עשויה לפירות והרי לוקח אוכל פירות, בית נמי לדירה עשויה והרי לוקח דר ומשתמש לעצמו.

ורבינו אלפאסי ז"ל פירש, בארץ מרחקים הייתי באותה שעה שאתה טוען שמכרתיה לך ולא יכולתי למכרה לך, ואמר ליה רב נחמן זיל ברור שהיה עמך במדינה באותו יום כדי שתהיה אכילתך מועלת. וגם זה אינו מחוור, חדא דלא שמענו שאמר לו הלוקח ביום פלוני לקחתיה ממך, כדי שיאמר המערער באותו יום לא הייתי עמך במדינה. ועוד דתנן (לה, א) היה בגליל והחזיק ביהודה ביהודה והחזיק בגליל לא עלתה לו חזקה, אלמא יהודה וגליל אין, דכשעת חירום דמי, הא יהודה ויהודה עלתה לו חזקה אף על פי שהתחיל להחזיק שלא בפני הבעלים, דיכול לומר לו אני הלכתי שם וקניתיה ממך או על ידי שלוחי או על ידי שלוחך, ואי לא תימא הכי, אף כשבירר שהיה עמו במדינה, אי אמר לו חולה היה באותה שעה ולא דבר עמו אדם כל אותו היום, אף הוא צריך להביא ראיה ולברר שהיה בריא ומדבר עם כל אדם, וזה רחוק מאד.

והפירוש הנכון, בשכוני גואי, בארץ מרחקים עמדתי כל אותן שני החזקה ולא שמעתי בחזקתך, או שלא יכולתי למחות, וכדתנן (שם) אינה חזקה עד שיהא עמו במדינה, ואמר ליה רב נחמן זיל ברור שהיה עמך במדינה בסוף השלש שנים של שני החזקה.

וקיימא לן כרב נחמן בהני תרי עובדי, בהאי ובאידך דבי סיסין, דאותה שעה שהיה חולק רבא עמו תלמיד יושב לפניו היה, וכדמשמע מדאמרינן אמר ליה רבא דינא הכי ולא אמרינן אמר רבא המוציא מחברו עליו הראיה, ואין הלכה כתלמיד במקום הרב, הילכך צריך לברר שהיה המערער עמו בסוף שני החזקה, אבל אם הביא עדים שהיה עמו בתחלת החזקה או באמצע שני החזקה, אם לא היה עמו בסופן לא עלתה לו חזקה, דמתחלה לא היה עדיין זקוק למחות דמימר אמר עדיין יש שהות, ובסוף החזקה היה בארץ מרחקים, שאין השיירות מצויות במקום חרום ואין המחאה נשמעת, ולפיכך לא מיחה ולא עלה לזה חזקה. וכן כתב מורי הרב ז"ל.

דף ל עמוד א

לא יהא אלא דנקיט שטרא:    פירש מורי ז"ל דהכי קאמר, הרי מי שיש בידו שטר מדאורייתא אין צריך לקיימו, דעדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בבית דין, ואפילו כן חשו להן חכמים משום זיופא, כל שכן זה שאין לו שטר מכר אלא חזקה בעלמא שיש לחוש ועליו להביא ראיה שהיה עמו במדינה, דאם לא, שמא הערים זה וירד לתוך שדה זו מפני שלא היו הבעלים כאן. עוד פירש הוא ז"ל, דהכי קאמר, מאי טעמא אמור רבנן דתעלה לו חזקה, מפני שזה לא פשע כשלא נזהר בשטרו, דטפי מתלת שנין לא מיזדהר איניש בשטריה, לא יהא אלא דנקט שטרא, דהשתא לא פשע בכלום, דשטרו בידו הוא, ואפילו הכי אמרינן ליה קיים שטרך, דחיישינן לזיופא, כל שכן בחזקה דמכח שטרא קא אתיא.

מעשה דשוקי בראי:    נמי בדאית ליה למערער עידי אבות ולמחזיק עידי חזקה, כדאמר ליה ואכלתיה שני חזקה.

אלא דאמר ליה מערער בשוקי בראי הויתי:    כלומר במקום חירום.

ואמר ליה מחזיק הא אית לי סהדי דכל שתא ושתא אתית תלתין יומין לשוקא:    כלומר והיית עמי עמי בעיר בחדש אחרון של שני חזקה, ואפילו כן ידעת ולא מחיתמר ליה כל תלתין יומין בשוקי הוה טרידנא. פירש הרב אלפסי ז"ל ולא סרתי אל ביתי ולא ידעתי שאתה מחזיק בהן. נראה מדבריו שאלו היה יודע ולא מיחה הפסיד. ויש מפרשים בשוקי הואי טרידנא ולא היה לי פנאי למחות, ואף על פי שהייתי יודע שאתה מחזיק בהן. ואמר רבא דינא קאמר ליה עביד איניש כל תלתין יומין טריד בשוקיה.

ואי קשיא לך והא רבא הוא דאמר לעיל במעשה דשכוני גואי דעל המערער להביא ראיה שהיה בשכוני גואי והכא הימניה למערער דאמר בשוקי בראי הואי. י"ל דהכא אפילו מחזיק מודה לו בכך ודבר ידוע הוא, אלא שבא לו המחזיק מצד אחר, דכל תלתין יומין הוה אתי לשוקא. ואי נמי יש לי לומר, דרבא לא פליג אדרב נחמן, דאותה שעה תלמיד היושב לפניו היה, וכמו שכתבנו, וכיון דשמעה מדרב נחמן רביה סברא.

מעשה דההוא דאמר ליה לחבריה מאי בעית בהאי ארעא ואמר לי מפלניא זבינתא דאמר לי זבינא מינך:    לא היו עדים למערער שהיתה שלו, מדאיצטריך למימר ליה את כי לא מודית דהאי ארעא דידי היא זאת לא זבינתה מנאי. ועוד דהא אידך לא אתי ליה מכח חזקה, דלא אמר ליה ואכלתיה שני חזקה, אלמא לא הוי ליה עידי חזקה, ואלו היו לו עדים למערער, אפילו אי אמר מינך זבינתה לא היה נאמן. אלא ודאי בשאין עדים למערער, וגם למחזיק לא היו לו עדי חזקה, כלומר שלא היו לו עדים דדר ביה קמא חד יומא ואין למחזיק מחמת אחר חזקה אפילו אכלה כמה שנים עד שיביא ראיה דדר ביה קמא חד יומא, וכדאיתא לקמן (מא, ב) בההוא דדר בקשתא בעליתא דחבריה ארבע שנין ואתא מאריה ביתא ואמר ליה מאי בעית בהאי ארעא אמר ליה מפלניא זבינתיה דזבנה מינך אתא לקמיה דרבי חייא ואמר [ליה] אי אית לך סהדי דדר ביה קמא אפילו חד יומא מוקימנא לה בידך. והכא כשהמחזיק מכיר בה שהיתה שלו ומודה לו בכך בפירוש, וכדאמר ליה את מי לא מודית דארעא דידי היא, ולוקח זה לא היה יודע אם לקחה ממנו זה שמכרה לו, דאלו היה יודע נאמן היה, דהפה שאסר הוא הפה שהתיר ולפיכך אמר לו המערער כיון שאתה בריא שהיתה שלי, אף על פי שאמר לך מי שמכרה לך דזבינה מינאי אין לך להאמינו בכך, שהרי אתה ברי דשלי היא ומסופק אתה אם קנאה ממני מי שמכרה לך, ואין ספק מוציא מידי ודאי, והגע עצמך אלו היתה ביד מי שמכרה לך כלום היה זוכה בה אלא בטענת הכחשה, במגו דאי בעי אמר לא היתה שלך, ואלו היה לי עדים שהיתה שלי לא היה נאמן, אם כן לגבי דידך אין אני צריך לעדים, שכבר אתה יודע שהיתה שלי, ואמר רבא דינא קאמר ליה. על זה הדרך פירשה הרב אלפסי ז"ל והוא הפירוש הנכון.

ומיהו אי אמר ליה קמאי דידי זבנה ממך, נאמן, שהפה שאסר הוא הפה שהתיר, אי בעי אמר מינך זבינתה, ואי נמי אי אית ליה סהדי דדר ביה קמא חד יומא ואיהו נמי אכלה תלת שנין, היא שלו, דטוענין ללוקח, כההוא מעשה דקשתא דדר בעליתא. וטעמא דמילתא, דהא אלו הוות ארעא בידא דלוקח ראשון, אף על גב דאית ליה למערער עדי אבות, לא הוה מפיק לה מיניה, דעלתה לו חזקה, הילכך האי נמי אף על גב דמודה דדידיה הוות, לא עדיף ממאי דאית ליה סהדי, והילכך טוענין לזה מאי דמצי טעין מי שמכרה לו.

ונראה דאפילו ליכא עדים דדר ביה קמא חד יומא, אלא שהלוקח הזה אומר כן שבפניו דר ביה, מוקמינן לה בידיה, דהפה שאסר הוא הפה שהתיר. אבל היכא דדר ביה קמא חד יומא ולא אכלה האי מחזיק תלת שנין, כתב הרב ר' שמואל ז"ל דאפילו הכי מפקינן לה מיניה, וטעמא דמילתא, דבכי האי גוונא נמי אלו היתה ביד מי שמכרה לו לא היה זוכה בה אלא מחמת מגו דהכחשה, דאי בעי אמר לא היתה שלך, ובהא הא קא מודה זה, והודאתו כמאה עדים. וכן נראה כדבריו.

אבל הרמב"ן נ"ר כתב, דבכי הא מוקמינן לה בידא דלוקח, דכל כי הא טוענין ללוקח כל מאי דמצי טעין מי שמכרה לו, כיון דאיתברר דלוקח הוא, דהיינו דאיכא סהדי דדר ביה קמא חד יומא, דאי לא תימא הכי, מי שהפקיד אצל ראובן כלי בפני עדים, ומת ראובן, והרי הכלי ביד יורשין אבל לא ראה, ואלו היה אביהן קיים היה נאמן לומר חזרתי ולקחתיו ממנו, במגו דהכחשה דאי בעי אמר החזרתיו לך, ואלו ראה לא היה נאמן, דהא איכא עדים וראה, מי לא טענינן להו ליתמי מאי דמצי טעין אבוהון, ואף על גב דאינהו מודו דכלי תחות ידיהון הוא ולא היה האב נאמן אלא במגו דהכחשה.

וגם ראיה זו צריכה ראיה, ומסתברא דאף בזו מוציאין מיד היורשין ונותנין למפקיד, והויא לה כההיא דשב מרגניתא דרבי מיאשא דבפרק הכותב (כתובות פה, ב) וכההיא דאמרינן באיזהו נשך (ב"מ ע, א)והני מילי דהבא פריכא אבל מאני לא, דילמא איניש אחרינא אפקדינהו גביה ויהיב סימנא ושקיל ליה, והרמב"ן ז"ל בעצמו כן כתב שם בפרק איזהו נשך ודן את הדין כן.

והרב בעל העיטור ז"ל (דיני מחאה) כתב דרבוותא ז"ל קשיא להו האי מעשה ואפקוה מהלכתא, וכדכתב נמי רב חננאל ז"ל. והביא הוא ז"ל ראיה ממלוה על פה בסהדי ויתמי לא ידעי אי פריע אי לא פריע דטענינן להו ליתמי דפריע ולא אמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי. ואינה ראיה בעיני, דהתם אלו היה אבוהון קיים היה נאמן לומר פרעתי בלא שום טענת מגו דהכחשה. ופשוט הוא.

עוד הביא ראיה מההוא עובדא דפרק בתרא דכתובות (קט, ב) דההוא דעשאה סימן לאחר שכיב ושבק אפטרופוס, ומסקנא אי היה אבוהון קיים הוה טעין ואמר חזרתי ולקחתיו ממנו, וכתב הרב אלפסי ז"ל [ו]הוא דהויא ארעא בידיה, שמע מינה דסבירא ליה אף על גב דלא אכלה שני חזקה, כיון דלא ידיעה ארעא למערער אלא הודאתו שעשאה סימן לאחר, כי אמר לקחתיו ממנו נאמן, משום מגו, דכי היכי דאבוהון מהימן יורש מהימן. וגם זו אינה ראיה כלל לפי דעתי, שיש עליה כמה תשובות, חדא שהיורשין לא היו מודים שהיו יודעין בכך שמכרה האב לו, אלא מפני שעשאה סימן לאחר, ודכותה הכא לא מפקינן ליה מניה דלוקח אלו אמר מפלניא זבינתא דאמר לי דדידך הוות ומינך זבנה, דהכא ודאי הוה אמרינן דהפה שאסר הוא הפה שהתיר, דלא יהא מה שאמר לזה יותר ממה שטוען כן בפירוש בבית דין, שמאמינין אותו בכך. ואף על פי שהראב"ד ז"ל כתב בהפך מזה ואמר שאין אומר הפה שאסר הוא הפה שהתיר אלא כשהאוסרו אוסרו מידיעתו והמתירו מתירו מידיעתו. ואין דברי הרב ז"ל מחוורין במקום זה, דלא עדיף מטוען כן בבית דין וכמו שאמרנו.

ועוד תשובה על דברי הרב בעל העיטור ז"ל דההיא הא דר בה אבוהון חד יומא ובידיה הוות, וכמו שכתב הרב אלפסי ז"ל, וכיון שכן טוענין ליורש, ואפילו תמצא לומר דלא אכלה האב ולא אינהו תלת שנין, מכל מקום יורש הוא וטוענין ליורש בכעין זה, ואין לך להביא ראיה משם אלא שאין צריך אכילת שני חזקה, כיון דאיכא עדים דדר ביה קמא חד יומא, ושלא כדברי ר"ש ז"ל אלא כדברי הרמב"ן ז"ל, אבל לאפוקי דברי רבא מהלכתא לא. ועוד דנראה לי דעל כרחין בשאכלוה שני חזקה היא, דהא מכיון שעשאה סימן לאחר ואתו שטר נודע ולא היה בידם של יורשים, ואילו רצו גם הם גם אביהם להחליש בו לא היו יכולים, דשטר שעשאה סימן לאחר בידו של מערער הוא ונודע לבית דין הוא, והילכך כעידי מכירה או עידי הודאה הוא, ואלו היה האב קיים לא היה נאמן לומר חזרתי ולקחתיו ממנו, והוא הדין ליורשין, אלא על כרחנו כשאכלוה שלש שנים היא, ולפיכך טוענין ליורש, שהרי אינן צריכין לטענת הכחשה. וזה נראה לי פשוט.

ומעתה אין אנו צריכין לדחות דברי רבא שנאמרו במקומן בלא מחלוקת. ותמה על עצמך היאך נעשה לרבא טועה בדבר שהכל יודעין, שטוענין ליורש תנינא, ומלוה על פה אפילו לא עבר זמנו לדברי רבא אינה גובה מן היורשין, והיאך שויתיה לרבא טועה ח"ו בדבר שהתינוקות יודעין. ומסתברא שאם היה המוכר כאן קודם שהספיק לוקח זה להודות בבית דין למערער, היה יכול לדון עם המערער ולומר לו אין שלך היתה ולקחתיה ממך, והיה נאמן בכך, דבעל דברים דידיה הוא, וכאותה שאמרו ראובן שמכר שדה לשמעון באחריות ואתא בעל חוב דראובן וקא טריף לה מיניה, דינא הוא דאזיל ראובן ומשתעי דינא בהדיא, ולא מצי אמר ליה לאו בעל דברים דידי את, דאמר ליה אי מפקא ליה מיניה עליה דידי הדר, ואסקינא אפילו שלא באחריות נמי, דאמר ליה לא ניחא לי דליהוי ליה תרעומת עלאי, והכא נמי דכותה הוא ולכי זכי בה מוכר בבית דינא תו לא מצי מערער למימר ליה ללוקח זה את מי לא מודית דארעא דידי היא, דהא זכה בה המוכר בבית דין.

ולענין האחריות, כתב רבנו שמואל ז"ל דיכול לוקח זה לחזור על המוכר, שהרי הוציאה מערער מידו בבית דין. אבל מורי הרב ז"ל כתב שהפסיד לוקח, שהוא גרם לעצמו. וכן נראה מדברי הרב אלפסי ז"ל.

דף ל עמוד ב

מעשה דההוא דאמר ליה לחבריה מאי בעית בהאי ארעא ואמר ליה מפלניא זבינתה ואכלתיה שני חזקה ואמר ליה פלניא גזלנא הוא:    כשיש עדים למערער דשלו היתה, שהרי זה בא בכח חזקה, וכן המחזיק היו לו עדים דדר ביה קמא חד יומא ושאכלה הוא שלש שנים, דאכלתיה שני חזקה כדיניה משמע, וכיון שכן, הא דאמר ליה מערער פלניא גזלנא הוא, גזלן ידוע על קרקע זה קאמר, כלומר דגזלן אין לו חזקה, דאלו היה המערער טוען פלוני גזלה ממני לא היה נאמן בכך, ולא היה צריך המחזיק לבא עליו בטענת אית לי סהדי דאתאי לאימלוכי בך ואמרת לי זיל זבין, אלא מכח חזקתו היה בא ודי לו, ורבא נמי לא הוי מפיק לה מיניה, דהא משמע דרבא חייביה לאהדורי לה, מדקאמר דינא קאמר ליה, אלא על כרחין גזלן ידוע קאמר.

ואם תאמר אם כן מאי קאמר ליה אית לי סהדי דאתאי לאימלוכי בך, ואהדר ליה איהו אמינא הראשון קשה ממני, דמשמע דאי לאו האי טענא הוה מפסיד לה מערער בכך, ואמאי, והא אמרינן לקמן (מ"ז, א) גזלן ובן גזלן אין לו חזקה, ואוקימנא דלא צריכא אלא דקאמרי בפנינו הודה לו ואפילו הכי אינו מהימן, כדרב כהנא דאמר רב כהנא אי לאו דאודי ליה הוה ממטי ליה ולחמריה לשיחור. י"ל דהני מילי במודה שהוא של גזלן, דהרי הוא מודה לו או למי שרוצה לקנותה ממנו מפחד הגזלן, דאמר ליה קא מפסדת לה עלאי, דאמרת דלאו דידי היא וליכא מאן דזבינא מינאי, אבל להשיא עצה ללוקח לקנותה מי מכריחו, אלא ודאי הודאה גמורה היא ממנו. ואהדר ליה אמינא השני נוח לי והראשון קשה ממני, ואמר רבא דינא קאמר ליה דדבורא בעלמא מיקרי ואמר מחמת טענה זו. ושמעינן מהכא דאלו כפר בו ואמר לא היו דברים מעולם והביא זה עדים שיעצו בכך, מחייבין ליה למערער בכך, דראיה גדולה היא זו שאינה שלו.

מעשה שני דההוא דאמר ליה לחבריה מאי בעית בהאי ארעא ואמר ליה מפלניא זבינתה ואכלתיה שני חזקה:    יש ספרים דגרסי ביה: אמר ליה פלניא גזלנא הוא, וכאותו מעשה שלמעלה מזו הוא, ולא בא אלא לחדש טענת אמינא אזבון דיני, ולאשמועינן דטענה הוא דעביד אינש דזבין דיניה. ואית דלא גרסי ליה, אלא: אמר ליה והא אית לי סהדי דאתית לאורתא גבאי ואמרת לי זבינא ניהלי, ודברי המערער הן, ופשוטה היא.

ומעשה דההוא דאמר ליה מאי בעית בהאי ארעא ואמר ליה מפלניא זבנתה ואכלתיה שני חזקה אמר ליה הא נקיטנא שטרא דזבינא לי מיניה הא ארבע שנין:    כגון שהקרקע הזה ידוע לראובן, והיה עכשו ביד שמעון, ואתא יהודה וקא מערער עלויה, ולא ידע עדיין שמעון מאי זה צד היה בא עליו, שהרי לאחר טענתו השיבו הא נקיטנא שטרא דזבינא לי מיניה הא ארבע שנין, והוצרך לחזור ולברר מי סברת שני חזקה תלת שנין קאמינא, שני חזקה טובא קאמינא, ואלו גלה לו טענתו מתחלה והראה לו שטר, לא היה זה משיבו סתם ואכלתיה שני חזקה, אלא היה אומר לו מתחלה אכלתיה שבע שנים, כמו שאמר לו בסוף, ואילו רצה היה משיבו לאו בעל דברים דידי את, אלא שהשיבו לפי תומו, מפני שחשב שבא לו בטענת אבות, ולפיכך אמר לו מראובן קניתיה ואכלתיה שני חזקה, דהיינו מסתמא שלש שנים, ודר ביה קמא חד יומא, ואמר ליה אנא נמי לאו מכוח אבות קא אתינא, אלא שגם לי מכרה קודם לכן, ומה שאינו שלו מכר. ואהדר ליה דשני טובא קאמינא, ואמר רבא דינא קאמר ליה דעביד איניש דקרי לשני טובא שני חזקה. קשיא לי, ואפילו תמצא לומר דלא קרו אינשי לשני טובא שני חזקה, האי ודאי עדים קא מייתי דאכלה שבע, דאי בלא עדים לא מהימן, וכיון שכן אין לאחר עדים כלום. וניחא לי, דאי לאו דקרו אינשי לשני טובא שני חזקה הוה ליה כמודה שלא אכלה אלא שלש. ואין לאחר הודאה כלום, דהודאת בעל דין כמאה עדים. ומשמע דאלו אמר מתחלה ואכלתיה שלש שנים הפסיד, דחוזר הוא עכשו וסותר לגמרי דבריו הראשונים. ושמא נאמר דהוא הדין באומר אכלתיה שלש שנים, דכיון דשני חזקה שלש שנים הם, גם המחזיק אינו חושש להזכיר בכיוון מנין השני', אלא שלש, שהן עיקר החזקה ותלת כמאה ומאה כתלת, והילכך לא חש, והכל נכנס בלשון רבא דאמר עביד איניש דקרי לשני טובא שני חזקה, כלומר שני חזקה דהיינו שלש שנים. כנ"ל.

ואם תאמר אפילו באומר דוקא שלש שנים ולא יותר, למה יפסיד לוקח שני זה, ניטעון ליה ונימא שמא חזר ראובן המוכר ולקחה מיהודה, וכאותה שאמרו בכתובות בההיא דעשאה סימן לאחר. י"ל אילו כן היחה צריך להביא עדים דדר ביה קמא חד יומא לאחר שמכרה ליהודה, ואינו יכול, כי בודאי זה שבע שנים לא עמד בה, וכדאהדר ליה מי סברת שני חזקה תלת שנים קאמינא שני חזקה טובא קאמינא, ואפילו מקודם שמכרה לך הייתי אני אוכל את השדה ובא.

והני מילי דאכלה שבע אבל שית אין לך מחאה גדולה מזו:    ואם תאמר אפילו שית נמי תיהוי חזקה, כיון דשוב לא מיחה, וכדאמרינן לקמן וצריך למחות בסוף כל שלש ושלש. י"ל דהתם דוקא בשלא מכרה המערער לאחר, דהשתא איכא למימר כיון ששתק לבסוף שלש שנים ולא מיחה, הרי זה גלה שמחאתו הראשונה לשקר היתה וחזר בו והודה, ולפיכך גם המחזיק לא נזהר בשטרות אחר ששתק שלש שנים ולא חזר למחות, אבל כאן לא תהא שתיקתו גדולה מהודאתו, הרי שנינו בתוספתא (פ"ב) הרי שמכר את השדה וחזר ואמר גזולה היא בידי לא כל הימנו לאבד זכותו של זה.

ואם תאמר הלוקח שני בעצמו לא מיחה, וכיון שלא מיחה הודאה הוא ממנו, ולפיכך לא נזהר לוקח ראשון בשטרו. לא היא, דכיון דשדה זו בפירוש מכר לו ראובן, יודע הוא ללוקח ראשון דלא קנאה יהודה זה הלוקח השני, עם היותו יודע שמכרה כבר לשמעון זה, ואף על פי שהוא שותק, לא מחמת הודאה, אלא שהוא טרוד בענינים אחרים או שבוטח בעצמו שלא למחות, שאין הלוקח טוען שלקחה ממנו, ואם מחמת ראובן הרי מיחה כשמכרה, דאין לה מחאה גדולה מזו.

ואם תאמר אפילו שית מפני מה אינו נאמן דלדידיה מכרה מגו דאי בעי אמר מינך זבינתה ואכלתיה שני חזקה. זו היא שאמרתי שזה כשהשיבו מתחלה לתומו השיבו, ולא היה יודע מאיזה טענה בא עליו, והיה חושב לומר האמת שמראובן קנאה ואכלה שני חזקה, ואילו אמר מינך זבינתה שמא אינה של זה המערער ונמצא מתחייב בטענתו עם ראובן שמכרה לו.

ודוקא שבע:    פירש ר"ח זל ורבינו שמואל ז"ל שצריך להביא ראיה על חזקת השבע, כלומר על אכילת השלש שנים של קודם שטרו של זה. ויש מרבוותא שפי' דאינו צריך ראיה אלא על השלש האחרונות, ובכך נאמן לומר שאכלה שבע במגו דאי בעי אמר מינך זבינתה. וכבר אמרתי שאין כאן מגו. ועוד שהן צריכין לדחוק הרבה לשון הגמרא שאמרו אבל שית אין לך מחאה גדולה מזו, ואומרים דגריע טפי מביא ראיה על שש מביא ראיה על שלש, דמביא ראיה על שש אינו יכול לומר עוד מינך זבינתה, שהרי כבר היתה בידו קודם שקנאה זה, והיאך קנאה ממנו קודם שקנאה הוא. ואינו מחוור בעיני, דיכול הוא לומר מתחלה בתורת פירות ירדתי ואחר כך קניתיה ממך. ונראין לי דברי ר"ח ז"ל ור"ש ז"ל עיקר.

דף לא עמוד א

ומעשה דזה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי האי איתי סהדי דאבהתיה והאי איתי סהדי דאכלה שני חזקה ואמר אביי מה לי לשקר במקום עדים לא אמרינן:    כלומר וזכה אותו שהביא עידי אבות. איכא למידק, אמאי, והא כל טענת יורש הכי היא, ואילו איתי האי עדי דאבהתיה ניטעון ליה אנן דילמא של אבותיו שלקחוה מאבותיך, דקיימא לן טוענין ליורש ונראה דעל כרחנו אנו צריכין להעמידה כשאין לזה עדים שדרו בה אבותיו אפילו חד יומא, ולפיכך אין טוענין לו, דאין זה יורש, וכדאמרינן לקמן גבי ההוא דדר בקשתא בעליתא כותיה דרבי חייא מסתברא דקתני הבא מחמת ירושה אינו צריך טענה, טענה הוא דלא בעי הא ראיה בעי, כלומר שדר בה אבוה חד יומא.

ואם תאמר אם כן כי אמר של אבותי שלקחו מאבותיך היאך נאמן. י"ל בטוען בבריא, כלומר דקמאי דידי זבנוה מאבותיך, ומיהו אין זה נכון בעיני, דכיון דאמרינן האי איתי סהדי דאכלה שני חזקה, ואכלה כדיניה משמע דהיינו שאכלה גם האב חד יומא.

ועל כן נראה יותר מה שאמרו רבותי נוחי נפש שאין טוענין לא ליורש ולא ללוקח כל זמן שהוא טוען בעצמו טענת בריא, אלא כל זמן שהוא טוען בספק, דכל טענת יורש ולוקח בשמא הן, וזה שטען של אבותי טענת בריא טען, שלא היה לו לומר אלא מאבותי ירשתיה. ועוד אני מוסיף על דברי רבותי ז"ל שאין טוענין ליורש וללוקח עד שנשאל אותם מה טענתם, כי שמא יטענו טענת בריא ועליה אנו דנין וכן יש לי להוכיח מעובדא דההוא דעשאה סימן לאחר דבפרק דייני גזירות (כתובות קט, ב), ושם כתבתי בס"ד.

אמר רבה מה (לי) לשקר:    רבה גרסינן ולא גרסינן רבא, דאמרינן לקמן אביי ורבא לא סבירא להו הא דרב חסדא מה לי לשקר במקום עדים לא אמרינן. ואם תאמר וכי רבה לית ליה מתניתין דתנין בפרק האשה שנתארמלה (כתובות טו, ב) היא אומרת בתולה נשאתי והוא אומר לא כי אלא אלמנה נשאתיך אם יש עדים שיצאה בהנומה וראשה פרוע כתובתה מאתים, ואמאי נהמניה מגו דאי בעי אמר פרעתי. י"ל דרבה נמי אית ליה כאביי, אלא אלים מגו דכל היכא דאיהו מצי טעין ולתקן דבוריה אנן נקום ונטעניה ונתקן דבוריה ונימא דסמכינן עלה כדאבהתי קאמר, אי נמי של אבותי שלקחוה מאבותיך, ואפילו הכי אמר לה אביי אלימא ליה עדותן של עדים דלא אמרינן בה אפילו מגו כי הא.

ואם תאמר מאי מגו במקום עדים איכא, דהא אפשר הוא מאי דקאמר האי דשל אבותיו היא וכגון שלקחוה מאבותיו של זה ובהא לא מכחשי ליה סהדי, ואפילו כי חזר הוא וטען כן מקבלינן מיניה. י"ל דלישנא דקאמר של אבותי ולא קאמר מאבותי ירשתיה, מסתמא משמע של אבותי משנים קדמוניות, וכמו שכתבתי, ומסתמא לא מתקנין דבוריה, וכל שלא חזר וטען הוא של אבותי שלקחוה מאבותיך, אי נמי דסמכי עלה כדאבהתי כטוען בריא של אבותי ולא של אבותיך חשבינן ליה, ולפיכך קרינן ליה מגו במקום עדים.

ומודי נהרדעי היכא דאמר ליה של אבותי שלקחוה מאבותיך דטוען וחוזר וטוען:    דהא מקיים כל דבוריה, ודוקא בדלא נפק לברא, הא נפק לברא אפילו בכי האי גוונא חיישינן דילמא טענתא אגמרוה.

אמר ליה רבא והא עדות מוכחשת היא:    איכא למידק, והא רבא הוא דאמר עד זומם מכאן ולהבא הוא נפסל, ואמרינן בבבא קמא (עג, א) דנפקא מינה דהיכא דהסהידו בגנב וטבח ומכר ואיתזום אטביחה ומכירה ולא איתזום אגנבה, אטביחה ומכירה דאיתזום איתזום אגנבה דלא איתזום לא איתזום, הכא נמי מאי קשיא ליה כי אמרינן דאכילתה דאיתכחוש איתכחוש אאבהתא דלא איתכחוש לא איתכחוש. וי"ל דגנבה וטביחה כשני עדיות הן, דעל עדות גנבה לא משלם אלא כפל, ועל עדות טביחה משלם ארבעה וחמשה, והילכך אף על גב דאיתזום על עדות טביחה, לא איתזום על עדות גנבה, אבל הכא עדות אבות ועדות אכילה הכל כעדות אחת דמי, דהכל להעיד דשלו היא, וכדמפרש רבא גופיה בהדיא בסמוך, וכדאמרינן ורבא אמר לך עד כאן לא אמר רב הונא אלא לעדות אחת אבל לאותה עדות לא, כלומר דהכל עדות אחת היא, ועדות שנתבטלה מקצתה, נתבטלה כולה. אי נמי י"ל, דהזמה חדושא הוא ואין לך בו אלא מחדושו ואילך, אבל הכחשה לאו חדוש הוא, והילכך סבירא ליה לרבא דכולה עדות בטלה.

ואם תאמר בין לרבא בין לרב נחמן מפני מה אין מאמינין את האחרונים, מגו דאי בעי פסלו בהו בגזלנותא אי נמי דמזמי להו. י"ל דעדים לא מהימני במגו טפי ממאי דמהימני מתורת עדותן בכי האי גוונא, ולא אמרו בעדים במגו אלא לסלק מהן נגיעת עדות וכיוצא בו, אבל בזה לא. ועוד למה נאמנים תורת עדות עדים אלו יותר מאלו, והתורה לא האמינה עדים יותר מעדים אחרים משום מגו. ועוד שאין כאן מגו, דהוה ליה מגו במקום עדים ולא אמרינן. אי נמי אי[ן] אומר[ים] מגו בעדות של שנים דדילמא בטענה זו השוו שניהם, אבל מי יימר דישוו בטענה אחרת, והא דאמרינן בפרק האשה שנתארמלה (כתובות יח, ב) כשאין כתב ידן יוצא ממקום אחר נאמנין מגו דאי בעי אמרו אין זה כתב ידינו, שאני הכא, דאפילו אמר חד מנייהו אין זה כתב ידי מיפסיל שטרא. וכן דעת רבינו יצחק הזקן ז"ל.

דף לא עמוד ב

אמר רב נחמן אנן אחתינן ליה ואנן מסקינן ליה ולזילותא דבי דינא לא חיישינן:    פירש ר"ח ז"ל, כגון שמתחלה היתה ביד ראובן, והביא עדים שמעון שהוא של אבותיו, ובקש ראובן ולא מצא ועכשיו מצא, והילכך, כיון שהיתה תחת ידו, אלא שמחמת שלא מצא עידי אבות סלקנוהו והורדנו בו שמעון, עכשו שמצא מסלקין שמעון ומורידין בה ראובן, מפני שאלו מתחילה מצא היה הדין שישאר הקרקע ביד ראובן שהוא עומד בתוכו, אבל אלו לא היתה מתחלתה ביד אחד מהם והורדנו בה שמעון שהביא עידיו, אף על פי שהביא ראובן עכשיו עדים, אין מסלקין אותו כדי לדון ביניהם כל דאלים גבר.

וכן דעת הרמב"ן ז"ל, והביא ראיה שכך הוא אמור בירושלמי דגרסינן התם (ה"ד): ראובן היה אוכל שדה בחזקת שהיא שלו, והביא שמעון עדים שמת אביו מתוכה, מפקינן מראובן ויהבינן לשמעון, הלך ראובן והביא עדים שלא מת אביו מתוכה, אמר רב נחמן ב"ר יעקב אנן אפקיניה ואנן מהדרינן ליה, אלמא כשהיתה מוחזקת ביד ראובן קאמרינן. אבל הר"ש ז"ל כתב לא נחזיק זה יותר מזה הואיל ועדי שניהן שוין, ואין לזה בה יותר מזה, ומפקינן לה מיניה וכל דאלים גבר. וכן כתב גם הרב אלפסי ז"ל.

ולענין פסק הלכה: בעיקר המעשה קיימא לן כרב נחמן. דאף על גב דאיתכחוש באכילתה באבהתא לא איתכחוש, דרבא באותו זמן תלמיד יושב לפני רבו הוה, ואין הלכה כתלמיד במקום הרב. ועוד דהא משמע דעשה בה רב נחמן מעשה, וכדאמר אנן מחתינן ליה ואנן מסקינן ליה ואמרינן נמי נפיק ונעביד בה עובדא, אלמא דאחתיה והשתא מסלק ליה, וקיימא לן דמעשה רב.

ואם תאמר תיקשי לן הילכתא אהילכתא, דקיימא לן כרב נחמן דהכא, וקיימא לן דעדים זוממין למפרע הן נפסלין כאביי, וכי איתזום אטבילה ומכירה, אף על גב דלא איתזום אגנבה חשבינן להו כמוזמין על הכל ואפילו אגניבה דלא איתזום. וי"ל דשאני עדים זוממין דהן גופן נפסלין מכאן ולהבא מיהא לכולי עלמא ואפילו למפרע לאביי, אבל עידי הכחשה כשרין הן אפילו מכאן ולהבא וזו באה בפני עצמה ומעידה וזו באה בפני עצמה ומעידה, הילכך על אכילה דאיתכחוש איתכחוש על אבהתם דלא איתכחוש לא איתכחוש.

ואם נשאת לא תצא וכו':    לא מדרבנן קא מקשה, דטעמא דרבנן לא משום זילותא הוא, דהא לרבנן אפילו באו עדים ואחר כך נשאת לא תצא, דטעמא דידהו דאין מוציאין אותה מספק וכשנשאת לאחד מעידיה ובאומרת בריא לי, דאשה דיקא ומנסבא, כדאמרינן בכתובות (כב, ב). ועוד דאם איתא דמדרבנן נמי קא מקשה, מאי קאמר דאשכחה דתליא באשלי רברבי, דהאי נמי תליא באשלי רברבי בדרבי מנחם ב"ר יוסי ורבנן, ומאי אולימייהו דהני מהני. אלא מדרבי מנחם ב"ר יוסי קא מקשה, דלדידיה ודאי הוי טעמא משום זילותא, שהרי אם באו עדים ואחר כך נשאת לדידיה תצא, וכי אשכחה דתליא בדרבי אלעזר ורשב"ג שביק רבי מנחם ב"ר יוסי ועביד כותייהו.

ואם תאמר אם כן דטעמא דרבי מנחם ב"ר יוסי משום דהאי לזילותא הוא, אפילו התירוה לינשא ואחר כך באו עדים לא תצא מהיתרא הראשון וניחוש לזילותא. וליכא למימר דאין הכי נמי, ומאי נשאת שהתירוה לינשא, וכדאמרינן בכתובות (כג, א) וביבמות (קיז, ב) גבי עד אחד, דהתם דוקא לפי שכל מקום שהאמינה תורה עד אחד הרי כאן שנים, וכיון שהתירוה לינשא על פי עד אחד אף על פי שבא עד אחד קודם שנשאת אין מוציאין אותה מהיתרה הראשון, דאין דבריו של אחד, דהיינו העד שבא באחרונה, במקום שנים דהיינו העד הראשון שהתרנוה על פיו. אבל לגבי תרי ותרי לא אמרינן. ואיכא למימר דכל זמן שלא נשאת ממש ליכא זילותא דבי דינא כלל, דהא לא עשו מעשה, אבל כשנשאת, שעשו מעשה, איכא זילותא.

ואם תאמר והא גבי בן גרושה ובן חלוצה לא עשו מעשה, דלא שייך ביה, ואפילו הכי אמרינן לקמן דאין מעלין משום זילותא דבי דינא, י"ל דהתם הא איתעביד בה כל מעשה דאיפשר למעבד ביה, אבל הכא דאפשר למעבד בה מעשה, כל שלא עשו אין חוששין לה.

דף לב עמוד א

הכא במאי עסקינן דמוחזק לן באבוה דהאי דכהן הוא ונפק עליה קלא דבן גרושה ובן חלוצה הוא ואחתיניה:    מקצת ספרים יש שכתוב בהן כן, ובספרים דוקני לא גרסינן הכא ואחתיניה, דהא כולי עלמא מודו בהא דכי אתי עד אחד ואמר דכהן הוא מסקינן ליה, ואפילו הכי הוו בעי לאוקומה לפלוגתייהו במיחש לזילותא, ואם איתא היכי מסקינן ליה הכא כיון דאחתיניה. אלא לא גרסינן ליה, ואי גרסינן ליה, לאו הורדה גמורה קאמר, אלא חיישינן ליה קאמר. אבל ר"ש ז"ל גריס ליה, ופירש הוא ז"ל דכיון דעל ידי קול בעלמא הורדנוהו ליכא זילותא כלל אי מסקינן ליה על פי עד אחד.

ונפק עליה קלא דבן גרושה ובן חלוצה הוא:    ואם תאמר למה הוצרך לכל זה, לימא דמוחזק לן באבוה דהאי דכהן הוא, ואתא עד אחד נמי ואמר דכהן הוא. פירש ר"ש ז"ל דבכי האי גוונא ההוא סהדא קמא כי אתא ואמר דכהן הוא לאו כלום הוא, דעד אחד לאחזוקי במאי דהוה מוחזק לן לא מעלה ולא מוריד ולא משגיחינן ביה כלל, אבל כי נפק עליה קלא מעיקרא דבן גרושה ובן חלוצה הוא, עד אחד כי אתא מהני הוא לבטולי קלא ולאחזוקי בחזקת אבוה.

ואתו בתרי ואמרי דבן גרושה ובן חלוצה הוא ואחתיניה ואתא עד אחד ואמר דכהן מעליא הוא ולכולי עלמא מצרפין לדון והכא במיחש לזילותא קא מיפלגי:    ואיכא למידק, למה לי למימר כולי האי, לימא כגון דאתו בתרי ואמרי בן גרושה ובן חלוצה הוא ואחתיניה, ואתי בתרי ואמרי דכשר הוא, ובזילותא דבי דינא קא מיפלגי. י"ל דבעי לאוקומא בדאיכא קלא תחלה, ואתא עד אחד ואסקיניה, משום דתנן במתניתין מעלים לכהונה על פי עד אחד, דאלמא ירוד היה והעלינוהו על פי עד אחד, וקתני בזמן שיש עליו עוררין אין מעלין, ורשב"ג סבר אפילו בזמן שיש עליו עוררין מעלין על פי עד אחד, דאלמא לאחר הערעור אתא עד אחד לסייע את הראשון, דאי לא, בזמן שיש עוררין שנים היאך מעלין על פי עד אחד, אלא היינו בדאתו בתרי ואמרי דבן גרושה הוא ואחתיניה ואתא עד אחד, דלרבי אלעזר אין מעלין אותו על פי העד השני שבא להצטרף עם הראשון, ומשום זילותא, ולרשב"ג מעלין אלא דאכתי איכא למידק מתניתין גופה מאי טעמא נסיב לה בהכין, והיינו דאקשי ליה רב אשי אי הכי אפילו תרי ותרי נמי. ואוקימנא דבלצרף עדותן קא מפלגי ובפלוגתא דתנא קמא דרבי נתן ורבי נתן קא מיפלגי.

ואיכא למידק, אכתי למה להו למיתני דאתו הני תרי חד קודם הערער והאחר לאחר הערער, לינקוט כגון דאתו תרי ואמרי בן גרושה ואחתיניה, ואתא חד בניסן ואמר דכהן ואתא עד אחד באייר ואמר נמי דכהן הוא, דלרבי אלעזר לא מצטרפין עדותן ולרשב"ג מצטרפין עדותן, והוו להו תרי ותרי ואוקי גברא בחזקת אבהתא. ונראה לי דלרבותא קאמר ולאשמועינן כחו דתנא קמא, דאפילו בזמן שבא העד הראשון בתר קלא, דעבדינן עובדא על פיו וכעדות גמורה היא, אפילו הכי כיון דאתו בתרי ואחתיניה ואתא עד אחד להצטרף עם הראשון, אפילו הכי אין מצטרפין אותן, וכל שכן כשבאו שני העדים מפוזרים לאחר הערער דהתם אין לקבלם, משום דכשבא הראשון כאלו אין כאן עדות כלל הוא, שאין דבריו של אחד במקום שנים, והילכך אף כשבא השני לאחר מיכן אין מצטרפין אותן, דמיקלש קליש ליה לעדותו של ראשון.

אבל רש"י ז"ל פירש בכתובות (כו, ב) דעל כרחין איצטריך להעמידה בכך, שאם לא העלוהו על פי עד אחד מתחלה היה פסול מן הדין אף על פי שבאו שנים והעידו שהוא כשר, דאמרינן תרי ותרי נינהו ופסול ולא מוקמינן גברא בחזקת אבהתיה. ואין זה דעת רבינו יצחק הזקן ז"ל.

אלא שיש בכאן שאלה, דהכא משמע דאלו הוו תרי ותרי מוקמינן גברא בחזקת אבהתא, וקשיא לן האי דגרסינן בקדושין פרק האומר (סו, א) בענין ינאי שהיו אומרים אמו נשבית במודיעין ויבוקש הדבר ולא נמצא, ואמרינן היכי דמי, אילימא דתרי אמרי' אשתבאי ותרי אמרי לא אשתבאי, הרי נמצא, דמאי חזית דסמכת אהני סמוך אהני ופסול הוא, אלמא לא מוקמינן ליה אחזקתיה, ובפרק בכל מערבין (עירובין לה, א) נמי אמרינן תרומה ונטמאת, שנים אומרים מבעוד יום ושנים אומרים משחשיכה אמר רבי מאיר הרי זה חמור גמל ולא מוקמינן תרומה אחזקתיה, ותירץ ר"י ז"ל, דתרי ותרי ספיקא דרבנן היא, והכי משמע בפרק ארבעה אחים ביבמות (לא, א) דמן התורה כל תרי ותרי מוקמינן מילתא אחזקתיה בין לקולא בין לחומרא, לקולא כגון שזרק לה קדושיה או גט, שנים אומרים קרוב לו ושנים אומרים קרוב לה, מדאורייתא אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי איתתא בחזקת פנויה, לחומרא כגון שזרק לה גיטא שנים אומרים קרוב לו ושנים אומרים קרוב לה מוקמינן אתתא בחזקת אשת איש, אלא מדרבנן הלכו בה לחומרין, והני מילי בשל תורה, כגון גבי קדושין, וההיא דפרק האומר דינאי דפסלינן ליה, היינו דוקא לעבודה, אי נמי לתרומה דאורייתא, אבל בתרומה דרבנן מישרא שרי, והא דשמעתין דמוקמינן בחזקת אבהתיה, בתרומה בזמן הזה דרבנן, וההיא דערובין דאלזינן בה לחומרא הני מילי לרבי מאיר דסבירא ליה דתחומין דאורייתא, ובהדיא קרי לה דאורייתא התם.

ואי קשיא לך שנים אומרים מת ושנים אומרים לא מת, הרי זו לא תנשא, ואם נשאת לא תצא, כיון דמדאורייתא אוקי מילתא אחזקתיה, אם כן אמאי לא תצא, והלא הבא עליה במזיד בחנק ובשוגג בחטאת, ונהי נמי דמוקמינן לה התם בשנשאת לאחד מעידיה ובאומרת בריא לי, מכל מקום כיון דמחזיקין לה לעלמא כאשת איש ובחנק עידיה נמי קיימי עלה בחנק, דמדאורייתא אחזקתיה קיימא. י"ל כיון דאתתא דיקא ומנסבא שלא לפסול זרעה והיא אומרת בריא לי, חזקה דלא משקרא, והאי חזקה מרעא לה לחזקה דאשת איש, והויא לה ספיקא, לפיכך כיון שנשאת לאחד מעדיה לא תצא.

והא דמקשינן התם הבא עליה באשם תלוי קאי והיא גופה באשם תלוי קיימא, בדין הוא דהוה ליה לאקשויי הבא עליה בחטאת קאי, כיון דאכתי לא הוה קים לן דמיירי באומרת בריא לי דאיכא חזקה דאיתתא דיקא ומינסבא. אלא להכי אקשינן הבא עליה באשם תלוי קאי, לומר דאפילו תמצא לומר דתרי ותרי ספיקא דאורייתא וכמאן דאמר הכין ביבמות פרק ד' אחין, אפילו הכי הבא עליה באשם תלוי קאי, דתרי ותרי ספיקא הוי ובקדושין פרק האומר כתבתי יותר מזה בסייעתא דשמיא.

ההוא דאמר ליה לחבריה מאי בעית בהאי ארעא אמר ליה מינך זבינתה והא שטרא:    בדאית ליה למערער עידי אבות, מדאיצטריך ליה להאי למימר ליה האי שטרא ומחזיק לית ליה עידי חזקה, מדאיצטרך לאיסתיועי משטרא.

דף לב עמוד ב

ולבסוף גחין ולחיש ליה לרבה ואמר ליה אין שטרא זייפא הוא:    ופרשו הגאונים ז"ל שטרא זייפא כגון שטר אמנה, אי נמי שטר פסים דאיכתיב מיהא מדעתיה דמוכר, דבכי הא הוא דאמר רבה מה לי לשקרא אי בעי אמר שטרא מעליא הוא, אבל אי קא מודה דשטרא זייפא לגמרי הוא, דציירי ציוריה, לא. והביאו ראיה מדמייתי עלה עובדא דההוא ערבא, דשטרא מעליא הוה אלא דאיפסיל ממקום אחר. ולא ידעתי מה בין זו לזו, דמכל מקום כל עצמנו אינו אלא מחמת מגו, ומה לי שטר פסים מה לי ציירי ציורי, זיל הכא ושטרא פסילא ואיכא מגו וזיל הכא ושטרא פסילא ואיכא מגו. ור"ח ז"ל כן פרשה אפילו בדצייריה ציורי.

אמר ליה רב יוסף אמאי קא סמכת אהאי שטרא האי שטרא חספא בעלמא הוא:    איכא למידק, מאי טעמיה דרב יוסף, דהא טעמא דמגו טעמא רבה הוא, וכל מגו אטענה דלאו קושטא סמכינן ליה, מגו דאי בעי אמר מינך זבינתה ומהימן כי אמר ליה קמאי דידי זבנה מינך מהימן, אף על גב דטעמא דמינך זבינתה טענה דלאו קושטא, וכן כולם, והרב אבן מיגש ז"ל פירש, דרב יוסף סבר דמגו לאפוקי ממונא לא אמרינן, והילכך בין בארעא בין בזוזי אפוקי ממונא הוא, ארעא נמי אף על גב דהאי קאי בגווה, כיון דאית ליה למערער סהדי דאבהתא בחזקת מרא קיימא, ומגו לאפוקי ממונא לא אמרינן. ורבה סבר דאפילו לאפוקי ממונא אמרינן. ואתא רב אידי בר אבין ופסק כרבה בארעא, דלאו לאוקי ממונא הוא, כיון דקאי בגווה ואית ליה מגו, אבל בזוזי לא, דאסוקי ממונא הוא ואף על גב דשטרא בידיה, משום דאכתי צריך גובינא. ולדבריו הא דאמרינן בכולי פרקין מגו אפילו בארעא, הני מילי היכא דאחזיק בה תלת שנין, דבהכי נפקא ליה מחזקתיה דמוכר וקמה לה בחזקתיה דלוקח, וכדאמרינן בריש פירקין למאן דיליף לה משור המועד. וגמרינן להא מילתא דלא אמרינן מגו לאפוקי ממונא מדתנן (ב"מ ב, א) שנים אוחזין בטלית זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי זה ישבע שאין לה בה פחות משלשה חלקים וזה ישבע שאין לו בה פחות מרביע זה נוטל שלשה חלקים וזה נוטל רביע, ואמאי ליהמניה להאי דאמר חציה שלי מגו דאי בעי אמר כולה שלי ויטול חציה בשבועה.

ואי קשיא לך הא דאמרינן בשבועות פרק שבועת הדיינין (מב, א) ההוא דאמר ליה לחבריה הב לי מאה זוזי דמסיקנא בך והא שטרא, אמר ליה ולא פרעתיך, אמר ליה הנהו סיטראי נינהו, ואסיקנא דאי ליכא סהדי לא אתרע שטרא ונאמן, משום מגו דאי בעי אמר לא היו דברים מעולם, ומגבינן ביה. י"ל דהתם לאו אפוקי ממונא הוא, דאמנה שהוא תפוס מעין האי דסיטראי נינהו, והאי שטרא לאו אפריעא כלל, והילכך אין נאמנותו של זה על מנה שבשטר אלא על מנה שהוא תפוש.

ויש מקשין לפירוש זה, דאם איתא רבה מי פליג אמתניתין דשנים אוחזין. ויש לי לומר על פירוש זה דרבה לא פליג בהא, דלדידיה נמי לאפוקי ממונא לא אמרינן, אלא דסבירא ליה דארעא כיון דהאי קאי בגווה לאוקומי הוא וזוזי נמי כיון דטעין מעיקרא האי שטרא דאלו שתיק וקאי בטענתיה קמייתא גבי לה, השתא נמי לאו מגו לאפוקי ממונא חשבינן ליה, דהא מעיקרא הכי טעין, ולא אמרינן מגו לאפוקי ממונא לא אמרינן אלא היכא דאיהו לא טעין כלל, דהשתא הוא דאמרינן כיון דלא טעין אף על גב דמצי טעין, כיון דאפוקי ממונא הוא לא אמרינן, אי נמי קא סבר רבה כיון דשטרא בידיה ומקיים ליה כמאן דמוחזק דאמי. ואלא מיהו ממקום שבא לי סמך בסברא זו דמגו לאפוקי ממונא לא אמרינן, מההיא דשנים אוחזין לאו ראיה היא, דלא אמרינן מגו אלא במה שהוא תובע, שאלו היה לו טענה יפה מזו במחצית שהוא תובע שעל ידי אותה טענה היה נאמן ליטול כל אותו המחצית שהוא תובע גם בטענה זו נאמין אותו, אבל לומר נאמין אותו במה שהוא תובע מגו דאי בעי תבע, בכי הא לא אמרינן. ובין כך ובין כך שמעתין לא מתוקמא שפיר, דאם איתא, רב יוסף הכין הוה ליה למימר, מגו לאפוקי ממונא לא אמרינן. דמלישנא דקאמר אמאי קא סמכת אהאי שטרא האי שטרא חספא בעלמא הוא, משמע דכל עצמו בריעותא דהאי שטרא תלי לה ולא במגו לאפוקי ממונא.

והפירוש הנכון שראיתי בשמועה זו, הוא מה שפירש הרמב"ן נ"ר דשטר זה לא נתקיים עדיין, אלא שהיה אומר שיש לו עדים לקיימו, ואפילו הכי קאמר רבה דנזקקין לו לקיימו ונאמן משום מגו, ואמר ליה רב יוסף האי שטרא חספא בעלמא הוא והיאך נזקק לקיים חספא בעלמא, ואף על פי שאלו שתק זה עד שקיים שטרו ואמר כן נאמן, עכשיו שקדם והודה הרי זה זריז ונפסד. ואתא רב (דימי) [אידי] ופסק כרבה בארעא, דכיון דקאי בגווה נזקקין לו לקיימו כדי שלא נוציא אותו מן הקרקע שהוא עומד בתוכו, אבל בזוזי דקיימי בידא דלוה, לא. ומה ששנינו בברייתא (תוספתא פ"ב ה"א) האוכל את השדה מחמת אונו, ונמצאת אונו פסולה חזקתו בטלה, התם הוא בנמצאת פסולה בעדים, דמגו במקום עדים לא אמרינן, אבל הכא דאינה פסולה אלא מפיו אמרינן בה מגו.

ההוא ערבא דאמר ליה ללוה הב לי מאה זוזי דפרעתינהו למלוה עליך והא שטרא:    כלומר, הא שטרא דנתחייבת לו למלוה ושאני ערב בו, ובשכתב לו המלוה התקבלתי ונתן לו זכותו, הא לאו הכי אף על פי ששטר החוב יוצא תחת יד הערב אינו גובה בו, וכמלוה על פה דמי, שהלוה לא נשתעבד בשטר זה לערב אלא למלוה, וכיון שפרע ערב למלוה כבר נמחל שעבודו של שטר, וכן כתב מורי הרב ז"ל.

דף לג עמוד א

הא אמור רבנן הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה:    איכא למידק, דעדיפא מינה הוה ליה למימר, דאמור רבנן אין נזקקין לנכסי יתומים קטנים ואפילו בשבועה נמי לא גבי, דהא קטנים נינהו, וכדמשמע מדאמר לה אביי זיל אהדרה וכי גדלי יתמי אישתעי דינא בהדייהו. וי"ל, דכל עצמו לא היה חושש על ההמתנה, אלא על השבועה.

ואיכא למידק, אי משום שבועה, כי אכיל לה נמי הא לא איפטר ליה מידי שבועה במגו דלקוחה היא בידי, דהא אי תבעי ליה יתמי שבועה בעי דלקוחה היא בידו, דאף על גב דאין נשבעין על הקרקעות, הני מילי דאורייתא, אבל היסת נשבעין, וכן דעת כל הגאונים ז"ל וכן כתב הרב אלפסי ז"ל ומוכחי לה מפוגמת כתובתה. וי"ל דשאני הכא דאין היתומים יכולין לתבוע בבריא, ואין נשבעין היסת על טענת שמא. ויש מפרשים עוד, דכל שיש לו חזקה אינו נשבע. וכן כתב גאון ז"ל דחזקה (כשמה) [כשמא].

ואם תאמר עוד, למה ליה לרבא דאכיל לה והדר אמר, יבא לבית דין ויאמר כן מעתה יהא נאמן מגו דאי בעי אמר לקוחה היא בידי, יש מפרשים דאלו אמר כן מעיקרא לא היה נאמן ליטול בלא שבועה דכיון שהוא אינו תובע שום דבר בגופו של קרקע, אלא שהוא בא ליטול מעות, אין לך תופש נוטל בלא שבועה, שכל הנוטלין נשבעין. וכן הורו הגאונים ז"ל בטוען על המשכון. וכן כתב הראב"ד ז"ל. אלא שיש בזה קושיא בשמעתא קמייתא דכל הנשבעין, גבי אומן אומר שתים קצצת לי, וכמו שכתבתי בפירקין בשמעתא קמייתא דאומן (מד, ב).

ויש מפרשים דכיון דיתומים קטנים נינהו, אי אפשר לו ליפרע עכשיו, וכיון שכן, אלו אמר מעיקרא מפקינן לה לארעא מיניה, ולכי גדלי יתמי ומתשעי דינא בהדייהו הא אזל ליה מגו.

אמר ליה לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דהא נפק עלה קלא דארעא דיתמי היא:    פירש ר"ח ז"ל, עיקר מחאה אמאי היא כי היכי דנשמע לוקח ומזדהר בשטריה, הכא כיון דידעת' דאית עלך קלא דארעא דיתמי קא אכלת, כמחאה דמי, ויאמרו לך איבעי לך למיזדהר בשטרא דזביני. ויש מפרשים פירוש לפירושו של ר"ח ז"ל, כגון שיצא קול זה קודם שהחזיק שלש שנים, הא לאו הכי לא עדיף קול ממחאה ממש. ועוד דוקא בדאיתחזק קלא בבי דינא הא לאו הכי לא, דכל קלא דלא איתחזק בבי דינא לאו קלא הוא, כדאיתא בשילהי פרק בתרא דגיטין (ט, ב).

ולי נראה דאינו צריך דאיתחזק בבי דינא דהא לאו מדינא אתינא לה, אלא משום דעביד איניש לאיזדהורי בשטרא ולא עביד קא אתיא לה, והילכך בכל כי הא נמי עביד איניש לאזדהורי בשטריה, דלא ניחא ליה לאיניש דלקריוה אינשי גזלנא.

והראב"ד ז"ל פירש, דלאו למימרא דאי טעין לקוחה היא בידי לא מהימן, דודאי אי טעין מהימן, דלא מבטלינן חזקה משום קלא, אלא לא מצית אמרת דכסיפא לך מילתא קאמר.

ויש מפרשים דהא נפק עלה קלא דארעא דיתמי היא, דמעיקרא בתורת משכונא אתא לידך, וכל דידיעא מילתא דמעיקרא בתורת משכונא אתא לידך תו לא מצית אמרת חזרתי ולקחתי, משום דהוה ליה כאיכא עדים וראה דאמרינן לקמן בשמעתא דאומן דאפילו אחר דלאו אומן לא מהימן.

ומיהו דין זה נחלקו עליו רבוותא ז"ל, שהרב בעל העיטור ז"ל (אות מודעא) כתב משם הרב אבן מיגש ז"ל שהעיד משם רבו הרב אלפסי ז"ל, שיש לו חזקה ויכול לומר חזרתי ולקחתי, וכן העיד הרב בעל העיטור ז"ל שהשיב לו רבינו תם ז"ל, כל שלא נודע שיש עדיין שטר משכונא ידוע, שבתוך זמן המשכונא ודאי לכולי עלמא אינו יכול לומר חזרתי ולקחתיה, והיינו דקאמר רבא בר שרשום אכבשה לשטר משכנתא, ואמרינן נמי לקמן (לה, ב) במשכנתא דסורא אי כביש לשטר משכנתא ואמר לקוחה היא בידי הכי נמי דמהימן. ומסייעי לה להאי סברא מדתנן (מב, א) אריס אין לו חזקה, ואוקימנא (מו, ב) באריסי בתי אבות, הא אריס דעלמא יש לו, ואף על גב דלא ירד מאריסותו, שאלו ירד אפילו אריס בתי אבות יש לו חזקה, כדתניא לקמן.

וקשה לי קצת על ראיה זו, דהא דאמרינן דאריס אין לו חזקה היינו אפילו נחית לכולה, ואף על גב דמעיקרא לפלגא והשתא לכולה, וכדאקשינן עלה (שם) אריס אין לו חזקה, אמאי מעיקרא לפלגא והשתא לכולה, ומשום הא איצטריך לאוקומה באריסי בתי אבות שדרכן להכניס לבתיהן כל הפירות ואחר כך מוציאין על יד על יד לבעל הבית, ובכי האי ודאי באריס דעלמא דינא הוא דאית ליה חזקה, כיון דמעיקרא לפלגא והשתא לכולה.

ונראה להעמיד ראיתם, דהא דתנן אריס אין לו חזקה, אין לו חזקה כלל קאמר, ומדאוקימנא באריסי בתי אבות, כלומר שהן אריסין ידועין לכל ימיהן, ולא אוקימנא בכל אריס ובחלק אריסותו, כלומר שאין לו חזקה כלל ואפילו באותה פלגא דהוא אוכל, אלמא משמע דאריס בעלמא לעולם יש לו חזקה, אי נחית לכולה אית ליה חזקה בכולה, ואי נחית לפלגא אית ליה חזקה לפלגא, דמצי אמר חזרתי ולקחתי, כיון שאינו ידוע לכמה שנים ירד לאותה אריסות, דאי לא איבעי ליה למחויי. והא דאמרינן דבדאיכא עדים וראה אפילו אחר אינו נאמן, מסתברא לי דהתם דוקא במטלטלין וחזקה דלאלתר דתפיסתו אינה ראיה, דהא איכא עדי פקדון, אבל בקרקע דבחזקת שלש, כל חזקת שלש ראיה היא, דאי לא איבעי ליה למחויי. והא דאמר רבא התם אי דאיכא עדים וראה אחר אמאי מהימן, אמטלטלין בלחוד קאמר ולא אעבדים, דעבדים כיון דחזקתן שלש שנים ואין דרך הבעלים להניחן כל כך ביד נפקד, אפילו איכא עדים וראה נאמן לומר חזרתי ולקחתיו, אבל אומן לעולם לא, שדרכן להניחן הרבה אצל האומן ללמדו אומנות. וכבר כתבתי יותר מזה בבבא מציעא פרק המקבל (קי, א) גבי עובדא דמלוה אומר חמש ולוה אומר שלש בסייעתא דשמיא.

זיל אהדרה ניהלייהו וכי גדלי יתמי תא ואישתעי דינא בהדייהו:    תמיהא לי, דהא משמע דיתמי לא נחתי השתא לדינא בהדי רבא בר שרשום, אלא אביי הוא דבעא מיניה אימא לי גופא דעובדא משום קלא דנפיק עליה, דאם איתא הוה ליה למימר אתו יתמי ותבעי ליה אי נמי אתא אפטרופא דיתמי וקא תבע ליה, אתו לקמיה דאביי, אלא ודאי משמע כדאמרן, וכיון שכן, מאי קאמר ליה זיל אהדרה, נישבקיה דניכול והדר ניהדריה ניהלייהו, ומהימן במאי דאכיל ואפילו בלא מגו, דהא יתמי לית להו עליה במאי דתפוס שום טענת בריא, ואיהו נמי דקא אתי לה בטענת מגו, ואפילו לבתר דאכיל אמאי, הא בלאו הכי נמי נאמן במאי דאכיל ופטור משבועה כדאמרן. וי"ל דאי לאו מגו וארעא מדינא הדרא, פירי נמי בטענת בריא אתו עליה יתמי, משום דמימר אמרי ליה את פירי דארעא דידן קא אכלת.

ואף על גב דאמרינן לקמן אמר רב זביד אי טעין ואמר לפירות ירדתי נאמן, אלא דכי טעין מרי ארעא בבריא דלא הורידו אית ליה עליה שבועת היסת כדין טוען על חברו מנה והוא כופר בו, ויתמי לא מצו טענו עליו, בבריא, אפילו הכי כיון דאינהו טעני בבריא פירי דארעא דידן אכלת, טענת בריא היא זו, דאי לא תימא הכי לא שבקת חיי לכל יורש כל אחד ואחד יטול מתוך ביתו ויאמר אביך מכרו לי או זוזי הוו לי עליה ואינהו לא ידעי. אלא ודאי כדאמרן. כנ"ל.

ולכי גדלי יתמי אשתעי דינא בהדייהו:    פירש רש"י ז"ל ותשבע ותטול ואפילו במלוה על פה וכדקיימא לן דמלוה על פה גובה מן היורשין. ואגב חורפיה דמרנא לא עיין בה, דעל כרחין הא מלוה בשטר היתה, דאי במלוה על פה, אי מת אבוהון בלא זמניה אפילו בלא שבועה שקיל, כדאמרינן לעיל בריש מכלתין (ה, ב) גבי הקובע זמן לחבירו, והלכתא כריש לקיש ואפילו מיתמי, ואף על גב דאמר מר הכא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה, חזקה לא עביד איניש דפרע בגו זמניה.

ואם תאמר דרבא בר שרשום סבירא ליה כאביי דאמר עביד איניש דפרע בגו זימניה, כל שכן התוספות, דאי כותיה סבירא ליה אפילו בשבועה נמי לא שקיל, ואביי גופיה היכי הוה אמר ליה לכי גדלי אשתעי דינא בהדייהו ותשבע ותטול, ולדידן נמי אי עבר זמניה לא שקיל כלל, דטענינן להו ליתמי מאי דמצי טעין אבוהון, דהא אי בעי אמר פרעתי, שהרי אפילו בשטר כיס קיימא לן דאינו גובה אלא מחצה דמלוה, אבל מחצה דפקדון לא, משום דטענינן להו דילמא נאנס, ואף על גב דשטרא בידא דמפקיד, כל שכן דהאי דעל פה הוא. והא דאמרינן מלוה על פה גובה מן היורשין, היינו בדמית בגו זימניה, אי נמי כשחייב מודה ומית בשמתיה וכיוצא בו, ולאפוקי מלקוחות אפילו בכי האי גוונא לא גבי מנייהו, ודבר ברור הוא. אלא הכא בשטר הוא. וכן פירש ר"ח ז"ל.

במעשה דרב אידי יש מי שגורס כך: אתא רב אידי ואמר אנא קריבנא טפי אתא ההוא גברא ואמר אנא קריבנא טפי לסוף איתי רב אידי סהדי דאיהו קריב טפי:    ולפי גירסא זו מפרשים הא דאמר רב חסדא אמאי קא סמכת דאכל פירי אהאי, דהא ליכא סהדי כלל דאכלינהו לפירי, אלא איהו הוא דקא מודה, ואיהו הוא דקאמר דדידיה אכלא דאיהו קריביה טפי, והפה שאסר הוא הפה שהתיר. ואביי ורבא לא סבירא להו הא דרב חסדא, דכיון דאודי שאכל אודי וחייב לשלם, דמאי דקאמר דדידיה אכל לא מהימן ואפילו במגו, דמגו במקום עדים לא אמרינן.

ואם תאמר רב חסדא גופיה היכי אפשר דפליג בהא ולימא מגו במקום עדים, והא מתניתין הוא (בכתובות טו, כ) אם יש עדים שיצאתה בהינומה וראשה פרוע כתובתה מאתים, ואף על גב דאיכא מגו דאי בעי אמר פרעתי. י"ל דאלים ליה מגו לרב חסדא, דטענינן ליה מאי דמצי הדר איהו וטעין לתרוציה דבוריה, ונימא דהכי קאמר אנא קריבנא טפי לגבי פירי דזביני ליה מיניה, וכענין שתרצנו גם כן למעלה אליבא דרבה במעשה דזה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי האי אייתי סהדי דאבהתיה והאי אייתי סהדי דאכל תלת שנין.

ומיהו אכתי קשיא, דאם איתא, כי קאמר אביי ורבא לא סבירא להו הא דרב חסדא כיון דאודי אודי, הכין הוה להו למימר, לא סבירא להו הא דרב חסדא מגו במקום עדים לא אמרינן, כלישנא דאמרי באידך עובדא דבסמוך. והגירסא הנכונה היא גירסתו של ר"ח ז"ל דגריס, אתא רב אידי ואמר אנא קריביה אתא ההוא גברא ואמר אנא קריבנא טפי לסוף אייתי רב אידי סהדי דאיהו קריביה, ולא גרסינן טפי, אוקמה רב חסדא בידי דרב אידי, פירוש משום דכיון דאית לן סהדי דרב אידי אית ליה קורבא בהדי דיקלא, בחזקת יורש קאי, והאי דקאמר דאיהו קריביה עליו הראיה. ומיהו לגבי פירי דאכל סבר רב חסדא כיון דליכא סהדי דאכל איהו מהימן, דהפה שאסר הוא הפה שהתיר, ולאו מגו במקום עדים הוא, דהני סהדי לא קאמרי דאיהו לאו קריביה, אלא דלא ידעי ליה. ואפילו הכי אביי ורבא לא סבירא להו להא דרב חסדא, דאי אפשר דליהוי דיקלא לחד ופירי לחד, אלא כיון דמסלקינן ליה מגופיה דדיקלא, פירי נמי דאודי דאכל אנן סהדי דלא דידיה אכל ומהדר להו.

ומיהו קשיא לי, אפילו דיקלא אמאי מודו ביה כולי עלמא דמסלקינן ליה מיניה ולא פליג ביה בהדי רב אידי כיון דסהדי לא מסהדי אלא דרב אידי קריביה, דדילמא תרווייהו קריבו ליה, ומאי שנא משנים אוחזין בטלית זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי זה נוטל שלשה חלקים וזה נוטל רביע, דהתם נמי אית ליה ביה שותפותא, והודאת בעל דין כמאה עדים, ואפילו הכי נוטל רביע, וי"ל דשאני התם, דכיון דלא ידיעא מילתא, אלא דהוא מודה ליה, לא מסלקינן ליה מיניה לגמרי. אבל הכא, כיון דידיעא מילתא בסהדי, מיד קם ליה דיקלא בחזקת יורש ואידך עליו הראיה. ודמיא להא דאמרינן ביבמות פרק החולץ (לח, א) גבי ספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי סבא ספק אמר אנא בר מיתנא אנא ופלגא דנכסי דידי נינהו, ויבם אמר את ברא דידי את ולית לך בנכסי ולא מידי, ואמרינן דנכסי כולהו דיבם נינהו, משום דהוה ליה יבם ודאי הנודע לכל וספק ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי.

ואם תאמר מאי קאמרי אביי ורבא כיון דאודי ולומר דכיון דהדר דיקלא פירי נמי הדרי, והא אמרינן לקמן בסמוך גבי ההוא דאמר מינך זבינתה ואכלתיה שני חזקה, אי דמיא לדרבי אבא לחד סהדא ולתרתין שנין ולפירי, דאלמא דוקא כי איכא חד סהדא, הא ליכא סהדא כלל לא מפקינן מיניה פירי כלל, ואף על גב דהדרא ארעא למרה פירי לא הדרי, דאמרינן בהו הפה שאסר הוא הפה שהתיר. י"ל דהתם היינו טעמא משום דהאי מערער לא קא מודה ליה דאכל תלת שנין, כדקא טעין מחזיק, דאלו אודי ליה, ארעא נמי מוקמינן בידא דמחזיק, דהא אכלה שני חזקה, וכיון שכן, איהו לא מודה ליה דאכל, פירי היכי מפיק מיניה.

ואם תאמר לודי ליה דאכל תלת שנין נכי פורתא דלא קמה ליה חזקה בהכין, ונפיק מיניה פירי כל אותו זמן. לא היא, דלחצאין לא מהימנין ליה, ואי הוו ליה סהדי דאכל במאי דאמר איהו, מפקינן להו לכולהו פירי מיניה, השתא נמי כיון דאודי אודי. ודכותה נמי במחזיק בשדה חברו ואמר מינך זבינתה ואכלתיה תרתי שנין דהדרא ארעא והדרי פירי, דכיון דאי איכא סהדי במאי דקאמר מפקינן פירי מיניה, בהודאתו נמי מפקינן. וכן כתב מורי הרב ז"ל.

ור"ש ז"ל גריס לסוף אודי ליה דאיהו קריביה, כלומר שגם הוא קרובו, ואפילו הכי אוקמי רב חסדא כוליה בידיה, דכיון דאודי דאיהו קריביה, דיקלא בחזקת יורש קאי, ואידך הוו ליה מוציא ועליו הראיה, ולא אמרינן בכי הא הפה שאסר הוא הפה שהתיר ואפילו לגבי פירי דאודי דאכיל, לדעת אביי ורבא, אלא רב חסדא מהימן ליה לגבי פירי, דכיון דליתנהו קמן לא אמרינן בהו שהן בחזקת היורש כדאמרינן בדיקלא דאיתיה קמן.

ולא ירדתי לסוף הדין הזה, דדיקלא נמי כיון דמפיו של זה אנו חיין בו נימא ביה הפה שאסר הוא הפה שהתיר, ומאי שנא מהא דתנן בפרק האשה שנתארמלה (שם) מודה רבי יהושע באומר לחברו שדה זו של אביך היה ולקחתיו ממנו נאמן, הפה שאסר הוא הפה שהתיר, ואם איתא התם נמי נימא כיון דאודי שדה בחזקת בעליו קאי ואידך עליו הראיה, ואינו דומה למה שאמרו שם בפרק החולץ ספק ובני יבם שבאו לחלק בנכסי יבם בני יבם אמרי את בר מיתנא את ולית לך בהדן ולא מידי, וספק אמר אנא אחיכון אנא ומנתא אית לי בהדיכו, ואמרינן דהוו להו בני יבם ודאי וספק ספק ואין ספק יוצא מידי ודאי, דהתם שאני, דאותו ספק נודע ונכר לכל ולא מפיו של ספק אנו חיין, אבל הכא גבי דיקלא מפיו של זה אנו חיין. וצריך לי עיון לפי גירסתו, וגירסת ר"ח ז"ל יפה ממנה.

דף לג עמוד ב

מעשה דזה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי האי איתי סהדי דאבהתי והאי איתי סהדי דאכלה תרתי שנין:    פירש ר"ש ז"ל וכשמעידים שאכלה שתי שנים ולא יותר. והזקיקו לרבינו ז"ל לפרש כן, מדאמרינן לקמן מי דמי התם חד סהדא לאורועי אאתי אי אתא אחרינא בהדיא מפקינן לה מיניה, הכא לסיועיה קא אתי, אי אתא אחרינא בהדיא מוקמינן לה ברשותיה, והכא נמי דכותה הוא, דאי אתו תרי אחרינא ומסהדי אשתא תליתא מוקמינן לה ברשותיה, אלמא הני לסיועי קא אתו, וכדתנן במתניתין העידו שנים בראשונה ושנים בשנה ושנים בשלישית משלשין ביניהם.

ואינו מחוור בעיני, דכיון דאמרינן איתי סהדי, משמע שהמחזיק הוא שהביאם לבית דין, ואלו היו הם מעידין שלא אכלה אלא שתי שנים, בשופטני עסיקינן שמביא עדים להורע חזקתו. ואי אפשר לפרש איתי סהדי המערער, שאם כן היה לו לפרש, דכל מביא עידי אכילה שבפירקין כשהביא המחזיק הוא, אלא אפילו במעידים סתם קאמר, ואינה דומה לההיא דחד סהדא דלקמן, דהתם מסהיד אכולהו תלת שנין ואי איכא אחרינא בהדיא דאמר כותיה מוקמינן לה ברשותיה, אבל הכא דלא מסהיד אלא אתרתי שנין, אפילו איכא טובא דאמרי כותיה לא מסייעי ליה כלל, והילכך לא חשבינן הני דאתו לסיועי, ואפילו במסהיד סתם הדרא ארעא והדרי פירי. כנ"ל.

מאי טעמא לא חציף איניש למגזר דיקלא דלא דיליה:    ומיהו נאמן ובשבועה. וכן פירש ר"ש ז"ל. ואם תאמר והא אמרינן בבבא קמא (צא, ב) שורי הרגת נטיעותי קצצת אתה אמרת לי להורגו אתה אמרת לי לקצצו נאמן. ואקשינן אי הכי לא שבקת חיי לכל בריה, ואוקימנא דוקא באילן העומד לקציצה. וי"ל דשאני הכא דאמר תחלה קודם שיגזרנו אנא אזיל למגזר דיקלא דפלניא, דלא חציף לגלויי מעיקרא ולמימר אנא אזיל למיגזריה, אי לאו דקושטא קאמר, דמירתת דילמא אתי מריה ומנע ליה, אבל התם דלבתר קציצה לא מהימן.

ואם תאמר אם כן מאי קא מדמי ליה להאי דאמר לבתר דאכל לפירות ירדתי, דהתם ודאי לבתר דאכל קאמר דאי בבא לירד ולאכול לא מהימן, דלא שבקת חיי לכל בריה, וכן פר"ש ז"ל. י"ל כיון דהתם נמי כיון דמשיך אכילתו כמאן אמר מתחלה דמי, שהרי הוא אוכל ובא תמיד לעין כל, אבל ר"י ב"ר מרדכי ז"ל גריס כאן איזיל ואגדריה, ולא גריס ואגזריה.

אי הכי ארעא נמי:    תימה ארעא הוה ליה כלהבא, ועל כרחין אפילו בפירי דלהבא אינו נאמן, וכמו שפירש ר"ש ז"ל. וי"ל דהכי קאמר אפילו טעין דלארעא נחית וזבינא ליה דלא חציף איניש ותיהדר ארעא בלא פירי. ואינו מחוור, אין הלשון הולמו. ויש מפרשים דארעא ממש קאמר, והרי היא כפירות דאכל, כיון דנחית ליה וקאי בגוה. ופרקינן דארעא ריעא טענתיה כי לא נקיט שטרא, דתלת שנין מיזדהר איניש בשטריה.

סבור רבנן קמיה דאביי למימר היינו נסכא דרבי אבא:    פירש ר"ש ז"ל, דלענין ארעא גופה קאמר, ואף על גב דלאהדורי ארעא לחד סהדא לא צריכינן, דכיון דהאי אית ליה סהדי דאבהתיה ואידך לית ליה עדי חזקה, ארעא ממילא הדרא, אפילו הכי מילתא בעלמא הוא דקאמרי. והזקיקו לרבינו ז"ל לדחוק ולומר כן, משום דאמרינן במסקנא אלא אי דמיא לדרבי אבא לחד סהדא ולתרתין שנין ולפירי, מדקאמר ולפירי שמע מינה דעד השתא לאו בפירי עסקינן אלא בגופה של קרקע. ולא היא, דהיכי אפשר דשקלי וטרו במאי דלא צריך כלל ולא דמיא ולא מידי. אלא השתא נמי בפירי איירי, ולבסוף הוא דקא מפרש דכל מאי דאמרינן לפירי.

דף לד עמוד א

איכא נוסחאות דגרסינן: לישתבע הוה ליה כגזלן:    ולאו משום דהוה ליה גזלן ולא מסרינן ליה מומתא קאמר, אלא הכי קאמר, כיון דמודי למאי דקא מסהיד סהדא, אי אפשר לאשבועי ולמפטריה בהכין דהוה ליה כאלו גזל באפי תרי דלא מהניא ליה שבועתיה למפטריה.

ואסיקנא: הוה ליה מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם:    ואם תאמר ליהמניה במגו דאי בעי אמר החזרתי. יש מפרשים דגזלן אינו נאמן לומר החזרתי, דלאו לאהדורי קאי, ולא דמי למלוה את חברו בעדים והמפקיד את חברו בעדים דאינו צריך להחזיר לו בעדים, דהתם לחזרה קאי. ומביאין ראיה מנגזל שכנגדו נשבע ונוטל, ואוקימנא בשיצא וכלים טמונים לו תחת כנפיו ולא ידעינן כמה, ואם איתא, השתא נמי הימוני מהימן אכולהו, למימר כולה החזרתי, ואפלגא לא מהימן, למימר כך וכך לקחתי. ואינה ראיה, דדילמא בדאיכא עדים שלא החזיר, שלא זזה ידן מתוך ידו של נגזל עד שעמד בפני בית דין. ועוד מביאין ראיה מההיא דאמרינן בכתובות (כא, ב) שלשה שישבו לקיים את השטר וקרא ערער על אחד מהן עד שלא חתמו מעידין עליו וחותם, משחתמו אין מעידין עליו וחותם, ואוקימנא בערער דגזלנותא, ואם איתא דנאמן לומר החזרתי, להעיד עליו למה ליה, איהו גופיה נאמן על עצמו לומר שעשה תשובה. וגם היא אינה ראיה, דלהכשיר עצמו לדון ולהעיד צריך הוא לעדים, אבל לפוטרו ממון נאמן לומר החזרתי, דמספקא לא מפקינן ממונא.

והרב ר' מאיר ז"ל אבולעפיה כתב דנאמן, והביא ראיה מהא דתנן בפרק האשה שנתאלמנה (טו, ב) מודה רבי יהושע באומר לחברו שדה זו של אביך היה ולקחתיו ממנו נאמן, וליתני מודה רבי יהושע באמר לחברו מנה לאביך בידי והאכלתיו פרס נאמן, ודחינן משום דבעי למיתני סופא ואם יש עדים שהלוהו אינו נאמן, וקיימא לן המלוה את חברו בעדים אין צריך לפרעו בעדים, ולא קם להו התם שום אוקמתא במטלטלין, ואם איתא, ליתני באומר לחברו מנה גזלתי את אביך והחזרתיו לו נאמן ואם יש עדים שגזלו אינו נאמן, אלא שמע מינה דאפילו בגוזל נמי לא משכחת לה, דאף הוא אינו צריך להחזיר בעדים. וראיה גדולה היא, אלא שיש לדון עליה הרבה, וכבר כתבתיה בארוכה במקומו בריש פרק האשה שנתאלמנה בסייעתא דשמיא.

ולענין שמעתין, איכא מאן דאמר כשנסכא יוצאת עכשיו בפנינו מתחת ידו, דליכא מגו. ואם תאמר עוד ניהמניה בשבועת התורה במיגו דאי בעי אמר לא חטפי, ומגו בשבועה דאורייתא אשכחן, כדאמרינן לקמן בשילהי המוכר את הבית (ע, א) המפקיד אצל חברו בשטר ואמר החזרתי נאמן, מגו דאי בעי אמר נאנסו, ואקשינן ואי אמר נאנסו שבועה מי לא בעי, ופרקינן מאי נאמן נאמן בשבועה. תירצו בתוספות מיגו להכחושי חד סהדא שיודע בו שיביאנו לידי שבועה לא אמרינן. ומעשה דאבימי בריה דרבי אבהו דשדר זוזי ביד שליחא ולבסוף אמר סיטראי נינהו, ואתא לקמיה דרבי אבהו ואמר אי ליכא סהדי דיהבינהו ניהליה נאמן מגו דאי בעי אמר לא לקחתי, כדאיתא בפרק הכותב (כתובות פה, א) ובפרק שבועת הדיינין (שבועות מב, א), איכא למימר דהתם לאחר התקנה שתקנו שבועת היסת דלא מהימן שליחא כעד, כדאיתא בפרק האיש מקדש (קדושין מג, ב), והוה ליה שליחא כבעל דבר.

אבל ר"י ב"ר מרדכי ז"ל כתב דשבועת עד אחד תשלומין נינהו, דכי איכא תרי לא מיפטר מידי תשלומין בשבועה אלא שלומי משלם, וכי ליכא אלא חד, פטריה רחמנא מתשלומי ממון, ובלבד שישבע, והילכך או ישלם ממון או שבועה, ועד דמשתבע שבועה דעד אחד לא מיפטר מיניה. וזה נכון.

ומשלם דקאמרינן, משלם ולא צריך שכנגדו לישבע, ואינו דומה לחשוד דכשנגדו נשבע, דהתם הוא דאיהו בעי (לא) לאישתבועי מאי דחייבתו תורה ואנן לא שבקינן ליה, ועוד דאי לא תימא הכי לא שבקת חיי לכל חשוד, הילכך רמו רבנן שבועה על שכנגדו. אבל הכא דאינו יכול לישבע שבועה שחייבתו התורה, דינא הוא דכי לא משתבע משלם לגמרי בלא שישבע שכנגדו.

והראיה מדאמרינן בפרק שבועת העדות (שבועות לב, ב) הכל מודים בשכנגדו חשוד על השבועה והכל מודים בעד דרבי אבא, ודייקינן עלה חשוד מאן, אילימא חשוד לוה, ולימא ליה מאן לימא לן דמשתבעת ושקלת דילמא לא משתבעת, ואוקימנא דוקא בששניהם חשודין, הא לאו הכי סהדא פטור מקרבן שבועה, משום דאמר ליה מאן לימא לן דאת מישתבע ושקלת, ואפילו הכי אמרינן בחד סהדא דרבי אבא חייב, שמעינן מינה דשכנגדו נוטל בלא שבועה, דאי לא התם נמי לימא ליה מאן לימא לן דמשתבעת ושקלת דילמא לא מישתבע. וזה ברור.

דף לד עמוד ב

מאי שנא משני שטרות היוצאין ביום אחד רב אמר יחלקו ושמואל אמר שודא דדייני:    פירוש, שני שטרי מכר או מתנה, אבל הודאות והלואות לכולי עלמא יחלוקו, וכמו שכתב הרב אלפסי ז"ל בהלכותיו בכתובות (צד, א). ופלוגתא דרב ושמואל איכא מאן דמוקי לה התם בכתובות דתרווייהו אית להו דרבי אלעזר דאמר עידי מסירה כרתי, אלא דרב סבר חלוקה עדיפא ושמואל סבר דשודא עדיפא, ולההיא אוקימתא מקשה הכא מתרווייהו, לומר נימא או יחלוקו כרב או שודא כשמואל, אלא דההיא אוקמתא דהתם לא קיימא, אלא בדרבי מאיר ורבי אלעזר פליגי, רב כרבי מאיר דאמר עידי חתימה כרתי ושמואל כרבי אלעזר דאמר עידי מסירה כרתי, ולההיא אוקמתא לא מקשי הכא אלא מדשמואל, דאלו לרב דין גמור הוא דיחלוקו דזכות שניהם בא להן כאחד.

דף לה עמוד א

ופרקינן: התם ליכא למיקם עלה דמילתא:    פירש ר"ש ז"ל, שאפילו אם יבואו עדים ויעידו שזה נכתב ונמסר בבקר וזה נכתב ונמסר בערב, הלא אין הקדמה לשעות. וזה ודאי קשה, דהכא אי מדרב ושמואל מקשינן וכמאן דאוקי פלוגתייהו התם דתרווייהו כרבי אלעזר, ואי נמי מדשמואל בלחוד קא מקשינן, מכל מקום ממאן דסבירא ליה כרבי אלעזר מקשינן, ואלו לרבי אלעזר דאמר עידי מסירה כרתי ודאי יש הקדמה בשעות, שאם באו עדים והעידו שלזה נמסר בבקר ולזה בערב, הראשון שקדם קדם וזכה.

ועוד הקשה עליו הרמב"ן ז"ל, דאפילו לרב נמי היאך איפשר לומר שאם כתב ומסר לראשון ואחר כך כתב ומסר לשני לא יקנה הראשון, וכי הכותב שטר מתנה ומסר יכול לחזור בו כל אותו היום, ואם כתב בו חדש או שנה יכול לחזור בו כל זמנו. וזו אינה קושיא כל כך, דאין הכי נמי לרבי מאיר דלא קנה מכח השטר אלא משעה שמוכיח תוך השטר, וזה מתברר בגיטין פרק (בתרא) [ג'] (ד, ב) גבי היו לו שתי נשים ששמותיהן שוין, דלרבי מאיר דאמר עידי חתימה כרתי אי אפשר לגרש את האחת מהן אלא אם יכתוב אבות או ישלש, שיודע מתוכו של גטו אי זו המתגרשת, ואף על פי שהעדים החתומין על הגט מעידין שזו היא שגירש ולשם זו נכתב, והטעם כמו שאמרנו, דכיון דלרבי מאיר עידי חתימה בלחוד כרתי הא אין הכל תלוי אלא במה שמוכיח מתוך השטר, כי מה שהעדים מבררין לאחר מיכן מפיהם אינו מתברר מתוך השטר, וכבר הארכתי בגטין בענין זה יותר מזה בסייעתא דשמיא. ומיהו הקושיא הראשונה קושיא.

ועוד קשיא לי, דאם כן אפילו כי מוקמינן התם פלוגתייהו בדרבי מאיר ורבי אלעזר מאי הוי, דהא מכל מקום בין למר בין למר מדינא יחלקו, כיון שאין מסירה לשעות. אלא הכי קאמרינן דלמאן דאמר עדי חתימה כרתי אם כתב (וכת') [וחתם] ואחר כך מסר, כיון דתרווייהו קנו מעידן חתימה עבדינן חלוקה, ולא חיישינן לשמא כתב ומסר לראשון קודם שיכתוב לשני, וכן נמי לרבי אלעזר דאמר עידי מסירה כרתי דעבדינן שודא ואמרינן דליכא למיקם עלה דמלתא, היינו נמי משום דתרי עדים החתומים על השטר מעידין לפניך שבשעה אחת נמסרו, ואין חוששין שמא יבאו אחרים ויעידו שבפניהם נמסרו לזה בבקר ולזה בערב, שכשם שעידי החתימה לא דקדקו בדבר כך עדים אחרים של מסירה לא דקדקו, ומסתמא ביום אחד נמסרו לשניהם ואלא מיהו אי איפשר דלא קדמה מסירתו של זה לזה, דאינו מצוי שימסור לשניהם בבת אחת, אלא דסהדי לא דייקי בה, הילכך עבדינן שודא, ואי נמי טעמא, דכיון דהשתא לא מדכרי בפני מי נמסרו, כל שכן דלמחר וליומא אוחרי לא מדכרי, דכל היכא דמרחקא מילתא טפי שכחי ולא מדכרי. אבל בעידי אבות איכא למיקם עלה דמילתא, דאינהו לא ידעי מאן ידע ומאן סהיד, הילכך אף על גב דהשתא לא משכחי, ליומא חורי משכחי. וכדאמרן מעיקרא נ"ל עיקר. דלפי פירוש זה אם כן אף בשני שטרות היוצאין ביום אחד ויוצאין מתחת יד יורשין מאי איכא למימר, מי נימא התם נמי דאיכא למיקם עלה דמילתא.

ופירוש שודא דדייני:    אצל מי שירצו הדיינין להטילו מטילין אותו מדעתם ומרצונם, וכדגרסינן בירושלמי שודא דדייני שוחדא לדייני, ולישנא יתירא קאמרינן תנו שוחד לדיין, לומר שכל מה שירצה בו הדיין יעשה. וזהו הפירוש הנכון.

ובענין פלוגתא דרב ושמואל -- כתבתי בה יותר מזה בכתובות בפרק מי שהיה נשוי (צד, ב) בסייעתא דשמיא.

ומאי שנא מהא דתנן המחליף פרתו בחמור וילדה:    יש מפרשים דאשמואל קא פריך. ואין זה שיטת התלמוד, ועוד שאם כן גם בכתובות בפרק מי שהיה נשוי (שם) היה לו להקשות כן אעיקר פלוגתא דרב ושמואל דאיתא התם, ועוד דהא נמי איכא למיקם עלה דמילתא ולא דמיא לדשמואל. אלא אעיקר דינא דרב נחמן דזה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי קא מהדר לאקשויי, דבין הכא ובין הכא איכא למיקם עלה דמילתא, ואם כן כי היכי דאמרינן הכא יחלקו התם נמי הוה ליה לרב נחמן למימר יחלקו.

ואם תאמר מאי קא מקשה מהא דהמחליף, והא ההיא סמכוס תני לה ופליגי רבנן עליה ואמרו המוציא מחבירו עליו הראיה. י"לּ דהתם הוא דפליגי רבנן עליה דסמכוס, משום דחשבינן ליה לבעל הפרה מוחזק ואידך מוציא ועליו הראיה, הא לאו הכי מודי ליה לסמכוס דיחלקו, ואם כן הכא דליכא חד מנייהו דמוחזק נימא בה דיחלוקו.

דף לה עמוד ב

דררא:    פירושו בקשה, תרגום ירושלמי (בראשית מג, ט) מידי תבקשנו מן ידי תדריריניה.

הכא אי דמר לא דמר:    דינין אלו באי זה מקום אמרו יחלוקו ובאי זה מקום אמרו יהא מונח עד שיבא אליהו, כתבתים בריש פרק קמא דבבא מציעא בסייעתא דשמיא.

אמרי נהרדעי אם בא אחד מן השוק והחזיק בה אין מוציאין אותה מידו:    מדקאמר אחד מן השוק, משמע אף על פי שלא בא בטענה, אלא שאומר כיון שזה אומר אינה שלך וזה אומר בהפכו, אם כן אין אחד מהן בעל דברים שלי.

דתניא רבי חייא גזלן של רבים לא שמיה גזלן:    דכיון דשני אלו מתעצמין בה בטענת אבות, או דמר או דמר היא, והילכך מוציאין אותה מידו ומעמידין אותה בפני אלו, ואינה דומה לשני יוסף בן שמעון הדרים בעיר אחת למאן דאמר כשם שאין אחד מהם יכול להוציא עליהם שטר חוב כך אין מוציאין שטר חוב על אחרים, דהתם מספקא לא מפקינן מהאי ממונא, דכל חד וחד דחי ליה ואומר לאו בעל דברים דידי את, אבל הכא דתפשה בפנינו מוציאין מידו ומעמידין בפני אלו שהיו מתעצמין בה.

ומאי לא שמיה גזלן שלא ניתן להשבון:    פירש ר"ש(י) ז"ל דרבי חייא ודאי אהא אמרה, אלא שלא להקל עליו אמרה אלא להחמיר עליו שלא נפטר בהשבה, דאינו יודע למי ישיב, ואינו רשאי להפקידה ביד שני הראשונים וכל דאלים גבר, כדאמרינן לעיל לא תפסינן ואי תפסי לא מפקינן. והרמב"ן נ"ר דחה דאינה דומה לההיא דלעיל, דלא אמרו אלא בנתון ביד בית דין דאינו בדין בדבר המסור בידם להוציאו למחלוקת עד שיבררו של מי, אבל אחר שתפס מרשותם בגזלה אם רצה מחזירה למקום שנטל.

ולא דמי לגזל אחד מחמשה בני אדם שצריך לשלם גזילה לכל אחד ואחד מהם כדברי רבי עקיבא דאמר שאין מניח גזילה ביניהם ומסתלק, שאין זו הדרך מוציאתו מידי עבירה, דהתם הוא שגזל מאחד מהם וצריך הוא להחזיר למקום שנטל, ואם הוא אינו יודע יפסיד, אבל כאן למקום שנטול הוא מחזיר. ואינו דומה למה שאמרו בפרק אלו מציאות (ב"מ כה, ב) ספק הינוח לא יטול ואם נטל לא יחזיר, דהתם כבר פירשו בירושלמי (פ"ד) הטעם מפני שמפסידו מן הבעלים, שמא חזרו שם בינתים ולא מצאו ונמצאו מתיאשים ממנו ויבא אחר ויטול, ולא יחזיר לאחר זמן קאמר, אבל לאלתר שנטל יכול הוא להחזיר. אלא הכא הכי קאמר, הא דרבי חייא לאו אהא אמרה כדקא סלקא דעתך, אלא בגזלן של רבים ממש קאמר ואינו יודע למי, וכגון ההיא שאמרה בענשן של מדות (לקמן דף פ"ח ב).

אמר ליה רב אשי לרב כהנא ואי לפירא אחתיה מה הוה ליה למעבד:    איכא למידק, לרב אשי דסבירא ליה דאפילו לאחר שלש נמי נאמן, אם כן בטלת כל החזקות, ואפילו בטוען גזולה היא בידך נאמן מגו דאי בעי אמר לפירות הורדתיו.

ואם תאמר שאין כאן מגו, דטפי ניחא ליה למימר גזולה היא בידך כי היכי דתהדר ארעא ופירי, לא היא, דאפילו בטוען גזולה אינו רשאי לתבוע את הפירות, שאם כן היה מודה בחזקתו של זה, וכמו שכתבנו למעלה, ועוד מאי קא מהדר ליה רב כהנא איבעי ליה למחויי, ומיתי ליה ראיה ממשכנתא דסורא, דאי לא תימא הכי האי משכנתא דסורא אי כביש ליה לשטר משכנתא ואמר לקוחה האי בידי הכי נמי דמהימן, אדרבא היא הנותנת דנאמן הלה לומר לפירות הורדתיו או למשכנתא הורדתיו כדברי רב אשי.

ויש שמחלפין גירסת הספרים מדוחק קושיא זו וגורסין: אמר ליה רב אשי לרב כהנא ואי לפירא אחתיה מאי הוה ליה למעבד, דאי לא תימא הכי האי משכנתא דסורא וכו', ומסקנא דקושיתו של רב אשי היא, ואהדר ליה רב כהנא איבעי ליה למחויי. אלא שאין גירסת רוב הספרים מסכמת לכך ועוד שעדיין הקושיא הראשונה במקומה. וי"ל דרב אשי לא נחלק בכך על דינו של רב כהנא, אלא ששואל אם לא תקנו חכמים מידי בכך שלא יפסיד זה שהורידו לפירות. ואמר ליה דאיבעי ליה למחויי, דאף על פי שאינו מוחה אלא לחצאין מחאתו מחאה, ותדע לך מדתקינו חכמים משכנתא דסורא כדי להתרחק מאיסור הרבית, ואם אי אפשר למחות בכי האי גונא לא הוו מתקנין מילתא דאתיא לידי פסידא, והא דאמר ליה מר ינוקא ומר קשישא לרב אשי לקמן ואי לכורכמא רישקא זבין ליה מאי הוה ליה למעבד, על דרך זה גם כן שאלו, ורב אשי דאהדר להו איבעי ליה למחויי, לבתר דשמעה מרב כהנא הוה.

מה גוי אין לו חזקה אלא בשטר:    פירוש, משום דסתם גוי אנס הוא ומתיראים ממנו למחות בו כל כך, ומיהו לא אנס גמור הוא שיכתבו לו את השטר מחמת יראה כסיקריקון, ואפילו מלמחות בו לגמרי אין מתיראין ממנו, ולפיכך הבא מחמתו גם כן יש לו חזקה אפילו בלא שטר ובחזקת ארבעים שנה, והיינו דאמרינן לקמן בפרקין (נה, א) ואריסא דפרסאי עד ארבעין שנין. וכן כתב שם הראב"ד ז"ל.

דף לו עמוד א

אלא אי אמר קמאי דידי זבנה מינך מהימן:    והוא הדין אם אמר ישראל לדידי יהב גוי שטריה דזביניה דזבנה ניהליה ישראל ואיזדהרי ביה, וכיון דעברו שני חזקה תו לא איזדהרי ביה מהימן, מגו דאי בעי אמר ליה מינך זבינתה ואכלתיה שני חזקה. כן כתב ר"ח ז"ל ונראין הדברים דוקא כשהוא מכיר חתימתן של עדים, אי נמי בשטר מקויים.

גירסת ר"ח ז"ל: ואמר רב יהודה אטכלה ערלה הרי זו חזקה תניא נמי הכי אכלה ערלה שביעית וכלאים הרי זו חזקה:    ופירושו כגון שאכל הזמורות, דאכילת זמורות אכילה היא, כלומר כשאסף לביתו הזמורות ונהנה מהן בעצים, דלא אסרה תורה אלא הפרי והטפל לפרי, וכדאמרינן את פריו לרבות את הטפל לפריו, וזו היא ששנינו (פסחים כו, ב) תנור שהסיקוהו בקליפי ערלה או בקשים של כלאי הכרם, הא בקשין של ערלה לא ושביעית נמי אינה נוהגת בעצים דכל שאינו פרי אינו מופקר בשביעית וכמו ששנינו שם במסכת (ערלה) [שביעית] (פ"ז), ובבא קמא פרק הגוזל (קא, ב) אמרו עצי שביעית מותרין, וכלאים נמי כזורע בין הגפנים והוסיפו הפירות ולא הוסיפו הזמורות, באחד ומאתים, ויש מי שאומר שאפילו הוסיפו הזמורות אינו נאסר אלא התוספות, אבל עיקרן של גפנים שהיו שם קודם לכן לא נאסר, ויש לעיין בפרק כל הבשר (חולין קטז, א) דאמרינן התם אמר רב אדא בר אהבה זאת אומרת כלאי הכרם עיקרן נאסר והיתה להן שת הכושר קודם השרשה. וי"ל דהתם בזרוע מעיקרו שנאסר בהשרשה.

ויש מי שגורס אינה חזקה, ומיירי באכילת הפירות. ואינו מחוור, דתנן בכתובות פרק האשה שנפלו לה נכסים (עט, ב) המוציא הוצאות על נכסי אשתו בין אכל הרבה והוציא קימעא בין שאכל קימעא והוציא הרבה מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל, ואמרינן עלה עבד רב יהודה עובדא בחבילי זמורות, רב יהודה לטעמיה דאמר אכלה ערלה הרי זו חזקה. ואפילו תאמר דרב יהודה תרתי אמר וההיא באוכל זמורות והכא באוכל פירות ממש, אפילו הכי לא הוה שתיק מלאתויינהו הכא ולימא אמר רב יהודה אכלה ערלה אינה חזקה ואמר רב יהודה אכלה ערלה הרי זו חזקה ולא קשיא כאן באכילת פירות כאן באכילת זמורות. וגירסת ר"ח ז"ל יפה ממנה. וכן גורסין הגאונים ז"ל.

תפתיחא לא הויא חזקה:    פירש ר"ח ז"ל, תפתיחא שדה שלא חרש אותה אלא הוגשמה ונשבה הרוח וזרח השמש ונתבקעה כגון פתח חרישה וזרע בה, כגון זו לא הויא חזקה, ורבינו האיי גאון ז"ל פירש בספר המקח תפתיחא זהו פתיחת צנורי המים לתקון השדה, כדכתיב (ישעיהו כ"ח, כ"ד) יפתח וישדד אדמתו, לא הויא חזקה, לפי שאין הנאה למחזיק באותה עבודה ולעולם לא עלתה לו חזקה, אלא כשהוא נהנה מאותה עבודה, ואף על פי שנהנה הקרקע מאותה עבודה, וכדאמרינן ניר לא הוי חזקה.

דף לו עמוד ב

פירא רבא ופירא זוטא איכא בינייהו:    פירש ר"ח ז"ל פירא רבא ופירא זוטא שאר ירקות. וכן פירש הראב"ד ז"ל. ור"ש ז"ל פירש פירא זוטא שחת. וכבר כתבתי בפירוש משנתנו ראשונה דפירקין דאין קשה לפירושם לפי דעתי מהא דאמרינן בריש פירקין (כח, ב) אכלה תלתא פירי בתלתא ירחי כגון אספסתא לרבי ישמעאל הכי נמי דהויא חזקה. ושם כתבתי בסייעתא דשמיא.

והא דבעו רבי ישמעאל ורבי עקיבא חדשים לפירא רבא ולפירא זוטא, ולא אמרינן שאם מצא שדה בקמותיה וקצרה והכניס פירות לבית שתעלה לו חזקה מיד. כתב הרמב"ן ז"ל, די"ל דלדידהו בכי האי הכי נמי דהויא חזקה, אלא הא דנקט חדשים, משום דבשלמא בראשונה איפשר ביום אחד, אבל באחרונה אי איפשר אלא בשלשה חדשים או בחדש אחד, משום הכי תנו חדשים, דחזקה דראשונה דומיא דאחרונה בעו למיתני, ואי נמי חדשים דנקט לאו למעוטי קמה וקצרה, דכל שכן דהויא חזקה, אלא לרבותא נקט לומר דשלש אכילות של פרי זוטא הוי חזקה וכל שכן קמה וקצרה שאכילה גמורה היא.

ניר לא הוי חזקה:    פירש ר"ש(י) ז"ל שאין יום אחד בשנה שניר בה חשוב להחשב שנה שלימה לחשבון של שלש שנים. ורבי אחא וכל גדולי הדור שאמרו דניר הויא חזקה, י"ל דסבירא להו כרבי ישמעאל ורבי עקיבא דלית להו טעמא דתלת שנין מידהר איניש בשטריה. והילכך כיון דסבירא להו דניר נמי הוי חזקה, חד יומא מהני ליה לחזקת שנה כדמהני אכילה אחת לרבי ישמעאל ורבי עקיבא לחזקת שנה. והא דאמר רב נחמן דטעמא דמאן דאמר ניר הרי זו חזקה משום דלא עביד איניש דכרבי ליה לארעיה ושתיק, ואי ביום אחד קאמר, כדברי ר"ש ז"ל, בחזקת יום אחד היאך שמע. נ"ל דהכין קאמר, כיון שנרה שנה וזרע שתים או שנרה שתים וזרעה שנה כבר שמע בעל הקרקע בחזקתו של זה, ואי משום דאמר דכיון דלא אכל אלא שנה לא איכפת ליה, לא היא, דלא עבדי אינשי דכרבי ליה לארעיה ושתיק, משום דנראה מתוך מעכשיו שהוא בעליו, שאין אדם עשוי לחרוש שדה חברו, ועוד שאכלה שתים או שנה, אלמא כשנרה נמי הרי זה כנר שדה שלו, ולפיכך ניר נמי עול לו, דכדרך בעלים הוא דנוהג בה.

ונראה כי לפי פירושו של ר"ש ז"ל לא גרסינן גבי ההיא דרבי מאיר לאו למעוטי ניר דלא, דהא ודאי כיון דאמר רב שלש שנים מיום ליום, ממילא מימעיט ניר דיום אחד,כד אלא הכי גרסינן חזקתן שלש שנים מיום ליום למעוטי ניר דלא, כלומר וממיילא מימעיט ניר דיום א' דלא מכלל דבר, ואף לגרסת הספרים נראה לי לישבו כן, דהאי מאי לאו לאו דוקא, אלא הכי פירושו, מי לא מימעיט מינה ניר דלא.

ובזה מיתרצא לי קושיא אחריתי דמקשו בתוספות מאי קאמר מאי לאו למעוטי ניר דלא, דילמא משום דטעמא דחזקה דגתלת שנין מיזדהר אינשי בשטריה, ולאו למעוטי ניר אתא. ובמה שפירשתי אתי שפיר, דהכי קאמר, אף על גב דטעמיה דרב משום דתלת שנין מיזדהר איניש בשטריה, מי לא ממעט ניר דלא.

והרמב"ן פירש, דלמאן דאמר ניר לא הוי חזקה היינו שאפילו און ימים שנר בה אינן עולין לו לחשבון ימי שלש שנים של חזקה, שאין מונין לו אלא משעת זריעה ואילך, לפי שבשעה שהיה נר לא היה נהנה מן הקרקע אלא מהנה, ואין חזקה למהנה אלא לנהנה, וכמו שכתבנו למעלה משמו של רבינו האי גאון ז"ל וכדגרסינן בירושלמי (ירושלמי בבא בתרא ג, ג) ראוהו חורש וקוצר ומעמר ודש וזורה ובורר ולא ראוהו מכניס פירות אינה חזקה שאין חזקה אלא הכנסת פירות, וגם הרב ז"ל בעצמו הביא מכאן ראיה לפירושו ומדברי ר"ח ז"ל שכתב על הירושלמי זה דשמע מינה דאין חזקה אלא לנהנה, ומי שאמר ניר הרי זה חזקה, הכי קאמר, שאם ירד בתוכה בתחלת השנה ונר אותה כדניירי אינשי ועמד כל השנה בחזקתו ונטר לה כדנטרי אינשי עד שזרעה בשנה הבאה אותו שנה של ניר חשיבא ליה כשנה שלימה מיום ליום שהרי למאן דאמר ניר לא הוי חזקה ותחלת חזקה משיכנס בשדה ויזרענה, מכל מקום מאחר שנתלשה קודם זמן הזרע של שנה שניה הרי לא נשתמש בה בשדה הבעל, ואעפ"כ עולה לו, מאחר שבחזקתו היא עומדת, והאי אכל כדאכלי אינשי, וניר נמי לא שנא. אלו דבריו ז"ל.

ואינן מחוורין בעיני כלל, דאם איתא דאפילו נרה וזרעה באותה שנה אין מונין לו אלא משעת זריעה ואילך, מפני שאינו נהנה אלא מהנה ומימר אמר אידך כל שיבי דכרבא ליעול ביה, אם כן אף אנו נאמר דאין מחשבין לו אלא משעת הכנסת פירות לבית, שעד כאן נמצא מהנה ולא נהנה, וכדברי הירושלמי בעצמו שהוא מסתייע ממנה, וכל שכן דמימר אמר מארי ארעא כל תבואה שבביתו של מחזיק ליעול בה, דאף הוא נוטל פירא, דארעא דידיה אשבח. ועוד דלכאורה במאי דקאמר רבי אחא ניר הוי חזקה אמרי רבנן דלא הוי חזקה, ובגונא דאיירי רבי אחא איירו רבנן, ורבי אחא נרה שנה וזרע שתים נרה שתים וזרעה שנה קאמר, כלומר דבשנת הניר לא זרעו כלל, ובכי האי גונא הוא דאמרי רבנן דלא עלתה לו חזקה, אבל נרה וזרעה הא אחזיק כדמחזקי אינשי ואכל תלתא פירי ואזדהר בשטריה תלת שנין ומאי הוה ליה למעבד, ומערער נמי מכי חזי דכריב וזרע ואכל הוה ליה למחויי, דאי אמרת בזמן הניר שנהנה לא חשש למחות, והלא אין המחאה בתחת השלש אלא בסוף שלש, וכיון שעמד שם זה שלש שנים דרך הבעלים היה לו למחות תוך שלש שנכנס זה לשדה ונרה ופרנסה כדרך הבעלים, מאי אמרת מכל מקום אותו זמן שנהנה לא עלו לו לזה שמהנה ולא נהנה, אם כן אפילו ימי הניר שבשנה שניה לא תעלה לו, וכל שכן ימים שעמדה בלא ניר בין קצירה לניר, ואפילו תמצא לומר כיון דהכי עבדי אינשי סלקא ליה חזקה, וכענין שאמרו באתרא דמוברי באגי, מכל מקום לא יעלו לו ימי הניר כמו שאינה עולה לו שנה ההוברה.

אלא ודאי נראה דאפילו למאן דאמר ניר לא הוי חזקה, הני מילי שנת הניר, אבל שנה של זרע, משנכנס לתיבה וחרש ופרנס כדרך הבעלים ולא יצאתה מחזקתו הרי זו חזקה ומונין לו משעת הניר, דלא עביד איניש דכרבי ליה לארעא וזרעי לה באותו ניר ושתיק. וכן פרשו קצת המפרשים וזה נראה לי עיקר.

הא דאמר רב יהודה אמר רב חזקתן שלש שנים מיום ליום:    נראה מדברי ר"ש ז"ל שהוא מפרש, דלרב לא אזלינן בתר אכילת פירות כלל, שאין הכל תלוי אלא בחזקת שלש שנים, כלומר שתעמוד בידו שלש שנים דתלת שנים מיזדהר איניש בשטריה טפי לא מיזדהר. וכבר הקשיתי לפירושו למעלה בריש פירקין, דאם כן מאי קא בעי הכא מאי איכא בין רב ושמואל ואוקי פלוגתייהו בדקל נערה, הא טובא איכא בינייהו, דלרב בעי תלת שנין דוקא מיום ליום ולא חיישינן לאכילת פירות. ולשמואל לא אזלינן אלא בתר תלת אכילות ואף על גב דלא מחזיק תלת שנין מיום ליום ועוד דלרב תפתיחא אמאי לא הויא חזקה, דמכל מקום הא לא נפקא מידי תלת שנין וכבר איזדהר בשטריה תלת שנין, וכן אפיק כורא ועייל כורא ומחזיק מגודא דעירודי ולבר.

ומיהו מתפתיחא ועייל כורא אין קשה כל כך לרב, דמימרי דרב נחמן נינהו ורב לא סבירא ליה הכין, אבל אידך קשיא ליה. אלא ודאי בין לרב בין לשמואל תלת שנין בעינן, ולכוליה עלמא אילו עמדה בידו תלת שנין או ארבע ולא אכל פירות לא הויא חזקה, ואף על גב דטעמא דחזקה משום דתלת שנין מיזדהר איניש בשטריה, על כרחין תלת שנין דאכילה קאמר, וכמו שכתבתי בריש פרקין, והיינו דבעינן הכא מאי בינייהו ולא אשכחן מידי דנוקי ביה פלוגתייהו אלא בדקל נערה, ופירש ר"ח ז"ל וכן הראב"ד ז"ל ועל דקל נערה שמוציא דיופרין בשנה, דלשמואל דאמר עד שיגדור שלש גדרות, הא נמי הויא חזקה, שהרי אכל שלש פירות גמורין שכנגדן בדקל אחד אינן נאכלין אלא בשלש שנין, ומכיון שאכל זה שלש אכילות גדולות, היה לו למחות, וזה שראה שהבעלים לא מיחו לא נזהר בשטרו יותר, ורב סבר דאכילת שלש שנים ממש בעינן, ואף על פי שאמרו בירושלמי (פ"ג ה"ב) אמר שמואל זו דברי רבי ישמעאל ורבי עקיבא וחכמים אומרים שלש שנים בציר שלש שנים מסיק, לאו למימרא דבעינן שלש שנים דוקא, אלא כלפי מאי דאמר רבי ישמעאל דבוצר ומסיק ואורה בשנה אחת עלתה לו חזקה, דבצירה הויא חזקה לכולהו, וכן מסיקה וכן גדרה, קאמר שמואל דלחכמים שלש מסיקות בעינן, ולאו דוקא שלש שנים, אלא מפני שדרכן של אילנות שלא להוציא דיופרין אמר כן, ומכל מקום אפילו לרב נמי לא בעינן אלא שיאכל שלש אכילות שלימות של שלש שנים שלימות, כלומר שיעדור ויחרוש ויפרנס השדה מתחלת השנה ויאכל פירות וכן כל שלש שנים, וזהו שלש שנים מיום ליום דקאמר רב, וכן פירש ר"ח ז"ל. חזקתן שלש שנים מיום ליום, פירוש צריך לאכלה שלש פירות גמורין בשלש שנים.

שלשים אילנות ממטע עשרה לבית סאה:    בנטועין קאמר, שאיפשר להן בבית סאה, וכדתנן עשר נטיעות המפוזרות בבית סאה חורשין כל בית סאה בשבילן, אבל אילנות גדולים בשלשה אילנות סגי, וכדתניא שלשה אילנות והן של שלשה בני אדם הרי אלו מצטרפין וחורשין כל בית סאה בשבילן, ושלשים דקאמר ואכל עשרה דקאמר, לאו דוקא, אלא עשרה בבית סאה ואכל שלשה בשנה זו ושלשה בשנה זו וארבעה בשנה זו הויא חזקה. וממטע עשרה דקאמר לאו למעוטי מקורבין יותר, שאפילו היו שם מאה בבית סאה שעומדין ליעקר, עלתה לו חזקה, וכדאמרינן לקמן (יז, ב) שאפילו אכלן רצופין הויא חזקה מידי דהוה אמישרא דאספסתא, ולא עוד אלא אפילו בשמכרן, דקיימא לן מכרן רצופין אין לו קרקע, אפילו הכי עשרה לאו דוקא, דאפילו יש אחד עשר או אפילו שנים עשר בבית סאה יש לו קרקע, דהא קיימא לן כמאן דאמר כמה יהו מקורבין ארבע אמות, כדאיתא בפרק הספינה (פג, א) דפסיק רבא התם מארבע אמות עד שש עשרה. אלא הכא לאפוקי מפוזרין יותר קאמר, שאלו הוה ממטבע תשעה לבית סאה אינו נקרא שדה אילן ואין הקרקע נגרר אחריהן, ולפיכך לא עלתה לו חזקה בקרקע באכילת האילנות.

והא נמי דנקט אביי הכא ממטע עשרה לבית סאה, לאו למימרא אם היה שם קרקע יותר קצת מבית סאה דמפוזרין נינהו, דהא דקא פסיק רבא כמה יהו מקורבין מארבע כמה יהו מרוחקין משש עשרה אמה, ושש עשרה על שש עשרה מאתן וחמשין ושית הוו, ואלו מטע עשרה לבית סאה לא מטי להו לכל חד אלא מאתן וחמשין. אלא אביי לאפוקי ממטע תשעה לבית סאה קאמר.

ואם תאמר והיאך קנה כל בית סאה באכילת עשר הנטיעות, והא שש עשרה אמה דיניקת קרקע בעיגולא נינהו, כדאמרינן בשילהי לא יחפור (כז, א) ואלו בית סאה בריבועא הוא, ומרובע יתר על העיגול רביע. תירץ מורי הרב ז"ל דאימ' דאזלינן בתר עיגולא לענין הבאת בכורים, משום דכל שיש לו שיעור יניקתו בצמצום לא הוי גזלן, אבל לענין מכירה שתלוי בדעת מוכר ולוקח, אזלינן בתר דרך בני אדם שמרבעין שדותיהן ונוטעין שורות שורות ואין נוטעין בעיגול, ולפיכך לענין קניה כיון שדרכן בכך, קנה לוקח קרקע שביניהן.

דף לז עמוד א

והוא דבזע בזועי:    פירשו רוב המפרשים דעל דלא אפיק קאי, ולומר שאפילו לא אפיק אלו אותן עשרה לא היו מפוזרין בשדה לא עלתה לו חזקה לכל השדה אלא לאותו קצת שאכל. ולפי פירוש זה, הא דתנן מסק את זיתיו וכנס את קיצו, כשהזתים והתאנים מפוזרין בשדה ואינן נטועין אלו שורה לעצמן ואלו שורה לעצמן, וכן פירש ר"ש ז"ל שכן דרכן של בני אדם לפזרן בשדה ולא לנטוע אלו לעצמן ואלו לעצמן. ולפי פירוש זה שלשים אילנות דוקא, ולאו דוקא ממש שלשים, אלא שיש שם הרבה שמפוזרין אילך ואילך, אבל שלשה הנטועים ממטע עשרה לבית סאה לא, שאף על פי שאכל שנה זו אחד ובשניה אחר ובשלישית האחר לא הויא חזקה. וכן פירשו בתוספות.

אבל הראב"ד ז"ל הקשה לא בזע בזועי היכא דלא אפיק אמאי לא הויא חזקה, אטו בדידיה תליא מילתא, הא אכל כל מאי דאפיק ומאי הוה ליה למעבד. ולפיכך פירשה הוא ז"ל דאסופא קאי, דכי אמרינן באפיק ולא אכל לא הוי חזקה, היכא דבזעה לאכילה דידיה, דדמי כמאן דשמיט ואכל, אבל אכלן רצופין הוי אכילה גמורה והויאן חזקה אהדדי, הואיל וכלהו אכל בתלת שנין. ולפי פירושו זה אתיא מתניתין שפיר בכל ענין ואפילו בנטועין אלו שורה לעצמן ואלו שורה לעצמן, ושלשים לאו דוקא, אלא שהדבר קשה קצת, היאך אפשר דאפיק ולא אכל אף על גב דאכיל קצה אחד רצוף דהויא חזקה לקצה האחר, והא לא אכל ולא אחזיק בו, בו אכילה אחת איך תעלה לו חזקה. הא דאמרינן הני מילי היכא דלא אפיק, תימה, איך תפשו הענין בדבר רחוק ושאינו מצוי לעולם שיוציאו אלו שנה זו ולא האחרים ואלו שנה שניה ולא האחרים וכן אלו שלישית ולא האחרים.

על כן פירש ר"ח ז"ל בבנות שוח, דמשעת חניטתן עד שעת לקיטתן שלש שנים, והא דקאמר אבל אפיק ולא אכל לא הויא חזקה, אבל בשאר אילנות שטוענין בכל שנה ואפיק ולא אכל לא הויא חזקה, ואי קשיא לך אי בבנות שוה היכי סלקא ליה חזקה בהכין, והא בהעידנא דאיתיה להאי פירא איתיה להאי, ואנן בריש פירקין קאמרינן דבעינן בחזקת שלש דליכול תלת פירי דבעידנא דאיתיה להאי ליתיה להאי, הא איתיה ומגמר הוא דלא גמר. י"ל דשאני הכא דכיון דיש שנה עדיין עד שעת לקיטתן, שפיר קרינן בהו בעידנא דאיתיה להאי ליתיה להאי, אבל התם דבשנה אחת נלקטין, כיון דאיתה לפירא השתא ומחר הן נלקטין, כאכילה אחת דמיא.

זה החזיק באילנות וזה החזיק בקרקע אמר רב זביד זה קנה אילנות וזה קנה קרקע:    רוב המפרשים פירשוה דלאו בחזקה שיש עמה טענה, כגון שזה אומר לקחתי וזה אומר לא מכרתי, מיירי, אלא בלוקח קא מיירי, וכגון שאמר לשנים לאחד מכם אני מוכר האילנות ולשנים אני מוכר הקרקע, והלך זה בעצמו והחזיק באילנות כגון שזמר ותקן בהן כל דהו, וזה הלך בעצמו והחזיק בקרקע, דרפק ביה פורתא, ואמר רב זביד זה קנה האילנות כולן ואין לבעל הקרקע באילנות כלום, ואף על גב דבמוכר בעלמא מכר קרקע מכר גם את האילנות שבתוכו, וכדאמרינן בפרק המוכר את הבית (לקמן סט, ב) אמר רב יהודה האי מאן דמזבין ארעא לחבריה צריך למכתב ליה קני לך דיקלין ותאלין והוצין וצנין, ואף על גב דכי לא כתב ליה קני אפילו הכי שופרא דשטרא הוא.

והכא פשיטא מילתא בין לרב זביד בין לרב פפא דלית ליה לבעל הקרקע באילנות כלום, התם היינו טעמא דכיון דמכר את השדה סתם והיו בו אילנות, מסתמא הכל מכר, כיון שאין שם אילן חשוב בפני עצמו כחרוב המורכב וסדן השקמה, דאם איתא דשייר פרושי הוה מפרש, דעליה דידיה רמיא לגלויי, כיון דבטילי אגב ארעא, אבל הכא הוא שיירן, דהא מכרן לשני, וזה קנה הקרקע, כלומר כל הקרקע, ואם מתו לא יטע אחרים במקומן, ולא שנא שני אילנות ולא שנא שלשה, ומטעמא דמפרשינן לקמן, משום דאמר ליה כי היכי דלדידי לית לי באילנות את לית לך בקרקע, ומיהו מודה רב זביד דכל זמן שהן חיין אינו יכול לומר לו עקור אילנך מעתה שקול וזיל, ומשום הכי אקשי ליה רב פפא וכי אין לו לבעל האילנות בקרקע כלום לימא ליה עקור אילנך ושקול וזיל, ואף על גב דבעלמא אפילו לקח שני אילנות דאין לו קרקע ואם מתו לא יטע אחרים תחתיהם, אפילו הכי כל ימי העץ אינו יכול לומר לו עקור אילנך, התם הוא במוכר אילנות ומשייר קרקע לפניו, דחזקה לשייר לימי העץ מכרן לו, דאי לא הוה ליה לגלויי, אבל הכא לרב זביד דאמר דאפילו שלשה אין להן קרקע ואפילו ליטע אחרים במקומן, משום דשני לקוחות הן ואמר ליה אידך כי היכי דלדידי לית לי באילנות ולא מידי לדידך נמי לת לך בקרקע ולא מידי, אם כן מהאי טעמא נמי לימא ליה אפילו מעתה תעקור אילנך דלית לך בארעא ולא מידי, ואף על גב דהא לא מיפרשא בדרב זביד דלא מצי אמר ליה בעל הקרקע עקור אילנך וזיל, אפילו הכי מדברי רב פפא דאקשי ליה הכין שמעינן דשמעת מיניה בהדיא, ואי נמי מדקאמר זה קנה אילנות שמע לה, דאי למעקר קיימי מהשתא לא הוה אמר זה קנה אילנות סתם, אלא זה קנה אילנות וקוצץ, אי נמי זה קנה עצים, אי נמי אילנות לעצים. ולשון ראשון נראה עיקר.

אלא אמר רב פפא זה קנה אילנות וחצי קרקע וזה קנה חצי קרקע:    חצי קרקע לאו דוקא, אלא ליטע אחרים במקומן, דמקום האילן מכר לזה כי היכי דלא לימא ליה עקור אילנך. ומסתברא דמשום דקונה שלשה אילנות יש לו שני ענינים בשדה האחד שיש לו קרקע והשני שיש לו זכות שאם מתו יטע אחרים במקומן, והלוקח שנים אין לו לא זה ולא זה, והוצרכה המשנה לפרטן שניהם, וכדתנן הקונה שני אילנות בתוך שדה של חברו הרי זה לא קנה קרקע וכו', ואם מתו אין לו קרקע, קנה שלשה קנה קרקע וכו', ואם מתו יש לו קרקע, לפום כן הזכיר כאן לאחד מהן, דהיינו אם מתו יש לו קרקע, כלומר ליטע אחר במקומו חצי קרקע, ואידך דאמר זה קנה אילנות וחצי קרקע אמר נמי זה קנה חצי קרקע, וחצי קרקע דקאמר היינו כל השאר.

ויש מפרשים דרב פפא חצי קרקע דוקא קאמר, ומשכחת לה במוכר שלשה אילנות וכשאין בקרקע אלא כשיעור הצריך לאילנות בצמצום, ולפיכך כיון שמכר לזה שלשה ואלו במוכר אחד ולוקח אחד היה קונה כל הקרקע, י"ל שכל הקרקע הקנה לו, וכיון ששייר את הקרקע ומכרו לשני אי אפשר לומר שכל הצריך לאילנות מכר, שאם כן מה מכר לשני זה, והילכך הוה ליה דבר המוטל בספק וחולקין. ואינו מחוור בעיני, דאם כן כיון שהדין הזה דוקא במוכר שלשה אילנות ודוקא בשאין שם אלא קרקע מצומצם, הוה להו לפרושי, כיון שהדין מתחלף להם בשיש בו קרקע יותר מן הצריך ואי נמי בשני אילנות. והראשון נראה עיקר.

ובעיקר מה שהעמדנוה במוכר ולוקח ולאו בחזקה שיש עמה טענה, הקשו בתוספות דאם כן מאי שייטיה הכא, בפרק הספינה הוה ליה לאיתוייה ואי נמי בפרק הבית והעליה, דהתם מיירי במוכר שדה ובמוכר אילנות. ועוד למה הוציאה בלשון זה החזיק וזה החזיק, הוה ליה למימר המוכר אילנות לאחד וקרקע לאחד, על כן פרשו הם ז"ל בחזקת שלש, ובענין שמועתינו שהיינו עסוקים בה, דדבר הלמד מענינו הוא והכי קאמר, אם החזיקו שלש שנים בקרקע שהיה ידוע לראובן, זה אכל את האילנות וזה זרע את הקרקע תחת האילנות וביניהן, זה עלתה לו חזקה לאילנות ולא לקרקע, וזה עלתה לו חזקה לקרקע, ומינה איכא למשמע ללוקח ומוכר וכדאמרינן לקמן. וטעמא רבה הוא, דהא הני בטענה קא אתו ומימר אמרי לדידי זבינא ליה מיניה והאי אמר לדידי זבינא לי מיניה, הלכך כל שאלו קנה במוכר לשנים וזה מחזיק לעצמו עלתה להן חזקה, גם כן אלו חזקתן בשלש שנים.

ולפי פירושם גם כן הא דאמרינן לקמן דרבי עקיבא דאמר מוכר בעין יפה מוכר יש לו, ואפילו לרב זביד דאמר אין לו הני מילי בשני לקוחות, דמשמע דבלקוחות מיירי ולא בחזקת שלש, לא היא, אלא כטעמא דאמרן דעיקר חזקתן בטענת קנייה אתו לה ושניהם אומרים דלקוחות הם. ומיהו לפי פירוש זה אם בא בעל האילנות בטענה שקנה בפירוש הקרקע, עלתה לו חזקה מיהא למקומן של אילנות, דמגו דאי בעי אמר מינך זבניתיהו ואכלתינהו שני זחקה ועלתה לו חזקה, דאי לא איבעי לה למחויי, כי אמר לדידי זבינא לי מיניה דראובן שמכר לך את השדה, נאמן, ולא ליטע אחרים במקומן, אלא שהמקום של אילנות שלו ליטע בהן כורכמא רישקא ואי נמי למשטח בה פירי אי נמי לחפור בו בור ודות דלא מכחשי בערא, וכדאמרינן לקמן האי מאן דזבין ליה דיקלא לחבריה קני ליה משפולא דדיקלא ועד תהומא, ואוקמה רבא בבא מחמת טענה, ומסתמא לא עבדינן לרב זביד דפליג בהא. כנ"ל.

פשיטא מכר קרקע ושייר אילנות לפניו יש לו קרקע:    פירוש אילו שנים, וכדאמר רב הונא בשילהי פרקין דלקמן המור את הבית (עא, א) אף על גב דאמור רבנן הקונה שני אילנות בשל חברו לא קנה קרקע, מכר קרקע ושייר אילנות לפניו יש לו קרקע, ואפילו לרבי עקיבא וכו' דאי לא משייר אמר ליה עקור אילנך שקול וזיל מעתה ואפילו קודם שייבשו, דלא דמי לקונה שני אילנות בתוך של חבירו דאף על גב דלא קנה קרקע אין לו לעקרן, דלימי העץ מכר לו את הקרקע שהן נטועין שם דהתם היינו טעמא משום דסתמא דמלתא לא קנה זה לעצים אלא לפירות, ומוכר נמי אם איתא דלקוץ מכרן הוה ליה לפרושי, אבל במוכר קרקע ומשייר אילנות, סתמא דמילתא לא שייר במאי דזבין ולא מידי, וכל הקרקע מכר לו, הילכך אנן סהדי דמוכר נחית לשיורא, כי היכי דלא לימא ליה לוקח מעתה עקור אילנך שקול וזיל, ומדנחית לשיורא שייר לפניו קרקע גמור הצריך לאילנות תחתיהן וביניהן וחוצה להן כמלא אורה וסלו, ואם מתו תיטע אחרים תחתיהן, וכדאמרינן התם בשלהי המוכר את הבית דאי נפיל הדר שתיל להו, ואפילו למאי דסבירא לן מעיקרא דרב הונא אפילו לרבי עקיבא אמרה, אמרינן נמי הכי, וכדפירש שם ר"ש ז"ל, והוא הנכון שבשמועה.

דף לז עמוד ב

מכר אילנות ושייר קרקע לפניו מחלוקת רבי עקיבא ורבנן וכו':    הקשה בכאן הרב אב בית דין ז"ל, היכי דמי, אי במוכר שלשה אילנות אפילו רבנן מודו דיש לו קרקע, וכמו ששנינו בפרק הספינה (פא, א) קנה שלשה קנה קרקע ואם מתו יש לו קרקע, ואי במוכר שנים, אפילו רבי עקיבא מודה דאין לו קרקע, וכמו ששנינו שם הקונה שני אילנות בתוך של חברו הרי זה לא קנה קרקע רבי מאיר אומר יש לו קרקע ואם מתו אין לו קרקע, וכי תימא מתניתין רבנן היא ולא רבי עקיבא, הא ליתא, מדקתני במתניתין דקנה שלשה הגדילו ישפה, ואמרינן עלה בגמרא מתניתין דלא כרבי עקיבא דאי כרבי עקיבא אמאי ישפה, הא אמר מוכר בעין יפה מוכר, ואם איתא למה ליה לדחויה מדרבי עקיבא מדיוקא דאם הגדילו ישפה, הא על כרחין מתניתין דלא כרבי עקיבא, מדקתני רישא הקונה שני אילנות בתוך של חברו הראי זה לא קנה קרקע, וכי תימא דרבי עקיבא בההיא כרבי מאיר סבירא ליה דאמר יש לו קרקע, את כן קשיא הלכתא אהלכתא דאנן כסתמא דההיא מתניתין קיימא לן, וכן פסקו כל הגאונים ז"ל, וקיימא לן כרבי עקיבא דאמר מוכר בעין יפה מוכר וכדאיפסיקא הלכתא לקמן בפרק המוכר את הבית. ותירץ הוא ז"ל בשם אחרים, דהכא במוכר שני אילנות וכגון שלא שייר בעל הקרקע באילנות כלוו, כלומר שאין שם אלא אותן שנים, אבל ההיא דהקונה שני אילנות לא קנה קרקע, בששייר בעל הקרקע אילנות אחרים בתוך שדהו, ולכן שייר כל הקרקע לעצמו. ואין לזה טעם, כי אין האילנות ששייר צריכין לאותו קרקע, שהאילנות שמכר נטועין שם, ולמה ישייר אותוה קרקע מחמת האילנות שייר.

ור"ש ז"ל פירש כאן ובשילהי המוכר את הבית, דרבי עקיבא ודאי סבירא ליה דקנה שנים קנה קרקע, וקא דייק לה מההיא דאמרינאן בשלהי המוכר את הבית גבי מימרא דרב הונא דאמר ששייר שני אילנות לפניו יש לו קרקע ואקשינן עליה מדרבי שמעון דאמר המקדיש את השדה לא הקדיש אלא חרוב המורכב וסדן השקמה, ותני עלה מפני שיונקין משדה הקדש, ואוקימנא רב הונא כרבנן ורבי שמעון כרבי עקיבא, ואקשינן ומי מצית מוקמת ליה רבי שמעון כרבי עקיבא והא תניא הקידש שלש אילנות ממטע עשר לבית סאה הרי זה הקדיש את הקרקע ואת האילנות שביניהן, לפיכך כשהוא פודה פודה בית זרע חמר שעורים בחמשים שקל כסף, פחות מכאן או יותר על כן או שהקדישן בזה אחר זה לא הקדיש את הקרקע ואת האילנות שביניהן, לפיכך כשהוא פודה פודה את האילנות בשויהן וכו', ואמרינן מני, אילימא רבי עקיבא, הא אמר מוכר בעין יפה מוכר וכל שכן מקדיש, וקא פריש לה הרב ז"ל דהקדישן בזה אחר זה הרי זה לא הקדיש את הקרקע קשיא ליה, דאי לרבי עקיבא מוכר בעין יפה מוכר ויש לו קרקע וכל שכן מקדיש דאקדיש את הקרקע, אלמא שלרבי עקיבא אפילו קנה שנים יש לו קרקע, ורבי עקיבא כרבי מאיר ולפי דבריו לא קיימא לן כסתמא דההיא מתניתין, דהא בהדיא איפסיקא הלכתא כרבי עקיבא במוכר בעין יפה, והא דשקלי וטרו התם בהדיא בשלהי פרק המוכר את הספינה ובסופה דההיא מתניתין אי מיתוקמא כרבי עקיבא, ואסיקנא דרבי עקיבא נמי מודה בה, סופה בלחוד היא דמספקא דלהו אי רבי עקיבא מודה בזה או דילמא פליג נמי בסופה כדפליג ברישא, דרישא פשיטא להו ולא מתוקמא כרבי עקיבא, ואסיקנא דבספא לא פליג.

ולי נראה דאי אפשר לומר כן, מדאמר ליה רב נחמן התם לרבי זירא לימא רבי אלזר ליית ליה דשמואל רביה, כלומר רבי אלעזר דאמר השתא דרך אין לו סלע אורה וסלו יש לו, לית ליה דשמואל רביה דאמר הלכה כר' עקיבא דאמר יש לו דרך, ואי אמרת בשלמא דאפילו רבי עקיבא מודה בדינא דראישא, איפשר לומר דכולה מתניתין רבי עקיבא תני לה, ומשום הכי מתמה רב נחמן לימא לית ליה דשמואל רביה, דאי אית ליה מאי דוחקיה דאמר הכין, דילמא כולה מתניתין רבי עקיבא תנו לה ואת ליה דרך, והילכך אפשר דאית ליה מליא אורה וסבלו, אלא אי אמרת רישא דמתניתין על כרחין רבנכן היא ולא רבי עקיבהא, אם כן סתמא דמלתא מאן דתני רישא תני סופא, ורבנן ורבי מאיר דנחלקו ברישא הושוו בסיפא, ואפילו תמצא לומר דרבי עקיבא נמי מודה בה, מכל מקום לא מסתפקא מדרבנן, וכיון דרבנן תנן לה שפיר קאמר רבי אלעזר השתא דרך אין לו, דהא רבי יוחנן על מתניתין קאמר כמה ופירושא דמתניתין קאמר.

וזה פשוטו מדקא מהדר ליה רבי זירא לרב נחמן לא מתוקמא ליה מתניתין כרבי עקיבא מדקתני הגדילו ישפה, אלמא פירושא דמתניתין הוא, ואם כן למאן דתני מתניתין, דהיינו רבנן, שפיר קאמר רבי אלעזר השתא דרך אין לו מלא אורה וסלו יש לו, ואם כן מנא ליה מהכא דרב נחמן לית ליה דשמואל רביה, אלא על כרחין אין לנו לומר דרבי עקיבא פליג ארישא דמתניתין אלא מודה הוא בה לרבנן, דקנה שנים לא קנה קרקע אין זה נכנס בעין רעה ועין יפה.

גם בתוספות פירשו בשם ר"י הזקן ז"ל הידוע בעל התוספות דאפילו רבי עקיבא מודה בקונה שנים דאין לו קרקע, וטעמא דמילתא משום דאינו נקרא שדה אילן בפחות משלשה, וכדאוקימנא התם בפרק הספינה מתניתין דהגדילו ישפה אפילו כרבי עקיבא, שמעינן מינה דכולה מתניתין רבי עקיבא הוא, ולא אמרינן רישא רבנן וסופא רבי עקיבא, והא דאמרינן התם בשילהי המוכר את הבית מני הא, אליבא רבי עקיבא, הא אמר מוכר בעין יפה מוכר וכל שכן מקדיש, לאו הקדישן בזה אחר זה לא הקדיש את הקרקע קא קשיא ליה, אלא רישא קא קשיא ליה, דקתני הקדיש שלשה אילנות ממטע עשרה לבית סאה וכו' כשהוא פודן פודה בית זרע חומר שעורים בחמשים שקל כסף, ואלו רבי עקיבא דאית ליה מקדיש בעין יפה מקדיש, כשהוא פודה פודה את האילנות בשויהן וחוזר ופודה את הקרקע בית זרע חומר שעורים בחמשים שקל כסף, וכדאמר רב הונא בערכין בריש פרק יש בערכין (יד, א) דאמרינן התם אמר רב הונא הקדיש שדה מלאה אילנות כשהוא פודן פודה את האילנות בשויהן וחוזר ופודה בית זרע חומר שעורים בחמשים שקל כסף, ואמרינן התם אלמא קא סבר רב הונא מקדיש בעין יפה מקדיש, ואותביה רב נחמן לרב הונא מההיא ברייתא דבפרק המוכר את הבית דקתני המקדיש שלשה אילנות ממטע עשרה לבית סאה הרי זה הקדיש את הקרקע, וקתני כשהוא פודן פודה בית זרע חומר שעורים בחמשים שקל כסף, וכי תימא פודה וחוזר ופודה קאמר, והא מדקתני בסופא ולא עוד אלא אפילו הקדישן בזה אחר זה ואח כך הקדיש את הקרקע כשהוא פודן פודה את האילנות בשויהן וחוזר ופודה בית זרע חמר שעורים, מכלל דרישא לא, ופריק הא מני רבי שמעון היא דאמר מקדיש בעין רעה מקדיש, דתנן המקדיש את השדה הקדיש את כולן, רבי שמעון אומר לא הקדיש אלא חרו המורכב וסדן השקמה, אלמא שמעינן מההוא דערכין דלרב הונא כל מנאן דאית ליה מקדיש בעין יפה מקדיש אית ליה פודה את האילנות בשויהן וחוזר ופודה בית זרע חומר שעורים בחמשים, והילכך אקשינן התם בפרק המוכר מני הא, אילימא רבי עקיבא הא אמר מוכר בעין יפה מוכר וכל שכן מקדיש, וכיון שכן לדידיה פודה וחוזר ופודה כדעת רב הונא דעליה אתינן לאקשויי ולתרוצי כל ההיא סוגיא דהתם, וכן נמי כרבנן לא אתיא, דהא לדידהו נמי מקדיש בעין יפה מקדיש, מדקתני המקדיש את השדה הקדיש את כולן, ולא תוקמא להו אלא כרבי שמעון דאית ליה מקדיש נמי בעין רעה מקדיש, וכדאוקמא נמי רב הונא התם בפרק יש בערכין. וזה נכון ומתוקן הרבה.

ושמעתין דהכא במוכר שלשה אילנות ואין שם אלא קרקע הצריך לאילנות ושייר את הקרקע בירוש, ואפילו הכי לרבי עקיבא אהני ליה עין כיפה דיש לו קרקע ליטע אחרים במקומן, ומוכר זורע תחתיהן וביניהן וחוצ להם כמלא אורה וסלו, ולרבנן דאמרי מוכר בעין רעה הוא מוכר כיון דשייר את הקרקע בפירוש הרי זה כאלו פירש לו שאין מוכרן לו אלא לפירות, ואם מתו נישקול וליזיל, ואי נמי אפילו יש שם קרקע יותר מן הצריך לאילנות ובאומר הריני משייר כל הקרקע, ומורי הרב ז"ל מוסיף דאפילו יש שם יותר מן הקרקע הצריך לאילנות ולא אמר כל הקרקע אני משייר, אלא שמשייר את הקרקע סתם, ממילא כל הקרקע שייר, דאי לשיורי קרקע שאינו צריך לאילנות, למה לי דשייר, הא ממילא משוייר הוא, אלא כיון דאמר מילתא יתירתא לטפויי מילתא קאמר ואפילו הצריך לאילנות שייר, וכדתנן בפרק המוכר את הבית מכר את הבית לא מכר את הבור, ולא את הגת ואין צריך לךיקח לו דרך, רבי עקיבא אומר צריך ליקח לו דרך, ומודה רבי עקיבא בזמן שאמר לו חוץ מאלו שאין צריך ליקח לו דרך. ודייקינן מינה בפרק יש נוחלין בסופו דכל מאן דאמר מילתא יתירתא לטפויי מילתא קאמר, והכא נמי לא שנא.

אמרי נהרדעי האי מאן דזבין דיקלא לחבריה קני ליה משיפולא דדיקלא ועד תהומא:    פירש ר"ח ור"ש ז"ל דאם מת יטע אחרים במקומו. ואינו מחוור, דאם כן תיקשו להו מתניתין לנהרדעי, דקתני בפרק הספיטנה (פא, א) הקונה שני אילנות בשל חברו הרי זה לא קנה קרקע, ואם מתו, אין לו קרקע, כלומר שלא יטע אחרים במקומן, וכי אקשי להו רבא מברא בעלמא לימא ליה כורכמא רישקא זבני לך, ליקשי להו ממתניתין, ואפילו רבי מאיר דפליג התם ואמר קנה קרקע, מודה הוא באם מתו אין לו קרקע, דההיא דברי הכל היא.

ויש מפרשים דנהרדעי כרבי מאיר סבירא ליה דאמר הקונה שני אילנות יש לו קרקע, ולא ליטיע אחר תחתיו קאמר, אלא שיש לו קרקע גמור תחתיו וחוצה לו כמלא אורה וסלו למשטח ביה פירי או לחפור בור שיח או מערה, אלא דאךתו נהרדעי לאשמעינן דרבי מאיר לאו דוקא שנים קאמר אלא אפילו אחד, ואמר להו רבא דלא, דאפילו רבי מאיר לא אמר אלא שנמים, אבל באחד לא.

ואין דברים אלו מחוורין לי כלל, דהא קתני בבריתא בהדיא הקונה אילן אחד בתוך של חברו מביא ואינו קורא לפי שלא קנה קרקע דברי רבי מאיר, ומייתינן לה לקמן בפרק הספינה, ואפיו להאי דמפרש רבא התם דרבי מאיר (שם) ספוקי מספקא ליה באילן אחד אם קנה קרקע אם לאו ושמא לא קנה קרקע קאמר, מכל מקום גם לגבי מוכר מספיקא לא קנה קרקע, דאוקי קרקע בחזקת מריה, ואם כן ליקשי ליה רבא מההיא ברייתא, אלא הפירוש הנכון דנהרדעי אפילו לרבנן קאמרי, וסבירא להו דהא דקתני קנה שנים אין לו קרקע, הני מילי תחתיהן וביניהן וחוצה להן כמלא אורה וסלו, אבל מקומו של אילן קנוי הוא לו למשטח ביה פירי ולחפור בו בורות, ואמר ליה רבא דלא מכר ליה אלא כורכמא רישקא, לומר דוקא לימי העץ, ומשום חשיבותו של אילן דעומד לפירות לא יאמר לו בעודנו חי שיעקרנו, דלא לעצים מכרו לו דכורכמא רישקא זבין ליה, אלא לכשיבש אומר לו עקור כורכמך ושקיל, אלא אי איתא הכין איתא בבא מחמת טענה, דהרי זה אוכל את הקרקע שהוא נטוע בו ומחזיק בו, והילכך איבעי ליה לאידך למחויי, וכדמסיק בגמרא ואזיל, וקיימא לן כרבא וכן פסק הרמב"ם ז"ל (הל' טוען פי"ב ה"א)ֱ, ומה שהשמיטוה הרב אלפסי ז"ל, כתב הרמב"ן גם כן דרבא מדרך הפשיטות קאמר להו לנהרדעי אם שמעתם כך שמעתם וגם היא אינה צריכה דפשיטא, ודרכו של הרב ז"ל לקצר ומחמת פשיטותא קצרה, דדבבר פשוט בכל מחזיק ובא מחמת טענה דיש לו חזקה.

דף לח עמוד א

בגליל והחזיק ביהודה אינה חזקה עד שיהא עמו במדינה:    פירוש, בסוף השלש, אבל היה עמו במדינה בתחלת השלש ולא בסוף השלש, לא עלתה לו חזקה, משום דתחלת שלש אינה עושה חזקה אלא סוף שלש, ובסופן לא היה זה במדינה שימחה, ואוקימנא בגמרא דדוקא בשעת חרום, ואי נממי בסתם יהודה וגליל דכשעת חרום דאמי, הא בזמן ששירות מצויות אפילו יהודה וגליל כארץ אחד ועלתה לו חזקה.

אמר רב יהודה לא אמרו שלש שנים וכו':    כלומר וחכמים הלכו אחר המרחק הבינוני, שאדם מתרחק מביתו מהלך שנה לפעמים. ושמעינן מדרבי יהודה תרתי, חדא דבפניו לאלתר הויא חזקה, דלא אמרו שלש אל למי שאינו עמו בעיר. ועוד דאפילו בשעת חרום ואפילו היה במקום רחוק אי אפשר שלא שמע, והיה לו למחות, דאף המחאה אי אפשר שלא תשמע בשנה, ומכל מקום אין הלכה כרבי יהודה אלא כתנא קמא.

הא קא משמע לן דסתם יהודה וגליל כשעת חרום דמי:    ואיכא למדיק, דהא תנינן (בגיטוין ב', א) המביא גט בארץ ישראל אינו צריך לומר בפני נכתב ובני נחתם, ואוקיחמנא טעם התם (ד, ב) משום דמצויין לקיימו דשכיחי שיירתא. וי"ל התם בזמן שהיו השיירות מצויות ושהיו ישראל שרויין על אדמתם, והכא לאחר מיכן שנמתקלקלו המקומות, והיינו דקאמר הכא סתם יהודה וגליל כשעת חרום דמי, דאלמא משמע דיש זמנים שידוע שאין שם חרום כלל ויש שלום ואז השיירות מצויות. ואינו מחוור בעיני, דמשנת המביא ומשנתינו זו בזמן אחד נשנו והיאך שנאן ראבי סתם זו בזמן אחר וזו בזמדן אחר.

וי"מ דלגבי גיחטוין כל מאן דאית לה גיטא לבי דינא א אזלא לקיומיה, ואינהו דקו במילתא ומשכחי, דשכיחי שיירתא קצת, עד שמצויים לקיימו על ידי חקירת בית דין. אבל לגביכ חזקה כל מאן דאית ליה קרקע במקום אחד דלא אזיל לבי דינא לחקור אם בא אדם להודיעו מי עומד בקרקעו, וגם המחזיק אינו חוקר אם יש מגיד שערער עליו אדם.

דף לח עמוד ב

רב לטעמיה דתנא קאמר קאמר וליה לא סבירא ליה:    כלומר, אלא כרבי יהודה דאמר וילכו ויודיעוהו שנה ויבא לשנה אחרת, וקא סבר דרבי יהודה דוקא יבא קאמר, וכסברא דרבא דאותיב מינה לרב נחמן בסמוך, ולהכי נקט רב בורח, משום נמי בהא דרב יהודה דצריך הוא לבא, דאף על גב דממחאה שלא בפניו לא הויא מחאה, לא מצי טעין להכין לא מחינמאט משום דמחאתי לא הויא מחאה ולא הוה ליה למיתי, וכדסברי רבנמן כשהוא במקום חרום, אלא צריך הוא לבהא ולמחות, והילכך דוקא בורח דאינו יכול לבא, ואפילו ברוח מחמת ממון, אבל איניש דעלמא דאינו עמו במדינה כמחזיקין עליו, דהיה לו לבא ולמחות.

והא דפריש רב לטעמיה דתנא קמא דסבירא ליה מחאה שלא בפניו הוןיא מחאה, ולא אוים ליה נמי לתנא קמא כותיה דמחאה שלא בפניו לא הויא מחאה, ולא פליג תנא קמא אדרבייהודה, אלא דכיכון דאיכא חירום או דהוי סתמיה כשעת חירום לא נצריכהו לבוא ולמחות במקומו אינו יכול, דמחאה שלא בפניו לא הויא מחאה, אבל יהודה ויהודה צריך צבא ולמחות ור' יהודה סבר שצריךלבא ולמחות ואפילו מיהודה לגליל, וכדקאמר ויבא לשנה אחרתוכסברתיה קמייתא דרגא דלקמן דאקשה לרב נחמן וכדבעינן למכתב קמן בס"ד. ויץלּ דרב מתניתין קשיתיה, דאם ככן מאי שנא יהודה וגליל דנקט, דמשמע הא יהודה ויהודה עלתה לו חזקה דהיה לו למחות במקומו, לימא אין מחזיקין בנכסי בורח והיה הכל בכלל. ורבא דלא אקשיתיה לקמן, לא דייקינן בה כוטלי האי, כיון דלא קמה ולאפוקי הלכתא מניה דרב נחמן הוה מקשי ואזיל וכששמעה מרב נחמן רביה הדר ביה ותו ליכא לאקשויי עלה.

קא משמע לן דאפילו מיחה בפני בני אדם שאינן יכולין לומר לו הויא מחאה:    יש לפרש דהכי קאמר, שאפילו ברוח מחמת מרדין, שהוא מתירא מלמחות בפני בני אדם שיכולין להגיד לו, כדי שלא ידע גואל הדם וירדוף אחריו, ואינו מוחה אלא בפני בני אדם זקנים וכיוצא בזה כגון שאינן מכירין אותו שהן בעצמן אינן יכולים להגיד לו, אף על גב דאמרינן חברך חברא אית ליה, אפילו הכי אינו נמנע מלמחות בפני אלו, שהאחרים שיגידו להם אלו שמחיה בפניהם אינן יודעין היכא הוא וגם גואל הדם אינו קם אחריו לרדוף מן הספק, ולפיכך מוחה בפניהן על אלו ומחאתו מחאה.

ושמואל סבר דכל שהוא מוחה בפני בני אדם שהן בעצמן אינן יכולין להגיד לו אינה מחאה. ולפי פירוש זה לית הילכתא כרב אלא כשמואל, חדא דהילכתא כשמואל בדיני, ועוד דקם ליה רבא כותיה, דקאמר הלכתא אין מחזיקין בנכסי בורח ומחאה שלא בפניו הואי מחאה, ואוקימנא כאן בבורח מחמת ממון כאן בבורח מחמת מרדין, אלא דקשיא להדין פירושא, דאם כן מאי קשיא להו, אדרבא דאמר אין מחזיקין בנכסי בירה ומחאה שלא בפניו הויא מחאה, ואוקימנא כאן בבורח מחמת ממון כאן בבורח מחמת מרדין. אלא דקשיא להדין פירושא, דאם כן מאי קשיא להו, אדרבא דאמר אין מחזיקין בנכסי בורח ומחאה שלא בפניו הויא מחאה, דאקשינן עליה לתרתי, הא שמואל נמי הרי אמר וכי היכי דניחא להו ההיא דשמואל תינח להו הא דרבא. וי"ל דבורח סתם אפילו ברוח מחמת טימון משמע, והיכינו דקשיא להו עליה דרבא ומשמע דלפיכך אין מחזיקין בנכסי בורח משום דמחאה שלא בפניו לא הויא מחאה, והדר אמר מחאה שלא בפניו הויא מחאה, ולפיכך הקשו עליו טפי מדשמואל. ואינו מחוור.

ורבנו אלפסי ז"ל פסק במיחה בפני בני אדם שאינן יכולין לומר לו כרב, ואמר דהא דרב בההיא דרב פפא שייכא, דאפילו אמן להן לא תימרו ליה הויא מחאה, דהכי קאמ' להו לדידיה לא תימרו אבל לאחריני אמרו חברך חברא אית ליה, וקיימא לן כרב פפא. ולפי דברי נצטרך לפרש, דהא דאמר רב מחזיקין בנכסי בורח, ואוקימנא דקא משמע לן דאף על פי שאינו יכול למחות בפני בני אדם שיכולין לומר לו, לאו בברוח מחמת מרדין קאמר, דההוא אפילו בפני בני אדם שאינן יכולין לומר לו אינו מוחה, דמתירא הוא פן ירדפו אחריו, אלא בבורח מחמת ממון קאמר, אלא שהוא מתיירא שם שמא יגלו באיזה מקום הוא, ולפיכך אינו מוחה אלא בפני בני אדם שאינן יכולין להגיד לו, ומיהו בפני בני אדם שאינן יכולין לומר לו הוא מוחה, שאין דרכן של בעלי הלואות לקום על הספק ולשוטט אחריו, כדי שלא יוציא מאתים על מנה, ובהא קיימא לן כרב משום דחברך חברא אית ליה לומר למחזיק שבורח זה מיחה עליו בפני עדים.

פלניא הוא לא הויא מחאה:    פירוש ואפילו אמר גזלנא דאכיל ארעא בגזלנותא, פירוש כי שמא לא נתכוון אלא לבזותו ואינו מתכוין לערער עליו, עד שיאמר למחר תבענא ליה בדינא. והא לאו דוקא אלא במחאה דגזלנותא, אבל מחאה דמשכנתא ושכירות דמכירת פירות אינו צריך אלא כל שאמר פלניא אוכל קרקעי בתורה משכונה ומחר אסלקנו הויא מחאה.

דף לט עמוד א

הא דמקשה רבא לרב נחמן מדר' יהודה דאמר יבא שנה אמאי ליתיב בדוכתיה ולימחי:    איכא למידק, אדמותיב ליה מדר' יהודה נסייעיה מתנא קמא, דקתני היה בגליל והחזיק ביהודה אינה חזקה, הא יהודה ויהודה הויא חזקה, אלמא מחאה שלא בפניו הויא מחאה. ויש לומר דקא סלקא דעתך דרבא, דטעמא דתנא קמא לאו משום דמחאה שלא בפניו הויא מחאה, אלא דכל שלא במקום חרום כיהודה וגליל הוה ליה למיתי למות בפניו, ור' יהודה סבר אפילו במקום חרום אי אפשר שלא ילך שום אדם ויודיענו, וכן אי אפשר לש ימצא שיירות לבא עמהם וימחה. ואמר ליה רב נחמן דאפילו ר' יהודה לאו דוקא שיבא קאמר, אלא עצה טוב קמ"ל. וה"ה דהוה מצי למימר דפליגי רבנן עליה דר' יהודה אפילו בהא, ובתרתי פליגי, וכסבריה קמייתא דרב, וכדמשמע נמי מדנקט יהודה וגליל ולא נקט בורח, וכדכתבינן לעיל.

לימא בדרבה בר רב הונא קא מיפלגי. דמאן דאמר בפני שנים לית ליה דרבה בר רב הונא:    כלומר, דכל מאן דאמר בפני נים לא ללישנא בישא קאמר ואינו רוצה שיאמרו לו, אלא על דעת שיאמרו לו קאמר, ומאן דאמר ליה נמי משמיה לית בה משום לישנא בישא, ומ"ד בפני שלשה אית ליה דרבה בר רב הונא, וכל שלא מיחה בפני שלשה אינו אלא משום הוצאת לעז לבזותו בפניהם, ואינו רוצה שיודיעוהו, שאילו רצה בכך בפני שלשה היה מוחה.

דף לט עמוד ב

ודחינן: לא דכולי עלמא אית להו דרבה בר רב הונא:    ומאן דאמר בפני שנים קסבר מחאה שלא בפניו לא הויא מחאה, והילכך כל שבפניו די לו בשנים שיעידו לו שכבר מיחה בפניו, ואילו מיחה שלא בפניו אפילו בפני שלשה אינו מחאה. ומאן דאמר בפני שלשה קא סבר שלא בפניו הויא מחאה, הילכך בעינן שלשה כדרבה בר רב הונא.

ואי בעית אימא מחאה שלא בפניו הויא מחאה אלא מר סבר סהדותא בעינן:    כלומר די לנו בסהדותא, דכל שאומר בפני שני שזה אוכל קרקעו בגזל, להעיד לו שמיחה על חזקתו הוא אומר להם, ויודע הוא שכל שהעידו עליו על דעת לגלות ולהודיעו, שהם יגלו ויודיעוהו. ומר סבר גלויי מילתא בעינן, ואין הדבר מתגלה עד שיאמר בפני שלשה, שהם אינן מגלין לו כל שלא מיחה בפני שלשה. אי נמי הכי קאמר, גלויי מילתא בשעת המחאה בעינן, כלומר שיהא הדבר מפורסם לכל, דאלו בשנים אין הדבר מתפרסם מעצמו אלא על ידי חקירה, שישאלו ויגידו עדים אלו.

תנינא כיון שמיחה שנה ראשונה שוב אינו צריך:    כלומר, אינו צריך למחות עוד אותן שלש שנים, ולאפוקי מגידול בר מניומי שהיה סבור דצריך למחות בכל שנה ושנה. והא דאמר ריש לקיש משום בר קפרא צריך למחות בסוף כל שלש ושלש, לא שיבא בהא כלל, דההיא בסוף כל שלש קאמר, כדי שלא יראה כחוזר ממחאתו הראשונה. ותדע, דאי הא דבר קפרא פליגא אמאי דאמר חייא בר רב, לא הוה ליה למימר אמר ריש לקיש אלא אלא וריש לקיש אמר משמיה דבר קפרא. ועוד כי יש גרסאות בספרים דגרסי וצריך למחות, בוא"ו. ואף על פי שיראה מתוך הירושלמי דההיא ברייתא דקא מייתי חייא בר רב על מחאה שבסוף כל שלש ושש מיתני' אפילו הכי לא שבקינן מאי דאתמר בגמרין ותפסינן מצאי דאתמר בגמרא דבני מערבא.

כך נמצאת הגירסא בספרים: תני בר קפרא ערער וחזר וערער אם מחמת טענה ראשונה ערער אין לו חזקה ואם לאו יש לו חזקה:    ולא גרסינן ערער וחזר וערער וחזר וערער שלשה פעמים, והכי פירושו, אם ערער תחלה ואמר שבגזלה הוא אוכל וחזר בשניה ואמר שלפירות הורידו, אי נמי בהפך, שאמר תחלה לפירות הורדתיו ובשניה אמר בגזל הוא אוכל, יש לו חזקה, דכל שזה מתהפך מטענה אל טענה נראה בבירור שאין מחאתו אמת, דנראה כמשקר וכמהתל, ואף המחזיק יכול לטעון כיון שלא עמד בטענתו חשבתיו כמתעתע ולא נזהרתי בשטרי. ותדע דבר קפרא בכל שיש שנוי בין ערעור ראשון לשני קאמר, ואפילו טען בראשונה מחמת פירות ובשנייה מחמת גזל, דהא סתמא קאמר אם מחמת טענה ראשונה ערער אין לו חזקה ואם לאו יש לו חזקה, כללא קא כייל בכל שאין ערעור אחרון כראשון.

דף מ עמוד א

אמר רבא אמר רב נחמן מודעה בפני שנים ואין צריך לומר כתובו (מחאה) [הודאה] בפני שנים ואין צריך לומר כתובו:    פירוש, שאף על פי שכל שטר שאין המחוייב בדבר מכתיבו אינו שטר, ודומיא דספר המקנה שאומר שאין כותבין שטר ללוקח אלא אם כן אמר מוכר לעדים כתובו, אפילו כן אלו כותבין למי שמוחה, לפי שהקרקע שלו הוא ועומד בחזקתו כל שלא יביא הדר בו ראיה, ובשלו לתועלתו כותבין ואף על פי שלא אמר להן כתובו, וכן במודעא, ותרתי קא משמע לן רב נחמן, חדא הא, ועוד דהלכה כמאן דאמר בפני שנים, דדי בסהדותא ולא בעינן גלוי מילתא, כלומר מחאה מפורסמת לכל בשעתו.

הודאה בפני שנים וצריך לומר כתובו:    פירוש, משום דניחא ליה דלא תהוי בשטר, כדי שיוכל לומר פרעתי או החזרתי, ועוד שלא ישתעבדו נכסיו לטרוף מן הלקוחות, ואי נמי פעמים שיכתבו לו שלא מדעתו וכשיפרע הוא לא ידע לבקש שיחזיר לו שטרו, ויחזור ויגבה בו, ודוקא בהודאת מטלטלין, אבל בהודאת קרקע אין צריך לומר כתובו, דמאי איכפת ליה, וכדאיתא בפרק זה בורר (סנהדרין כט, ב).

והא דאמרינן הודאה בפני שנים לאו למימר דבעינן שנים ממש הא בפני אחד לא, דהא קיימא לן כרבי יהושע בן קרחה דאמר דלא בעינן שיראו שניהם כאחד, אלא אפילו הודאה אחר הודאה מצטרפין. אלא משום דאמרינן דמחאה ומודעה כל שאמר בפני שנים אין צריך לומר כתובו, אמר דבהודאה אף על פי שהודה בפני שנים צריך לומר כתובו, והוא הדין להודאה בפני אחד שהמעשה מתקיים, ואפילו בפני שלשה או ארבעה צריך לומר כתובו. ועוד דמשום דפעמים שאם הודה בפני שלשה אין צריך לומר כתובו, אמר דבשנים לעולם צריך לומר כתובו. ושלשה היכי דמי, כגון דכנפינהו אינהו אי נמי דאמר להו הוו עלי דייני, וכדאיתא בפרק זה בורר (שם).

וכולה מילתא דרבא משמיה דרב נחמן הכא מילי מילי קתני. מודעה ומחאה אינן צריכין לבית דין, אלא בפני שנים, ואין צריך לומר כתובו, דלתועלת בעל הקרקע כותבין, ויש לו דין שטר כספר המקנה. והודאה בפני שנים לעולם צריך לומר כתובו, מה שאין כן בשלשה, דפעמים שאין צריך לומר כתובו, וכדאמרן. מה שאין כן בהלואות ומתנות ומכירות, דאפילו מכר ונתן ולוה בפני שלשה ואפילו כנפינהו איהו, כלן עדים הן, וצריך לומר כתובו.

ובקיום שטרות לעולם בפני שלשה ולא בשנים ואפילו אמר להם כתובו, דבית דין בעינן, הא שנים הוו להו עדים מפי עדים. וקנין בפני שנים נמי לאו למימרא שלא יהא מתקיים אלא בשנים, דאפילו בינו לבין חברו מתקיים, וכל שהוא מודה לו שהקנה לו בקנין ואינו חב לאחרים קנה, דלא איברו סהדי אלא לשקרי, וכן כתב הרב אלפסי ז"ל ור"ח ז"ל בקדושין פרק האומר (סה, ב) וראיה יש מהא דאמרינן בפרק הזהב (ב"מ מו, א) וליקנייה אגב סודרא דלית ליה וליקנייה אגב קרקע דלית ליה, ואקשינן איכפל תנא לאשמועינן גברא ערטילאי דלית ליה ולא כלום, ואם איתא לימא כגון דליכא סהדי כשרין לזה ולזה והא מילתא שייכא טובא בגורן ולא איצטריך לדחוקה כולי האי, אלא ודאי כל שקנה ואפילו בינו לבינו מתקיים, ובפני שנים דקאמר, הכי קאמר, כל שקנו בפני שנים אף על פי שאין כאן בית דין אלימא מילתא דקנין ואין צריך לומר כתובו, ואסיק משום דסתם קנין לכתיבה הוא עומד.

והראב"ד ז"ל כתב משמיה דגאון ז"ל אין קנין מתקיים אלא בשנים, ואפילו בפני עד אחד ואמר לו אתה עדי, והוא ז"ל הוסיף ואמר דפעמים מתקיים אפילו בלא עדים ופעמים בעינן שנים, כיצד אם שלף נעלו ונתן לרעהו, שהוא קנין המפורש בכתוב, מהנה אפילו בינו לבין חברו. אבל בקנין סודר, אי ליכא תרי מחזי להו כחוכא. ואין זה מחוור ודברי ר"ח והרב אלפסי ז"ל עיקר.

הא דאמרי רבה ורב יוסף לא כתבינן מודעא אלא אמאן דלא צאית דינא:    במודעה דזביני קאמרינן, דאילו בגיטא ובמתנתא גלויי מלתא בעלמא הוא, ואפילו ידעינן באונסיה ולא מסר מודעה מתנתו וגטו בטלין, וכדאמרינן לקמן בעובדא דההיא אתתא דאמרה אי כתבת לי כולהו ניכסיך הוינא לך, אלא איהו בזביני קאמרי, וטעמא דידהו דכל דאפשר לסלוקי אונסיה בבי דינא ולא אזיל, אנן סהדי דגמר ומקנה, [ו]דמיא לההיא דאמרינן בגיטין פרק הנזקין (נח, ב) אין אנפיראות בבבל, דכיון דאיכא בי דוואר ולא אזיל קביל קמייהו אחולי אחיל, והילכך אפילו מסר מודעה וידעינן באונסיה לא כתבינן ליה, דאמרינן ליה אי אניס לך זיל לבי דינא, דהא צאית דינא. ואביי ורבא אמרי אפילו עלי ועלך, דדילמא לא אפשר ליה השתא למיזל ולמידן בהדיה קמי בי דינא, והילכך אי מסר מודעה וידעינן באונסיה כתבינן. והא דלא אקשינן הכא ומי אמר רבא הכי והא אמר רבא לא כתבינן מודעה אזביני, כדאקשינן בסמוך, היינו משום דלא מפרש' מימרייהו השתא במאי, אי דוקא בגיטא ומתנתא ואי נמי אפילו בזביני.

אמרי נהרדעי כל מודעה דלא כתוב בה ידעינן ביה באונסיה דפלניא לאו מודעה היא:    מדקא אמרינן לאו מודעה היא ולא קאמרי' לא כתבינן מודעא אלא במאן דידעינן ביה באונסיה, שמעינן מינה דסבירא להו לנהרדעי דאף על גב דלא ידעינן כתבינן סתם פלוני מסר מודעה בפנינו שפלוני אנסו בכך וכך למכור, דזמנין דאנסין באנפי סהדי וליתנייהו קמן השתא, הילכך נכתוב ליה דמסר מודעה ולכי משכח סהדי דידעין באונסיה מבטל להו לזביני. והאי דקאמר לאו מודעה היא, לאו למימרא דלאו מודעה היא כלל, אלא דלאו מודעה היא לבטולי זבינא בלא סהדי דאונסא קאמר, ולעולם כותבין אף על פי שאין מכירין. ואיצטריכי נהרדעי למימר הכין, דלא תימא כל דנפקא מודעה אף על גב דלא כתיב בה ידעינן באונסיה סתמא דמילתא אמרינן חזקה אין העדים חותמין על השטר אלא אם כן ידעי באונסו, וכדאמרינן (לקמן קנ"ה א) חזקה אין העדים חותמין על השטר אלא אם כן נעשה גדול, אלא מימר אמרינן האי ניתן ליכתב סתם אף על פי שאין מכירין, ולפיכך אין מבטלין עד שיביא ראיה. ואפשר דאפילו למאי דאמרינן מודה רבא היכא דאניס, מיכתב נמי כתבינן, כנהרדעי, דלא פליג רבא עלייהו כלל, דאי לא תימא הכין, אף אנו נאמר דלכי נפקא מודעה אף על גב דלא כתיב בה ידעינן באונסיה מודעה היא, דחזקה על העדים שלא כתבו עד שלא הכירו, וכמו שכתבנו, כנ"ל.

דף מ עמוד ב

מודעה דמאי אילימא דגיטא ודמתנתא גלויי מילתא בעלמא:    כלומר, תלה אונסו בדבר ונמצא שאינו, אפילו הכי הויא מודעה, דמכל מקום ידעינן ודאי דמחמת אונס כתב, דאי לא אמאי כתב, והא דתלי אונסיה במידי דליתיה, דילמא משום דלא בעי לפרסומי אונסיה והלב יודע מרת נפשו, וכמעשה דההיא איתתא דלביה אנסיה כי היכי דלינסוב. וכן דעת מורי הרב ז"ל ועיקר.

אי דזביני והאמר רבא לא כתבינן מודעה אזביני:    כל המפרשים הסכימו דרבא שלא אמרה כן בפירוש, אלא מכללא איתמר, מדאמר רבא לקמן תלוה וזבין זביניה זביני דאגב אונסיה וזוזי גמר ומקנה, ובפירוש שמועתינו זו רבו הפירושים. והנכון בעיני כמו שפירשו קצת מגדולי המפרשים, שהמקשה הזה היה סבור דרבא כללא קא כייל דאגב אונסיה וזוזי גמר ומקנה, ואפילו ידעינן באונסיה ומסר מודעה לא מיבטלן זביני, הילכך לא כתבינן. ואהדר ליה דמודה רבא היכא דידעינן דלא גמר ומקנה ואכתי באונסיה קאי, דהיכי דמי בדמסר מודעה, והילכך אי ידעינן באונסיה ומסר מודעה כתבינן, הא ידעינן דלא מסר מודעה לא כתבינן מנפשין, ולא אפילו כדאמרה לן לבתר זביני, ואי נמי בדמסר מודעה ולא ידעינן באונסיה לא כתבינן דאניס.

ואם תאמר לפום האי פירושא מאי קא מייתי מעשה דפרדיסא, דבההוא מעשה דפרדיסא מסירת מודעה לא הוה ביה ולא משום מסירת מודעא איבטילו זביני, אלא משום דקדם ויהבה לבנו קטן. ועדיפא מינה הוה ליה לאיתויי ולימא מודה רבא היכא דאניס כמעשה דטאבי דתלייה לפפי אכינרא וזבין וחתם רבה בר בר חנא אמודעה ואאשקלתא. כבר תירץ הראב"ד ז"ל דהכא קא משמע לן דאונס ממון כאונסא, דמעשה דפרדיסא אונסא הוא עם מסירת המודעה, ולא תימא דוקא אונס גוף ולא אונס ממון. ועוד שלא היה שם אונס מגולה אלא שהכמין לו עדים אחורי הגדר ושמעו שלא נתרצה למכור אלא בהכרח, וכשיצאו ראו שכתב לו שטר מכר והחזיר לו שטר המשכונה או שקרעו, כגון זה מעידים על אונסו, ואם הלוקח מתהפך בתחבולותיו אין שומעים לו, הכל לפי דעת השומעין, ועוד נלמוד מכאן כי ההכמנה כמסירת מודעא.

ומדברי הרב ז"ל נראה, דמעשה דפרדיסא שהביאו כאן, אינו מעשה דפרדיסא דנתנו לבנו קטן, אלא מעשה אחר היה שהכמין לו עדים אחורי הגדר. והוא הנכון. ור"ח ז"ל כתב, דמהא דפרדיסא שמעינן דמאן דמפחיד לחבריה במידי דיכיל למעבדיה, כגון הפסדת ממון או הכאה, כל שכן הכאת נפשו, דאומר לו אי לא מזבנית לי כך וכך דאית לך עבידנא לך כך וכך, דאית להו לסהדי למכתב ליה מודעה בהאי ולפרושי בה ידענא ביה באונסיה דפלניא, ואף על גב דלא עביד כדמאי דאמר ומדחיל ליה, אלא כיון דאמר עבידנא ויכיל למעבד היינו אונסיה דמוכר, דכל כי האי גוונא כתבינן. ע"כ לשון הרב ז"ל.

איכא דאמרי אמר רב יוסף כגון דלא אמר להו לסהדי תיתבו בשוקא ובבריאתא:    יש ספרים דגרסי הכי, ואינה מחוורת, דאם כן מאי קא בעי מאי בינייהו, ואמרינן סתמא איכא בינייהו, פשיטא ודבר ברור הוא ומפורש בלשון, וגירסת הגאונים ז"ל ופירוש ר"ח ז"ל יפה ממנה והכי גרסינן: אמר רב יוסף כגון דאמר להו לסהדי לא תיבו בשוקא, ופירש ר"ח ז"ל משמיה דרבינו האיי גאון ז"ל, דלהאי לישנא דאמר זילו איטמרו, מיתחזי, אי פריש הכי מיפסלא ואי לא פריש אלא קני ליה סתמא כשרה. ובהאי לישנא דפריש לא תיתבו בשוקא ובבריאתא ותכתבו ליה, מכלל דכל מתנתא צריך למיתב בשוקא ובבבריאתא ומיכתב ליה, ואי לא כתיב הכי פסולה. אישתכח דללישנא קמא דרב יוסף סתמא כשרה וללישנא בתרא דרב יוסף סתמא פסולה.

איבעי' להו סתמא מאי:    פירוש, הלכתא מאי. וסתמא היינו כל שאין כתוב בה אמר לנו כתבוה בשוקא וחתמוהו בבריאתא. ואיפסיקא הלכתא כרב אשי דאמר חיישינן ללישנא בתרא דרב יוסף. וכתב ר"ח ז"ל חיישינן ופסולה.

ויש מפרשים חיישינן מיחש הוא דחיישינן הא מיפסל לא פסלינן, ונפקא מינה דהיכא דאתא נותן וערער ערעורו ערעור, הא לא אתא וערער מגבינן בה, לאו למימרא לא מגבינן בה הא תפס לא מפקינן, אלא אפוקי נמי מפקינן, דממונא בחזקת מריה קאי עד דמתברר דיהביה או זבניה, וכדאמרינן בפרק מי שמת (לקמן קנב, ב) הוא אומר שכיב מרע הייתי והן אומרין בריא היית, הוא מוציא מתחת ידן בלא ראיה והם אין מוציאין מתחת ידו אלא בראיה.

וכתב ר"ח ז"ל וכן המקנה מתנה בקנין צריך להזכיר בעת הקנין כי מתנת פרהסיא אני מקנה, ואם לא הזכיר אלא בשעת קנין נתן סתמא פסולה, וכן אמר גאון זצ"ל, והא סמכו רבנן ואתקינו למיכתב מתנת פרהסיא, ומפרשי בה והכין אמר לן מתנתא דא כתבוה בשוקא וחתמוה בפרהסיא כי היכי דלא תיהוי מתנתא טמירתא. עד כאן לשון ר"ח ז"ל.

הא דאמרינן בענין ההיא אתתא דכתב לה כולהו נכסיה וכתב לה מתנתא טמירתא מקמי הכין ואתינא למיפשט מינה דהיא הויא מודעה לחברתה, אסיקנא דלא היא, אלא מר ניחא ליה דליקני ומר לא ניחא ליה דליקני, והתם דלא קנתה היא, משום דהתם מוכחא מילתא דמחמת אונסא הוא דכתיב לה. ויש מפרשים דהתם בלחוד הוא דהויא מודעה, משום דעובדא גופא מוכחא דאיכא אונס, ומיהו אי לאו מתנתא טמירתא דבריה הוה אמינא דהאי אונסא לאו אונס גמור הוא, דאונסא דנפשיה הוא, דאי בעי לא נסיב ולא כתיב ולא יהיב, אלא גמר בליביה ויהיב, אבל בדכתב ליה לבריה מתנתא טמירתא מתגלי אונסיה ומבטל ליה למתנתיה. אבל ר"ח ז"ל כתב לאו משום דכתב לבריה מתנתא טמירתא בטלה מתנתא דאיתתיה, אלא מתנתא דיד(י) איפסילא משום דגלי אדעתיה דאנוס הוא ולא ברעות נפשיה אקני ל(י)ה.

---