חידושי הרשב"א על הש"ס/בבא בתרא/פרק א

פרקים:    א | ב | ג | ד | ה | ו | ז | ח | ט | י
גמרא על הפרק | משנה | ירושלמי
ראשונים על הפרק: תוספות | רש"י | רי"ף | רא"ש | מאירי | מרדכי | רמב"ן | רשב"א | ריטב"א | תוספות רי"ד | יד רמ"ה | ר' גרשום | שיטה מקובצת
אחרונים על הפרק: צל"ח | פני יהושע | מהרש"א | מהרש"ל | רש"ש | בן יהוידע

על ש"ס: חידושי הרשב"א | ראשונים | אחרונים

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

דף ב עמוד א

מתני': השותפין שרצו וכו':    תמיה לי, אמאי לא תני סתמא השותפין שרצו לעשות מחיצה בונין את הכותל באמצע. ולמה פרט בחצר. ויש לומר, דאי אפשר למיתני סתם, דהא בעי לפלוגי בין חצר לגנה ובקעה. ואי נמי יש לומר, דאצטריך בין למאן דאמר היזק ראיה שמיה היזק בין למאן דאמר לא שמיה היזק, דלמאן דאמר שמיה היזק אצטריך לאשמועינן דאפילו בחצר שמיה היזק, וכיון דרצו לחלוק בונין את הכותל באמצע, ולמאן דאמר לא שמיה היזק נמי אצטריך, דאי תנא סתם דילמא אתינן למטעי ולמימר דאפילו בבית נמי לא שמיה היזק, וטעמא דרצו הא לא רצו לא, קא משמע לן דדוקא בחצר, הא בבית אפילו לא רצו נמי כופין זה את זה, דהיזק ראיה בבית לכולי עלמא שמיה היזק, וכדאמרינן בגמרא (ב, ב) היזקא דבית שאני. ואף על גב דבהדיא תנינן בפרקין דלקמן (כב, א) החלונות מלמעלה ומלמטה ארבע אמות, ותני עלה (כב, ב) מלמעלה כדי שלא יציץ ויראה וכו', אפילו הכי לאו אורחיה דתנא למיסתם לישניה בהאי פירקא ולמסמך אמאי דתני בפירקא אחרינא.

וגדולה מזו שנינו במשנה ראשונה דיבמות (ב, א) דקתני ט"ו נשים וכו', ואקשינן עלה (ג, א) וליתני אסורות, ופרקינן אי תנא אסורות וכו' אבל מיחלץ חלצן וכו', ואף על גב דבהדיא תנינן מן החליצה ומן היבום, והכי נמי הוה מצי למיתני אסורות לחלוץ ולייבם. ועוד דאי מהתם הוה אמינא דילמא שאני התם דכבר הורגל בעל הבית לעשות תשמישו בהצנע, וכטעמא דיהבינן בגמרא (ב, ב) גבי כותל חצר שנפל, נפל שאני, כלומר וכבר הורגלו לעשות תשמישן בהצנע והשתא לא מצי לאצנועי.

הכל כמנהג המדינה:    י"א כמנהג בניני העיר. ודבר של תימה הוא, האיך נצריך כותל חזק בארבע אמות העשוים לסלק היזק ראיה בלב, (בכותל) [ככותל] גבוה לסמוך בו תקרתו ועליותיו. ובהדיא משמע בגמרא דלא בעינן אלא מה שראוי לעמוד בגובה של ארבע אמות ואף על פי שלא היה עומד גבוה יותר, וכדאמרינן (לקמן ג, א) למימר דבגזית כל ארבע אמות בגבהה אי הוה חמשה טפחים קאי ואי לא לא קאי. ואם איתא מאי קאמר כל ארבע בגובהא, דדילמא בגובה ארבע בבציר מהכי סגי, אלא שכן נהגו לעשות בבניני העיר שהן כותלין גבוהין, ומשום דלא קיימי בבציר מהכין כיון דגבוהין, וכיון דבניני העיר הגבוהין צריך חמשה, הצריכוהו בכך אפילו בכותל זה של היזק ראיה. ואפילו תימצא לומר דאי לאו דלא קאי, אפילו בגובה ארבע אמות לא היו מצריכין אותו בכותל של היזק ראיה, אף על פי שצריך לעשות כן בכותלי העיר הגבוהין, אף אנו נאמר דאף על פי שנהגו לעשות בנין חזק לכותלי העיר הגבוהין, בכותל של ארבע אמות הנמוך לא, לפי שאינו צריך לכך. ובודאי דבגזית אי הוי גבוה יתר מארבע אמות לא סגי ליה בפותיא חמשה, כדמוכח בהדיא בגמרא (שם) גבי אמה טרקסין, ואפילו הכי בכותל של היזק ראיה לא הצריכו אלא חמשה (אמות) בלבד, דאלמא אין הולכין בהן אחר בניני העיר אלא אחר בניני השותפין ברחבן של כותלים, ולפיכך אף בבנין כן, שאין עיקר הענין אלא שלא יבנה בנין רעוע שמא יפול ויצטרך זה לצעוק עליו תמיד, אלא דכשנהגו השותפין ממש אין משנין מן המנהג שלהן.

ויש מפרשים שאין הולכין אלא אחר מנהג השותפין, כשמתרצין לחלוק ביניהן שבונין גויל או גזית, ודומיא דהא דקתני לקמן מקום שנהגו לגדור דהיינו מקום שנהגו השותפין. וכן פירש מורי הרב זצ"ל. וכן נראה עיקר.

זה נותן שלשה וזה נותן שלשה וכו':    יש מפרשין דלא נאמרו השיעורין הללו אלא בכותל טיט, אבל בכותל סיד לא בעי כולי האי, דבבציר מהכי קאי. ולא אזלינן ביה בתר הני שעיורי אל[א] בונין על פי בקיאין. וכן נראה קצת ממה שאמרו בגמרא (שם) והני מילי בטינא אבל ריכסא בעי טפי, ואיכא דאמרי הני מילי בריכסא אבל בטינא לא בעי כולי האי, דאלמא לכאורה משמע דמתניתין לא בסידא, אלא או בטינא או בריכסא. אלא ודאי קשה, דאם איתא, מאי קא מקשי עלה מאמה טרקסין, דשאני התם דהוי בסידא, דטיט בהר הבית ליכא, כדאיתא בשבת בפרק כל כתבי הקדש (קטו, א), וכל שכן בעזרות ובקדש הקדשים.

בלבנים זה נותן טפח ומחצה וזה נותן טפח ומחצה:    כתב מורי הרב ז"ל דבעיר [חדשה] אין אחד מהן יכול לכוף את חבירו אלא בפחות שבכותלים הנזכרים במשנה, או כפיסין או לבנים, אבל מכל מקום בהוצא ודפנא לא, מדקתני סופא דמתניתין הכל כמנהג המדינה, ואמרינן בגמרא (ד, א) לאתויי מאי לאתויי באתרא דנהיגי בהוצא ודפנא, מדאיצטריך לאשמועינן דבמקום שנהוג בהוצא ודפנא אזלינן בתר מנהגא, שמעינן מינה דבמקום שאין שם מנהג לא סגי להו בהכי.

איכא מרבוותא ז"ל דפירשו דאפילו למאן דאמר היזק ראיה דמיה היזק, וכל שרצו בונין את הכותל בעל כרחן, הני מילי בעיר חדשה וכל שכן במקום שנהגו ממש לגדור, אבל במקום שנהגו כולן שלא להקפיד על היזק ראיה אין מחייבין אותן לבנות, אלא אם רצה כונס לתוך שלו ובונה. והביאו ראיה מהיזק ראיה דגנה דחמיר טפי מהיזק דחצר, דאפילו מאן דאמר דלא שמיה היזק בחצר בגנה מודה, וכדאמרינן בגמרא (ב, ב) גינה שאני, ואפילו הכי משמע בגמרא (לקמן ד, א) דדוקא סתם גנה מחייבין, הא מקום שנהגו שלא לגדור אין מחייבין, אלמא כל שכן בחצרי דלא חמיר כולי האי דאם נהגו שלא לגדור אין מחייבין.

ואין דינם יפה בעיני, דאפילו תמצא לומר דבגנה מקום שנהגו שלא לגדור אין מחייבין אותו, בחצר מחייבין, ולא אמרו בגמרא דגינה חמירא אלא למאן דאמר היזק ראיה לא שמיה היזק, אבל למאן דאמר שמיה היזק ודאי חצר חמירא טפי. ותדע לך, דאפילו במקום שנהגו שלא לגדור בחצר מחייבין אותו, מדקתני במתניתין הכל כמנהג המדינה, ואמרינן עלה בגמרא (ד, א) הכל לאיתויי הוצא ודפנא, ומדקאמרינן לאיתויי הוצא ודפנא ולא קאמר לאיתויי כל מידי ואפילו מחצלת, שמע מינה שאין הולכין אחר המנהג בפחות מהוצא ודפנא דמנהגם טעות הוא, וכן כתב רבינו תם ז"ל, וכיון שכן, הגע עצמך, בפחות מהוצא ודפנא אין מנהגם מנהג, שלא לגדור כלל לא כל שכן.

ואפילו תאמר דשאני התם דכיון שמקפידין אין שמירתן בפחות מיכן שמירה, לפי שצריך לצעוק תמיד על חבירו כשתפול מחיצתו, ומה בכך, כבר נהגו שלא להקפיד על מה שמ(ח)זיקו בין נפילה לבנין. ועוד דאפילו בגנה נמי מוכח בירושלמי דאפילו במקום שנהגו שלא לגדור מחייבין אותו, דגרסינן התם תני בגינה בין מקום שנהגו לגדור בין מקום שנהגו שלא לגדור כופין אבל בבקעה מקום שנהגו לגדור כופין מקום שנהגו שלא לגדור אין כופין. ולפי זה הא דאמרינן בגמרא וכן בגנה סתם כמקום שנהגו לגדור דמי ומחייבין אותו אותו, לאו למימרא דבמקום שנהגו שלא לגדור אין מחייבין, אלא איידי דבעי למימר דבקעה סתם כמקום שנהגו שלא לגדור ואין מחייבין, אמר דגנה סתם מחייבין, שכן דרכם לקרב הענינים. כך נראה לי.

עוד יש מרבוותא ז"ל שפירשו דכולה מתניתין בשאין אחד מהם רוצה לכנוס בתוך שלו, לפי שחבירו אומר לו לא אסייע עמך אלא אם כן נבנה כבניני העיר או השותפין, אבל אם רוצה לכנוס בתוך שלו כונס ובונה כמה שירצה ואפילו בהוצא ודפנא. ותדע, שלא הוזכר חיוב בנין אבנים או לבנים אלא במקום שבונין באמצע, אבל בזמן שזה ובנה וזה בונה, כגון שני גנים בשני צדי רשות הרבים ואי נמי גג הסמוך לחצר חבירו, לא הוזכר שם אלא מעקה, דמשמע כל דהוא. ואף על גב דגבי שני גגין בשני צדי רשות הרבים (ו, ב) אמרינן לא ניחא ליה דתתרע אשיתאי, דמשמע בנין אבנים שהוא מכביד על הגג. לא תורת חיבו אמרו, אלא שדרכן של בריות בכך כשבא לבנות בתוך שלו אינו בונה עראי, כדי שלא יהא זקוק לבנות תמיד.

ואינו מחוור בעיני כלל, שהרי כל עצמן לא אמרו במשנתינו שכופין זה את זה לבנות גויל וגזית אלא כדי שלא יצטרך זה להזמין את חבירו בכל יום בבית דין להקים מחיצתו הנופלת, וכיון שכן מה לי שאינו כונס לתוך שלו מה לי כונס. ועוד דהא מתניתין בכופין זה את זה קאי מייר, שזה אומר גזית נבנה וזה אומר לא כי אלא כפיסין או הוצא ודפנא כדי שלא יתמעט תשמיש חצרי, ובכי הא הוא דקתני בונין את הכותל כמנהג המדינה, ואם איתא בשופטני עסקינן כשרואה זה שבית דין מחייבין אותו בעל כרחו לתת שלשה טפחים בקרקע ודמי יתירי בגויל וגזית יכנוס לתוך שלו ויבנה מחיצה של הוצא כמו שרצה. ועוד שבזה נחלקו רב הונא ורב חסדא לקמן (שם) גבי חצרות זו למעלה מזו דרב הונא אמר תחתון בונה מכנגדו ועולה, כלומר הוא לבדו בלא סיוע של עליון, לפי שהעליון יכול לומר לו איני צריך ליסוד, שאני יכול לבנות עראי בתוך שלי ואפילו בהוצא, ורב חסדא סבר עליון מסייע מלמטה, דקסבר דאף זה בונה על כרחו כמנהג המדינה וצריך הוא ליסוד, שאם אין יסוד אין בנין, וקיימא לן כרב חסדא, ותניא התם כותיה, וכן פירש הראב"ד ז"ל, וכן עיקר, לפי שיכול זה לומר לו אף כשתכנוס בתוך שלך איני רוצה להיות עמך בכל שעה בדינא ודיינא.

לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם:    ופרישנא בגמרא (ד, א) דאיצטריך לאשמועינן דאפילו היכא דנפל לרשותא דחד מינייהו אי נמי דפנינהו חד לרשותיה ואמר דידי נינהו, אפילו הכי מוציאין אותן מידו, דאנן סהדי דכיון דיכולין לכוף זה את זה מתחלתן לבנות בשיתוף, לא ויתר האחד לחבירו ובין שניהם בנאוה. ואי לאו דאשמעינן מתניתין דינא דכפייה, הוה אמינא דמי שתופס בהן הוי מוחזק והוי אידך מוציא מחבירו ועליו הראיה.

ואיכא למידק, והא בקעה שאין מחייבין אותו לגדור, ותנן לקמן ואם עשו מדעת שניהם בונין את הכותל באמצע ועושין לו חזית מכאן ומכאן לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם, ואמרינן עלה בגמרא (ד, ב) ולא יעשה לא לזה ולא לזה, ופרקינן דילמא קדים חד מינייהו ועבדי ואמר כוליה דידי הוא, ואם איתא מאי קא מקשה לא יעשה לא לזה ולא לזה, הא מהני חזית היכא דנפל לרשותא דחד מינייהו אי נמי דפנינהו חד לרשותיה, דכיון דידיע מילתא דשותפי היא לא מהני ליה, הא אם אין שם חזית מהני ליה.

ורש"י ז"ל נשמר מזה ופירש לא יעשה לא לזה ולא לזה והרי סימן שלא עשאה האחד משלו, שאלו עשאה היה עושה חזית מבחוץ. אבל בכותל חצר שלא תקנו חזית בו אי אפנינהו חד לרשותיה בדין היה שהיא נאמן, ומפני מה אינו נאמן מפני שיכולין לכוף זה את זה לבנות כותל באמצע.

סברוה מאי מחיצה גודא וכדתניא מחיצת הכרם שנפרצה:    כמה משניות וברייתות שנויות בתלמוד בלשון מחיצה שהיא גודא, ולא היה צריך להביא זו, אלא דנקט להא משום דחביבא ליה, דמינה שמעינן חדוש גדול דדייני' דינא דגרמי.

הכי גרסינן: וכדתניא מחיצת הכרם:    ולא גרסינן דתנן, דלאו מתניתין היא בשום מקום, וברייתא היא שנויה בתוספתא דכלאים (פ"ג ה"ד). ור"ח ז"לּ גם כן הכי גריס. ובפירושי רש"י ז"ל דתנן. וכן היא במקצת הספרים, והוזקקו לגרוס כן משום דאמרינן עלה בפרק הגוזל עצים (ק, א) ר' מאיר היא דדאין דינא דגרמי, ומנא להו דר' מאיר היא, אי לאו משום דסתם מתניתין ר' מאיר.

וליתא, דהא דאוקימנא לה התם כר' מאיר משום דאשכחן סתמא אחרינא במתניתין דאיתא ליה דינא דגרמי, דתנן במסכת כלאים פרק ז' (משנה ד_ה) ומייתו לה התם בפרק הגוזל (¨?¨) המסכך גפנו על גבי תבואתו של חבירו הרי זה קדש וחייב באחריותו ר' יוסי ור' שמעון אומרים אין אדם אוסר דבר שאינו שלו, וסתם מתניתין מני ר' מאיר, אלמא אית ליה לר' מאיר דינא דגרמי, הילכך ברייתא נמי דמחיצת הכרם שנפרצה סתמא ר' מאיר היא דשמעינן ליה דאית ליה הכין.

נפרצה אומר לו גדור:    ואפילו לר' יוסי דאמר על הניזק להרחיק את עצמו, הא מודה הוא בגירי דעל המזיק להרחיק את עצמו, והכא נמי גירי נינהו וטפי מגירי, דמשום ערבוב גפניו שמתערבין עם תבואתו של זה הוא שנאסרה התבואה.

אומר לו גדור:    פירשו בתוספות דלכך קתני אומר לו גדור, דאם לא אמרו לו לא קדש ואפילו הוסיף באחד ומאתים, וטעמא דמלתא משום דכתיב (דברים כב, ט) המלאה הזרע את תזרע, ודרשינן מינה איסור יניקה, וכדאמרינן (פסחים כה, א) זרוע מעיקרו בשרשה זרוע ובא בתוספת, ותקש מלאה להזרע מה זורע ניחא ליה אף מלאה דניחא ליה, והיינו דתנן (כלאים פ"ה מ"ו) הרואה ירק בכרם ואמר לכשאגיע לשם אלקטנו מותר, לכשאחזור אלקטנו אם [הוסיף] במאתים אסור.

ותנן (שם פ"ז מ"ז) [הרוח] שעלעלה את הגפנים על גבי תבואה וגדר מיד אם ארעו אונס מותר, אלמא לעולם לא קדש ואפילו בתוספות מאתים אלא אם כן נראה דניחא ליה או שהוא מתיאש מלסלקו, והכא נמי אם לא שאמרו לו לגדור ונתיאש לא קדש, שאני אומר שמא סבור הוא שאינו חייב לגדור, ודקתני נמי נתיאש ממנה ולא גדרה, מן הטעם הזה הוא, שאלו לא נתיאש אף על פי שהוא הוסיף באחד ומאתים בעוד שהוא מתעסק לגדרה לא קדש.

והא דקתני נפרצה אומר לו גדור נפרצה אומר גדור תרי זמני, יש מי שמפרש דאפילו אמרו לו בפעם הראשונה לגדור וגדרה, אם נפרצה פעם שניה לא קדש אלא אם כן התרו בו גם כן, שמא סבור הוא שאינו חייב לגדור בכל פעם שתפול, לפיכך צריך הוא להתרות. ושמא בשני פעמים די לו, שאלו נפרצה (הזעצער: בפעם) שלישית יודע שבכל פעם שנפרצה חייב הוא לגדור שהוא המזיק.

ורבינו תם ז"לּ פירש בספר הישר סי' תריד (תקכ) דהא אתיא לשמועינן שאם נפרצה והוסיף קצת וחזרה ונפרצה והוסיף עוד, עד שהוסיף בין שני הפעמים באחד ומאתים ואפילו בנתיאש מלגדרה, אין תוספת אחרון מצטרף לתוספת ראשון, והכי קתני נפרצה אומר לו גדור נפרצה אומר לו גדור, נתיאש ממנה ולא גדרה עד שהוסיף עכשיו באחרונה באחד ומאתים קדש, אבל תוספת ראשון אינו מצטרף, שכיון שגדר בינתיים ראשון ראשון בטל, כענין שאמרו בפרק בתרא דע"ז (עג, א) בענין יין נף במערה מחבית לבור. ולפי דבריו הא דאסרינן זרוע ובא בתוספת מאתים ולא אמרינן ביה ראשו ראשון בטל, שאני התם משום דכיון שסופו לבא לדייד תוספת מאתים בלא הפסק בכי הא לא אמרינן אבל הכא דאפסקיה בגדר אמרינן.

ויש מי שדן מכאן בהפך שאם נתיאש ממנה ולא גדרה עד שהוסיף באחד ומאתים בין שני הפעמים קדש וחייב באחריותו, דלא אמרינן ראשו ראשון בטל, כדלא אמרינן בזרוע ובא דעלמא ובבצל של שביעית שנטעו בשמינית דנדרים (נז, ב) ולא חלקו בין אפסקיה בין לא אפסקיה.

דף ב עמוד ב

נתיאש ממנה ולא גדרה הרי זה קדש:    ואם תאמר מאי שנא מיהא דאמרינן במנחות פרק הקומץ זוטא (טו, ב) מעשה באחד שזרע כרמו של חבירו סמדר ובא משה לפני חכמים ואסרו את הזרעים והתירו את הגפנים, וקא יהיב טעמא התם דלא אסרה תורה אלא קנבוס ולוף ושאר זרעים דרבנן והאי דעבד איסורא קנסוהו רבנן האי דלא עבד איסרא לא קנסוהו רבנן. ויש לומר דהכא בזרעים דאורייתא דקנבוס ולוף, אי נמי חמשת המינין, והת בכלאים דרבנן וכדמפרש טעמא התם.

אלמא היזק ראיה לא שמיה היזק:    הקשה הרב אלפסי ז"ל בתשובותיו, מנא לן מהכא דהיזק ראיה לא שמיה היזק, דילמא שמיה היזק, והכא במאי עסיקינן בדאחזיק הנך שותפי למידר בלא מחיצה לבתר דפלוג דאחזוק לה ובהיזק ראי. וניחא ליה דאי סלקא דעתך היזק ראיה שמיה היזק לא מהני ביה חזקה, דכיון דכל שעתא ושעתא מיתזק הוה ליה כקוטרא ובית הכסא.

והרב אבן מגש תלמידו הקשה עליו מיהא דתנן לקמן בפרק חזקת (נח, ב) חלון המצרי אין לו חזקה ולצורי יש לו חזקה. והר"ם ב"ן נ"ר תירץ דהתם בחלון שאין בו היזק ראיה, ויש לו חזקה דקאמר, היינו שאם בא לבנות כנגד צריך להרחיק ממנו ארבע אמות כדי שלא יאפיל, אבל בחלון שיש בו היזק ראיה (ראיה) לחבירו לעולם אין לו חזקה.

ומכל מקום קושיתו של הרב אלפסי אינה, דאי מתניתין דהכא בדאחזוק, ומשום הכי בעי רצו, הא לא אחזוק אפילו לא רצו כופין זה את זה, למה לי דנקט בדאחזוק והוא דרצו לשמעינן בדלא אחזוק ואף על גב דלא רצה, דהיזק ראיה שמיה היזק. ועוד דאי אפשר לאוקומה למתניתין בדאחזוק, דכל שזה ניזוק וזה ניזוק אין לה חזקה, דחזקה מכח מחאה קא אתיא וכל חד וחד מינייהו יש לו טענה במה שאינו מוחה, דמימר אמר לפיכך לא מחיתי בחבירי כדי שלא ימחה גם חבירי בי ונמצאתי גם אני צריך להרחיק לבנות ולמעט בתשמיש חרצי, אבל בעלמא אפשר יש חזקה אף להיזק ראיה. וזו סברת הראב"ד ז"ל.

והרב אבן מגש ז"ל נתן טעם אחד, דבחצר דממילא הם מזיקין זה את זה בלא שעושה אחד מהם שום מעשה, אין להם חזקה בעמידתן כך, ואפילו עמדו כן שלש שנים או יותר, אבל אם עשו מעשה, כגון שפותח חלונותיו על חצר חבירואו שעשה גג על חצירו של חבירו, בכי הא יש חזקה אפילו להיזק ראיה, דאם לא שמחל או שמכר ונתן לחבירו מפני (זה) [מה] לא מיחה בידו כשראה שהיה עושה מעשה שבו היה מזיקו.

אי תנא בונין אותה הוה אמינא במספס בעלמא:    פירש רש"י ז"ל מספס ראיש יתידות תקועות בארץ. ונראה לי פי' לפירושו דאם לא רצו היה די להם בראשי יתידות נמוכות בעשרה טפחים ליתפס עליו כגנב, וכשרצו לעשות מחיצה עושין ראשי יתידות גבוהין ארבע אמות לסלק היזק ראיה, דאף היא מחיצה נקראת, משום הכי תנא כותל דמשמע כותל בנין אבנים או לבנים.

ואם תאמר והא גויל וגזית קתני, יש לומר דהוה אמינא דמתניתין לצדדין קתני, והכי קתני השותפין שרצו לעשות מחיצה בונין כמו שהתנו אם אמרו מחיצה סתם בונים אותה אפילו במספס דאף היא מחיצה מתיקריא, ואם אמרו כותל בונין כותל כמנהג המדינה גויל וגזית, קא משמע לן כותל.

ומיהו מה שפירש דמספס הינו יתידות תקונות, אינו מחוור, לפי שאין השותפין חולקין לעולם אלא בכותל בנין, ותדע לך דלמאן דאמר היזק ראיה שמיה היזק כיון שרצו לחלוק כופין זה את זה לעשות כותל בנין כדי שלא יהו מתעצמין בדין כל היום, והכי נמי אפלו לאמן דאמר לא שמיה היזק חולקין בדבר של קימא כדי שלא יצטרכו לצועק בבית דין זה על זה תמיד.

ור"ח והרב בעל הערוך ז"ל פירשו מספס כותל חלול עשוי חלונות, ואפילו הוא הוא גויל או גזית וגבוה ארבע אמות, דכל שאינו שלם לגמרי קרוי מספס, ואילו לא נתרצו במחיצה עשרה או אפילו במספס עשרה סגי, וכי נתרצו אי תנא בונין אותה הוה אמינא שיהיו עושין מספס ארבע אמות, עכשיו ששנינו כותל, קא משמע לן דכותל שלם הם בונין.

כי איתרצאי לך למעוטי באוירא:    כלומר לא נתרציתי לך לסייע בהוצאת כותל גבוה ארבע אמות אלא כדי שתבנה אתה כל הכותל בחלקך ולא יתמעט תשמיש חצרי, אבל למעט גם תשמיש חצרי לא נתרציתי לך לסייע בהוצאה.

תא שמע וכן בגינה מקום שנהגו לגדור מחייבים אותו:    ואם תאמר מאי קשיא, התם משום שנהגו, יש לומר דאמאי דמפרשינן עלה (לקמן ד, א) קא סמיך, דהכי קאמר וכן בגנה סתם כמקום שנהגו לגדור דמי.

גנה שאני דאמר ר' אבא בר ממל אמר רב הונא אמר רב אסור לאדם שיעמוד על שדה חבירו וכו':    ואם תאמר אם כן אפילו בבקעה נחייב לגדור, ואנן הא אמרינן (שם) דבקעה סתם כמקום שנהגו שלא לגדור דמי ואין מחייבן אותו. ויש לומר דהכי קאמר, מדאמר ר' אבא בר ממל דאסור לאדם לעמוד על שדה חבירו בשעה שעומדת בקמותיה מחייבין לגדור בגנה מיהא, שהיא עומדת תמיד בקמותיה ואי אפשר להם ליזהר כל היום מלעמוד שם כלל, אבל בקעה שאינה בקמה אלא פעם אחת בשנה יכולין הם ליזהר, ואסור להם לעמוד, אלא שאין מחייבין לגדור.

סופא איצטריכא ליה מארבע אמות ולמעלה:    ואף זו לא אצטריכא לאשמועינן דפשיטא היא, אלא סופא דסופא קאמר, סמך לו כותל אחר אף על פי שלא נתן עליו את התקרה מגלגלין עליו את הכל, דהיא ודאי אצטריכא טובא לאשמועינן.

תא שמע כופין אותו לבנות בית שער ודלת לחצר:    ואם תאמר ומנא ליה דמשום היזק ראיה, דילמא משום שמירה בעלמא. יש לומר אם כן בדלת בלחדוש סגיא, בית שער למה, אלא משום דזימנין דדלת פתוחה והעוברין מסתכלין שם ומזיקין בהיזק ראיה.

ופרקינן: הזיקא דרבים שאני:    ואיכא למידק, דהא רבנן חיובי מחייב בכל חצירות ואפילו בחצר שאינה סמוכה לרשות הרבים, והיינו פלוגתא דרבן שמעון בן גמליאל דאמר לא כל החצירות ראויות לבית שער (לקמן ז, ב), ותניא רבן שמעון בן גמליאל אומר חצר הסמוכה לרשות הרבים צריכה בית שער ושאינה סמוכה לרשות אינה צריכה בית שער (שם). ויש לומר דרבנן נמי משום הזיקא דרבנים הוא דמחייבי. וכדתניא בההיא ברייתא ורבנן זימנין דדחקי רבים ועיילי להתם.

שאני התם דאמר ליה בעל החצר לבעל הגג אנא קביעא תשמישתאי וכו':    ולעולם היזק ראיה דחצר וחצר לא שמיה היזק. ואם תאמר לותיבה מדתנן (נט, ב) לא יפתח אדם חלונות לחצר השותפין, יש לומר דהתם נמי דהזיקא דבית לחצר הוא ש[א]ני, ולא אמרו לא שמיה היזק אלא מחצר לחצר אי נמי מגג לגג.

ואם תאמר לותביה משתי חצרות זו למעלה מזו דתניא לקמן (ו, ב) עליון מסייע מלמטה ובונה. יש לומר דלא שמיעא להו ההיא ברייתא כדלא שמיע (להו) ליה לרב הונא דאמר תחתון בונה מכנגדו ועולה.

ואם תאמר עוד ליקשי מדאביי דאמר לקמן (שם) שני גגין בשני צידי רשובת הרבים זה עושה מעקב לחצי גגו ומעדיף וזה עושה מעקה לחצי גגו ומעדיף, יש לומר דהנהו גגין מקורין הן ודינן כבית. אי נמי דאביי לא שמיעא להו. אי נמי לא מקשו מדאביי דדילמא לא סבירא להו הא דאביי. ורב נחמן אמר שמואל דמקשו מיניה, שאני שמואל דקשיש וסמוך לתנאין, ומקשו מיניה כדמקשו מחד מן תנאי.

הכא במאי עסקינן בתינוקות של גוים:    אורחא דמילתא נקט והוא הדין בשל ישראל בשאר אומניות.

מי שיש לו בית בחצר השותפין הרי זה לא ישכירנו לא לרופא ולא לאומן וכו':    לא ידעתי למה אמר לא ישכירנו, דהוא הדין לעצמו, שלא יעשה רופא או אומן, כדאיתא באידך ברייתא דלעיל.

הכא במאי עסקינן בספר מתא:    פירש רש"י ז"ל מלמד כל תינוקות העיר, ומתוך שמתקבצים שם כולם מרבים עליו את הדרך עליו ביותר. ואינו מחוור, דאי מדינא אפילו עשרים וארבעה ואפילו פחות נמי לא, אלא מן התקנה ומשום מצוה התירו, והילכך אפילו במלמד את כולן כן. ונראין דברי ר"ח ז"ל שפירש סופר שטרות שבעיר, שאין שם משום תקנה, וכל בני העיר צריכין לו ובאין אצלו ומרבין על בני החצר את הדרך.

אמר רבא מתקנת רבי יהושע בן גמלא ואילך לא ממטי' לינוקא ממתא למתא:    פירוש אפילו אין שם עשרים וארבעה כופין זה את זה להושיב ביניהם מלמד תינוקות ולא ממטינן להו למתא אחריתי, דאי אתא רבא לאשמועינן דהיכא דאיכא תינוקות כדי שיעור שישכרו לעצמן מלמד אחד, מאי אתא רבא לאשמעינן, פשיטא, דהיינו עיקר תקנתו של רבי יהושע בן גמלא. ולפי זה הא דאמר רבא סך מיקרי דרדקי עשירין [וארבע] ינוקי, לאו למימר דבפחות מכאן אין כופין זה את זה להושיב ביניהן, כמו שפירשו במקצת המפרשים, אלא לומר שאם יש רבים בעיר ורצו מקצתן להשכיר להן מלמד לכולן ומקצתן אומרים לחלקם, עד עשרים וארבעה, שומעין לזה שאומר רק אחד, מכאן ואילך מוסיפים ריש דוכנא עד ארבעין, ומשם ואילך שנים, וכן לעולם. וכן פירש הרמב"ן נ"ר.

אי איכא חמשין מותבין תרי ארבעין מותבין ריש דוכנא:    אף על גב דאמרינן חמשין מותבין תרי, לאו למימרא דאם ליכא חמשין ממש לא מותבין תרי, דודאי מחמשין עד ארבעין נמי מותבין תרי, מדאמרינן ארבעין מותבין ריש דוכנא, אלמא למעלה מארבעין לא סגי בריש דוכנא.

והא דאמרינן ארבעין מותבין ריש דוכנא ומסייעין ליה ממתא, פירש רבי' מורי הרב ז"ל דלהכי איצטריך היכא דשכרוהו סתם ללמד כל תינוקות העיר. וקא משמע לן דאפילו הכי אי איכא טפי מעשרים וארבעה סתמא דמילתא לאו אדעתא דמיקריא להו לחוד הוא אלא דמקמו בהדיה ריש דוכנא.

ונראה לי דהא דאמרינן ומסייעין ליה ממתא, לאו למימרא דיהא שוכר מדנפשיה ריש דוכנא ולידרו בהדיה בני מתא בפלגא או בתילתא, דאם איתא הוה להו לפרושי בכמה מסייעין ליה. אלא הכי קאמר, מותבין ריש דוכנא כי היכי דמסייע בהדיה, וסיוע זה מסייעין ליה ממתא.

הא דאמרינן: כיצד הוא עושה מעשרו ונותן לו דמי מעשר:    מסתברא דוקא בשנתרצה לו המוכר לקבלו ממנו, הא לאו הכי אסור להחזירו לו, ואף על פי שנותן לו דמי מעשר, דכיון דירא שמים הוא קנה לגמרי כאלו גמר בלבו והוציא בשפתיו.

דף ג עמוד א

משנתינו דלית בה דין חלוקה. ומאי קא משמע לן. כלומר הא דנקיט לה בדלית בה דין חלוקה, אי לאשמועינן דהיזק ראיה שמיה היזק, לישמעינן בחצר שיש בה דין חלוקה וליתני כופין בני חצר זה את זה לבנות כותל ביניהן, ואי לאשמועינן דכי רצו פלגי, תנינא אין חולקין את החצר וכו':    יש מפרשים כי רצו לחלוק פלגי בכותל, וגרסי הכי תנינא אין חולקין וכו' אבל בזמן ששניהם רוצין אפילו פחות מיכן יחלוקו, מאי לאו כותל לא מספס.

ואינו מחוור בעיני, דאם איתא מאי קאמר תנינא אין חולקין את החצר וכו', דהא קתני נמי בההיא אין חולקין את השדה עד שיהא בה תשעה קבין לזה ותשעה קבין לזה, ומי איכא למימר הא רצו חולקין בכותל, והא תנן סתם בקעה כמקום שנהגו שלא לגדור ואין מחייבין אותו. ויש לומר דקא סלקא דעתך דהאי מקשה השתא דמתניתין דאין חולקין וכו' אבל בזמן ששניהם רוצין אפילו פחות מכן חלוקו, דהראוי לכותל כותל והראוי למספס מספס קאמר, וכיון שבחצר תנן לעיל בונין את הכותל, אף כאן חולקין בכותל קאמר ובשדה דתנן לעיל דאין מחייבין בכותל חולקין במספס קאמר. ודחינן לא מספס, כלומר דאי מהתם הוה אמינא כולה במספס קאמר וחצר דומיא דשדה מה התם במספס אף חצר במספס, קא משמע לן מתניתין דהכא דיון דרצו חולקין אפילו בכותל, ואין האחד יכול לומר לחבירו כיון דמעיקר דינא חצר זו לאו בת חלקה יא כי איתרצאי לך לחלוק בלחוד הוא דאיתרצאי לך, ואדעתא דאי בעית למעבד כותל תבנה בדידך, אבל לחלוק ולבנות כותל באמצע לא אתרצאי לך, אלא בונין את הכותל באמצע. והיינו שלא הוצרך מעתה להקשות באמצע פשיטא כמו שהקשה למעלה.

ואפשר לי לפרש עוד, דהכי קאמר, מאי אתי לאשמועינן כי נסיב לה תנא בחצר שאין בה דין חלוקה ולא נסיב לה בחצר שיש בהן דין חלוקה דכי רצו פלגי, ואינן יכולים לחזור בהן ולומר סבור הייתי שאני יכול לקבל ועכשיו איני יכול לקב מפני שצר המקום, וכל שהן חולקין כופין זה את זה לעשות כותל דהיזק ראיה שמיה היזק, תנינא אין חולקין אימתני בזמן שאין שניהם רוצין אבל בזמן ששניהם רוצין אפילו פחות מיכן חלוקו, וכל שחולקין במקום שהיזק ראייתו היזק חולקין בכותל, אם כן לישמעינן הכא בשיש בה דין חלוקה דהיזק ראיה שמיה היזק, וממתניתין דלקמן (יא, א) דאין חולקין את החצר שמעינן דאפילו בשאין בה דין חלוקה כי רצו לחלוק חולקין בעל כרחן ואין יכולין לחזור בהן, וכל שחולקין בונין בכותל דהיזק ראיה שמיה היזק. ודחינן אי מהתם הוה אמינא במספס בעלמא, דאמר ליה כי אתרצאי לך למעוטי בתשמישתא דחצי חצר ולמעוטי נמי מחלקי בכדי חצי מספס, אבל לבנות כותל באמצע ולמעט בתשמישתא כולי האי לא איתרצאי לך, קא משמע לן. ולא גרסינן מאי לאו כותל, אלא הכי גרסינן אי מהתם הוה אמינא במספס בעלמא קא משמע לן. וכן הגירסא ברוב הספרים.

וכי רצו מאי הוי ליהדרו בהו:    פרש"י ז"ל דבין להאי לישנא בין ללישנא דמחיצה גודא קא פריך, דהתם נמי כי רצו לעשות כותל והתנו כן אם רוצין לחזור בהן חוזרין דבמה נשתעבדו, ופריק בשקנו מידן. והדר פריך וכי קנו מידו ללישנא דמחיצה פלוגתא מיהא מאי הוי ליהדרו בהו, דקנין אינו חל אלא או בקרקע או במטלטלין אי נמי בשעבוד, אבל בדברים בעלמא לא חיל, וכי קנו לחלוק, קנין דברים בעלמא הוא, שהחלוקה אינו דבר שיש לו גוף.

ויש מפרשים דללישנא דמחיצה גודא לא הוה קשיא ליה ולא מידי, ומסתמא היה יודע שקנו מידן כיון דאיפשר בקנין, אבל ללישנא דפלוגתא הוא דקא קשיא ליה, לפי שלא היה קנין חל עליה, ודאקשי למאי דפריך בשקנו מידן. וכי קנו מידן מאי הוי קנין דברים בעלמא הוא, כלומר והיינו דקשיא ליה למהדר ביה. ופריך בשקנו מידן ברוחות. והוי יודע דאפי' למאן דאמר גודא לא בשקנו מידן לעשות כותל קאמר, דהכא נמי מצו הדר בהו, דהא לא נתחייב חד מינייהו לדבריה במידי, אלא בשקנו מידן ונתחייב כל אחד לחבירו בדמי מחצית הכותל. וכן פי' הראב"ד ז"ל.

ורב אשי אמר כגון שהלך זה לעצמו והחזיק והלך זה לעצמו והחזיק:    יש מפרשים [דרב אשי לא בא לחדש דבר, אלא דשתי אוקמתות הן ואין חידוש ביניהם, ובעלי הגמרא סדרום שניהם בגמרא לרווחא דמילתא; וי"מ] דרב אשי לחדש דאף על גב דבעלמא קיימא לן במוכר שדה לחבירו דשלא בפניו צריך למימר ליה לך חזק וקני, הכא דאינו זוכה בשל אחרים, אלא בירור חלקים בלחודא הוא, כיון שנתרצו ברוחות והלך זה בעצמו והחזיק אפילו שלא בפני חברו ואף על פי שלא אמר לו לך חזק וקנה, והלשון נאות לזה, דקאמר שהלך זה בעצמו והחזיק ולא קאמר כגון שהלך זה והחזיק.

ויש מפרשים דרב אשי אתא לאשמועינן דאפי' לא חהזיק אלא אחד מהן, כיון שהחזיק זה זכה האחר בחליפין, וקא משמע לן דחליפין קונין בקרקע כמו שקונין במטלטלין, וכדתניא בתוספתא (קידושין פ"א ה"ו) החליף מטלטלין במטלטלין קרקע בקרקע מטלטלין בקרקע קרקע במטלטלין כיון שזכה זה נתחייב זה בחליפיו.

וקיימא לן:    כלישנא בתרא דהיזק ראיה שמיה היזק, וכדאמר אביי [י.ב] וכדאמר אביי בשני גגין הסמוכין לרשות הרבים זה עשה מעקה לחצי גגו וזה עשה מעקה לחצי גגו, ותניא בברייתא [שם] דשתי חצרות זו למעלה מזו לא יאמר העליון הריני בונה מכנגדי ועולה, אלא מסייע מלמטה ובונה היתה חצרו למעלה מגגו של חבירו אין זקוק לו. וליכא למימר דההיא בשרצו, דאם כן אף בשהיתה חצרו למעלה מגגו של חבירו כן, אם נתרצו זה לזה.

והשתא סידורא דמתניתין כולה אתיא שפיר, דמעיקרא תנא דאפילו בחצר שאין בה דין חלוקה כי רצו לחלוק עושין כותל באמצע שאין בה דין חלוקה כי רצו לחלוק עושין כותל באמצע בעל כרחן, משום דהיזק ראיה שמיה היזק, והדר תני דאפילו בגגה נמי יש בה היזק ראיה, ובונין גם זה בגויל וגזית במנהג המדינה. אבל בקעה סתם אין מחייבין אותו, לפי שאין בה היזק ראיה. אבל ללישנא דמחיצה גודא קשה לי קצת סדורא דמתניתין דמאי קאמר סתם בקעה אין מחייבין אותו, הא אשמעינן ברישא דאפילו חצר אין מחייבין דדוקא רצו הא לא רצו לא, כל שכן בקעה. וי"ל דאיצטריך, דכיון דסתם גינה יש בה משום היזק ראיה ומחייבין אותו לגדור, וטעמא משום דאסור לעמוד על שדה חבירו בשעה שהיא עומדת בקמותיה, הייתי סבור דהוא הדין והוא הטעם לבקעה, קא משמע לן דלא, כיון דאינה עומדת בקמה בכל עת כגנה.

אימא מאי גויל פלגי דגזית:    ונפקא מינה למקח וממכר ולמקבל עליו לבנות לחבירו כותל גויל. והוא הטעם למה שאמרו שמע מינה כל ביני ירכי טפח, ולכולה שמעתין.

דף ג עמוד ב

דיקא נמי דקתני של שלשה טפחים מכלל דאיכא זוטרי:    וא"ת דילמא מכלל דאיכא רבתי, י"ל אין הכי נמי, ומיהו כיון דאיכא למימר הכי והכי, אזלינן לקולא לנתבע.

מרימר ומר זוטרא בנו בי קייטא בסיתוא ובי סיתוא בקיימא:    פירוש דסבירא להו דמשום צלויי הוא, וכיון דאיכא דוכתא לצלויי סתרי ובנו. ורבינא דבעא מיניה מרב אשי גבי זוזי ומנחי מאי, סבירא ליה כמאן דאמר משום פשיעותא. וקשה לי קצת היאך הזכיר שני ההפכים ביחד, ולא אמר מרימר ומר זוטרא סברי הכי ורבינא ורב אשי סברי הכי, דלפי פשטא הוה משמע דליכא פלוגתא בינייהו. ומתוך הדחק אני אומר, כי שמא מה שאמרו משום פשיעותא, לאו למימרא דחוששין דילמא פשעי ולא בנו כלל, אלא דילמא פשעי ומתרשלי, ואף על גב דאיכא דוכתא לצלויי, כיון דלא בית הכנסת קבוע הוא חיישינן, אבל היכא דאיכא בית הכנסת קבוע לא חיישינן, והיינו דקאמר דאיכא דוכתא לצלויי, ולא קאמר דאיכא בי כנשתא אחריתי, אף על גב דבהאי מצלו בסיתוא ובהאי מצלו בקייטא, לפשיעה דקצת ימים לא חיישינן, כיון דהשתא מיהא איכא בי כנשתא אחרינא דמצלו בה כדרכייהו, והיינו דקאמרינן עד דבני כי כנשתא אחריתי.

ועייליה לפורייה בגויה ולא אפקיה לפורייה מיניה עד דתקין שופכיה:    בגויה לאו דוקא, דבתי כנסיות ואפילו דבבל אין אוכלין בהן ואין ישנין בהן, כדאיתא במגלה (כח, ב), אלא בבית מבתי בית הכנסת שלא היו מתפללין שם קאמר.

דף ד עמוד א

לפיכך נפל הכותל המקום והאבנים שלהם:    ללישנא דמחיצה גודא על כרחין נראה שצריך לפרשה למשנתינו דדוקא בשיש עדים שנתרצו לעשות מחיצה וקנו מידם, הא לאו הכי בחצר שיש בה דין חלוקה פשיטא אי פנינהו חד לרשותיה שיכול לומר לא נתרצית לי לבנות עמי ולא יכולתי לכופך, משום דהיזק ראיה לא שמיה היזק, והוצרכתי לכנוס לתוך שלי בענין שיכול לטעון בבקעה. ואפילו בחצר שאין בה דין חלוקה שאי אפשר לחלוק אלא על ידי רצוי, כיון דהיזק ראיה לא שמיה היזק, יכול לומר לא נתרצית לי אלא לחלוק אבל לא למעט תשמישך ולבנות עמי כותל באמצע. והילכך על כרחין מתניתין דוקא בשיש עדים שנתרצו לעשות מחיצה וקנו מידם, ולפיכך כיון שכל אחד יכול לכוף את חבירו, חזקה לא ויתר אחד מהם על דינו.

וקשיא לי, כיון שכן, מאי שנא חצר ומאי שנא בקעה. דבקעה נמי בשיש עדים שנתרצו לעשות מחיצה וקנו מידם אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם, ומאי שנא דבחצר לא תנא תקנתא דחזית ובבקעה תנא תקנתא דחזית. וסבור הייתי לומר, דללישנא דמחיצה גודא אין הכי נמי אלא דתנא רישא דינא בנתרצו ואיכא סהדי והוא הדין לבקעה, ותנא סיפא תקנתא בלא נתרצו והוא הדין לחצר.

ואי קשיא לך אם כן ליתני דינא ותקנתא גבי חצר, ואמאי נדי מחצר ותנא בקעה, י"ל דעל כרחין איצטריך לאשמועינן ברישא דאף על גב דבחצר היזק ראיה לא שמיה היזק בגנה שמיה היזק, משום דאסור לעמוד על שדה חברו בשעה שעומדת בקמותיה, וכיון דתנא בגנה דהיזק ראיה שמיה היזק משום קמותיה, איצטריך לאשמועינן ברישא דאף על גב דבחצר היזק ראיה לא שמיה היזק בגנה שמיה היזק, משום דאסור לעמוד על שדה חברו בשעה שעומדת בקמותיה, וכיון דתנא בגנה דהיזק ראיה שמי היזק משום קמותיה, איצטרך לאשמועינן דבבקעה לא אף על גב דאיהי נמי אית בה האי טעמא, וכיון דסליק מבקעה ואשמעינן דבקעה וחצר חד דינא אית להו, תנא בה תקנתא והוא הדין לחצר.

אלא דקשיא לי, דאם איתא דבחצר נמי איכא תקנתא דחזית ואם רצה לכנוס לתוך שלו כונס ועושה חזית, אם כן מאי לפיכך, דאפילו לא היתה משנתינו מלמדת אותנו דין כפיה בנתרצו, הייתי יודע כשאין בה חזית לא מכאן ולא מכאן דבין שניהם בנאוהו, דאילו האחד בנאו היה עושה חזית, כדרך שאמרו בגמרא בבקעה ולא יעלֹה לא לזה ולא לזה, כלומר דכיון דכשאחד כונס לתוך שלו תקנו לו חזית, כשאין שם חזית כלל ידוע הוא דבין שניהם עשאוהו.

על כן נראה דלא תקנו חזית כלל בחצר, ואפילו האחד עשה לו חזית ואפילו מבחוץ אינו ראיה כלל, וכדאמר אביי בהוצא דלית ליה תקנתא בחזית אלא בשטרא (ד. ב). ונראה לי טעמא דמילתא, משום דלא איפשר, דאילו בבקעה הרבה נכנסין שם ורואין ויודעין כשיש שם חזית [ו]אם יסירנו משום או יקלפנו מצוי הוא הרבה ברב הפעמים יודע הענין אבל בבית אי אפשר דמי נכנס בביתו של חבירו לראות אם קלפו האבנים אם לאו, הילכך לא איפשר, אלא תנא דינא בחצר והוא הדין לבקעה, ולא תנא בחצר תקנתא משום דלא איפשר ותנא ליה בבקעה משום דאיפשר. וכן כתב הרב ר' יוסף הלוי אבן מיגש ז"ל שאין דין חזית בחצר.

וללישנא דמחיצה פלוגתא, יש שפרשו, דלפיכך נמי דקתני במתניתין היינו דוקא בשיש עדים שנתרצו שניהם לחלוק וקנו מידם ברוחות, דאי לאו הכי, כיון דמתני' בחצר שאין בה דין חלוקה הוא יכול לומר לא נתרצית לי לחלוק אלא אם כן אני בונה משלי, וכיון שנתרצו לחלוק הדין נותן שכופין זה את זה לבנות כותל באמצע.

ויש מי שפירשה אפילו כשאין שם עידי רצוי כלל, משום דכיון שאי אפשר לחלקה אלא ברצוי ואנו רואין אותה מוחלק כבר, נודע על כרחנו שנתרצו בחלוקה, וכל שנתרצו בחלוקה על כרחם בונין את הכותל באמצע, וזה שטוען שחלוקה זו בתנאי היתה, עליו הראיה. וכל שכן בחצר שיש בה דין חלוקה. ואפילו מה שלמעלה מארבע אמות נמי, משום דכל שעמד בחצירו, דהיינו הכותל שלמטה מארבע אמות, הרי הוא בחזקת שלו, וכן דעת הרמב"ן נּ"ר.

גמרא:פשיטא:    כלומר אפילו לא היתה משנה זו מלמדת אותנו דין כפיה, הייתי יודע שהמקום והאבנים של שניהם, דאיזה יד מהם תגבר, כן פרש"י ז"ל. וקשיא לי דודאי איצטריך, דאי לאו הכי, אם זה טוען כולה שלי ומשלי בניתיו וזה אומר חציו שלי ושנינו בנינו אותו, היה הדין נותן שיטול זה שלשה חלקים וזה נוטל רביע, וכמו ששנינו (ב"ב ב, א) גבי שנים אוחזין בטלית זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי זה ישבע שאין לו בה פחות משלושה חלקים וזה ישבע שאין לו בה פחות מרביע זה נוטל שלשה חלקים וזה נוטל רביע, וכמו שאמרו גם כן ביבמות פרק החולץ (ל"ח, ע"א) גבי ספק ובני יבם שבאו לחלוק בנכסי סבא פלגא דקא מודי להו שקלי (דנקא) [תלתא] דקא מודו ליה שקיל, אידך דנקא הוה ליה ממון המוטל בספק וחולקין, וניחא לי דהתם הוה ליה ממון המוטל בספק חולקין.

וניחא לי דהתם בשלא היו תפושין בשוה זה כזה בכל הנכסים, וכיון שכן דנין אותו בו כן, אבל כאן שהמקום על כרחנו מוחזק ביד שניהם להיותו מחצה על מחצה, דמי מהם מוחזק בו יותר, ומסתמא חלק חצרו של זה מתפשט עד מחציתו וזה עד מחציתו, והרי האבנים כאלו מוחזקין ותפושין כולן ביד שניהם בשוה זה כזה, וכל שביד אחד ואחד מהם הרי הוא כאלו הוא שלו, וכדאמרינן התם בפרק קמא דמציעא (ד, א) האי דידיה הוא ומאי דתפיס האי דידיה הוא, ואלו היו שניהם אדוקין בטלית זה במחציתו וזה במחציתו אף על פי שזה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי אין מוציאין הרביע מתחת ידו של זה ונותנין לחבירו, והכא נמי דכותה היא כדאמרן.

ופרקינן לא צריכא דנפל לרשותא דחד מיניהו:    ואם לא שלמדנו תנא שיכולין לכוף זה את זה. [זה] שהאבנים ברשותו היה נאמן לומר אני בניתיו, דמספק אין מוציאין את האבנים מתחת ידו. והמקום דקתני, פשיטא, אלא אגב גררה דאבנים נקטיה. והא דאקשינן מעיקרא פשיטא, לאו למימרא שהיה סבור המקשה דמסתמא נחבס הכותל ונפל תחתיו ולא נתפזרו האבנים חוץ ממקום הכותל, כי זה אי אפשר בשום פנים, אלא שבא להשמיענו דרך קושיא ותירוץ, דאפילו יטעון עליהן אותו שהן כברשותו שהם שלו, אין שומעין לו, דכיון שהדין נותן מתחלה שיכולין לכוף זה את זה, אנן סהדי דבין שניהם בנאוהו.

ואיכא למידק אכתי מאי לפיכך, דאפילו בעלמא נמי דינא הכי, דכיון דכותל זה חוצץ בין חצרו של ראובן זה לחצרו של שמעון, מספקא אם באו לפנינו אנו דנין בו שיחלוקו, דכיון שתחלת הדין לחלק אפילו כשנפל לרשותא דחד מיניהו מוציאין אותן מידו וחולקין, סוף דינא כתחלת דינא, וכדקימא לן בשנים אוחזין בטלית (ו, א) שאם תקפה אחד בפנינו מוציאין אותה מידו ויחלוקו. סוף דינא כתחלת דינא. ויש לומר דשאני התם דבעוד שהיו שניהם תפושין בה היו מתעצמין עליה והיה הדין שיחלוקו, ואחר שהדין כן, כבר הוחזק בפנינו לשניהם לזה כזה, ואם תקפה בפנינו לאחר מיכן נעמיד הדין הראשון על מה שהיה, אבל כאן לא יצא הספק עד שבא לידו של זה, וכיון שבידו של זה נולד הספק, מספק אין מוציאין אותן מידו.

ואכתי קשיא לי, דמ"מ המקום לשניהם, וכיון שהמקום לזה כזה, גם האבנים העומדים בכל חלק ממנו מוחזקות לבעל המקום, וכיון שכן הרי זה כמו שנפל כלי מחצירו של ראובן לחצרו של שמעון ושמעון טוען שהיא שלו שאין שומעין לו. וי"ל דאפילו הקמום אין אנו דנין בו בבירור שהוא של שניהם אלא מפני שפל בו המחלוקת, וכיון שאין אחד מהם מוחזק בו יותר מן השני, מן הספק אנו דנין בו שיחלוקו ככל דבר המוטל בספק, וכיון שלא נפל המחלוקת גם על המקום מתחלה עד שנפלו האבנים לרשותו של זה הרי אבנים אלו בספק ביד זה, ואין מוציאין אותן מידו.

אי נמי דפנינהו חד לרשותיה:    יש מפרשים דפנינהו בעדים. ואינו מחוור בעיני, שאי אפשר לומר בשנפלו במקום הכותל ממש ופינן משם, לפי שאי אפשר לאבני הכותל ליפול במקומו של כותל ממש, ועל כרחנו הם נופלין או ברשותו של זה או ברשותו של זה, וכיון שכן אם נפלו ברשות ראובן ועמד שמעון ופנן לרשותו, בכי הא ודאי נראין הדברים דאפילו בעלמא מוציאין אותו מידו, דאף על פי שאין המקום והאבנים ידועין לאחד מהן ולא לשניהם בשתוף, מכל מקום כיון שנפלו ברשותו של זה ולא היה שמעון מוחזק בהן מתחלתון, הרי זה ככלי הנמצא בביתו של ראובן ובא שמעון והוציאו משם בעדים, שהדין נותן שמוציאין אותו מידו ומחזירין אותו לראובן, וזה דין נסכא דר' אבא, ואף על פי שלא נחלקו עליהן מתחלה, מכל מקום כיון שברשותו של ראובן היו, הדין היה נותן שיהו שלו וראובן מוחזק בהן.

ויש מי שפירש דפנינהו שלא בעדים, אלא שאנו רואין אותן עכשיו יוצאות מתחתיו ומכירין אנו אותן שהן אבני אותו כותל, וטוען לקוחות הן בידי, דבעלמא ודאי נאמן, אבל הכא אנן סהדי דשותפי נינהו ושותפין לא מחזקי אהדדי. וכן נראה שפירשה הרב אלפסי ז"ל בהלכות.

גם זה אינו מחוור בעיני, דמתניתין לא מיירי בטענת לקוח הוא בידי, אלא בטענת כולה שלי, ויגד עליו רעו דקתני המקום והאבנים, דאי משום טענת לקוח הוא בידי מה שייך בכי הא המקום. ועוד דאם איתא, מאי שנא משום דשותפי לא קפדי אהדדי, אפילו בעלמא נמי דלאו שותפי דינא נמי הכי, דאילו כותל ידוע לראובן החוצץ בין חצרו לחצרו של שמעון ונפל והרי למחר אבניו יוצאות מתחת ידו של שמעון, ויש עדים שמכירין אותן וטוען לקוחות הן בידי אינו נאמן, דכיון שהכותלים מצויין ליפול וכשנופל איפשר דנפיל לרשותו של שמעון, אין תפישתו בהן ראיה, והוו להו כגודרות דאין להן חזקה (ב"ב לו, א) הואיל ואזלן מנפשיהו. ומיהו בזה יש לומר כגון שנפלו תחלה ברשותו של ראובן ובפני עדים, ומחר ראינו אותן יוצאות מתחת ידו של שמעון. ומכל מקום אינו מנחוור, דלאו בטענמת לקוחות הן בידי קא מיירי מתניתין, וכמו שכתבתי. ועוד דאי הויט טעמא משום דשותפי לא מחזקי אהדדי, הוה ליה למימר קא משמע לן שותפי כי האי גונא לא קפדי אהדדי, כדאמרינן בריש פרק הבית והעליה.

ונראה לי לפרש, כגון דפנינהו לרשותיה וליכא עדים ולא ראיה דאפילו בעלמא נאמן לומר אני בניתיו משלי ואפילו פנן מרשות ראובן, משום מיגו דאי בעי אמר לא היו דברים מעולם, אבל עכשיו ששנינו ששניהם יכולין לכוף זה את זה לבנותו, אנן סהדי דלא ויתר אחד מהם על דינו, והרי זה כמגו במקום עדים, דטפי עדיף מחזקה וכעדים משוינן ליה. וכן כתבו גם בתוספות דדבר זה כעדים משוי ליה ולא אמרינן ביה מגו. אי נמי יש לפרש, כגון שנפלו לרשות חבירו ופנינהו שלא בעדים, אבל איכא עדים דראיה, וטוען אני בניתיו, ואילו בעלמא נאמן במגו דאי בעי אמר לקוחות הן בידי, אבל השתא אינו נאמן, דמגו במקום עדים הוא.

ואם תאמר מאי טעמא לא קא מסיים הכא טעמא משום דשותפי כי האי גונא לא קפדי אהדדי, וכמו שאמרו שם בפרק הבית והעליה, תרצו בתוספות דהכא במאי עיסיקינן כששיהו תחת ידו של זה זמן רב, דאף על פי שאמרו דשותפי לא קפדי אהדדי, אין הדעת נותנת שלא יקפידו אם יעמדו ביד השותף לעולם, אלא שאינן מקפידים לקצת ימים, והכא לרווחא דמילתא קא מתרץ, דאפילו פנן לרשותו ועמדו תחת ידו יתר מכדי שיעור שהשותפין אינן מקפידין, אפילו הכי אינו נאמן. משום דאנן סהדי דבין שניהם בנאוהו, שלא ויתר בכי האי גונא אחד מהם על דינו, וכמגו במקום עדים משוי ליה.

אמר אביי הכי קאמר וכן בגנה ומקום שנהגו לנדור בבקעה מחייבין אותו:    פירוש דקסבר אביי דהאי מקום שנהגו דקתני במתניתין לא אגנה קאי אלא אבקעה.

אי הכי מאי אבל:    פרש"י ז"ל, אי הכי דהאי מקום שנהגו אבקעה קאי, מאי קא מהדר אבל בבקעה, דהא מבקעה סליק, והכי הוה ליה למתני אבל מקום שנהגו שלא לגדור אין מחייבין אותו. וקשה לי קצת, דאם כן הוה ליה לרבא לאקשויי נמי מדוקיא דרישא אדוקיא דסופא, כיון דעיקר קושיא ראשונה אדוקיא דרישא וסופא קא מהדר לאקשויי, והוה ליה למימר מקום שנהגו לגדור מחייבין אותו הא סתמא לא אימא סופא מקום שנהגו שלא לדור אין מחייבין אותו הא סתמא כמקום שנהגו לדור דמי ומחייבין אותו ושמא עדיפא מינה אקשי ליה.

ואפשר לפרש דרבא אדויוקי דרישא וסופא קא מהדר, והכי אקשי ליה, אי הכי מאי אבל בבקעה מקום שנהגו שלא לגדור אין מחייבין אותו, דמשמע הא סתמא מחייבין, ומדיוקא דרישא לדיוקא דסופא קפריך. ומאי אבל דקאמר רישא דסופא נקט, ודכותה אמרינן לעיל סופא איצטריכא ליה למעלה מארבע אמות אין מחייבין אותו, ואף על פי שעיקר הצריכותא אינו אלא מסופא דסופא דהיינו סמך לו כותל אחר, וכמו שכתבתי למעלה.

ור' יוחנן לישייעיה באמתא מלבר:    כתב מורי הרב ז"ל דר' יוחנן ודרב הונא לא פליגין, אלא מר אמר חדא ומר אמר חדא ואיתא להא ואיתא להא.

דף ד עמוד ב

אביי אמר הוצא לית ליה תקנתא אלא בשטרא:    ולית הלכתא כותיה, דהא רבינא דהוא בתרא אמר לקמן סופא אתאן להוצא, ולאפוקי מדאביי דאמר הוצא לית ליה תקנתא אלא בשטרא, קמ"ל דבחזית סגי.

ולא יעשה לא לזה ולא לזה:    כלומר וכיון דתקינו חזית בבקעה בשכונס לתוך שלו, כי ליכא לא מכאן ולא מכאן מידע ידעינן דתרוויהו הוא, דאי דחד חזית הוה עביד ליה. ופריק דחיישינן דילמא קדים חד מיניהו ועביד חזית ואמר כולה דידי היא. והקשה הרב ר' יוסף הלוי בן מיגש ז"ל, אמאי לא חיישינן כי הא חששא בכותל חצר נמי, ואמאי לא תני הכי לעיל במתניתין דקתני בונין את הכותל באמצע. תירץ לא חיישינן הכי אלא בכותל בקעה שאין אחד יכול לכוף את חבירו בסלוק היזק ראיה, והילכך חיישינן דילמא עבד חד מיניהו ואמר מתחלה כונס בתוך שלי הייתי לפי שלא יכולתי לכוף את חבירי בדין לבנות עמי כלל, אבל בחצר כיון דמעיקר דינא עבדי ליה, מצי למכפייה לחבריה, למאי ניחוש ליה, אי נמי קדים חד ועביד חזית אמרינן ליה את הוא דעבדת ליה ברמאות, דכיון דמעיקרא דדינא הוה מצית למכפייה לא בנית את כוליה, וחזית בכי האי גונא לא מעלה ולא מוריד, ואף על גב דצוח לא צייתינן ליה. כך כתב הר"ב ז"ל. וכבר כתבתי למעלה במשנתינו דלפיכך נפל הכותל וכו', כי נראין הדברים בודאי שאין דין חזית בכותל חצר מעיקר תקנת חכמים, לפי שאין איפשר, והיה ליה כהוצא אליבא דאביי.

אבל הדין טעמא דקא כתב ביה הרב ז"ל אינו מחוור בעיני כלל, דאי משום דמצי למכפייה לחבריה, הא ליתא, דהא למאן דאמר היזק ראיה לא שמיה היזק ומאי מחציה גודא, אם כן מתניתין דוקא בנתרצו ואפילו בחצר שיש בה דין חלקה, אם כן יכול הוא לטעון לא נתרצה לי חבירי והוצרכתי לכנוס לתוך שלי ועשיתי לי חזית. ולמאן דאמר נמי מחיצה פלוגתא הא אוקימנא למתניתין בשאין בה דין חלוקה, ובין למר בין למר מתניתין רצו קתני. ואם כן לטעון נמי לא נתרצה לי אלא בחלוקה ולא לכותל.

ואם תאמר דבמתניתין מיהא דקתני רצו ואיכא עידי רצוי שוב אינו יכול לטעון אני בניתיו ולא רציתי לכוף את חבירי, אם כן אף בבקעה כן בדאיכא עידי רצוי אינו צריך לחזית ואי עביד לא מהני. ועוד דאי משום הא אף על גב דנתרצה לו חבירו בעדים, עדים עבידי דמשכחי, דשר של שכחה שכיח, ואזלי להו נמי ומיתי, ולמה הוא סומך על זכרנותן של עדים, אי נמי זאי אזלי להו לעלמא אי נמי דאי מיתי מפסיד, ולפיכך זה היה זריז שעשה לו חזית כדי שלא ישתכח הדבר ויבא הדבר לידי פסידא. אלא נראה לי כמו שכתבתי למעלה, שלא תקנו חזית בבית כלל, משום דלא איפשר, דדילמא מיקלף ליה וגאיז ליה [וליכא] אינש דידע ביה, דאין אדם נכנס לתוך חצרו; מה שאין כן בבקעה. לפיכך בחצר ליכא תקנתא אלא בשטרא. ומשום הכי ליכא למיחש בכותל חצר כדחיישינן בכותל בקעה.

מיהא דאמרינן דילמא קדים ועבד חד מיניהו ואמר כוליה דידי הוא:    משמע דחזית מגואי עבדינן ליה, דאי מאבראי היכי מצי עביד ליה. ולעיל נמי מאן דאמר חזית מגואי חייש ליה, למאן דאמר מאבראי לא חייש להכי. ודקתני עושה חזית מבחוץ איכא למימר דמבחוץ לחלק חבירו קאמר, כלומר כדי שלא יוכל חברו לקלפו עושה אותו מבחוץ לחלקו דהיינו מגואי לחלק הבונה, והיינו דקאי בקושיא ולא קאי בתיובתא. וכן אנו נוהגין לעשות מבפנים, וי"ל דכי עבדינן חזית עבדינן ליה מאבראי משום דלא שכיח ביה רמאות כולי האי. ומיהו כיון דאיפשר דדחיק ואעיל ועביד ליה, כל היכא דאיכא לתקוני דלא ליתי מילתא לידי פסידא חיישינן.

כתב מורי הרב ז"ל, בחצר וגנה שיכולין לכוף זה את זה מן הדין לבנות באמצע, אם כנס אחד מהן לתוך שלו ועושה שם חזית, אומר הרב ר' יוסף הלוי אבן מיגש זצ"ל שאין חזית ראיה, דכיון שיכולין לכוף זה את זה חזקה בין שניהם בנאוהו, אבל אם הכותל למעלה מארבע אמות החזית ראיה לגובה הכותל מארבע אמות ולמעלה. ואם נעץ קורות בכותל וחבירו לא נעץ שם קורות, אפילו בבקעה, אין הנעוצין ראיה על הכותל שיהא הכותל שלו, שהרי (תנן) [יתכן] שהכותל משותף וזה הוצרך לנעוץ וזה לא הוצרך. אבל אם נהגו שתהא נתינת תקרה ומעזיבה בכותל לראיה שהכותל שלו, הכל כפי המנהג. ובלבד שחבירו בעיר בשעת הבנין (שאם) [שאי] איפשר שלא ידע בדבר.

ובמקום שנהגו שעושה בעל הכותל חלונות מבפנים לראיה שהכותל שלו, אם יש עדים שעשה כן בשעת הבנין, הרי זה ראיה, ואם לאו יכול הוא לטעון לאחר הבנין עשאם, [בשעה שלא הייתי בבית ולא הרגשתי בדבר וכגון שאין להבחין שנעשו בשעת הבנין], וכדקיימא לן בענין חזית דלפופא לאחר הבנין לא ידיע אם לאחר הבנין נעשה או בשעת הבנין. עד כאן. ויש מי שכתב דאין חזית למקצת כותל אלא לכוליה כותל, וכן דעת הרמב"ן נ"ר.

מתני': המקיף את חברו משלש רוחותיו וגדר את הראשונה ואת השניה ואת השלישית אין מחייבין אותו:    יש מי שפירש המקיף את חבירו משלש רוחותיו בשדות, וגדר את הראשונה ואת השניה ואת השלישית בינו ובין שדה חבירו, כעין מה ששנינו למעלה מקום שנהגו לגדור ומקום שנהגו שלא לגדור, דהיינו בינו ובין חבירו. וכן פירש רש"י ז"ל בבבא קמא בפרק כיצד הרגל (כ' ע"ב), וכן פירשה כאן מורי הרב ז"ל.

ומדקתני שאין מחייבין אותו על השלש הראשונות, על כרחנו בבקעה סתם קא מיירי, דמינה קא סליק, דאי במקום שנהגו אפילו על הראשונות מחייבים אותו, ואפילו לכתחלה נמי כופין אותו לגדור, אלא על כרחין בסתם בקעה שנינו, שאינו חייב לגדור, ומשום שנהנה מחבירו אין מחייבין אותו (ואפילו לכתחלה נמי כופין אותו לגדור אלא על כרחין בסתם בקעה שנינו שאינו חייב לגדור ומשום שנהנה מחברו אין מחייבין אותו) שהרי לא נהנה כלל, שעדיין פרוץ הוא מרוח רביעית לעוברי דרך, ואי משום שנסתלק ממנו היזק ראיתו של מקיף, אינו חייב בכך, דהיזק ראיה בבקעה אינו חשוב היזק, כיון שלא נהגו לגדור. אבל אם גדרו מד' רוחותיו שעכשיו הוא מהנה, שמסתלק ממנו רגל ושן, חייב.

ויש מקשים על פירוש זה, מדדייקינן מינה בבבא קמא פרק כיצד הרגל (כ, ב) הא רביעית חייב, ואמרינן שמעת מינה זה נהנה וזה אינו חסר חייב, ואם כשגדר בינו ובין חברו וכדי לישמר ממנו מהיזק ראייתו, היכי קרי ליה אינו חסר, הא ודאי חסר הוא, דאטו למאן דקאמר זה נהנה וזה אינו חסר פטור, אם עמד אחד משותפי החצר וגדר בינו ובין חברו אין מחייבין אותו הניקף לשלם לו, הא ודאי חייב הוא, שהרי זה חסר וצריך לעשות מחיצה בינו ובין חברו כדי לסלק מעליו נזק שהיה חברו מזיקו, וזה חסר הוא מחמתו. וי"ל כיון דמקום הוא שלא נהגו לגדור לא מיקרי חסר מחמתו, דהא לא חשיב להו אותו היזק ראיה, ואפילו כשגדר את הרביעית אין הניקף חייב מפני שנהנה בסילוק היזק ראיית המקיף, אלא משום שנהנה בסילוק היזק שלו, רגל הרבים, שהיה פרוץ לרשות הרבים מרוח רביעי, ולפיכך קרינן ליה כזה אינו חסר, שאותו גדר רביעי לא מחמת היזק ראיית הניקף צריך המקיף לעשותו, אלא מחמת היזק רגל הרבים, ואפילו אם היה מקיפו בשדות מארבע רוחותיו וגדר בינו לבין חברו מארבע רוחותיו משום היזק ראיה אינו חסר קרינן ליה, דלא חשיב כלל במקום שלא נהגו לגדור, ואי משום היזק שן ורגל הניקף, בחריץ ובן חריץ סגי ליה, אם כן אינו חסר בהוצאת הנדרים מחמתו.

ויש שמקשים עוד, מדאמרינן התם את גרמת לי הקיפא יתירא, ואם בינו לבין חברו לא הוה ליה למימר הקיפא יתירא, אלא את גרמת לי היקף. וי"ל מפני שזה בודאי מאחר שהוא חושש להקיף בינו לבין חברו, מסתמא כל שכן שחש לנזק הרבים וקדם וגדר גדרים חצונים בינו ובין הרבים, ואם לא שהיה זה באמצע שדותיו לא היה צריך להקיף זה השני כלל, אם כן מחמת הניקף הוצרך המקיף לגדור היקף זה יתר על הגדרים החיצונים.

ולדידי קשיא לי, כיון שאינו מקיפו בשדות אלא משלש רוחות, כשגדר את הרביעית בודאי חסר הוא מחמת הניקף בגדר הרביעי שהוא גודר לנגד האמצע בין הניקף לרשות הרבים כזה: ??? והיאך אייתי שם בפרק כיצד הרגל [דהוה] זה נהנה וזה אינו [חסר. ויש] לפרש שראובן מקיפו בשדות מד' רוחות, ולפיכך גם בגדר הרביעי אינו חסר מחמת שמעון, ומה ששנינו המקיף את חברו משלש רוחותיו ולא קאמר מד' רוחותיו, לפי שלא הוצרך להזכיר אלא השלש שדות שהוא גודר בינם ובין שדה שמעון.

ויש מפרשים שהמקיף הזה לא גדר בינו לבין חברו כלל, אלא גדרים חצונים הוא שגדר בינו לבין דרך הרבים, ולא משום היזק ראיה אלא משום שן ורגל הרבים, ולא משום היזק ראיה אלא משום שן ורגל הרבים, והשתא אתי שפיר מאי דקרי ליה התם בגדר רביעי זה נהנה וזה לא חסר, שהרי אותן גדרים לא מחמת הניקף הוא עושה אלא משום היזק הרבים, ולעולם כשמקיפו בשדות מארבע רוחותיו, והיינו נמי דקאמר את גרמת לי היקיפא יתירא, כי לולא ששדה שמעון באמצע לא היו שדותיו של ראובן המקיף רחבים כל כך ולא היה צריך לעשות גדר גדול כל כך אלו היו שדותיו של מקיף זה בצד זה לגמרי. ועל כרחנו גם לפירוש זה צריכים אנו להעמידה במקום שלא נהגו לגדור, דאי במקום שנהגו אפילו גדר את כלן, למה מחייבין את הניקף כלל על המחיצות החיצונות, והרי למחר זה רוצה לגדור בינו לבין החיצון נמצא שלא ההנה אותו כלל, או שמא למחר המקיף בעצמו מכריחו לגדור עמו בינו לבינו באמצע, ונמצא מפסיד בגדרים חיצונים, אלא על כרחין במקום שנהגו שלא לגדור.

ואיכא למידק בין לפירוש זה בין לפירוש הראשון, כיון דסוף סוף בסתם בקעה איירי, שאין דרכן לגדור, למה מחייבין אותו, וכי מפני שקדם זה ונדר מחייבין את חברו לשלם לו, אם כן מה הועילו חכמים בדינן, נמצא האחד מקדים ובונה ומחייב את חברו בנדרים, ותירץ הרמב"ן נ"ר דנפקא מינה שאם עמד הניקף ומיחה במקיף ואמר שלא לגדור מחמתו על מנת שישלם לו מדמי הנדרים כלום, הרי זה פטור, אבל כל זמן שלא מיחה בו ועמד וגדר, חייב, דהוה ליה כיורד לתוך שדה חבירו ונטעה שלא ברשות, (ב"מ קא, א), שאם מיחה בו בעל השדה הרי הנוטע הפסיד לגמרי, ובעל השדה אומר לו טול עציך ואבניך, ואפילו בשדה העשויה ליטע, ואם ירד זה מעצמו ונטעה ולא מיחה בו בעל השדה שמין לו וידו על העליונה, ובזה נחלקו רב הונא וחייא בר רב בגמ', דרב הונא עביד לה כשדה העשויה ליטע, דסתם שדות עשויות הן לגדור וצריכות לכך, ולפיכך מגלגלין עליו את הכל לפי מה שנדר, וחייא בר רב עביד לה כשדה [שאינה] עשויה ליטע, ולפיכך אינו משלם לו אלא דמי קני בזול, דסתם שדות אינן צריכות לגדור ובנטורא בר זוזא סגי להו, אי נמי בגדר קנים בעלמא.

וא"ת לפירוש השני מ"מ למה מחייבין אותו, לימא ליה שמא למחר אתה מכריחני לגדור בנתים, לפי ששנינו בפרק בית כור (ף ק"ז, ע"ב) גבי מוכר חצי שדהו ומקבל עליו מקום גדר חריץ ובן חריץ, י"ל דההיא דוקא במקום שנהגו לגדור.

ואם תאמר מכל מקום הרי הוא כופה אותו למחר לעשות עמו חריץ ובן חריץ, וכדתניא בתוספתא (ב"מ פי"א) כופין בני בקעה זה את זה לעשות ביניהם חריץ ובן חריץ, י"ל דמכל מקום ההנהו שחלק מעליו בגדרים החצונים רגל הרבים, שאין החריץ מועיל אלא לחיה ולא לאדם. עוד י"ל שלא נאמר חריץ ובן חריץ אלא במקום שאין גדר בינם ובין רשות הרבים, דאי משום חברו, הרי חברו נתפס כגנב בלא חריצין, ואי משום בהמותיו של חברו, אין חברו מצוי להכניס בהמותיו לשדהו שיהא צריך זה לגדור מחמתו ולא לעשות שם חריצין, ולפיכך זה שגדר מבחוץ פטרו מכלום ומגלגלין עליו את הכל.

ואם תאמר עוד לימא דילמא למחר איצטריך לגדור ביני לבינך שלא תהא דעתי נוחה שתראה בקמותיו, ונמצאתי מפסיד בהוצאת גדרים אלו. ולפי הפירוש השני י"ל שנותן לו בתנאי שאם יגדור ביניו לבינו שיחזיר לו מה שנתן, והשתא מיהא נותן לו שהרי מהנה. ויש מי שאומר שאין מחייבין אותו לסייע עמו אלא בנדרים שכנגד שדהו של פנימי, אבל מה שכנגד השדה החצון חוץ לפנימי אין מסייע עמו כלל, וכן כתב הראב"ד ז"ל.

הא דקתני וגדר את הראשונה ואת השניה ואת השלישית, ולא קתני וגדר את שלשתן, יש מפרשים דרבותא קמ"ל, דאע"פ שלא בנה את שלשתן ביחד אלא בזה אחר זה, לא תאמר ראשון ראשון שגדר הפסיד, אלא כל שעומד וגדר את הרביעית מגלגלין עליו את הכל.

גמרא: רב הונא אמר הכל לפי מה שגדר:    כלומר ואפילו ביוקר משלם ולא לפי גדר אבנים בזול. וחייא בר רב אמר דמי כקנים בזול. וטעמא דמלתא, משום דרב הונא עביד לה כיורד לשדה העשויה ליטע ונטעה שלא ברשות דשמין לו וידו על העליונה, וכמו שכתבנו בפירוש המשנה, וחייא בר רב עביד לה כשאינה עשויה לכך, ולפיכך אין אדם גודר [שדה]ו בגדר אבנים, דבנטורא בר זוזא סגי ליה, אלא כשמצא קנים בזול עומד וגודרה. ומיהו כשעמד ניקף וגדרה, משמע לכאורה שאין מחייבין אותו אפילו לרב הונא אלא לפי מה שנדר הוא, שאם גדר המקיף בגזית ועמד הניקף וגזר את הרביעית בלבנים אין מגלגלין עליו אלא דמי לבנים, שהרי [אין מחייבין אותו] אלא על גלוי דעתו, והרי גלה דעתו שדי לו בגדר לבנים בעלמא.

וכן נראה תוך דברי הירושלמי, דגרסינן התם רב הונא אמר ובלבד בשעה שבנה עכשיו, דאי הוה בני ליה דכיפין גבי ליה, ברם אי הוה בני דכיפין ובנתיה דלבנים גבי ליה דכיפין, כל שעה דמפיל בני ליה. וכתב הרמב"ן נ"ר שכך פירושו, שאם עמד ניקף וגדר את הרביעית בכיפין ומקיף גדר את השלש בכיפין וגלי ניקף דעתיה דניחא ליה בכיפין דבנה המקיף, וגבי ליה דכיפין, ברם אם הניקף בנה דכיפין והמקיף בנה דליבנין שהוא בנין פחות, יכול ניקף לומר לו, אם אני נותן עכשיו דליבנין למחר הוא נופל ואני צריך לגדור פעם אחרת אלא נותן הוא דמי כיפין ומקבל עליו מקיף שכל זמן שיפול יבננו מקיף משלו. וכתב הרב נ"ר שכן נראה מלשון הגמרא, שאמר הכל לפי מה שגדר, ולא אמר הכל מה שגדר. אלא שיש מקצת נוסחאות שכתוב בהן הכל מה שגדר, וכל הראשונים ז"ל פירשו כן אפילו לגרסת הספרים דגרסי הכל לפי מה שגדר.

בשלמא לרב הונא היינו דאיכא בין ת"ק לרבי יוסי וכו':    דקס"ד השתא דלא נחלקו ת"ק ור' יוסי בניקף ומקיף, ובין למר ובין למר לא שנא ניקף ולא שנא מקיף, ולא נחלקו נמי בגלגול כל המחיצות ובגלגול הרביעית בלבד, אלא לכולי עלמא מגלגלין עליו דמי כולן, לא נחלקו אלא בדמי הגדרים, ולפיכך קשיא לחייא בר רב דבמאי פליגי. ופרקי, דראשונה שניה ושלישית איכא בינייהו, ת"ק סבר דמי רביעית אין, שעכשיו הוא מהני אותו, לפי שהוא גדור ונשמר על יד(א)ו לגמרי, אבל דמי הראשונות לא, לפי שלא היה נהנה בשעה שבנה אותן. וכתב רש"י ז"ל שהוא פטור עליהן לפי שכבר יצא מבית דין זכאי עליהן ואף על פי שעכשו הוא נהנה מהן בצרוף הרביעית, ולא הדר דינא אלא אמרינן קם דינא; ור' יוסי סבר הדרי דינא, ולא פטרוהו בית דין מתחלה אלא מפני שלא היה נהנה, עכשיו שהוא נהנה חייב.

והרמב"ן ז"ל פירש טעמא דתנא קמא דכיון שלא בנה אלא שלש כבר גלה בדעתו שלא בנה אותן על דעת שישתלם מהם, שהרי לא היה מהנה בהן את חברו כלל, ואף על פי שבנה עכשו רביעית זו והרי חברו נהנה בכולן, פטור על השלש הראשונות, לפי שלא עשאן להשתלם מהן כלל; ור' יוסי סבר כיון שלבסוף הוא עומד וגודר, הרי גלה בדעתו שמתחלה היה רוצה לגדור לגמרי, אלא שלא נזדמן לו עד עכשיו. והיכא דעמד ניקף וגדר את הרביעית, לתנא קמא פטור לגמרי על השלש ראשונות, או משום שכבר יצא זכאי עליהן, כדברי רש"י ז"ל, או משום דגלה בדעתו שלא עשאו להשתלם מהן ונתנו למחילה, כדברי הרמב"ן נ"ר, ולר' יוסי מגלגלין עליו את הכל. ואין לפרש דבניקף לא פליגי דחייב לפי שגלה בדעתו דניחא ליה במה שגדר המקיף, דאם כן היינו אוקמתא בתרייתא דאוקימנא דבניקף ומקיף פליגי, כנ"ל.

הכי גריס רש"י ז"ל אי בעית אימא ניקף ומקיף איכא בינייהו, תנא קמא סבר לא שנא מקיף ולא שנא ניקף מגלגלין עליו את הכל ור' יוסי סבר טעמא דעמד ניקף הא עמד מקיף לא. ואתיא סוגיא דהכא כסוגיא דבפרק כיצד הרגל (כ, ב) (וגדל) [וגדר] את הראשונה ואת השניה ואת השלישית פטור הא רביעית חייב, ור' יוסי אומר אם עמד וגדר את הרביעית [מגלגלין עליו את הכל], טעמא דעמד ניקף הא מקיף פטור, ופשטא דמתניתין הכי משמע מדקתני וגדר את הראשונה ואת השניה ואת השלישית אין מחייבין אותו משמע הא אם גדר את הרביעית מחייבין אותו, ור' יוסי נמי דקאמר אם עמד וגדר משמע שעמד עכשיו מי שלא עמד עדיין דהיינו ניקף.

והא דאמר לה רבא (לרוביא) [לרוניא] זיל פייסיה ואי לא דאיננא לך כר' יוסי ואליבא דרב הונא, דמשמע דר' יוסי מחייב אפילו במקיף, דהא התם רבינא הוא דגדר את כולו, י"ל דהא אוקמתא דהכא דאוקימנא דבניקף ומקיף פליגי היינו דוקא אליבא דחייא בר רב, דלתרוצה למתניתין לדידיה הוא דאתאי, אבל לרב הונא לא בניקף ומקיף פליגי כלל, אלא בין למר לא שנא ניקף ולא שנא מקיף, ובדמי נדרים בלחוד הוא דפליגי, וכולא סוגיא דלעיל בהכין אזלא, וכמו שכתבתי למעלה, עד שהוצרכו לחייא בר רב לאוקומא בהכין להאי לישנא בתרא, וסוגיא דבפרק כיצד אתיא כהאי לישנא בתרא, ולא קיימא לן כההוא לישנא, דחייא בר רב הוא, ואנן קיימא לן כרב הונא והיינו דרבא.

אי נמי יש לי לפרש, דהא דרבא אפילו לההיא סוגיא דבפרק כיצד, ולאוקמתא דניקף ומקיף דהכא, אתיא שפיר, ושאני ההיא דרב הונא דגדר ארבעתן בבת אחת, ובכי הא כולי עלמא מודו דחייב על כולן, אלא דלרב הונא (ו)לפי מה שגדר דלחייא בר רב דמי קנים בזול, ורבא פסיק כרב הונא, ואי קשיא לך לגירסתו של רש"י ז"ל דבכולה שמעתי' דלעיל אמרינן איפכא, י"ל דמעיקרא דקא סלקא דעתך דלא פליגי בניקף ומקיף על כרחין ר' יוסי לחומרא, מדקתני מגלגלין עליו את הכל, דאלמא לתנא קמא אין מגלגלין עליו את הכל, אבל השתא דאוקימנא פלוגתייהו בניקף ומקיף, לישנא דמתניתין מכרעא דרבנן מחייבי אפילו במקיף, מדקתני וגדר את הראשונה ואת השניה ואת השלישית, דאלמא משמע הא רביעית חייב, וכן נמי משמע דרבי יוסי לא מחייב אלא בניקף בלבד, מדקתני אם עמד וגדר, דמשמע אם עמד מי שלא עמד עדיין דהיינו ניקף, דאי במקיף הוה ליה למימר רבי יוסי אומר אם גדר את הרביעית והכי קאמר להו רבי יוסי לחכמים אם עמד הניקף וגדר את הרביעית מודינא (להו) [לכו] דמגלגלין עליו את הכל.

והגאונים ז"ל גורסים בהפך, תנא קמא סבר טעמא דעמד ניקף הוא דמחייבין אותו, אבל מקיף אין מחייבין אותו אלא דמי רביעית, ורבי יוסי סבר לא שנא ניקף ולא שנא מקיף מגלגלין עליו את הכל. ולפי גרסתם סוגיא זו לגמרי בהפך מאותה סוגיא שבפרק כיצד הרגל, וזו אחת מן הסוגיות המתחלפות שבתלמוד. ויש כיוצא בה בשבועות (דף מ', ע"ב] בשמעתא דטענו שור ושה וחמור והודה לו באחת מהן, שמתחלפות הסוגיא של שם מן הסוגיא שבכתובות במשנתינו (ק"ח, ע"ב) מהטוען את חבר[ו] כדי יין וכדי שמן, דבשבועות אוקימנא תלמוד ערוך בפי ר' יוחנן בטענו חטים ושעורים והודה לו באחד מהן פליגי, ובכתובות אוקימנא לפלוגתיהו ביש בלשון הזה לשון קנקנים וקסבר אדמון שמשתבע במגו.

והלכה כסוגיא שבכאן לפי שהוא סוגיא במקומה, וכדאמר ליה רבא (לחייא) [לרוניא] דאיננא ליך כרבי יוסי ואליבא דרב הונא ואף על גב דרבינא דהוא המקיף גדר את הרביעית. ופירושו דמתניתין להאי אוקמתא, גדר את הראשונה ואת השניה ואת השלישית פטור מכלום והרביעית חייב עליה, רבי יוסי סבר אם עמד ואפילו לאחר זמן וגדר את הרביעית מגלגלין עליה את הכל.

דף ה עמוד א

מתניתין כותל חצר שנפל מחייבין אותו עד ארבע אמות בחזקת שנתן עד שיביא ראיה שלא נתן:    איכא למידק מאי בחזקת שנתן ואי זה מוחזק בו יותר. וי"ל כגון דאיכא עדים דארצייה חד מנייהו לחבריה וסירב מלבנות עמו, ואפילו הכי הרי זה בחזקת שנתן, דכיון דדין זה גלוי לכל שחייב הוא לבנות עמו עד שיסלק ממנו היזק ראיה, חזקה פורע הוא, וכדאמרינן בגמרא כל ספא וספא זמניה הוא, ונאמן הוא לומר פרעתיך בזמני.

למעלה מארבע אמות אין מחייבין אותו בחזקת שלא נתן:    דכיון שסרב בפני עדים מלבנות ויצא זה והתחיל לבנות משלו, חזקה לא נתפייס לאחר מיכן ולא פרע אפילו סמך לו כותל אחר, כיון דאין דין זה גלוי לכל שיחייבוהו בית דין על כך, וכדאמרינן בגמרא מי יימר דמחייבי לי בי דינא.

סמך לו כותל אחר אע"פ שלא נתן עליו את התקרה מגלגלין עליו את הכל:    דכיון דגלי דעתיה דניחא ליה באותו בנין שבנה חברו, מיד קנה חצי הכותל, לפי שזכתה לו (חברו) [חצרו], שחצי הכותל עומד הוא על חצרו, שמקום הכותל משל שניהם הוא, וכיון שהוא בנוי על חלקו והוא יכול להשתמש בו אם פרע לו חצי ההוצאה ואפילו על כרחו של חברו, אף על פי שלא אמר לו תקנה לך (תקנה לך) חצרך, קנתה לו חצרו מיד כשגלה זה דעתו דניחא ליה. כן כתב מרי הרב ז"ל.

גמרא: הקובע זמן לחברו ואמר לו פרעתיך בתוך זמני אינו נאמן ולואי שיפרענו בזמנו:    פירשו גאון ז"ל דוקא קובע, אבל בסתם מלוה אע"ג דאמרינן סתם מלוה שלשים יום וכדתני בפרק קמא דמכות (ג', ע"ב) המלוה את חברו סתם אינו רשאי לתובעו פחות משלשים יום, אפילו הכי אם אמר פרעתיך תוך שלשים יום נאמן, דכיון שלא קבע לו זמן שלשים יום בפירוש מיכסיף ופרע תוך ל', והיינו דקאמר הקובע זמן, ואלו אפילו בסתם מלוה כן, לישמעינן בסתם מלוה וכל שכן בקובע.

ולולי שאמרה גאון ז"ל והסכימו בכך כל האחרונים, הייתי אומר דהוא הדין בסתם מלוה, תדע לך מדאקשינן עלה דריש לקיש מהא דתנן עד ארבע אמות מחייבין אותו בחזקת שנתן עד שיביא ראיה שלא נתן, ומאי קושיא דבכל כי הא מודה בה ריש לקיש, דהא לא קבע לו חברו זמן עד שיגמור כל הארבע אמות, אדרבא הוא תובעו ורוצה שיבנה עמו מיד. והא דנקט לה ריש לקיש בקובע זמן ולא נקטה בסתם מלוה, משום דההיא לא פסיקא לן, דהא במנהגא תליא מילתא, כדתניא בתוספתא דבבא מציעא (פ"י ה"א) המלוה את חברו סתם אין פחות מל' יום ובמדינה שנהגו בפחות מיכן או ביתר מיכן אין משנין ממנהג המדינה, כנ"ל.

עביד אינש דפרע גו זמניה דמימר אמר כי מטי זמניה לא ליתי ליטרדן:    ואף על גב דתנן בבכורות (מ"ט, ע"א) מת בתוך ל' יום בחזקת שלא נפדה, התם שאני לפי שאין לו תובעין, ולפיכך אינו חושש לפרוע תוך זמנו, דהא ליכא מאן דמטריד ליה. ומיהו איכא למידק דבשילהי פרק השואל (ב"מ ק"ב, ע"ב) איבעיא להו שוכר אומר נתתי ומשכיר אומר לא נטלתי על מי להביא ראיה, ואמרינן אימת, אילימא בתוך זמנו, תנינא, אי לאחר זמנו, תנינא, דתנן מת האב בתוך ל' יום בחזקת שלא נפדה, אל[מ]א אפילו בשכירות דאיכא טעמא דלא ליתי ליטרדן אמרינן דתוך זמנו בחזקת שלא נתן, והכין אית להו לר' יוחנן ור' ינאי, ומסתמא לא פליגי אביי ורבא עלייהו, וי"ל דשאני התם דכיון דאכתי לא מחייב ליה לא מקדים ופרע מאי דלא מיחייב ליה, אבל הכא חיובי מחייב אלא דאכתי לא מטא זמניה.

דף ה עמוד ב

אילימא דאמר ליה פרעתיך בזמני פשיטא:    וא"ת מאי פשיטא, והא איצטריך להו למיבעי בשילהי פרק השואל (שם) אי עביד אינש דפרע ביום משלם זמניה או לא. וי"ל דשאני התם גבי שכירות דבכל יום משלם זימניה, אינו מחייב לפרוע עד סוף היום, והילכך איבעיא להו אם אמר בתחלת היום פרעתיך אי מהימן או לא, אבל הכא כיון שנשלמו הארבע אמות הרי הגיע זמנו לגמרי וסוף זמנו הוא, ובכי האי ודאי פשיטא.

ופריק שאני התם דכל ספא וספא זמניה:    ולעולם אין כאן תוך זמן אלא לאחר זמן. ואם תאמר אם כן תהדר קושיין לדוכתיה פשיטא, י"ל דהיא גופא קא משמע לן.

שאני התם דאמר מי יימר דמחייבין ליה בי דינא:    קשיא לי, והא טעמא לאביי ורבא משום דכי מטא זמניה לא ליתי לטרדין הוא, והכא נמי כי סמך לו כותל אחר, הא גלי דעתיה דבעי ליתן תקרה, ואז ודאי מידע ידיע דמיחייב ליתן, אם כן אפילו מהשתא פרע, דמימר אמר אי סמיכנא לא ליתי ליטרדן. וי"ל דהתם דזמן פרעון על כרחיה אתי אמר לא ליתי ליטרדן, אבל הכא בידו הוא, אי בעי לא יהיב תקרה עד דהוו ליה זוזי. והאי טעמא דמי יימר דמחייב ליה בי דינא, אף על גב דמתרץ ליה השתא אליבא דמאן דסבירא ליה כאביי ורבא, אפילו הכי טעמא תריצא הוא ואפילו למאן דאית ליה כריש לקיש, דהא לקמן אמר ליה אפילו למאן דסבירא ליה כריש לקיש.

ואף על גב דאמר מר הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה חזקה לא עביד איניש דפרע בגו זמניה:    איכא מרבוותא ז"ל דאמרינן דדוקא ביתומים גדולים דליכא אלא משום חשש פרעון, אבל בקטנים לא, דאכתי איכא משום חשש צררי, דעביד איניש דמתפיס צררי תוך זמניה. והיינו דנקט ה(ו)א דהכותב הבא ליפרע מנכסי יתומים דהיינו ביתומים גדולים, ולא נקט הא דאמר מר אין נזקקין לנכסי יתומים אלא אם כן רבית אוכלת בהן, דאם איתא, לימא האי וכל שכן ליתומים גדולים דנפרעין שלא בשבועה; ועוד תדע לך דהא אלמנה אינה נפרעת מנכסי יתומים קטנים אלא מן התקנה או משום חינה או משום מזוני (ערכין כד, א), ואף על גב דמית הבעל תוך זמן הוא, דלא ניתנה כתובה לגבות מחיים דבעל.

ואיכא מרבוותא אחריני דאמרי דהוא הדין מיתומים קטנים, דכיון דאמרינן (התם) [הכא] דנפרעין בלא שבועה, אלמא אפילו לצררי נמי לא חיישינן, דאם איתא אפילו ביתומים גדולים נמי נחוש לצררי בענין זה מיהא דאישתבע אי אתפשיה צררי או לא, כי היכי דמשתבע על הפרעון בלאחר זמנו. אלא ודאי מדשקיל בלא שבועה כלל לא חיישינן ליה למידי, דתוך זמנו נמי לא מתפיס ליה צררי. וכתובת אשה שאני דאדם עשוי ליחד לה מידי, ומנהג ראשונים היה להניח לה כתובתה על השולחן, עד שתקנו שלא להניח (כתובות פד, ב). ועוד דמשום דאכלה מיהא בתנאי בית דין מתפיס לה צררי כדאמרינן גבי מזונות הבת בריש פרק הניזקין (נ"א, ע"א). ואף על פי שלמזון הבת יש קצבה ואפשר דמתפיס לה צררי, ולא למזון האשה שאין לה קצבה אלא כל ימי מיגר אלמנותה, מכל מקום דעתו קרובה (אצלו) [אצלה] כדי שלא תתבזה, ותדע לך דהא אלמנה אינה נפרעת אפילו מיתומים גדולים אלא בשבועה, ואלו אתה עושה כתובה כחוב דעלמא שלא הגיע זמנו, למה היא צריכא שבועה בבאה ליפרע מיתומים גדולים, אלא דחיישינן לצררי. וזה נראה לי דבר ברור.

אבל בחוב דעלמא לא חיישינן כלל. והא דלא אמר הכא ואף על גב דאמר מר אין נזקקין לנכסי יתומים קטנים, דעדיפא מינה נקט, דאי נקט ההיא אכתי הוה אמינא דנפרעין ובלבד בשבועה, קא משמע לן דכודאי משוינן ליה ואפילו שבועה נמי לא בעי.

ואם תאמר אם כן כי אמרינן בשלהי מכילתין (קעד, א) גבי פלוגתא דרב הונא בריה דרב יהושע ורב פפא, דאיפליגי בטעמצא דאין נפרעין מנכסי יתומים קטנים, מר אמר משום דיתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו ומר אמר משום צררי, ואמרי דאיכא בינייהו כשחייב מודה, אי נמי דשמתוה ומית בשמתיה, אמאי לא אמר אי נמי דמית בגו זמניה. לא היא, דהתם רב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע הוא דאפליגו בה ואליבייהו הוא דאמרינן, ואינהו הא אית להו הכא כאביי ורבא דאמרי עביד אינש דפרע גו זמניה.

ואם תאמר בערכין (שם) דמותבינן עלה וההיא דאין נזקקין תיובתי טובא, ומפרקינן זימנין משום חינה ומזוני זימנין במלוה דגוי משום רבית זימנין כשחייב מודה או שמתוה ומית בשמתיה, היכי לא משתמיט דלתרץ בחדא מנייהו במית (בנו) [בגו] זמניה, י"ל כיון דפלוגתא היא הכא, ניחא ליה לתרוצינהו אליבא דכולהו אמוראי ולא לפרוקינהו בפלוגתא, ויצטרך עוד לומר תינח לריש לקיש, לאביי ורבא מאי איכא למימר. וכן נראה עיקר.

תבעו לאחר זמנו ואמר לו פרעתיך בתוך זמני מהו:    איכא למידק מאי קא מיבעיא ליה, היינו דריש לקיש, דעל כרחין מדקאמרינן בדריש לקיש ואמר לו פרעתיך בתוך זמני, הא ודאי משמע דבתבעו לאחר זמנו קאמר, דאי בדתבעו תוך זמנו הכין הוה ליה למימר ואמר לו בתוך זמני פרעתיך, ופריקו רבוותה ז"ל דההיא דריש לקיש כשתבעו ביום משלם זימניה, דאף על גב דאסיקנא התם בפרק השואל דעביד איניש דפרע ביום משלם זימניה, היינו דאי אמר פרעתיך השתא מהימן, דזמנין דעביד דפרע ביום משלם זימניה, היינו דאי אמר פרעתיך השתא מהימן, דזמנין דעביד דפרע ביום משלם זימניה, אבל לא אמרינן ביה מגו, משום דמיכסיף למימר השתא פרעתיך, (דכי) [דכל] ביומיה לא משתלי, וניחא ליה טפי למיתלי בשכחה דזמן שעבר, אבל בעיין דהכא בדתבעו לאחר זמנו ממש.

דף ו עמוד א

שאני התם דאמר מי יימר דמחייבין ליה רבנן:    וה"ה דהוה מצי לאוקמה בדאמר ליה ביום משלם זימניה פרעתיך בתוך זמני, וכסברא דמאן דמקשה מיניה לעיל (באביי) [לאביי] ורבא, ובכי הא ליכא מגו וכדכתבינן לעיל, אלא דקושטא קא מתרץ ליה, דאפילו בלאחר זמנו נמי לא מהימן ואפילו אמר ליה נמי לאחר זמני פרעתיך, משום דלא ידע דמחייב, דדין זה איננו גלוי לכל.

מאי לא נתתיו לך דאמר ליה פרעתיך בזמני אין לך בידי דאמר ליה בתוך זמני פרעתיך:    והוא הדין דהוה מצי למימר אין לך בידי, דאמר ליה ביום משלם זמניה פרעתיך בתוך זמני דליכא מגו וכמו שכתבנו, אלא משום דמשמע דאין הפרש רישא וסופא דמתניתין ע"י זמן התביעה, שהתביעה נעשית בזמן אחד, אלא שהפרש בא מצד טענת הלוואה.

דאמר מר כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי:    כלומר ולא מיבעיא בעומד בטענתו שהוא חייב, דהא איכא עדים דמכחשי ליה, אלא אפילו חזר וטען פרעתי אינו נאמן, דכבר הודה שלא פרע, דהאומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי.

ואם תאמר ולמה הוצרך לזו דאמר מר כל האומר לא לויתי, דההיא לא איצטריכא אלא באומר לא לויתי ועדים מעידין אותו שלוה ופרע, כדאיתא (לקמן בפרק מי שמת) [בשבועות] (מ"א, ב), אבל הכא בלאו הכי לא מהימן דהא הוחזק כפרן. י"ל דאיצטריך דאי לאו הא דאמר מר כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי, אילו באו עדים ואמרו שלוה ופרע הוה אמינא דפטור, קא משמע לן דאפילו באו עדים לא מהימני. אי נמי אי לאו הא הוה אמינא דמתרצי דבוריה דהכי קאמר לא היו דברים מעולם שלויתי ולא פרעתי אלא פרעתי, קא משמע לן כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי. ועוד יש לומר דאיצטריך היכא דטעין שלא בבית דין לא היו דברים מעולם, משום דעביד אינש דלא מגלה טענתיה אלא בבי דינא, קא משמע לן דהודאה מתוך כפירה הודאה אלימתא היא, וכאומר בטענת ודאי לא פרעתי דמי.

ומודה רב הונא בליפתא וקרן זוית ומודה רב נחמן באפריזא ובאקבועי כשורי:    הפירוש הנכון דרב הונא באורך הכותל, ודרב נחמן בגובה הכותל. והכי פירושא מודה רב הונא בליפתא, שאם היה כלו לזה הבא לסמוך כותל ישן מתחלה לחצרו מצד הכותל הזה, ובא זה עכשו ומלפף לו כלומר שמחבר לו כותל ומתחיל ממנו ומאריך ובונה קצת עד כנגד כותל זה, אין מגלגלין עליו אלא למאי דסמך, שזה אינו מוכיח שהוא רוצה להאריך ולבנות עוד עד כנגד כל אורך הכותל, אלא חבור קצת הוא שמחבר ומאריך כותלו הראשון וכן נמי בקרן זוית, שאם בנה קרן זית כזה:

כאן ודאי יש הוכחה שאין בדעתו עוד להאריך ולסמוך עוד; ומודה רב נחמן שאם העלה הכותל קצת ונתן קורה על ראש (על) [של] אותו קצת שבנה כעין אותו שנותנין קורה להיות ראשי קורות התקרה נסמכים עליה, הרי זה ודאי מגלה דעתו שעוד הוא רוצה להגביה, אי נמי באקבועי כשורי, כשעושה מקומות בכותל לנעוץ בו קורות תקרה, שנראה ודאי כרוצה להגביה עוד.

אמר רב נחמן בקורי לא הוי חזקה:    אמתניתין דבחזקת שלא נתן קאי, כלומר דאף על גב דאית ביה כקורי, אינה ראיה לזה הבא לסמוך שכבר נתן. ולאו בחזקות בעלמא קא מיירי, דאם איתא גבי חזקת הבתים הוה להו לאיתויה, ועוד דלישנא דאמינא לכי מפייס לי מוכח הכין, וכן פרש"י ז"ל. ואידך דרב נחמן נמי דאחזיק לכשורי אחזיק להודורי, איכא דמפרש דאמתניתין נמי קאי, ולומר דהיכא דאחזיק לכשורי מימר אמרינן דפיוסי פייסיה לגמרי למיסמך בכולי כותל, ולא אמרינן לא פייסו אלא לניעוץ זה בלבד, דכיון שמקום הכותל בחזקת שניהם וזה סמך במקצת, הרי כתל זה גם כן בחזקת שניהם ושניהם שוים בו, כיון שסמך בו ונעץ בו קורותיו. ולא בבא לסמוך בכותל גמור הידוע לחברו ובטענת מכירה או מחילה קא מיירי, שאין זה מקומו אלא בפרק חזקת. ואף על גב דההיא דנטפי ושופכי דסמכינן להא, בחזקת טענת מכירה היא, ההיא לא סמכוה רבנן כאן אלא מפני שהיא דומה לזו כמחלוקת דרב נחמן ורב יוסף. וההיא דרבינא נמי דכשורה דמטללתא אמתניתין מפרשינן לה דעד תלתין יומין לאו בחזקת שנתן הוא, ומשום שהניחו חברו לסמוך עליו, דעביד איניש דחביל ומשאיל לחבריה בכי הא, אבל טפי מהכין לא, ואי לאו דפייסיה לא הוה שתיק ליה. וכן פירש רבינו תם ז"ל. ואף על פי שאותה דאחזיק לניטפי הפסיק הענין וזו של רבינא נאמרה אחריה, לא שיהו שוות בדינן, אלא מפני שרצה לסדר מחלוקת רב נחמן ורב יוסף זה אחר זה ואחר כך חזר לענין משנתינו.

ויש מפרשים, דכולהו בבא לטעון על כותל חברו בטענת מכירה או סבלונות הן, כההיא (הן כההיא) דנטפי ושופכי.

ויש מפרשים ההיא דבי קורי אמתניתין ואידך כולהו דאחזיק להודרי ואחזיק לנטפי וכשורה דמטללתא בחזקת טענת מכירה או סבלונות, ולא הביאן כאן אלא שגררת אותה דבי קורי דאמר רב נחמן אמתניתין סמך לה אידך נמי דרב נחמן ורב יוסף דכשורי ונטפי, ובגררא דההיא הביא נמי ההיא דרבינא דדומה לההיא דאחזיק לכשורי במקצת.

ואם תאמר אי ההיא דאחזיק להודרי אחזיק לכשורי [בחזקת] הבא לטעון על כותל חברו ולומר שאחר שהחזיק להודרי יכול לנעוץ אפילו קורות גדולות, תיקשי לן ההיא דאמרינן בפרק הבית והעליה (קי"ז, ע"ב) עליון שבא לשנות בשיקמים שומעים לו בארזים אין שומעים לו, אלמא להכביד יותר ממה שהיה אין שומעין לו.

יש מתרצים דהכא נמי לאו למימרא שאם החזיק לשני הודרי שיכול לנעוץ שתי כשורי, אלא שאם נעץ עשרה הודרי שכובדן ככשורה אחת, יכול הוא ליתן במקומן כשורא אחת ולומר שהיזיקן שוה, ולא תאמר כשהכובד מתחלק כאן מעט וכאן מעט, דהיינו הודרי, איננו מזיק כל כך בכובד הכשורין שהכל במקום אחד, אי נמי בהפך, אלא הכל אחד.

והראב"ד ז"ל כתב שם בפרק הבית והעליה שהכל תלוי במנהג, והתם בשלא נהגו להכביד וכאן במקום שנהגו שלא להקפיד ועד כדי המנהג, והביא ראיה מן התוספתא השנויה שם דקתני הבית והעליה של שנים והרי בעל העליה מבקש לעשות לו דיוטא אחרת ואין בעל הבית מניחו מקום שנהגו לעשות שתי דיוטות עושה שלש עושה, ואין משנין ממנהג המדינה.

ולדידי קשיא לי מתניתין דקתני כותל חצר שנפל וכו' למעלה מארבע אמות אין מחייבין אותו, דמשמע דלזה שאינו רוצה להגביה יותר מארבע אמות הוא דאין מחייבין, הא לחברו שרוצה להגביה אין ממחין בידו ואלו בההיא דפרק הבית והעליה אמרינן עליון שבא להגביה אין שומעין לו. ומתניתין דהכא לכאורה משמע דמיירא דוקא במקום שנהגו, ואם איתא, כיון דכולה מתניתין קתני מקום שנהגו ומקום שלא נהגו והכא קתני סתמא, משמע דהאי דינא לאו במנהגא תליא.

ואם תאמר דנפל שאני, שכבר היה לו זכות באותו כותל להגביה, דומיא דהבית והעליה של שנים שנפלו שהעליון מחזיר כותלים כעין שהיו, מכל מקום חברו היאך הוא רשאי לסמוך בו ולנעוץ קורותיו, דהא משמע ודאי דרשאי, מדקתני סמך לו כותל אחר אף על פי שלא נתן עליו את התקרה מגלגלין עליו את הכל, דאלמא משמע דיכול הוא לתת עליו תקרה, ומשמע נמי דבירושלמי דייק לה מהכא, דגרסינן התם סברין מימר הא אם רצה לקרות אינו מקרה, וחזר ותנא סמך לו כותל אחר אף על פי שלא נתן עליו את התקרה מגלגלין עליו את הכל, הא אם רצה לקרות אינו מקרה, פירוש בתמיה, ואף על פי שאמר שם רבי יוסי בר בון תפתר על שני מרישין, הא משמע בגמרא דאפילו על הכותל ממש סומך, מדאמר רב נחמן בי קורי לא הוי חזקא אמינא לכי מפייסת לי לא תתרע אשיתאי.

ומסתברא שאם אין לו חלק בכל הכותל אלא שעבוד בלבד, כגון הבית והעליה שהתחתון אין לו למעלה מן הבית כלום והעליון אין לו בבית כלום אלא שעבוד בלבד, בזה ודאי אין לעליון לשנות להכביד אלא או להקל או לעשות כמו שהיה, לפי שהתחתון אומר אין לך להוסיף בשעבוד אלא כפי המנהג במקום שיש מנהג, אי נמי כמות שהיה בעיר חדשה שאין בה מנהג, לפי שאין לך במקום הכותל כלום, וגם אני איני יכול לסמוך למעלה מביתי, אבל בכותל חצר ששניהם שותפין במקום הכותל, וגם כל הכותל יד שניהם שוה בו, וזה יכול להשתמש בכולו וזה בכולו ולעתים שזה צריך להגביה ופעמים שזה צריך להגביה, אין אחד מהם יכול למחות ביד חברו, אלא זה מגביה ונועץ וזה מגביה ונועץ, שכל אחד על שלו הוא מגביה וזה יפה לשניהם, ובלבד שלא יגביה כל כך שיתקלקל הכותל בכל לדעת הבקיאין, שזה מפסיד הוא גם חלק חברו ואין שומעין לו. הילכך אם תמצא לומר דהא רב נחמן דאחזיק להודרי אחזיק לכשורי לאו בחזקה דגופו של כותל קאמר, שאם נפל שיחלוק (לא) [לו] במקום הכותל והאבנים, אלא חזקת שעבוד בלבד לימי הכותל, היינו במקום שנהגו, כדברי הראב"ד ז"ל, אבל אם חזקה זו חזקה גמורה היא להיות שותף בכותל ולחלוק במקום ובאבנים, הרי כעין משנתינו ונועץ ומכביד ואין ממחין בידו. כנ"ל.

אחזיק להודרי אחזיק לכשורי:    כתב הרב אלברגילוני ז"ל, שלא אמרו להיות מוחזק בכותל בכך לחלוק במקום ובאבנים, ואפילו בא בטענה ובחזקת שלש, שאין נעיצת קורותיו של זה חזקה למקום הכותל, מאחר שהיה ידוע לאחד, אלא לכתל זה מכר או מחל ואם נפל חזר. והרמב"ן נ"ר כתב שאם בא בטענה ובחזקה עלתה לו לגופו של כותל ומקומו, שאין לך אכילה גדולה מזו, ואם אין אתה אומר כן גופו של כותל ומקומו במה יקנה ובמה יחזיק. ומרי הרב ז"ל כתב שאם נתן קורותיו בהודרי בכותל ונתן עליהם מעזיבה החזיק בכל הכותל, ובבאו בטענה לפי שכך דרך המשתמשים בכותלים גמורין שלהן, אבל בלאו הכי אין חזקתו אלא לנעיצת הקורות בלבד.

אחזיק לנטפי אחזיק לשופכי:    ואסיקנא אפילו לצריפא דאורבני. וטעמא דמלתא משום דאינו מתרבה לו לבעל הדבר היזק בכך, אבל להוסיף היזק של כלום אין שומעין לו. ותדע דהא אמר רב נחמן אחזיק לנטופי אחזיק לשופכי אבל לצריפא דאורבני לא. ומאי שנא, אלא דקסבר דלצריפא דאורבני לא, דמוסיף הוא בהיזק, אבל בין נטפי לשופכי לא מיתוסף ביה היזיקא, והילכך מי שבא להגביה שופכין כדי שיהיו יורדין יותר ממקום גבוה, שזה ודאי מוסיף בהיזק, אין שומעין לו, וכן כל כיוצא בזה שיראה לבית דין שהוא מוסיף בהיזקו אין שומעין לו.

והא דתניא בתוספתא (ב"מ פי"א ה"י) (ירושלמי בפרקין הלכה ה) העשוי לכביסה (אין ממחין בידו, לכביסה חמש לכביסה) אין ממחין בידו לגשמים לגשמים אין ממחין בידו לכביסה, ההיא לענין דיטות המקלחות מים לביב תניא, אבל מי שהחזיק על חברו לכביסה אחת ממחין בידו לחמש, והחזיק בידו לגשמים ממחין בידו לכביסה. וכן כתב הרמב"ן נ"ר.

דף ו עמוד ב

האי כשורה דמטללתא לבתר תלתין יומין הויא חזקה:    כבר כתבנו למעלה שר"ת ז"ל פירשה אמתניתין דבחזקת שלא נתן. ויש מי שפירשה בחזקה דעלמא. וכן פי' הרב בעל המאור ז"ל. וכתב עוד, דלאו למימרא דלא בעי שלש שנים, אלא תוספת על השלש, כלומר מן השיעור הזה ואילך מונין לו שלש שנים, וכן בסוכה דמצוה מן השבעה ואילך מונין לו. וזה דבר של תימה, כי מפני מה הוסיפו בזה יתר על השלש, דהא טעמא דשלש משום דתלת שנין מזדהר, ולא משום דתלת מחיל, דהא איפריך ההוא טעמא והילכך אפילו תמצא לומר טעמא הכא דתלתין קמאי מחיל, האי טעמא ליתיה. ועוד דאם הוא מוחל שלשים הרי כבר עברו טפי משלשים ויש בשלש שנים כמה שלשים. ועוד דלישנא דלבתר תלתין יומין הויא חזקה ולאלתר הויא חזקה, משמע שהחזקה כולה נגמרה בכך ובכך היא תלויה ולא בשלש שנים שלא הוזכרו כאן כלל. אלא שלשים דוקא קאמר ושבעה דוקא קאמר.

ויש מפרשים לכל הני דכולה שמעתין בטענת סבלונות, דכיון שאינו מחסרו קרקע, אין להם ענין בחזקת שלש, כי מה ששנינו בפרק חזקת (מ"א, א) כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה, היינו דו[קא כש]בא לטעון בגוף הדבר, אבל בשעבודין כגון אלו להוצאת זיזין וכיוצא בהן, אפילו בטענת סבלונות הן.

ויש מפרשים לכל הני דכולה בטענת מכירה או מתנה הן, אבל טענת סבלונות לא מהניא ולא מידי, ונטפי ושופכי וכשורי והודרי כולן בחזקת שלש ובטענת [מכירה או מתנה], דכולה מתניתין דחזקת הבתים בחזקת שלש היא, ולא אמרו שלש אלא משום שטר וכטעמא דאמרינן התם תלת שנין מזדהר טפי לא מזדהר, אלמא כולהו בחזקת (שאם) [שיש] עמה טענה הן, והתם (נ"ח, ב) קא קתני המרזב דהיינו שופכי, ולקמן נמי בפרק לא יחפור (כ"ג, א) (גמ') [אמ'] אם לקחו אפילו בית רובע הרי הוא בחזקתו, מוכח בהדיא דאפילו במה שאין בו חסרון קרקע, כמו העמדת שובך, בעי חזקה שיש עמה טענה. וכן דעת מורי הרב ז"ל. והסברא הראשונה כדעת הגאונים.

זה עושה מעקה לחצי גגו שלא כנגד זה ומעדיף וכו':    איכא למידק, דהא אמרינן לקמן אמר רב נחמן אמר שמואל גג הסמוך לחצר חברו עושה לו מעקה גבוה ארבע אמות אבל בין גג לגג לא, אלמא אין בגגין משום היזק ראיה. י"ל דהא דאביי בגגין שוין שראויין לתשמיש, ודשמואל במשופעין שאינן ראויין לתשמיש.

ואינו מחוור, דהכא והתם גגין סתם אמרו. ועוד קשיא לי, (דהא אף) [דאי] דשמואל במשופעין, מאי קאמר רב נחמן דזקוק למחיצת עשרה שיתפס כגנב, ומי איכא גנב אי אין משתמשין בהן בכלום. ועוד אף הוא אמאי זקוק לעשות מעקה גבוה ארבע אמות כשהוא סמוך לחצר חברו, דכל שאינו משתמש בו והוא משופע הא לא(ו) מזיקו כלל. ואפשר דאף על פי שהוא משופע ואין תשמישו מצוי, מכל מקום לעתים משתמש, וגם הוא מניח שם קצות כליו. ומיהו אינו מחוור, דסתם אמרו כאן וכאן.

אלא יש לומר, דהכא בגגין רחוקין זה מזה כל שזה משתמש אינו מרגיש בביאת השני וסבור שלא יבא, לפי שאינן משתמשים בגגין אלא לקיצין, ולא מצי לאיצטנועי מיניה, והיינו נמי דקא מתמה מאי שנא רשות הרבים אפילו רשות היחיד נמי, לפי שהיה סבור המקשה שבדוקא אמר רשות הרבים שמתוך ריחוק שביניהם אינו מרגיש, ודשמואל בגגין הסמוכין זה לזה, דכל שחברו בא להשתמש בגגו ירגיש ויצניע עצמו, כיון שאינו צריך להשתמש בו רק לעתים, ובין גג לגג דקאמר, דומיא דגג הסמוך לחצר חברו קאמר.

דאמר ליה בני רשות הרבים כי קאימנא חזו לי כי יתיבנא לא חזו לי את כי יתיבנא נמי חזית לי:    מיהא שמעינן דשתי חצרות הסמוכות זו לזו אף על גב דעליונה גבוה ארבע אמות התחתון זקוק לו להיזק ראיה, דגגין אלו ודאי בגבוהין ארבע אמות הן, דאי לא, שפיר קאמר לה הא בעית איצטנועי מבני רשות הרבים איצטנע מינאי, וכדתנן בפרק חזקת (ס', א) פותח לרשות הרבים פתח כנגד פתח וחלון כנגד חלון, ואמרינן עלה מאי טעמא דאמר לוה סוף סוף הא בעית איצטנועי מבני רשות הרבים. ותו שמעינן מינה דהיזק ראיה אין לו שיעור, ואפילו בית רחוק מבית וגג לגג וגג לחצר רחוקין הם כמה, זקוקין הן לארבע אמות, כל שזה יכול לראות בתשמישי חברו.

הא דאמרינן פשיטא:    הכי פירושו, פשיטא זה עושה מעקה לחצי גגו וזה עושה מעקה לחצי גגו ואין האחד זקוק לעשותו כולו. ופריק לא צריכא דקדים חד מנייהו ועביד פלגא וכו'. ותמיהא לי, ואכתי מאי למימרא, פשיטא, דאטו משום דקדם ועביד פלגא לסלק הזיקו כדינו, נחייב אותו לעשות את כולו, ומתוך הדחק אני אומר, דקדים ועביד פלגא באורך החצר, מחמת מעקה, שלא יפול הנופל, והילכך הוה אמינא מצי למימר ליה כיון דעבדת ביה פלגא מעצמך לשמור עצמך ואינך חושש לכובד הגג, עביד ליה כוליה, קא משמע לן. וכל זה איננו שוה.

ורב נחמן דידיה אמר אינו זקוק לארבע אמות אבל זקוק הוא למחיצה עשרה, ואסיקנא לנתפש כגנב:    והילכך נראה לי, דאף בגג הסמוך לחצר חברו שאמרו דבעל הגג זקוק לארבע אמות, אף בעל החצר מסייע עמו עד עשרה טפחים למעלה מחצרו, שאף הוא זקוק לו לעשרה לנתפש כגנב.

שתי חצרות זו למעלה מזו:    פירוש, כל שהן למעלה זו מזו, ואפילו ארבע אמות או יותר, דאפילו בגובהה כמה עוד התחתון מזיק לעליון בהיזק ראיה, והכל לפי ארך התחתונה וקיצורה.

ואמר רב הונא תחתון בונה מכנגדו ועליון בונה מכנגדו ועולה:    כלומר, התחתון לבדו בונה עד שיהיה כנגד חצר דעליון, כדי שלא יהא העליון מפסיד בבנין בשפלותו של תחתון, ומכל מקום מקצע התחתון מקרקעית העליון כדי רחב שלשה טפחים כדי לבנות כותל של גויל במקום שניהם בשיתוף, שאינו בדין שיבנה התחתון הכל במקום חצירו, שאם כן נמצא העליון בונה מכנגדו על מקומו של תחתון. ועליון בונה מכנגדו בסיוע התחתון עד שיסתלק ממנו היזק ראייתו של תחתון, ואחר סילוק היזק ראייתו של תחתון יבנה העליון לבדו עד תשלום ארבע אמות שמכנגד חצרו, וסיוע התחתון מכנגד חצרו של העליון אין לו שיעור, כי הכל לפי אורך חצירו וקיצורו, ולפיכך אמרוה סתם ולא אמרו בונה עד אמה או עד אמתים, לפי שאין כל החצרות שוות, ואפילו עד שלא יוכל לראותו כשהעליון עומד, צריך לסלק ממנו היזק ראיתו, וכמו שאמרו למעלה בני רשות הרבים כי קאימנא חזו לי כי יתיבנא לא חזו לי את אפילו יתיבנה חזית לי, אלמא אפילו בכי הא מקפידין והדין עמהם. ורב חסדא אמר עליון מסייע מלמטה ועולה. שאם אין יסוד אין בנין, והעליון צריך הוא ליסוד, ובונין שניהם בשיתוף על סילוק היזק ראיית התחתון בין רב בין מעט, כמו שאמרנו, ומשם ואילך בונה העליון לבדו עד תשלום ארבע אמות מכנגד חצרו. וקיימא לן כרב חסדא דהא תניא כותיה.

דף ז עמוד א

אבל מטו כשורי למטה מעשרה רשותא דתתאי הוא:    כלומר, וסתרי ובנו ליה תרוויהו, וכדקאמר ליה תתאי לעילאי תא נבנייה. ומיהו תתאי בני כוליה כותל עד תקרת עילאי, ואיהו נמי בני תקרה כדינא דתניא בפרק הבית והעליה (קט"ז, ב) דתנן הבית והעליה של שנים נפחתה העליה ואין בעל הבית רוצה לתקן הרי בעל העליה יורד למטה עד שיתקן את העליה ר' יוסי אומר התחתון נותן את התקרה והעליון את המעזיבה, וקיימא לן כרבנן דמעזיבה חזוקי תקרה הוא, וחזוקי תקרה התחתון בעי חזוקי.

אבל אתנו אהדדי סתר ובני:    כלומר, דאתנו סתם, והיינו דקאמר וכי אתנו אהדדי עד כמה.

הא דאמרינן נהי דעלו בהודרי וכשורי באוירא מי עלו:    הכי פירושו, דעלו בהדיא בהודרי וכשורי, כלומר אמרו כמה בנוי שוה יותר מן הפנוי, אבל עלו סתם כמה שוה חלק זה על חלק זה, הכל בכלל העילוי ואפילו האויר.

הא דאמרינן שמא בעלמא אמר ליה, ומייתי ראיה מדתניא פרדס אני מוכר לך אף על פי שאין בו רמונים הגיעו, תמיה לי, מי דמי, הכא כמוכר פרדס רמונים וחוזר ועוקר את הרמונים, שהרי זה סותם אורו בפניו. וניחא לי, הכא אינו מסלק אור האספלידא, אלא שמונע ממנו אורו הבא לאספלידא מתרביצה. ועיקר.

דף ז עמוד ב

ולא חלונות זה על זה:    כלומר, לא דין חלונות זה על זה, שאם בא לבנות כנגדן בונה ואף על פי שמאפיל, אבל אינו מחייבו לסלקן משם שהוא לא נתחייב לו בבנין. ומיהא שמעינן למי שיש לו חצר ובתים וחלונות פתוחות לחצר, ומכר החצר, שאין הלוקח החצר נמנע מלבנות בחצרו כותל בקרוב ארבע אמות לחלונות ואף על פי שמאפיל, לפי שהמוכר אינו משייר כלום בחצר שמכר, ואם בשני אחין שחלקו אמרה שמואל, משום דלקוחות הן, ואף על פי שגם בעל החצר אנו רואין אותו כמוכר לו הבית, כל שכן במוכר אחד ולוקח אחד.

מדלא אפקיה בחיי אבוהון זיופי זייפה:    ואף על פי שמתקיים בחותמיו ואפילו מפי עדים, אכתי אפשר דכיוון וזייף, כההיא דאמרינן בפרק גט פשוט (לקמן קס"ז, א) אמר ליה רבא אין חתמות ידי דידי היא, מיהו מקמי דרב אחא לא חתמי מעולם, כפתיה ואודי ואמר אנחי ידא אזרנוקא וחתמי. ואפילו אמרו אנו חתמנוהו ונקב יש בצד אות פלונית אין מקבלין מהן, לפי שאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין. ומיהו דוקא בשיש עדים שתבעו האב בחייו בבית דין וזה לא הוציא שוברו, דעכשיו יש לומר בודאי דהוה ליה לאפוקי, אבל אם לא כן אין חוששין לו, ומה יעשה זה שפרע ואמר לו אידך אבד שטרי (וקנו) [ודנו] על כרחו ופרעו וקבל שובר, וכדקיימא לן כותבין שובר, ומתי היה לו להוציאו ולא בעו הא לאחר כתיבת שוברו.

לא קשיא הא מגואי הא מאבראי:    מאבראי גריעותא, שאין העני המחזר על הפתחים יכול להגיע עד פתח הבית ולא ישמע קולו, אבל מגואי מעליותא הוא, ואי בעית אימא אפילו מאבראי למעליותא בדלית ליה [דלת, ואפילו בדאית לה דלת] פעמים שהוא למעליותא בדלית ליה פותחת, ואפילו בדאית ליה פותחת פעמים שאף הוא למעליותא וכדאית ליה פותחת מאבראי, שיכול העני לפותחו בלא רשות.

רשב"ג אומר לא כל העיירות ראויות לחומה:    וקיימא לן כרבנן בתרוויהו. ואף על פי שאמרו כל מקום ששנה רשב"ג במשנתנו הלכה כמותו, לא קיימא לן כההוא כללא, דהא איכא טובא דלית הלכתא כותיה, ולא כללא תריצא הוא, כדאמרינן (בריש פרק אלו טרפות) [בפרק המדיר] (כתובות ע"ז, א) וכן בפרק המפקיד (ב"מ ל"ה, ב) דאמוראי נינהו ואליבא דרבי יוחנן.

תוספתא. (ב"מ פי"א ה"ט):    מי שיש לו פתח במבוי, אין בני מבוי כופין אותו לעשות דלת למבוי, שיכול לומר רצוני שאכנס בחבילתי עד פתחי. עד כאן. ולאו דוקא אין כופין אותו, אלא שאף הוא יכול לעכב על ידיהם שלא לעשות דלת למבוי, ומן הטענה הזאת בעצמה שיכול לומר להם רצוני שאכנס בחבילתי עד פתחי.

עוד בתוספתא:    מי שיש לו בית בחצר אחרת בני חצר אחרת משעבדין אותו לעשות עמהם דלת נגר ומנעול לחצר, ושאר כל הדברים אין משעבדין אותו. אם היה שרוי עמהם באותה חצר, משעבדין אותו על הכל. מי שיש לו חצר בעיר אחרת בני העיר משעבדין אותו לחפור עמהם בורות שיחין ומערות ולתקן את המקואות ואמת המים, ושאר כל הדברים אין משעבדין אותו, ואם היה שרוי עמהם באותה העיר משעבדין אותו על הכל.

איכא דאמרי בעא מיניה ר' אלעזר וכו' אמר לו לפי קרוב בתים הן גובין:    כתב הרב ר"י ן' מיגש ז"ל, דהא לישנא בתרא לטפויי קא אתי, ולומר דהאי שבח ממון לפי קרוב בתים הן גובין אותו, שאילו עשיר שביתו קרוב ועשיר כמותו רחוק, גובין מן הקרוב יותר, אבל לעולם לפי שבח הממון גם כן, דאילו עשיר רחוק ועני קרוב מה יגבה מן העני ואין לו, אלא מן העשיר הרחוק גובין יותר ממה שגובין מן העני הקרוב.

ושבח ממון שאמרו שבח ממון המטלטל קאמר, שאין אלו באין אלא לשלול שלל ואין שוללין הקרקעות. ומכל מקום הכל לפי מה שהוא ענין, שאם באו גייסות בשעת מלחמת המלכים ללכוד את העיר להרסה או לשרפה גובין לפי הכל. וכתב הר"ח ז"ל, לענין חצר שגובין לפי שבח ממון לעולם, ולא איכפת לן בקירוב בתים לעולם, ואף הרא"ם ז"ל מודה בדין זה שאין עסק קירוב וריוחוק בחצרות, שכל החצר כבית אחת.

פרק קמא ולא חלונות זה על זה:    פירוש, לא דין חלונות, כלומר, שאין בעל החצר צריך להתרחק ארבע אמות, אבל אינו יכול לומר לו לסתמן. ופרשו רש"י והראב"ד ז"ל, שאם החזיק בעל החלון שלש שנים ובא בטענה נאמן. וקשיא לי, שהרי חזקה מכח מחאה קא אתיא, וכיון שאין בעל החצר יכול למחות בו ולומר לו שיסתום, היאך תעלה לו חזקה.

ואם תאמר אפילו הכי היה לו למחות ולהודיע שאינו מניחו שלא יסתום עלתה לו חזקה, כענין שאמרו במשכנתא דסורא (לקמן לה, ב). לא היא, דהתם שאני שהיה שדה זה ידוע לראובן, וראינו את שמעון זורע וקוצר ומכניס פירותיו, יראה שראובן מכרו לו, אם לא הודיע ראובן תוך כל שלש ושלש שמחמת משכונה הוא אוכל, אבל כאן שידוע ששותפין היו בו מחמת ירושתם, אמרי שכן חלקו. והיינו טעמא דאמרינן בפרק המפקיד (ב"מ לט, א) דאין מורידין קרוב לנכסי קטן. כך נראה לי.

עוד בפרק קמא [שם]:    ההוא שטרא דיתמי דנפיק עליה תברא וכו' אחזוקי שהדי בשקרי לא מחזקינן מר זוטרא בריה דרב אידי אמר בהא נמי הילכתא כותיה אימר זיופי זייפיה. ואפילו אמרו עדים אנו חתמנו ונקב יש בצד [אות] פלוני, אין מקבלין מהן, דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין, ויש שהקשו, דהא אמרינן בערכין פרק שום [היתומים] (כב, ב) בכולן אין נזקקין לבד מנמצאת שדה שאינה שלהם, דאחזוקי שהדי בשקרי לא מחזקינן.

וכתב הר"א אב בית דין ז"ל, דיש מתרצין, דהתם בשהתחיל הדין בחיי אביהן. ולי נראה דאינו קשה כלל, דכל שהשדה ידוע לאחד מקבלין עדים שלא בפניהם ואין אומרים נמתין עד שיגדלו היתומים ונמצא זה מפסיד את שלו, וכדאמרינן בריש פרק הגוזל ומאכיל (ב"ק קיב, ב) אמר רב הושעיא תינוק שתקף בעבדיו וירד לתוך שדה חברו ואמר שלי הוא, אין אומרים נמתין עד שיגדילו אלא מוציאין מידו, ולכשיגדיל אם יש לו עדים יביא עדיו ונראה. ואילו הוה קאי בחזקה דאבות לא מזדקקינן עד שיגדלו, כדאיתא התם במעשה דבר חמוה דר' ירמיה, והכא נמי אין מקבלין עדים לקרועי שטרא דבידייהו, ושטרא בידא דקא ליקום וזוזי היכא דקיימי לוקמו. כנ"ל.

דף ח עמוד ב

ולשנותן לכל מה שירצו:    כתב הרא"ם ז"ל, דדוקא לצרכי עניים, כגון כסות ומדור וכיוצא בו, אבל לדברים אחרים שאינן מצרכי עניים לא, דכל שנגבה לצורך עניים לעניים הוא ואפילו הותירו, כדתנן במסכת שקלים (פ"ב, מ"ה) מותר עניים לעניים מותר שבויים לשבועיים מותר שבוי לאותו שבוי מותר המתים למתים מותר המת ליורשיו, והילכך המשנה אותן לדברים אחרים הרי זה גוזל את העניים. ועוד הביא הרב ז"ל ראיה מדאמר אביי לקמן מריש הוה עביד מר תרי כיסי חד לעניי עולם וחד לעניי מתא, כיון דשמעה להא דרב תחליפא בר אבדימי דהוה עביד ומתנה איהו נמי עביד חד ומתני, דאלמא תנאי בעי, ואמאי והא רבה ריש מתא הוה ואפילו הכי אי לא אתני לא הוה מצי לשנויי, אלא לאו שמע מינה דאין להן רשות כלל לשנותן רק לצרכי עניים, והא דקתני רשאין לשנותן לכל מה שירצו, לאו דוקא, אלא לכל מה שירצו מצרכי עניים, ואף על פי שהיתה אותה צדקה צדקת בני אדם של אותה העיר, כל שכן אם פסקו אותה בני עיר אחרת או שפסק אותה יחיד, שאם פסקו אותה אחרים או יחיד אין להם רשות לשנותה כלל ממה שפסקוה הם. ודאמרינן בריש פרק קמא דערכין (ו', ב) ישראל שהתנדב נר או מנורה לבית הכנסת אם נשתקע שם בעליה מותר לשנותה ואפילו לדבר הרשות, הני מילי צורכי בית הכנסת, שאפילו בית הכנסת עצמה יכולין למכור שבעה טובי העיר במעמד אנשי העיר ואפילו למשתי ביה שכרא.

והא דקא אמרינן מריש לא הוה יתיב מר אציפי דבי כנשתא, כיון דשמעה להא דתניא ורשאין לבני העיר לעשות קופה תמחוי הוה קא יתיב, יפרש הוא ז"ל שלא נלקחו אותן ציפי מקופת הצדקה אלא לצורך בית הכנסת, ועכשיו העמידום בבית המדרש, ומעיקרא סבר דאין לשנות מדבר לדבר כלל ואפילו צרכי בית הכנסת, והשתא סבר דמשנין ממה שלקחו הצבור לצרכיהם לצורך מצוה לישב עליהם בבית הכנסת לצורך אחר לישיבת בית המדרש, ויש גורסין בההיא בהדיא לא הוה יתיב מר אציפי דבי כנשתא בבי מדרשא, וכן הוא בהלכות הרב אלפסי ז"ל.

והרמב"ן ז"ל הקשה עליו מאותה ראיה עצמה שהביא הוא ז"ל מההיא דתרי כיסי, דההיא אפילו לדבריו אפילו לא התנה הרי אין שנויו אלא מעניים לעניים, והרי הוא כקופה ותמחוי שזה לעניי העיר וזה לעניי עולם, ואפילו הכי אין משנין מאלו לאלו בלא תנאי. ואני אומר כי אפשר לרב ז"ל לתרץ, דדוקא בני העיר, אבל הגבאין מדעת עצמן כלל כלל לא, אלא אם כן התנו.

ואם תאמר אם כן איזו ראיה יש לו לרב ז"ל ממנה לבני העיר, דדילמא בני העיר שאני דכחם יפה ויכולין לשנות לכל מה שירצו, לא היא, דאלו כח בני העיר יפה לשנות לכל מה שירצו, על כרחין טעמא מאי משום דסתמן לדעתן הן מקדישין ונותנין ולכשירצו ישנו, אם כן אף הגבאין כן משנין מעניים לעניים. מיהא דאף אנו נאמר דסתם מי שנותן ליד הגבאין לדעת הגבאין הן נותנין לפרנס את העניים לדעתם, בין בני העיר בין עניי עולם, אלא מדלא משנין הגבאין מדעת עצמן מעניי מתא לעניי עולם, שמע מינה דלא אמרינן לדעתם נתנו לשנותן מאלו לאלו, ואף אנו נאמר דלשנות לגמרי מצרכי עניים לדברים אחרים שאינן מצרכי עניים כלל לא.

ומיהו לדידי קשיא לי, דהיאך אפשר לפרש בהנהו ציפי דלתשמיש בית הכנסת לקחום, וכי אפשר לומר דרבה לא ידע דאפילו בית הכנסת עצמה יכולין למכור ולשנות לכל מה שירצו, ומתניתין היא במגילה פרק בני העיר (כ"ה, ב) שמוכרין בית הכנסת סתם בלא תנאי כדעת חכמים, ומוכרין תבה לקנות מטפחות ומטפחות לקנות ספרים.

ומורי רב ז"ל הקשה עליו גם כן, דאי בציפי דבי כנשתא שניקחו לצורך בית הכנסת קאמר, וקא מייתי אביי ראיה להתירן מברייתא דעושין קופה תמחוי, ואם כן כי היכי דלברייתא לא משנין אלא לדבר מצוה אף לציפי דבי כנשתא נמי לא משנין אלא לדבר מצוה בלבד דוקא, והא ליתא, דתשמישי בית הכנסת אפילו לדבר הרשות משנין, ואפילו התנדבו אותן היחידים כל שנשתקע שם בעליהן מהן, וכדאיתא בפרק קמא דערכין.

ומה שהביא הרב ז"ל ראיה ממתניתין דשקלים, תירץ מורי הרב ז"ל, דההיא דוקא מדעת הגבאין, ושלא הסכימו בני העיר עליו לשנותו, אבל כשהסכימו לכך בני העיר או הפרנסין הממונים על הצבור משנין ואין ממחין בידם, וכדגרסינן עלה בהדיא בירושלמי דשקלים ואין ממחין ביד הפרנסין, ולדידי קשה לי קצת דהא תנינן בההיא מותר המת ליורשין, ואף על פי שגבו אותן לצורך תכריכי המת וקבורתו והותירו נותנין המותר ליורשין ואפילו הן עשירים, אלמא כבר זכה בהן לצרכו ושל מת הוא להורישו לבניו, ואם כן היאך ישנו אותן לדברים אחרים ואפילו הפרנסין, והרי הן גוזלין את החיים ואת המתים.

ואפשר דכל מה שהגבאין גובין על דעת הפרנסין הן גובין ומי שנותן על דעתן הוא נותן והרי זה כאלו התנו בשעת גבויים, וכענין שאמר רב אשי אנא אתנויי נמי לא צריכנא כיון דכל דאתי אדעתא דידי הוא דאתי מאי דבעינא עבידנא ביה, ורש"י ז"ל כן פירש דאותן ציפי ממעות הקופה לקחום, משמע דלכל דבר יכולין לשנות ואף על פי שאין בו צורך באותן ציפי ממעות עניים.

והרמב"ן ז"ל פירש, דלשנותן לאו לשנותן לגמרי קאמר, אלא ללוותם לצרכיהם קאמר. ואחר מיכן ישלמו, דלפשיעה לא חיישינן, שאין פשיעת הרבים מצויה כפשיעת היחיד, שהיחיד שאמר סלע זו לצדקה שבאת ליד גבאי אינו רשאי לשנות, כדאיתא בפרק קמא דערכין (ו', א) דאמרינן התם האומר סלע זו לצדקה עד שלא באת לידי גבאי מותר לשנותה, משבאת לידי גבאי אסור לשנותה, ופירוש לשנותה ללוותה, כדמוכח מההיא שמעתא דערכין. וקשיא לי קצת, דהא אף בצבור חוששין לפשיעה, כדאמרינן לעיל (ג', ב) לא ליסתור איניש בי כנשתא עד דבני בי כנישתא אחריתי, וקא מפרש התם משום דחיישינן לפשיעותא.

ואם תאמר דקיימא לן כמאן דאמר התם טעמא משום צלויי אבל לפשיעותא לא חיישינן, לא היא, דהא משמע התם דהלכתא כמאן דאמר דחיישינן לפשיעותא, מדבעא מיניה רבינא מרב אשי גבי זוזי ומנחי מאי, אמר ליה חיישינן דילמא מתרמי מלתא דמצוה ויהבי להו, רמו לבני הדירו הודרי נסירי כשורי מאי, דילמא מתרמי פדיון שבויים, וכל הני ודאי משום חשש פשיעה הוא, דאי משום צלויי כי רמו ליבני ונסירי כשורי מאי הוי, הא ליכא דוכתא לצלויי. וניחא לי, דבית הכנסת שאני דמצוה רבתי היא וצבור צריכי לה תדיר ולפיכך חיישינן בה אפילו לפשיעה דרבים, ועוד דליכא תובעין, אבל מעות צדקה לא חיישינן להו כולי האי, ועוד דאית להו תובעין, שהעניים דוחקין ותובעין.

ומיהו י"ל דנדבת היחיד אין בני העיר רשאין לשנות, שלא על דעתם התנדב אלא לעניים, והיינו דאמרינן בההיא דערכין האומר סלע זו לצדקה משבאת לידי גבאי אינו רשאי לשנותו, ומשמע לא הוא ולא אחר. וההיא דנר ומנורה דאמרינן התם דאם נשתקע שם בעלים ממנה מותר לשנותה ואפילו לדבר הרשות, תשמישי בית הכנסת שאני. ואף בזו כתב מורי הרב ז"ל דדוקא כשאין צורך בית הכנסת לה, כגון דאיכא נרות אחרות לתשמישי בית הכנסת. וכן נדבת הצבור שרצו לחלק מיד על הצרה שלא תבא, ובתעניות אין מותר לשנותה, אלא מחלקין אותה מיד, שעל דעת כן התנדבו.

הא דאמרינן מריש הוה עביד מר תרי כיסי:    אפשר לפרש לפי מה שאמרנו דיכולין הצבור לשנות לגמרי לכל מה שירצו, דהתם דוקא צבור או הפרנסין, אבל הגבאין שלא מדעת בני העיר או הפרנסין לא, ולפיכך בעי לאתנויי, ואי נמי מחמת נדבת היחידים, וכמו שאמרנו; אבל לפי מה שפירשנו דלשנותן ללוות ולשלם קאמר, הכא דלשנות לגמרי מעניים לעניים אי אפשר בלא תנאי.

דף ט עמוד א

הא דאמרינן היכא דאיכא אדם חשוב לאו כל כמנייהו דאתנוי:    פירש הרא"ם ז"ל: אדם חשוב ממונה על הצבור. וכתב הרמב"ן ז"ל דטעמא דמילתא משום דאיכא פסידא ללקוחות דמיקרי תרעא. עוד כתב דמשמע דהיכא דליכא אדם חשוב ואי נמי במלתא דליכא פסידא דהוי תנאיהו תנאי, דוקא בדאתנו כל טבחי מתא, אי נמי כל בני אותה אומנות שבעיר, דהוו להו באומנותן כבני העיר לגרמיהו, הא תרי ותלת דמתנו במאי קנו, ושותפי שאמרו כל מקח שיבא לידנו יהא הריוח בינינו במאי קנו, שאלו במתני' באומנתן לאמצע, י"ל נעשו שכירין זה לזה, כדאמרינן בפועל ששכר ללקט מציאות (ב"מ י"ב, ב), והוא שנתקבלו שכר זה מזה או התחילו במלאכה, ויכולין לחזור בהן. אלא מקח שלקח במעותיו במה קנאו הלה, ואם תאמר נעשה כמגביה מציאה לחברו, במה קנה שלא יחזור בו ויקח לעצמו, ומה ששנינו בתוספתא (ב"מ פרק י"א) רשאין הצמרין והצבעין לומר כל מקח שיבא לעיר נהא כלנו שותפין בו ורשאין הנחתומין לעשות רגיעה ביניהם, כל זה בתנאי כל האומנין הם, וכן כתב גם משם הרב אלברצילוני ז"ל דדוקא בתנאי כל האומנין הוא. ופי' רגיעה חלוקת הרגעים, לומר עשה אתה ברגע פלוני ואני אעשה ברגע פלוני.

ואני אומר, דדין פועל ודין השותפין אחד הוא בכל דבר שיש בו מעשה, כגון שנשתתפו בין במה שיקנו או במה שירויחו או במציאותיהן, דהיינו ודאי מגביה מציאה לחבירו, ונעשו שלוחים זה לזה או שכירים, שבשכר שזה מקבל עליו לקנות ולהגביה בשביל חבירו גם חבירו נשכר לו לקנות ולהגביה בשבילו, והילוכן ודיבורן היינו שכרן, והוה ליה כאומר לאשה הרי את מקודשת לי על מנת שאדבר עליך לשלטון (קידושין סג, א) וכיוצא בזה, והילכך כל שלא חזרו בהן ממש כל שקנה זכה בו חבירו בחלקו עד שיחזור בו בפירוש, ואפילו אמר אני זכיתי בה תחלה שחזרתי בי אינו נאמן, שאם כן אף הפועל שנשכר ללקט מציאות יאמר כן ונאמין אותו, אלא שהפועל אף על פי שיכול לחזור בו ואפילו בחצי היום סתמא דמילתא כל שלא חזר בו בפירוש על דעת תנאו ושכירותו הראשונים הוא עושה.

ואם חזרו בהן בפירוש, בין שותפין בין פועלין יכולין לחזור בהן, ואפילו נתקבלו שכר ואפילו התחילו במלאכה, שאין התחלת מלאכה עושה דבר לגבי חזרת הפועל אלא לגבי חזרת בעל הבית, כדאיתא בפרק השוכר את האומנין (ע"ז, א) וכדאמרינן בפרק הגוזל בתרא (קט"ז, ב) גבי שיירה שהיתה מהלכת במדבר רבא אמר הכא בפועלים עסקינן וכדרב יהודה אמר רב דאמר רב יהודה אמר רב פועל יכול לחזור בו ואפילו בחצי היום, אמר מהדר ביה ולא אמר לא מהדר ביה.

והני מילי בכל דבר שיש בו מעשה, כמו שאמרנו, אבל במניעות כגון שהתנו שלא יעשה זה ביומו של זה, הא ודאי לא שייך בשותפין אלא בתנאי בני העיר אי נמי בתנאי כל אומני העיר, וכמו שכתב הרב ז"ל, דבמה נשתעבדו שלא לעשות, כנ"ל.

תוספתא בפרק אחרון של בבא מציעא (הי"ב):    רשאין בני העיר להתנות על השערים ועל המדות ועל שכר פועלים, רשאין לעשות קיצתן. רשאין בני העיר לומר על מי שיראה אצל פלוני יהא נותן כך וכך, ומי שיראה אצל מלכות יהא נותן כך וכך, וכל מי שתרצה או תרעה פרתו בין הזרעים יהא נותן כך וכך, וכל מי שירעה בהמת פלוני יהא נותן כך וכך, רשאין לעשות קיצתן. ורשאין הצמרין והצבעין לומר כל מקח שיבא לעיר נהא כולנו שותפין בו. רשאין הנחתומין לעשות רגיעה ביניהן. רשאין החמרין לומר כל מי שתמות חמורו נעמיד לו חמור אחרת, מתה בכוסיא אין צריכין להעמיד לו חמור, שלא בכוסיא צריכין להעמיד לו, ואם אמר תנו לי ואני לוקח לעצמי אין שומעין לו, אלא לוקחין ונותנין לו. רשאין הספנין לומר כל מי שתאבד ספינתו נעמיד לו ספינה אחרת, אבדה בכוסיא אין צריכין להעמיד לו דלא בכוסיא צריכין להעמיד לו. ואם פירש למקום שאין בני אדם פורשין, אין צריכין להעמיד לו. מי שהיה בלן לרבים ספר לרבים נחתום לרבים שולחן לרבים ואין שם אחר אלא הוא, והגיע שעת הרגל ומבקש לילך בתוך ביתו, יכולין לו לעכב על ידו עד שיעמיד אחר תחתיו, ואם התנה עמהם בבית דין או שיעבירו עליו את הדרך הרשות בידו.

דף יא עמוד א

אמר רבי אסי אמר רבי יוחנן ארבע אמות שאמרו חוץ משל פתחים. תניא נמי הכי אין חולקין את החצר עד שיהא בה שמונה אמות לזה ושמונה אמות לזה:    תמיהא לי, אם כן מאי טעמא שיירינהו במתניתין, ולא תנינן עד שיהא בה שמונה אמות לזה ושמונה אמות לזה, כיון דמעכבין בחלוקה, ומי תנינן במתניתין מאי דליתיה, דהא משמע דעד שיהא בה ארבע אמות לזה וארבע אמות לזה אין חולקין, הא אית ביה ארבע אמות לזה וארבע אמות לזה חולקין, וליתא עד דאיכא שמונה לזה ושמונה לזה. ועל כן מסתברא לי, דארבע אמות לזה וארבע אמות לזה הן שמעכבין בחלוקה לעולם, אבל יתר מכאן פעמים מעכבין פעמים אין מעכבין, כיצד היו בה תשע אמות אינה ראויה ליחלק, לפי שכשתטול ארבע אמות לזה וארבע אמות לזה לפירוק משאן שהן עיקר, שאם אין פירוק משאן אין בית, נשאר אמה למילוסא של חצר ואינה ראויה בעצמה ליחלק, וכן עד שיהא בה כדאי לזה וכדאי לזה, והילכך כל שיש בה יותר משמונה אמות אינה ראויה ליחלק עד שתעמוד על שש עשרה אמות שיש בה כדי לזה וכדי לזה מלבד ארבע אמות לכל אחד לפירוק משאן. וזו היא ברייתא דקתני אין חולקין את החצר עד שיהא בה שמונה אמות לזה ושמונה אמות לזה, כלומר, חצר שהיא עומדת ליהנות ולהניח שם כלים קטנים אין חולקין אותה עד שיהא בחצר שמונה לזה ושמונה לזה; אבל חצר מצומצמת שאין בה אלא ה' אמות, חולקין אותה, ואי משום פירוק משאן הא יש בה כדי לזה וכדי לזה, ואי משום מילוסא של חצר הא לית בה כלל, ומי מעכב, והיינו מתניתין דלא תני בעיכוב אל ארבע לזה וארבע לזה. ולא תנינן במתניתין אלא מאי דמעכב לעולם, שאי אפשר ליחלק עד שיהא בה כשיעור זה, ומאי דשייר במתניתין תני בברייתא. כנ"ל.

אמר רב הונא חצר לפי פתחיה מתחלקת ורב חסדא אמר נותן לכל פתח ופתח ארבע אמות והשאר חולקין בשוה:    פירשה רש"י ז"ל במי שיש לו שני בתים ולהן שלשה פתחים לזה אחד ולזה שנים, וחלק נכסיו על פיו, ונתן לזה בית בפתח אחד ולשני בית בשני פתחים ונפלה החצר לפניהם, דאומרין דלזה נתן בית וחלק בחצר כנגד פתחיו ולזה כנגד פתחיו כדעת רב הונא או פירוק משא כדעת רב חסדא. וכן פירש גאון ז"ל.

והרב ר' יוסף הלוי אבן מיגש ז"ל פירשה, כגון ראובן ושמעון שבנו בתים ברחבה, זה בפתח אחד וזה בשני פתחים, ואחר כך נתרצו וגדרו חצר מדעת שניהם לאחר שנשתמשו ברחבה דרך פתחיהן. ומדברי שניהם למדנו, דדוקא בכענין זה הוא שנוטל בעל שני הפתוחים יותר מבעל פתח אחד, אבל אם ירשו או לקחו שניהם בשיתוף בתים וחצר ואחר כך חלקו בתים כל אחד נוטל בחצר בשוה זה כזה, וכדמוכח עובדא (לעיל ז', א) דתרי אחי דהוו מטיה אספלידא וחד מטיה תרביצא ואתא מרי דתרביצא וקא גדר אפומא דאספלידא ואמר בדידי קא בנינא ואף על גב דמאפיל על מריה דאספלידא, אלמא לא זכה בעל האספלידא בארבע אמות כנגד פתחו של אספלידא, והיינו נמי דאמר שמואל (שם ע"ב) באחין שחלקו שאין להם דרך זה על זה ולא חלונות זה על זה.

ואם תאמר והא אמרינן בשילהי חזקת הבתים (ס', א) סבר רמי בר חמא למימר בר ארבע לא לישוויה תרי בר תרתי דקא שקיל תמניא בחצר, אלמא כל שיש לו פתחים הרבה בחצר באי זה ענין שהיו לו נוטל כנגדן וי"ל דהתם לא שקיל מהשתא קאמר, אלא חוששין שמא יטעון שבשעה שהורישו אביו או שקנאו כך היה לו שני פתחים, ומי מעיד, שאין אדם נכנס לבתיהם לידע מתי נפתחו שם, ואי נמי שמא יחזיקו עליו שלש שנים ויטעון שעל מנת כן חלקו בפירוש וחזקתו מוכחת עליו.

ומיהו מסתברא לי שאפילו שותפין שחלקו בתים שבחצר, אם עלו סתם את שיש לו שני פתחים על שאין לו אלא פתח אחד, בכי הא, זה שיש לו שני פתחים נוטל לכל פתח ופתח, שאני אומר שאף זכות פירוק הפתחים נכלל בתוך העילוי ועל הכל עלו מן הסתם, וכדאמרינן לעיל (ו', א) גבי אחד נטל שדה לבן ואחד נטל כרם יש לו לבעל הכרם ארבע אמות בשדה הלבן שעל מנת כן חלקו, ואוקימנא בשעלו אהדדי, כלומר בשעלו סתם; ודאמרינן בהני תרי אחי דפלגו חד מטיה אספלידא וחד מטיה תרביצא, דכי אתי מריה דתרביצא וקא גדר אפומא דאספלידא ואמר בדידי קא בנינא, דדינא קאמר ליה, הא אמרינן עלה דדוקא בדעלו אהדדי בהודרי וכשורי ולא עלו אאוירא, הא עלו סתם לא הוה מצי למיבני עד דירחק מיניה, והכא נמי לא שנא. וכן נראה לי מדברי ר"ח ז"ל.

וארבע אמות אלו שאמרו מרובעות הן, וכדמוכח בסוכה (ג', א) (דתנן) [דתנו רבנן] כל בית שאין בה ארבע אמות אינו חייב במזוזה, ואין האחין והשותפין חולקין בו, ודיקא עלה הא אית בה חולקין, והא תנן אין חולקין את החצר עד שיהא בה ארבע אמות לזה וארבע אמות לזה, ומאי קושיא והא כל שיש בה ארבע על ארבע יש בה כדי ארבע על שתים לזה וארבע על שתים לזה, אלא ודאי שמעינן מינה דארבע אמות שאמרו ארבע על ארבע הן. והכין נמי איתא בברייתא דבסמוך דתניא היה לה פתח רחב שמונה אמות נוטל שמונה אמות כנגד הפתח וארבע אמות ברחב החצר.

ולענין פסק הלכה קיימא לן כרב חסדא, דהא תניא כותיה, וכל אחד נוטל לפי פתחיו והשאר חולקין בשוה. ויש מרבותי שאמרו דארבע אמות של פירוק משא אינן קנויות קנין גמור, אלא שהן מיוחדות לכל אחד לפירוק משאו, וחברו גם כן משתמש בהן לעתים. והביאו ראיה מהא דגרסינן בירושלמי אמר רבי יוחנן ארבע אמות לא שהן לו לקנין אלא כדי שיהא מעמיד בהמתו לשעה ופורק חבילתו לשעה. ואינו מחוור בעיני כלל. והא דירושלמי ולא בגמרא. אלא קנויות הן לו קנין גמור מדרב הונא שמעינה, דודאי לרב הונא דאמר לפי פתחיה היא מתחלקת קנין גמור קאמר, שאלו ליפרוק משא לשעה ולהעמיד בהמתו לשעה, למה יטול חלק אחד בחצר בין גדולה בין קטנה, אלא על כרחין לרב הונא נוטלן והן לו קנין גמור, מדרב הונא נשמע לרב חסדא, דרב הונא ורב חסדא בשיעור חוקה פליגו בדינא לא פליגי, שיהא לזה קנין גמור ולזה קנין לשעה, דאם כן הוו להו לפרושי; ועוד הגע עצמך, כשיש בחצר ארבע אמות לכל פתח ופתח כל אחד ואחד נוטל לפי פתחיו וחולקין וכל שחולקין כופין זה את זה לעשות מחיצה בחצר, וזה גודרן עם חצרו וזה עם חצרו, וכיון שהוא גודרן בודאי הרי הן שלו, דאי לא היאך הוא גודרן עם חצרו. וזו ראיה שאין עליה תשובה.

ויש עוד מרבותי שאמרו, שאם אין בחצר אלא ארבע אמות על שמונה לזה וארבע אמות על שמונה לזה, אף על פי שיש שם שני פתחים חולקים, שהרי יש כאן שיעור חצר ושיעור, פירוק משא, שיכול כל אחד לפרק משאו באחד מן הפתחים. וסמכו על מה ששנו בברייתא אין חולקין את החצר עד שיהא בה שמונה אמות לזה ושמונה אמות לזה, קא פסיק ותני לא שנא פתח אחד ולא שנא כמה פתחים כיון שיש בה כשיעור הזה חולקין. וגם זה אינו מחוור בעיני כלל, והגע עצמך, אלו יש לזה פתח רחב שמונה ולזה פתח רחב של ארבע ואין בחצר רק שמש עשרה אמות, אנו אומרים שיחלוק ויטול זה שמונה על ארבעה וזה שמונה, על ארבעה כיון שיש שיעור פירוק משא שיוכל כל אחד לפרק משאו, ואן כו לקתה מדת הדין בכך, וברייתא איפכא תניא, דהא תניא היה לו פתח רחב שמונה אמות נוטל שמונה אמות כנגד הפתח וארבע אמות בחצר; ועוד שהרי ביררנו למעלה דפירוק משא קנין גמור הוא, ואיך יגרע זה קנין פתחו השני. ואפילו אם תמצא לומר שאינו קנין גמור, אלא לפרק משאו לשעה כנגד כל פתחיו, כשיכוף אותו בעל הפתח האחד נמצאת מפסידו זכות שעבוד אותו פתח, גם נמצאת נותן לבעל הפתח האחד בחצר קטנה יותר ממה שאתה נותן לו בחצר גדולה.

אלא ודאי אין חולקין עד שיהא בה כדי לזה וכדי לזה, לכל פתח ופתח ודקתני בברייתא אין חולקין את החצר עד שיהא בה שמונה אמות לזה ושמונה אמות לזה לאו ראיה היא כלל, דברייתא לא קתני כל שיש בה שמונה אמות לזה ושמונה אמות לזה חולקין, דנשמע מינה חולקין לעולם כל שיש בה כשיעור הזה, אלא ברייתא אין חולקין קאמר, דוודאי כל שיש בה יותר מארבע אמות לזה וארבע אמות לזה אין חולקין עד שיהא בה שמונה לזה ושמונה לזה כמו שכתבתי למעלה וברייתא מילתא פסיקתא קתני, בודאי שאין לו חצר שראויה ליחלק בפחות מכאן אם יש בהן חצר המסחלקת, כלומר חצר שיש בה יותר מארבע אמות, אבל כל שיש בה פתחים הרבה אינה מתחלקת עד שיהא בה כדי לזה וכדי לזה לכל פתח ופתח, דברייתא לאו כרוכלא קחשיב ותיזיל, דליתני ואם יש בה שלשה פתחים עד שיהא בה עשרים אמות, ואם יש בה כך וכך פתחים עד שיהא בה כך וכך אמות אלא משנים אתה למד לשלשה וארבעה ולמאה, וכולן מעכבין בחלוקת מדת רחבן.

והילכך כל חצר שיש בה שלש פתחים שנים לזה ואחד לזה, ויש בה עשרים אמה ברוחב ארבע, השותפין חולקין בה ופחות מיכן מתשע עשרה אמה עד שתים עשרה אין חולקין אלא בדינא דגוד או אגוד. אבל אם יש בה שתים עשרה מצומצמות מסתברא לי שהשותפין חולקין בה, זה נוטל שמונה לשני פתחיו ברוחב ארבע וזה ארבעה לפתחו, והיינו מתניתין, ולא תני במתניתין אלא ארבע אמות לזה וארבע אמות לזה כלומר כשאין לזה אלא פתח אחד ולזה פתח אחד, וארבע אמות אלו עולות להן לחצר ולפירוק משא. ואין השאר מעכב, דהרי אלו כמי שאין להם חצר כלל, וכמו שכתבתי למעלה, אבל כל שיש בה יותר משתים עשרה או פחות מכאן אין חולקין אלא בדינא דגוד או אגוד או בשנתרצו זה לזה לחלוק, ואלא מיהו כשנתרצה לחלוק וקנו מידם ואי נמי כשלקחו שניהם בתים וחצר ויש בחצר משתים עשרה אמה ולמעלה עד עשרים, וזה נוטל ארבע אמות לכל פתח ופתח וזה נוטל ארבע וחצאי חלוקין בשוה.

אבל אם אין בה אלא תשע אמות, צריכא לי כיצד הן חולקין, אם תאמר שיחלקו בשוה, בודאי יראה כמשפט מעוקל, שיטול בעל הפתח האחד בחצר שיש בה תשעה אמות וחצי ובחצר בת שתים עשרה לא יטול אלא ארבעה. ואם תאמר שיטול זה ארבעה כנגד פתחו ויטול השני חמשה, נמצא זה נוטל לפתחו ארבעה וזה אינו נוטל לכל פתח ופתח אלא שתי אמות וחצי. ומסתברא לי דבכל כיוצא בזה יחזור הדין למה שאמר רב הונא. ולפי פתחין היא מתחלקת, וכל שנתן האב לזה בית בשני פתחים ולזה בית בפתח אחד דעתו היה ליתר זה על זה, ואין כאן חלוקה אלא לפי פתחים. כנ"ל.

אמר אמימר האי חפירא דסופלי יש לו ארבע אמות לכל רוח :    פירש ר"ח ז"ל לכל רוח ורוח, ונמצא נוטל שש עשרה אמה בחצר. וכן פירשו רוב המפרשים, אבל הראב"ד ז"ל פירש דלא לכל רוח ורוח קאמר, אלא לאיזה רוח שירצה קאמר, ולעולם אינו נוטל אלא ארבע אמות, ואם ייחד לו פתח אין נוטלן אלא כנגד אותו פתח, ובודאי פירושו מוכרע מן הדעת, דאיך יטול חפירה אחד בחצר ארבע ידות, ובית אינו נוטל אלא אחת, ונמצא הפירוק יותר מעיקר החפירה, אלא שלשון הגמרא מכריע כדברי ר"ח ז"ל, מדאמרינן ולא אמרן אלא דלא מיחד ליה פתחא אבל ייחד ליה אין לו אלא ארבע אמות לפני פתחו, ואלו לפירושו של הרב ר' אברהם ז"ל לא היה לו לשנות המיעוט אצל הארבע אמות אלא אצל הרוחות, ולימא אבל ייחד לה פתחא אין לו ארבע אמות אלא לפני פתחו, כנ"ל.

דף יא עמוד ב

אבל הכא אפשר דעייל לגואי ומפריק:    הקשה הראב"ד ז"ל, ומאי שנא מפתח רחב חמש אמות שנוטל חמש אמות לפני פתחו, והא אפשר לו דעייל לגואי ולפרקי. ותירץ, דהתם איכא דלתות, ודלתות מעכבות בכניסת משואות. ואינו מחוור בעיני, דאם כן בית חציו מקורה וחציו אינה מקורה דאמרינן בסמוך דאפילו קריו כלפי חוץ אין לו ארבע אמות, משום דאפשר דעייל לגואי ומיפרק, אמאי לא יהיה לו ארבע אמות והא איכא דלתות. אלא נראה לי, דאכסדרא כיון שגופן רביעי פרוץ אין מניחין בה כלים אלא לפי שעה, והילכך אפשר דעייל לגוואי מפריק, שהרי אין שם כלים שיעכבו, אבל בית שמשתמשין בו תמיד בכלים אי אפשר לפרק משואו על כליו. כנ"ל.

הא דאמרינן בית שחציו מקורה וחציו אינו מקורה שאין לו ארבע אמות דאפשר דעייל לגוואי ומפרק:    ומסתברא לי כשיש ארבע אמות על ארבע אמות במה שאינו מקורה, דכל פחות מארבע אמות אינו ראוי לפירוק משא, והילכך יש לו ארבע אמות.

הכי גרסינן וכן גירסת הגאונים ז"ל: אחד מבני מבוי שבקש להחזיר פתחו למבוי אחר בני מבוי מעכבין עליו או אין מעכבין עליו אמר ליה דמעכבין, אכסניא לפי בני אדם מתחלקת. תניא נמי הכי וכו':    ושתי בעיות הן ואינן נוגעות זו בזו, ובני מבוי מעכבין עליו על בני מבוי החדש קאמר, ומשם רבוי הדרך. ואם תאמר והא ליכא במבוי משום רבוי הדרך, וכדמוכח לקמן בפרק דלא יחפור (כ', ב) דתנן חנות שבחצר יכול הוא למחות בידו ולומר לו איני יכול לישן מקול הנכנסין והיוצאין, אלמא בחצר דוקא אבל לא במבוי, דאי לא, ליתני במבוי וכל שכן בחצר, וכן נמי בשמעתא דבר מבואה אבר מבואה אחרינא מעכב לקמן (כ"א, ב) וכדבעינן למכתב לקמן, יש לומר דהתם דוקא בשכני מבוי, אבל בבן מבוי אחר מעכבין, משום שמרבה עליהן את הדרך, וכדמשמע נמי התם.

ומיהו איכא למידק, מאי שבקש להחזיר דקאמר, דמשמע דאקפידא דבני מבוי הישן קאמר להא, להחזיר פתחו למבוי אחר ולסלק רגלו מבני מבואו הישן, דאי לא הוה ליה למימר אחד שבא לפתוח פתחו במבוי. ויש לומר דהיכא דפותח שם פתח ואינו סותם פתחו שבמבוי הישן, פשיטא ליה דמעכבין לפי שמרבה עליהן את הדרך, כל בני מבואו שנכנסין ויוצאין דרך פתחו שבמבוי הישן, אבל כשסתם זה והחזירו למבוי האחר, שאין מרבה עליהן אלא דרכו, מהו. ופשט רב הונא דמעכבין.

ויש מרבותינו ז"ל שאמרו דדוקא בשלא פרץ פצימי פתח המבוי הישן, דחיישינן דילמא פותח הוא לאחר שיחזיק כאן, וירבה עליהן רגל כל בני מבואו הישן, אבל בפורץ את פצימיו אין מעכבין עליו, והיינו דקאמר שבקש להחזיר ולא קאמר אחד מבני מבוי שסתם פתחו ופתח במבוי אחר.

ומיהו קשה לי, והלא אפילו אחד מבני מבוי שבקש לפתח פתח אחר במבוי לפנים מפתחו בני מבוי מעכבין עליו לרבי דאמר דפנימית משתמשת לעצמה ומשתשמשת עם החיצונות והחיצונה משתמשת לעצמה ואינה משתמשת עם הפנימית, ולפיכך הפנימי שבא לסתום כנגד הפתח אין בני מבוי מעכבין עליו, וא"כ חיצון שבא לפתח לפנים מפתחו בני מבוי הפנימיים מעכבין על ידו, וכל שכן למי שבא חדש לפתוח שם. ואיפשר דבמבוי הפתוח לרשות הרבים מיירי, דבההוא ודאי אין הפנימי יכול לסתום כנגד פתחו, דבין בני המבוי ובין בני רשות הרבים מעכבין עליו, כדאמרינן בסמוך דזימנין דדחקי בני רשות הרבים ועיילי טובא. ואף על גב דפתוח לרשות הרבים, אפילו הכי מצו בני מבוי לעכב על יד זה, שאינו דומה מי שרגלו תדירה לבני רשות הרבים שאינן תדירין אלא דזימנין דדחקי ועיילי.

ויש גירסה אחרת: בני מבוי מעכבין עליו או אין מעכבין עליו, ואכסניא לפי בני אדם מתחלקת או לפי פתחים מתחלקת, ושתיהן בעיא אחת היא, ופירשו אכסניא מה שהמלך מטיל בני חיילותיו על בני המדינה ועל מבואותיה; ופשט ליה בני מבוי מעכבין עליו, כלומר בני המבוי הישן, לפי שהאכסניא מתחלקת לפי בני אדם. ואין גירסא זו מתחוורת יפה.

ומבוי זה במפולש לגזיאתא ולבקעה הוא, או שהוא סתום בראשו הפנימי, ואף על פי שפתוח לרשות הרבים, כמו שאמרנו, אבל במפולש לדרך הרבים אין בני מבוי מעכבין עליו, כיון שדרך הרבים רגילה בו אין כאן רבוי הדרך מחמת זה שפותח בו חצרו.

אחד מבני מבוי שבקש לסתום כנגד פתחו בני מבוי מעכבין עליו. ואוקימנא לה כרבי שמעון בן אלעזר ודלא כרבי:    וקיימא לן כרבי מחברו, ורב הונא דאמרה לא שמיעא ליה ברייתא, דאי שמיעא ליה לא הוה עבד מימרא בפני עצמה, אלא אפלוגתיהו הוה ליה למימר הלכתא כרבי שמעון בן אלעזר [ולכן] מסתברא דאי שמעה לא הוה אמר [כרבי שמעון בן אלעזר אלא] הוה פסיק כרבי, כדכילינן הלכה כרבי מחבירו. ואנן נמי הדרי לכללין ועליה סמכין ופסקין כרבי ואין בני מבוי מעכבין עליו. ומיהו האי אחד דקאמר, לאו על כל אחד ואחד מבני מבוי קאמר, אלא אפנימי קאמר, ומאי אחד מיוחד שבהן, ויש לנו כיוצא בו בפרק הספינה (פ"ה, א) גבי אם היתה מדה של אחד מהם, ובשמעתא קמייתא דבפרק נערה המאורסה שבנדרים (ס"ח, ב) גבי שמע אביה והפר לה ואחרים יש בגמרא, ועוד דכאן כולל הוא כל הפנימיים שהחיצונים יכולין לעכב על ידיהן.

אמר רבא לא שאנו אלא שלא פרץ פצימיו אבל פרץ את פצימיו בני מבוי מעכבין עליו:    ואיכא למידק, דהא משמע דאפילו על הפנימי קאמר, וזה תימה, דכיון שהוא יכול לסתום כנגד הפתח, כל שלמטה מן החיצונים קנוי הוא לו קנין גמור וכחצרו הוא, והסותם פתחו שבחצר כלום הפקיר את רשותו. ויש לדחוק, דכיון דעיקרו לדריסת הרגל הוא עומד, וזה סותמו ופורץ את פצימיו הרי זה כמפקירו, וכל שהחזיקו בו בני מבוי בפירוק משאם או בהלוכם קנו כקונה מן ההפקר. ומיהו מסתברא כשקדמו הם וזכו, הא לאו הכי, אף על פי שפרץ את פצימיו פותח ואינו נמנע, שהרי קדם הוא וזכה, כנ"ל.

דף יב עמוד א

והא דתניא בית סתום יש לו ארבע אמות פרץ פצימין אין לו ארבע אמות, פירש מורי הרב ז"ל דדוקא פרץ האב פצימיו עד שלא נתנו לזה, אבל אם לאחר מיכן פרץ המקבל מתנה את פצימיו, לא אבד את זכותו, דארבע אמות אלו קנויות הן לו קנין גמור, ומשום שפרץ פצימיו לא נתן ולא הפקיר את זכותו, ואין דומה דלמבוי שאינו עומד אלא לדריסת רגל ולכך הוא עשוי, וכשפרץ את פצימיו סלק עצמו מכל תשמישי המבוי, שאין המבוי רשות גמורה לו, לפי שהוא מדרס לבני רשות הרבים דדחקי ועיילי להתם.

ומדברי רבי' ז"ל ניכר, שאף במבוי שאינו פתוח לרשות הרבים אם פרץ את פצימיו לא אבד את זכותו, דקנין גמור הוא לו כל שהוא לפנים מן החיצונים שהרי הוא יכול לסתום כנגד פתחו. וצריך לי עיון, שהרי מחלוקת רבי ורבי שמעון בן אלעזר במבוי שאינו מפולש לרשות הרבים הוא, דאלו במפולש לרשות הרבים אפילו להעמיד דלתות במבוי מדעת כל בני המבוי אינן רשאין, דבני רשות הרבים מעכבין עליהם וכדאמרינן בסמוך אמר רב ענן אמר שמואל מבואות המפולשין לרשות הרבים ובקשו בני המבואות להעמיד להם דלתות בני רשות הרבים מעכבין עליהם, ומראש המבוי ועד סופו קאמרינן שאינן יכולין להעמיד בשום מקום ממנו דלתות, וכדאמרינן טעמא משום דזימנין דדחקי בני רשות הרבים ועיילי להתם, ומפולשין דקאמר סתום משלש רוחותיו ופתוח בדופן רביעית לרשות הרבים קאמר, דאי במפולשין לגמרי, מאי קא אמר זימנין דדחקי, משום דדורסין בהן בני רשות הרבים הוה להו למימר; ועוד דבכי הא היכי סבור מעיקרא למימר דהני מילי דוקא בארבע אמות הסמוכות לרשות הרבים, דהא כולי מבוי של רבים הוא שהחזיקו בו, וכיון שכן אף מה שסיימו בברייתא היה סתום ובקש לפתחו אין בני מבוי מעכבין עליו במבוי שאינו מפולש לרשות הרבים היא, ועלה קא אמר רבא לא שאנו אלא שלא פרץ את פצימיו אבל פרץ את פצימיו בני מבוי מעכבין עליו, אלמא אף על פי שאילו בקש מתחלה לסתום כנגד פתחו רשאי, דכל שכנגד פתחו רשותו גמורה הוא, אפילו הכי בשפרץ את פצימיו אבד את זכותו, דמגלה הוא דעתו שמפקירו הוא אצל שכני מבוי, ואם קדמו וזכו זכו, והוא הדין והוא הטעם לארבע אמות שבחצר.

כללא דמילתא, כל שיש לו שותפין בין במבוי בין בחצר אם פרץ פצימין מחשבתו נכרת מתוך מעשיו שהוא מסלק עצמו משם ומפקירו אצל שכניו, בין במבוי בין בארבע אמות שבחצר, שאלמלא כן היה סותם בלא שיפרוץ פצימן. כנ"ל. ואף על פי שראיתי בנימוקי הרמב"ן ז"ל משם רבי' ספרד ז"ל דמבואות המפולשין לרשות הרבים דקאמר שמואל שאין מעמידין דלתות, מפולשין משני צדדין קאמר, דאלו במפולש מצד אחד הואיל והוא מיוחד לבני המבוי בני המבוי עשויין להשתמש בו ואין רגלי הרבים מצויה שם, אבל במפולש משני צדדין פרוץ הוא להם ואין עשוי לתשמיש, ומשום דרבים עיילי התם, והאי דלא אמר חלפי בהו, משום דאפילו בשיש דרך להם דחלפי בהו מצו לעכב, עד כאן. אפילו כן אין נראה לי כן, דמכל מקום כבר החזיקו בו רבים, ומצר שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו, והיכי סבור מינה בארבע אמות הסמוכות לרשות הרבים. אלא כדאמרן. וכן כתב הראב"ד ז"ל.

התם לענין טומאה אבל הכא זימנין דדחקי ביה רבים ועיילי להתם:    כתב הרמב"ן ז"ל דדוקא במבוי פתוח לרחבו לרה"ר שאין פתח בדופן רביעית אבל היה בו פתח ברחבו שאין רחב כרחבו של מבוי ופצימין ומלבן לעכב רגל הרבים ממנו מעמידין לו דלתות שלפיכך קראוהו מפולש לרה"ר כדאמרינן התם (שבת קיז, א) דשלש דפנות בלא לחי זהו מבוי מפולש ומיהו בהאי דינא אין לחי וקורה מעכבין. ע"כ.

דף יב עמוד ב

חלק בכור וחלק פשוט יהבי' ליה אחד מצרא:    ודוקא בשהכל עידית או בינונית או זיבורית. אבל כל היכא דאית ליה שתי שדות אחד עידית ואחת בינונית, ויש בשל עידית כשתים בשל בינונית, אין אומרין שיטול הבכור העידית כולו, שהוא פי שנים בשל בינונית, ויחזיר פי שנים דמי עילוי העידית, או כיוצא בזה, שלא ייפה הכתוב חלק הבכור משל פשוט, אלא שעשה שני חלקיו כחלק אחד, וכשם ששנים שבאו לחלוק בעידית ובינונית חולקין בעידית ובבינונית, כך הדין בבכור ופשוט, אלא שנוטל הבכור פי שנים בעידית במקום אחד וכן בבינונית ובזיבורית. וכך הסכימו כל רבותינו ז"ל.

ויבם נוטל שני חלקים על פי הגורל אחר שיחלוקו השדות לשלשה חלקים שוים, ושמא יפלו לו שני חלקיו בפזור, מה אין כן בבכור:    והוא הדין לשנים שלקחו שדה בשותפות זה שני שלישים וזה שליש, כשהן חולקין הרי הן חולקין כבכור ופשוט, שחלקו של בעל שני השלישים לא שני חלקים שוים הם אלא חלק אחד כשנים, מה שאין כן בשלשה שלקחו שדה בשותפות וקנה האחד חלק אחד מן השותפין, דכשהן חולקין עושין ממנה שלשה חלקים מן הדין, סופו כתחלתו, שאילו בא הראשון לחלוק לא היה יכול לקבל חלקו בלא גורל אצל חלק אותו שותף שקנה ממנו עכשיו אלא נוטל בגורל. ולפירושו אף זה שקנה ממנו כן, וזהו דין היבם, ואף אביי לא נחלק אלא ביבם, ומשום דבכור קרייה רחמנא, הא בעלמא לא.

הא דאמר רבה כגון זה כופין על מדת סדום:    ובלא עילוי. יש מי שפירש אפילו כשהיה החלק הסמוך למצר שלו עידית, ונותן לאחיו דמי עילוי העידית על פי בקיאין. ואינו מחוור כלל, וכמו שאמרנו למעלה, דאי אפשר שיקרא זה רבה מדת סדום, והיא מדת התורה שאמרה נזקין בעידית ובעל חוב בזיבורית. אלא על כרחנו בשוה קאמר, שכל השדה עידית או בינונית או זבורית. ולפירושו היה סבור רבה דכל שהכל שוה אם יבואו אלו לעלות לו מפני שהוא סמוך למצר שלו, זו היא מדת סדום, שזה נהנה ואלו אינם חסרים, שאלו יפול להם חלק בגורל מה הנאה יש להם והוא אינו שוה יותר משאר החלקים לא בקרקע ולא בדמים; ורב יוסף אמר שאין זו מדת סדום, אלא אדרבה דבר שבני אדם מקפידין בו הרבה, דהרבה מתעלה חלק שעל מצר מי שצריך לו ויקצוף עליו כל שיצטרך למוכרו, ולא עוד אלא שיתייקר בו המצרן ביותר מכדי דמיו כדי לצרפו עם שדותיו, ודרכן של בני אדם כך הוא. ולפירושו יכולין לומר לו מעלינן לך כנכסי דבי בר מריון, כלומר עילוי רב בנכסים המשובחים ביותר, דלדידן שוה לן, שמא יפול בחלקנו ותתייקר בחליפיו, ואין זו מדת סדום.

ותדע לך, שהרי בטענה מועטת של שמא הן יכולין לבא, כדאמר רב יוסף בחדא אהאי ניגרא וחדא אהאי ניגרא דאמר ליה זימנין דהא מדויל והא לא מדויל, כל שכן בטענה זו דישתכרו בו הרבה אם חלק זה יגיע לחלקם. ועילוי זה אינו על פי בית דין ולא על פי בקיאין שישומו להן כמה מתעלה מחמת מצרנותו של זה, אלא כפי מה שירצו להעלותו, וזהו שקראוהו עילוי. ועילוי אין לו שיעור, והוא מה שאמרו מעלינן כנכסי דבר מריון שהם משובחין ביותר.

ואם תאמר לדעת רבה דאמר דאפילו במי שקנה על המצר כופין את האחין ליתן לו, בלא גורל סמוך למצר שלו, משום מדת סדום, אם כן קרא דבכור למה לי, דאלמא משמע דאי לא כתב רחמנא בבכור פי שנים לא היה נוטל שני חלקיו במקום אחד, ומאי שנא מדין המצר; יש אומרים דאיצטריך היכא דאית לה לפשוט שדה כנגד אמצע שדה החלוקה, דאי משום מדת סדום הרי יש לאחיו גם כן שדה כנגד האמצע, ואם יחלקו השדה לשלשה חלקים ויפילו גורלות שמא יפול החלק האמצעי לחלק הפשוט, ועם זה נסתלקה מדת סדום, כתב רחמנא לתת לו פי שנים, שעל כל פנים יפול לבכור האמצעי, בין שיפול הגורל למזרח בין כשיפול לו למערב.

ויש אומרים דלא אמר רב אלא במי שקדמה מצרנותו לחלוקתו, כגון זה שקנה אמצרא דבי מנשה קודם שחלקו. אבל במי שמצרנותו וחלוקתו באין לו כאחד, כבכור, או מי שקנה חלק אחד השותפין, לא אמר, וזה נראה לי עיקר. ולפי הסברא הראשונה אביי ורבא דלא כרבה, דאפילו אביי לא אמר שיטול היבם אחד מיצרא אלא ביבם בלבד, משום דבכור קרייה רחמנא, וכל שכן רבא דפליג אפילו ביבם ואמר הויתו כבכור ואין חלוקתו כבכור; אבל לפי הסברא השניה לא מכרעא מילתא אביי ורבא בפלוגתא דרבה ורב יוסף, שהיא בשקדמה מצרנותו לחלוקתו, כמאן סבירא להו, אי כרבה רבם אי כרב יוסף.

וקיימא לן כרב יוסף, כדאיפסיקא הלכתא בגמרא בהדיא כותיה, וזו אחת מן השלש דהלכתא בהן כותיה לגבי רבה, כמו שאמרו (לקמן קי"ד, ב, קמ"ג, ב) רבה ורב יוסף הלכתא כרבה לבר מסדום קנין ומחצה, וסדום היינו כל הני דהכא דאמרינן בהו כופין על מדת סדום.

כבר אמרו שעילוי זה אין לו שיעור, אלא כמה שירצו לעלות עליו, ואפילו אומרים לו אנו לא ניתן בו יותר ואפילו דינר אבל אתה או תטול בגורל או נעלה אותו כנכסי דבי מריון. וכתב מורי הרב ז"ל, דאף הוא אם ירצה יתחכם להם ויאמר לא אתן אלא כך, ואם תרצו קחו אתם אותו בעילוי זה, והדין עמו, שהעילוי משבית הגורל, כעין דינא דגוד או אגוד, ואפילו באחין ושותפין בעלמא, וגם כן דעת הראב"ד ז"ל.

ודוקא בחלק אחד שבשדה או בכרם וכיוצא בו כנגד חלק אחד ממנו, אבל בשדה וכרם אי נמי בשני כלים שאין תשמישן שוה, אי אפשר לו לעלות האחד ולומר טול אתה שדה ואני כרם בעילוי כן וכן או אני שדה ואתה כרם באותו עילוי, משום דתרווייהו צריכין ליה למר ולמר, וכדאמרינן בדינא דגוד או אגוד לקמן (יג, ב) גבי תרתי אמהתי דרבין בר חיננא ורב דימי בר חיננא דחדא הוה ידעה למיפא ולבשולי וחדא הוה ידעה למעבד בוסתרקי. ואותה שאמרו בקידושין (מ"ב, א) גבי אחים גדולים וקטנים הגדילו יכולין למחות ברוחות, הכי נמי קאמר שאם חלקו להם אפטרופין בגורל או בעילוי יכולין הן לכשיגדילו לעלות כנסי דבר מריון, סוף דינא כתחלת דינא.

וכתב הרמב"ן ז"ל דכל היכא דמעלין חלוקה דינא הוא דמעלו ליה בארעא, דאמרינן בפרק נוחלין (קכ"ב, א) ולא נתחלקה אלא בכספים למאי אילימא לשופרא וסניא, בשופטני עסקינן, אלא ברוחקא וקורבא, ואפילו ברוחקא וקורבא קיימא לן כרבי יהושע דאמר בקרקע העלוה. הילכך היכא דחד מעלי בכספים וחד מעלי בקרקע לזה שומעין שאמר כהלכה.

וכתב הרב ר' יוסף אבן מיגש ז"ל, דהיכא דאמר להו הבו לי זיבורית אמצרי במדה דעידית, שומעים לו, דלאו מתנה יהיב להו לאחין כי היכי דלימרו ליה לא בעינא דשונא מתנות יחיה, אלא בדמי חולקיה שקיל ליה, משום דעדיף זיבורית אמצריה מעידית בתרי מצרי. ולבי מגמגם בדין זה, דמאי שנא מטול אתה שיעור ואני פחות, דודאי לאו בשופטני עסקינן שיאמר זה אני אטול פחות, אלא שיש לו לערבו עם מה שיסמוך לו. וי"ל לדעת הרב ז"ל, דזיבורית כנגד עידית ש[א]ני, שהרי נעשה לו זיבורית זה כעידית מחמת מצרי. וצריך עיון.

חדא אהאי ניגרא וחדא אהאי ניגרא אמר רבה כגון זה כופין על מדת סדום:    פירוש כשבא האחד לחלוק שדה כנגד שדה, והשני אומר לחלוק בכל אחד ואחד, ושניהן שוין, ששניהן עידית או בינונית או זיבורית, ולפיכך אמר רבה דכגון זה לזה שאומר לחלוק שדה כנגד שדה שומעין, דהשתא מיהא אין שום תועלת לאחד מהם בפזור החלקים; ורב יוסף אמר דאפילו בכי הא מצי מעכב, דאמר ליה זימנין דהאי מדויל והאי לא מדויל, ואפילו בא האחד לעלות זה כנגד זה אין שומעין לו, דהוה ליה כעין שדה וכרם וכשני כלים שאין תשמישן שוה דתרווייהו צריכין ליה למר ולמר.

והא דלא קאמר הכא רב יוסף מעלינן ליה כנכסי דבי בר מריון וכדאמר ליה באידך, תירץ מורי הרב ז"ל שאין מעלין אלא במקום שיש תועלת בביטול דין החלוקה לזה ולא לזה, כאותה שלמעלה שהאחד מצרן, אבל כאן הרי התועלת לשניהם ליטול כל אחד שדה שלם. וכתב עוד הוא ז"ל, דלפי זה דאמר רב יוסף בההוא דזבן ארעא אמצרא דבי נשא דמעלין ליה כנכסי דבר מריון, אלו יש גם לשני ארעא אמצרא דשאר שדות, אין להם לעלות, אלא זה נוטל סמוך לו וזה נוטל סמוך לו, דעכשיו יש תועלת לכל אחד מהן בחלוקת שדה כנגד שדה. ודוקא כששניהם אחד ניגרא, אי נמי כששניהם שדה בית הבעל.

תרווייהו אחד ניגרא אמר רב יוסף כגון זה כופין אותו על מדת סדום:    ודוקא כשאין האחד מהן בן המצר לאחד מהן, דאילו הוא בן המצר יכול הוא לומר רוצה אני לחלוק בכל אחד ואחד מהן כדי שיגיעני מחצית שדה זה למצר שלי, ואילו היינו חולקין שדה כנגד (זה) [שדה] בגורל אולי לא יגיעני שדה זה שעל המצר שלי, והגע עצמך, אפילו בא בטענת חשש זימנין דהאי מדויל והאי לא מדויל שומעין לו, כל שכן כאן שיש לו טענה שעל כל פנים בחלוקת שתי השדות יש לו תועלת ידועה ששומעין לו. וטעמא משום דחלוקת שדה כנגד שדה אינה מעיקר דין חלוקה, ואדרבה מעיקר החלוקה הוא שיחלקו בכל שדה ושדה, אלא שכל זמן שלא יהא תועלת לשניהם בכך כופין על מדת סדום, והיינו דהוה סלקא דעתיה דאביי למימר דאפילו בתרווייהו אחד ניגרא מצי מעכב בטענה מועטת דאמר בעינא לאפושי ארישי, ואלו היה עיקר חלוקה בשדה כנגד שדה, האיך עלה על דעת אביי לומר שנבטל דין חלוקה על טענת חלוקה כזאת. וכן כתב מורי ז"ל.

דף יג עמוד א

חד מצרא ניגרא וחד מצרא נהרא:    פירוש צד אחד של שדה, כלומר חציו, כגון שהיה מזרח ודרום נהר וצפון ומערב נגר, פליגי לה בקורנזול, כלומר באלכסון, והא דקאמר בקונזול ולא קאמר באלכסון, לפי שיש אלכסון שלא היה חלוקתם שוה, על כן אמר בקרנזול, כלומר לקרן שישוה החלקים זול כזה: ??? יטול האחד כל הנהר והשני הנגד. אלא הולכין אל האלכסון השני שמשוה החלקים. ורש"י ז"ל לא פירש כן. וזה הנכון. וכן פירש ר"ח ז"ל.

אין בהן כדי לזה ולזה מאי רב יהודה אמר לית דינא דגוד או אגוד ורב נחמן אמר אית דינא דגוד או אגוד:    אמרו משמו של רבי יצחק ז"ל, דמעלין בו אפילו על שוה מאה מאתים, כל שהוא אומר לו גוד במאתים או איגוד אנא, ולא כשומת בית דין אלא כמה שירצה לעלות. וכן נראה מדברי רש"י ז"ל, שפירש קוץ לי דמים וקנה לך חלקי או אקוץ דמים ואקנה לי חלקך, והיינו דתניא כל שאלו יחלק ושמו עליו חולקין, ואם לאו מעלין אותן בדמים.

ויש מי שכתב דדוקא בשומת בית דין, וכאותה ששנינו בפרק מי שהיה נשוי (כתובות צ"א, א) אם אמרו יתומים הרי אנו מעלין על נכסי אבינו יפה דינר, אין שומעין להם, אלא שמין את הנכסים בבית דין. ובאמת מצינו לשון עלוי בשומת בית דין, כאותה ששנינו (בערכין כ"ג, ב) במקדיש נכסיו מעלין לו את תפליו. ומכל מקום הראיה שהביאו מאותה שבפרק מי שהיה נשוי אינה ראיה, דשאני התם דאית להו פסידא ליתמי, אבל הכא לית ליה פסידא, דהא אמר ליה אי ניחא לך לאגודי גוד ואי לא אנא איגוד. וכן דעת כל רבותינו ז"ל וכן דעת הרמב"ם ז"ל (פ"א מהל' שכנים ה"ב).

בכור ופשוט שהניח להם אביהם ובהמה טמאה:    יש מפרשים דלהכי נקט בכור ופשוט, דאלו בפשוט ופשוט משכירין אותן וחולקין בשכר, מה שאין כן בבכור ופשוט דאין הבכור נוטל פי שנים בשכר משום דהוה ליה ראוי ואין הבכור נוטל בראוי. ויש מפרשים שחולקין בימים, עובד לזה יום אחד ולזה יום אחד, אבל בבכור ופשוט אם יחלקו בימים הורע כח אחד מהם על כל פנים, שאם עובד לזה יום ולזה יום, הורע כח הבכור, ואם עובד לזה יום ולזה יומים הורע כח הפשוט, לפי שעבודת שני ימים שוה יותר מכפלים מעבודת יום אחד, מפני שהוא יכול להשכירו להשלים מלאכה מרובה, והפשוט אינו יכול לעשות מלאכתו אלא לחצאין ונגרע כחו הרבה, וקאמר ליה אני אומר עובד לזה יום אחד ולזה שני ימים, ואם הורע כחו של פשוט הורע מן הדין שכן חלקו המועט וזה דרך רבינו תם ז"ל.

והא דקאמרינן לימא מסייע ליה מי שחציו עבד וחציו בן חורין:    הכי קאמר, לימא מסייעא ליה דלית דינא דגוד או אגוד, דמדקתני עושה שטר על דמיו, אלמא לית להו תקנתא אחריתי, ואם איתא לימא גוד או אגוד ואמאי ליזיף ולפרוע בדינא דגוד או אגוד. ואינו מחוור בעיני כלל, דילמא לא משכח דלוזיף. ויש מפרשים דמדקתני יבטל קמייתי ראיה, דאם איתא אפשר שירויח ויקמץ משכירות יומו. וגם זה אינו מחוור, שאין אדם יודע כמה ישתכר ושמא ימות קודם שיגיע לחצי דמיו ונמצא בטל בנתיים או שמא לעולם.

ויש מי שפירש דמדבית הלל שחזרו להורות כדברי בית שמאי קא מייתי, דהכא הוא שחזרו להורות כדברי בית שמאי וכדי שלא יבטל, הא בעלמא לא, והא שטרא היינו כסף, ובעלמא נמי אי אמר ליה גוד או אגוד ואכתוב שטר על הדמים רשאי. וגם זה אינו כלום בעיני, דהשתא מי איכא למאן דאמר דנקיט האי מרגניתא בידיה ושקיל על כרחיה חספא בידיה.

ואם תאמר אין הכי נמי דכל שטר היינו כסף, וכדאמרינן פרק קמא דקדושין (ט"ז, א) גמרא קונה את עצמו בכסף ובשוה כסף ובשטר, ואמרינן האי שטרא היכי דמי אילימא דכתב שטרא אדמיה היינו כ סף; לא היא, דהתם ביציאות של עבד עברי קמיירי, באיזה דבר קונה את עצמו שלא יהא צריך גם שחרור ואפילו מדעת האדון, לפי שיש יציאות שאינם עומדות לו ואפילו מדעת רבו, וכענין עבד כנעני, וכדאמרינן עלה דההיא אלא מאי שטר שחרור שמע מינה עבד עברי גופו קנוי, דאי לא לימא ליה באפי תרי זיל, ומשום הכי קאמר שאלו כתב שטרא אדמיה ורצה רבו לקבלו הרי זה קונה עצמו ואינו צריך גט שחרור, הא בעל כרחיה דאדון לא. ותדע לך, דהא אמרינן גבי יציאת האמה ומפדין אותה בעל כרחו, ואמרינן עלה בעל כרחו דמאן, סבר אביי למימר בעל כרחו דאדון ואתקיף עליה רבא השתא נקיט מרגניתא בידיה ושקיל חספא, אלא בעל כרחו דאב, ומינה להכא נמי אפילו למאן דאמר אית דינא דגוד אגוד הני מילי בדאמר אגוד בכסף הא אגוד בכתיבת שטר על הדמים לא. עוד קשיא לי לשון שאני אומר, דהוה ליה למימר עובד לזה יום אחד ולזה שני ימים, ומאי שאני אומר.

על כן נראה לי דרבא הכי קאמר ליה: בשלמא פשוט ופשוט משכירין אותן וחולקין בשכר, מה שאין כן בבכור ופשוט שכן הורע כחו אצל שכירות, דראוי הוא, וחלוקת ימים אי אפשר, שאין חלוקת ימים חלוקה כלל ואפילו בפשוט ופשוט, שאין אחד מהם רוצה להתבטל ממלאכת עבדו או בהמתו יום אחד, שמא תזדמן לו מלאכה באותו יום, וכל שכן בבכור ופשוט שמלאכת הפשוט ברחוק זמן, ואי לית דינא דגוד או אגוד ונמצא שהורע כחו של זה או של זה. ופריק שאני אומר שחלוקת הימים חלקוה אף על פי שאתה אומר שאינה חלוקה, ולפיכך בכור ופשוט נמי כך הם חולקים עובד לזה יום אחד ולזה שני ימים. ועל חלוקת הימים שנחלקו בה רבא ורב נחמן הוא דמייתי סייעתא לרב נחמן, דהא אמרי בית הלל עובד את רבו יום אחד ואת עצמו יום אחד, ואפילו בית שמאי לא פליגי עליה הכא אלא משום דלא יבטל, הא בעלמא מודו דחלוקת ימים חלוקה כרב נחמן. ודחינן שאני התם דאי אפשר להם בדרך אחרת, דאיגוד איכא גוד ליכא, דאי אפשר לצד חירות שבו לשוב עבד ולהיות מותר בשפחה, ואי משום דעבד עברי מותר בשפחה כנענית, שאני הכא דאי אפשר לו למכור את עצמו לעולם, שאין עבד עברי מוכר עצמו ליותר משש, כמו שפירש רש"י ז"ל כאן. ועוד שאין זה גוד בעבד כנעני ועוד שעבד משוחרר אינו נמכר אפילו לשש ואינו נמכר לשום גר, כדתניא ומייתינן לה בפרק איזהו נשך (ב"מ ע"א, א) אין הגר נקנה כעבד עברי דכתיב ושב אל משפחתו יצא זה שאין לו משפחה, ולפיכך כיון שאין להם תקנה אחרת על כרחין יש להם לחלק לימים, הא בעלמא, דאפשר בגוד או אגוד, אין חלוקת הימים חלוקה.

ומקצת נוסחאות מצאתי שסייעוני, שאין מביאים מאותה ברייתא אלא עד תקנתם את רבו ואת עצמו לא תקנתם, דאלמא עיקר ראייתו אינו אלא מדברי בית הלל בחלוקת הימים ומהודאת בית שמאי בחלוקה זו אלא עד שלא תקנתם את עצמו. ואפילו לאותן ספרים דמסיימי כאן כולה ברייתא לא קשיא לי, דאורחא דתלמודא שאף על פי שסיועו או קושיתו ממקצת הברייתא או המשנה שמביא את כולה. כנ"ל.

נמצא לפי פירוש זה שחלוקת הימים במחלוקת רבא ורב נחמן וחלוקתם תלויה בדינא דגוד או אגוד, והלכך אנן דקיימא לן כרב יהודה ורבא דאמרינן אית דינא דגוד או איגוד, אם כן אפשר דק"ל נמי דחלוקת ימים אינה חלוקה כרבא. ומיהו ומסתברא דבהא הלכה כרב נחמן, דרביה דרבא הוא, וכל היכא דאיכא בתלמוד אמר ליה רבא לרב נחמן מוכח דבההיא שעתא תלמיד יושב לפניו הוה ואין הלכה כמותו, שאין הלכה כתלמיד במקום הרב. ודינא דגוד או אגוד לא תליא בהא, דהיכא דלא רצו לחלוק בימים האחד כופה את חברו בדינא דגוד או אגוד. ומיהו לחלוק בימים היכא דאמר ליה אידך לא בעינא אלא בחלוקת ימים שומעין לו, כל שאין הפסד בדבר לפי ראות עיני בית דין, כגון מרחץ ובית הבד העשויין לשכר כדאיתא בסמוך. כנ"ל.

עשאן לשכר השכר לאמצע:    יש מפרשים, שאם עשאן האב כדי להשכירן, והיו עומדין לכך בשעה שירשו את אביהן, אין העשיר יכול לומר רצוני לרחוץ בהם בכל יום ולא להשכירם. ואינו מחוור, שכל אחד משתמש בשלו כמו שירצה, והרי העשיר כבר זכה בירושתו וירחץ או ישכיר. וכן דעת מורי ז"ל. ורבינו יצחק ז"ל בעל התוספות פירש, עשאן לשכר שהן גדולין וראויין להשכירם, עשאן לעצמו קטנים וראויין לעצמו ואורחא דמילתא נקט והילכך כשהן גדולים וראויין להשכירם לא יתכן שיאמר העשיר קח לך עבדים דעל כרחו ישכיר חלקו לרבים שירחצו שם בכל יום, שגם העשיר אינו צריך להעמידן לעצמו כל שהן גדולים.

וכתב מורי ז"ל, דדוקא נקט מרחץ ובית הבד, שאם גדולים הן אין העשיר יכול לומר לו לעני אם ראויין לעשרה בני אדם השכירם לחמשה ואני אשתמש בחציו, לפי שנמצא העני מפסיד, שאין אדם מוצא שישכור מרחץ ובית הבד לחצאין, אלא שיכניס שם כל הצריך; אבל בטרקלין, אף על פי שהיה האב משכירן, יכול לומר העשיר עכשיו אני צריך לדור בהן, אם אתה רוצה להשכיר השכיר למי שידור עמי.

ומה שאמרו עשאן לשכר השכר לאמצע, לאו למימרא שאם רצה העשיר לומר גוד או אגוד שאינו רשאי, אלא דכל כמה דלא אמר הכי השכר לאמצע. תדע דהא במתניתין קתני נמי מרחץ ובית הבד ואכולה מתניתין קאמר רבי יהודה דאין בהם כדי לזה וכדי לזה אית דינא דגוד או אגוד ואפילו עשאן לשכר. עד כאן. ולפי זה כל שכן בחלוקת ימים שאם אמר האחד לחלוק בימים והשני אינו רוצה אלא דאמר גוד או אגוד שומעין לו, כסברא הראשונה שכתבתי אני למעלה. והרב ר' יוסף הלוי אבן מיגש ז"ל העלה דבר בספק.

דף יג עמוד ב

(התם לענין טומאה אבל הכא זימנין דדחקי בה רבים ועיילי להתם:    כתב הרמב"ן ז"ל, דדוקא במבוי פתוח לרחבו לרשות הרבים שאין פתח בדופן רביעית, אבל היה בו פתח ברחבו שאין רחב כרחבו של מבוי ופצימין ומלבן לעכב רגל הרבים ממנו, מעמידין לו דלתות, שלפיכך קראוהו מפולש לרשות הרבים כדאמרינן התם (שבת קי"ז, א) דשלש דפנות בלא לחי זהו מבוי המפולש. ומיהו בהאי דינא אין לחי וקורה מעכבין. עד כאן. ) ייתכן שזו טעות - שייך לדף הקודם

הא דתניא טול אתה שיעור ואני פחות בחנם דאסיקנא דרשב"ג אומר דאין שומעין לו, פסק הרב אלפסי ז"ל כותיה, ואמר דמסתבר טעמיה, ור"ח ז"ל כתב איכא מאן דפסק כתנא קמא במתנה, וכן פסק מורי ז"ל, דיחיד ורבים הלכה כרבים, ולא מכרעינן כיחידאה מסברא דנפשין, ואדרבה מעיקרא הוו מיתמהי בטעמא דרשב"ג אי כדקתני מאי טעמא, עד דאיצטריכי לתרוצי מתניתא ולמימר חסורי מחסרא, ולבסוף נמי פרוקי הוא דמפרקינן אכרועי כותיה לא מכרעינן, ועוד דאפשר דלא מתנה היא, דלתועלת עצמו דניחא ליה בפחות משיהא הכל בשיתוף.

והיכא דאמר ליה טול אתה שיעור בדמי או בחנם ואני פחות, או אטול אני שיעור ואתה פחות, כתב הראב"ד ז"ל: מסתברא דהיינו דינא דגוד או אגוד, ואיכא מאן דאמר דכי האי גוונא לא כייפי אהדדי, משום דהנהו דמי דקא שקיל מיניה מילתה זוטרתי היא, ולא משכח להו מידי דחזי ליה דמאן מזבן ליה טפח קרקע אמצראה, וזה ודאי נראה לי עיקר מחמת הטענה הזו שאמר הוא ז"ל, ועוד שיכול הוא לומר לו אני איני רוצה לקנות, שאין לי מעות, ואם אמכור לך כשיעור נמצא וחלקי הנשאר נפסד לגמרי, ולא אמרו להרויח לזה ולהפסיד לזה, וכן דעת מורי ז"ל, אלא יכול לומר לו גוד כשיעור או איגוד כשיעור או הכל, ואין חבירו יכול לומר לו לא כי אלא איגוד הכל, דמה לו לזה למכור את הכל כל זמן שהוא מתקן את חברו שיכול לקנות לו כשיעור, ואם אינו רוצה חבירו ימכור לו כל חלקו או כשיעור.

והיכא דלא הוו להו לתרוייהו אלא שלש אמות לבד, ואמר חד לחבריה גוד או אגוד, איכא למימר דמצי אידך למימר ליה לא בעינא, דאף כי אגוד נמי לא חזי לי ולדידך נמי לא חזי כי תיגוד מינאי, ואיכא למימר דאפילו הכי אית ליה דינא דגוד או אגוד, כיון דהשתא נמי לא חזי לדירה לא למר ולא למר. וכן דעת הרמב"ן ז"ל.

ולא והא רבין בר חיננא ורב דימי בר חיננא שבק להון אבוהון תרתי אמהתא וכו' ואמר להו רבא לית דינא דגוד או אגוד:    תמיהא לי, דהיאך אפשר לו לרב אשי לומר דרבא משום דלית ליה בעלמא דינא דגוד או אגוד קאמר להו הכין, והא רבא הוא דאמר ליה לעיל לרב נחמן לדידך דאמרת לית דינא דגוד או אגוד בכור ופשוט שהניח להם אביהן עבד ובהמה טמאה כיצד הן חולקין, אלא סבר ליה רבא אית דינא דגוד או אגוד, ופליגא דידיה אדרביה. וי"ל דאפשר דרב אשי אכתי לא שמעה לההיא דרבא, ואי נמי שמעה סבר ליה דלאו לאיפלוגי עליה דרב נחמן רביה אמרה, אלא לאפוקי מיניה הלכתא, ומשמע ליה לרב אשי הכין מדאמר להו לרבנן ולרב דימי לית דינא דגוד או אגוד, ואי נמי דילמא הדר ביה לגבי רביה מכי פריק ליה בבכור ופשוט דעובד לזה יום אחד ולזה שני ימים. כנ"ל.

שאני התם דלמר מיבעי ליה האי והאי ולמר מיבעי ליה האי והאי:    וכי אמר ליה חד לחבריה טול אתה היפה ואני האחרת בעילוי כן וכן או אטול אני היפה ואת האחרת ואעלה אותה בעלוי כן וכן, אין כאן דינא דגוד או אגוד, דזה כנגד זה במה שאין תשמישן שוה או שאין דמיהן שוה אינו בדין גוד או אגוד, אלא אם ירצה לומר בשתיהן גוד או אגוד ואי נמי בכל אחד ואחד.

וזהו הדין בעצמו בספרים בשתי כריכות, כלומר שהן כעין כרך אחד ומה דרכן של בני אדם לעשות בכרך אחד תורה ונביאים, ואי נמי בראשית ואלה שמות, שאין דרכן לעשות תורה ותורה, ואי נמי בראשית ובראשית בכרך אחד, ושתי כריכות כמותן תורה בכרך אחד ונביאים בכרך אחד, והיה המקשה סבור לומר דמאן דאית ליה דינא דגוד או אגוד בכל ענין אית ליה ואפילו יפה כנגד שאינו יפה בעילוי הדמים, ואמר ליה דלא, וכן בשתי כריכות דווקא מדעת שניהם לזה תורה ולזה נביאים, היינו משום כבוד שאין כבודן של ספרי הקדש שיחלקו בבית דין אחר שנתחברו אל כרך אחד.

וקיימא לן דאית דינא דגוד או אגוד וכדפסיק אמימר. ומיהו בארבע אמות של חצרות לית דינא דגוד או אגוד, שאם אין חצר לפרק משאו שאין בית, ואמר ליה אי בדמי לית לי ואי לזבוני לא בעינא, דבלא חצר לית בית ראוי לדירה.

הא דתניא מתחיל מלמעלה ומסיים מלמטה:    פירש רש"י ז"ל אם נזדמן לו סיום הספר בסוף הדף, מתחיל ספר אחר בראש הדף ואינו מניח רוח חלק ביניהם, כדמפרש לקמן שאם בא לחתוך חותך ונמצא זה ראש הכרך, וגנאי הוא שיהא דף זה משונה על חנם. ונ"ל לפי פירושו כי מה שאמרו שבין כל נביא ונביא מניח ארבע שיטין, אינו אלא משום היכר, ואין חוששין שמא יחתוך יריעה באמצע, כי לעולם לא יבא לעשות כן שתהיה יריעה זו קטנה ושאר כל היריעות גדולות, אבל אם היה מתחיל ספר בראש יריעה ומניח חלק ארבע שיטין פעמים יבא לחתוך, אחר שהיריעה הזו שוה בעצמה לשאר היריעות, ולא יחוש אם הדף משונה משאר הדפים, ואין זה יפה ולא נוי לספרי הקדש, ומכל מקום אין הלשון הולמו, שהיה לו לומר ואם סיים מלמטה מתחיל מלמעלה, והרמב"ן ז"ל פירש שבין חומש לחומש של תורה צריך שיסיים באמצע הדף ויניח ארבע שיטין ויתחיל בשטה חמישית באותו הדף, אבל בין נביא לנביא יכול הוא להתחיל מלמעלה באי זה מקום שיסיים בדף האחר, וכן נמי אם נזדמן לו מסיים מלמטה, ונמצא שלא הניח ביניהם כלום שאם בא לחתוך חותך, ותרתי קאמר, וכן הדין בין תורה לנביאים. והביא ע"כ ראיה מדגרסינן בירושלמי במסכת מגילה (פ"א, ה"ט) וצריך שיהא משייר בין כל ספר וספר כמלא ארבע שיטין, ובנביא של שנים עשר שלש, וצריך שיהא גומר באמצע הדף ומתחיל באמצעיתו ובנביא גומר בסופו ומתחיל בראשו.

הא דתניא הרוצה להדביק תורה נביאים וכתובים כא' ידביק ועושה לו כדי עמוד בתחלתו וכדי היקף בסופו:    קשיא ליה לרב יוסף הלוי אבן מיגש ז"ל, דהכא משמע דמראשן לסופן הם נגללין, ולפיכך משייר גויל בסוף כדי לגול על כל הכרך כולו, ואילו בברייתא אחריתי דבסמוך משמע דמסופן לתחלתן היו נגללין, דתניא כל הספרים נגללין לתחלתן וספר תורה נגלל לאמצעיתו, וכיון דנגללין מסופן לתחלתן כדי היקף בסופו למה, אדרבה הוה ליה לשיורי כדי היקף בתחלתו וכדי עמוד בסופו.

וניחא ליה, דברייתא קמייתא במדביק ספר תורה נביאים וכתובים כאחד, ולפיכך כשהן נגללין נגללין מתחלתן לסופן כדי שלא לזלזל באחד מהן, שאילו היו נגללן מסופן לתחלתן יראה כחפץ באותו ספר בלבד ומתיאש מן האחרים, אבל כשגוללן מתחלתן לסופן הדבר ידוע שהבא לקרות צריך הוא לגלול אי זה ספר שירצה לקרות בו, ואידך ברייתא בספר אחד, ואז הוא נגלל מסופו לתחלתו ועושה לו עמוד בסופו וכדי היקף לתחלתו. ויפה פירש, אלא שהטעם שכתב לנגללין מסופן לתחלתן כדי שלא יראה כמזלזל בשאר הספרים כאלו מראה בעצמו שאינו חפץ לקרות אלא באותו שהוא נתון בראש, זה חלוש מאד, כי בודאי כל מה שהוא נגלל אפשר שרוצה להתחיל הכרך ולגמור, דאטו פסוק ראשון דיריעה ראשונה צריך לקרות, ועל כל פנים צריך הוא לגוללו שלא יהא ביזיון הספר כשהכתב מגולה, כדאמרינן בעירובין (צז, ב) ובפרק ראשון דשבת (ה, ב) גבי ספר תורה שנתגלגל לרשות הרבים, וכן בכותבי ספרים, אלא הטעם הנכון כדי שלא יראה ספר תורה שבראש כשומר לשאר ספרים להיות נגללין בתוכו, אלא גולל ספר תורה בתוכו.

ורש"י ז"ל פירש מדוחק קושיא זו ולהטיל שלום בין אלו שתי הברייתות, מאי נגללין, לתחלתן, הגולל הולך לבתחילתן מתחיל וגולל מתחלתן לסופן. ואין הלשון הולם את הפירוש הזה, ועוד דנגללין לתחלתן וספר תורה נגלל לאמצעיתו, והתם ודאי סוף תחלתו לאמצעיתו קאמר, ובמסכת סופרים שהיא מקובלת בידן של ישראל שחברוה חכמים הראשונים שנו שם מפורש (פ"ב, ה"ה) שכל הספרים נגללין סופן לתחלתן, ובירושלמי דמגלה (פ"א, ה"ט) גרסינן ועושין עמוד לספר בסופו ולתורה מכאן ומכאן ולפיכך גוללין הספר לתחלתו והתורה לאמצעיתה, אלמא נגללין לתחלתן דקתני בברייתא מסופן לתחלתן קא אמר, וברייתא קמייתא דקתני כדי עמוד בתחלתו וכדי היקף בסופו, במדביק תורה ונביאים וכתובים, כמו שאמרנו, והא דירושלמי בכותב נביאים בפני עצמם וכתובים בפני עצמם, ויש לפרש דברייתא נמי דקתני כדי עמוד בתחלתו וכדי היקף בסופו לאו בתחלת הספר ובסופו קאמר, אלא בתחלת גלילתו ובסופו קאמר, ותחלת גלילתו היינו סופן וסוף גלילתו היינו תחלתן וזה וזה מסופו לתחלתו הוא נגלל.

דף יד עמוד א

מיהא דשאלו את רבי שיעור ספר תורה בקלף בכמה ואמר להן איני יודע:    שמעינן דכותבין ספר תורה על הקלף, וכן מוכח בירושלמי של מסכת מגלה, דגרסינן התם בפרק ראשון בקלפין לא נתנו חכמים שיעור, וצריך שיהא כותב על הגויל במקום שער ועל הקלף במקום נחושתו, ואם שנה פסול, ודלא יהא כותב חציו על העור וחציו על הקלף, אבל כותב הוא חציו על עור חיה טהורה וחציו על עור בהמה טהורה, עד כאן גירסת ירושלמי, ואף על פי שספר תורה שעשה משה היה על הגויל במה שהקשו בגמרא ממנו, מכל מקום מיהא דרבי ומההיא דירושלמי שמעינן שמותר לכותבו על הקלף, ושל משה מקובל היה בידם שהיה על גויל, ורבינו חננאל כתב: ואף על גב דגרסינן בירושלמי ובקלפים לא נתנו בו חכמים שיעור, ורבי אמר כששאלו אותו שיעור ספר תורה בכמה בקלף איני יודע, דמשמע שכותבין ספר תורה על הקלף, כיון דלא אשכחן בתלמוד שעשה כך אין מחמירין לכתחלה לעשות בקלף, ומכל מקום מצוה מן המובחר אינו אלא בגויל. עד כאן. וכבר נהגו בכמה מקומות בישראל לכתוב על הקלף, ומיהא דרבי ומההיא דירושלמי משמע דאפילו לכתחלה, ופוק חזי מאי עמא דבר.

הא דאמרינן בדרבי ינאי דנטעיה ארבע מאה כרמי ואמר להו רבי זירא דילמא שתים כנגד שתים ואחת יוצא זנב:    פירוש דמשום ישוב ארץ ישראל הוא דעביד, ומעלין עליו כאלו נטעה כולהי וכן הא דאמרו ליה לרב המנונא דכתב ר' אמי שבעין ספרי דאורייתא ואמר להו רב המנונא דילמא תורה צוה לנו משה כתב בהו, משום דאמרינן במנחות (ל', א) הלוקח ספר תורה כאלו חוטף מצוה, כתבה כאלו קבלה מהר סיני, כתב בה אות אחת או שהגיה בה אות אחת מעלין עליו כאלו כתבה.

דף יד עמוד ב

הא דאקשינן נפיש ליה משני טפחים דאיכא רווחא דביני ביני בתרי פושכי היכי הוה יתיב:    איכא למידק, דילמא על צדו היה מונח, שאין ברחבו אלא טפח, דהא לאמצעיתו הוא נגלל. וניחא לי, על צדו אינו דרך הנחה ודרך בזיון הוא, ואי נמי אי על צדו היה בינו ובין הלוחות עוד ריוח טפח, וכשהיו נושאים את הארון עם הנדנוד שמא היה מהתפך.

ועם תירוץ זה עלה לי תירוץ גם לאחריתי, דקשיא לי דילמא זקוף היה עומד ופני שני הגלילים כנגד הלוחות ובטפח ריוח היה עומד, אלא בהא נמי מתרצא לי, דעם נדנודו כל שיש ריוח טפח בינו ובין הלוחות שמא היה מטה. ואי נמי יש לי לומר בזו שאין מניחין ספר תורה זקוף אלא שחוח, אלא שאני רואה שכן נהגו בכל המקומות להניחו זקוף בארונו, ומכל מקום על צדו אינו דרך כבודו, וכל מי שעושה כן ממחין בידו. כנ"ל.

עוד קשיא לי, אדמהדר לאקשויי ליה מיתורא דביני ביני, ליקשי לכולי עלמא, דהא נפיש טובא מחמת שני העמודים שבו, דודאי עמודים היו בו, כיון דנגלל לאמצעיתו למאי דסבירא ליה השתא, ועוד שבו היו קורין בצבור פעמים, כמו שכתב רש"י ז"ל שבו היו קורין בעזרה פרשת המלך בהקהל וכהן גדול ביום הכפורים. על כן נראה לי, דכשאמרו ארכו כהיקפו, עם עובי העמודים קאמר.

ואם תאמר אם כן מאי רבותיה דרב אחא בר יעקב דאיתרמי ליה, ורב הונא נמי דכתב שבעין ולא איתרמי ליה אלא חד, יעשה עמודים וימצע בהם את השיעור בעמודים גסים או דקים כפי הצורך; לא היא, דכל הדברים בבינונית, דאי לא תימא הכי, כששאלו את רבי ספר תורה בגויל בכמה ובקלפים בכמה, ואמר להו בגויל בששה, עדיין יש לנו לשאול באיזה כתיבה דקה או גסה, ריוח בין שטה לשטה כמה, אורך השיטה ורוחב שבין דף לדף בכמה, שאף על פי שנתנו חכמים שיעור לגליונות יש מי שמוסיף ויש שכותב דקה ויש כותב גסה, אלא כל ששערו חכמים בבינונית, וכן אתה אומר בעמודים. כנ"ל. וכן הרציתי דברים לפני מורי הרב ז"ל.

---