בבא מציעא לז ב
| ראשונים נוספים על הש"ס: ראשונים | אחרונים
צווח מ"ד הלה צווח אבל שתיקה כהודאה ומ"ד הלה שותק שתיקה דהכא לאו כהודאה הוא מצי אמר ליה האי דשתיקי לכל חד וחד דאמינא דלמא האי הוא אמר מר מניח גזילה ביניהם ומסתלק ושקלי לה כולהו ואזלי והאמר רבי אבא בר זבדא אמר רב כל ספק הינוח לכתחלה לא יטול ואם נטל לא יחזיר אמר רב ספרא ויניח א"ל אביי לרבא מי א"ר עקיבא אלא זו הדרך מוציאתו מידי עבירה עד שישלם גזילה לכל חד וחד אלמא מספיקא מפקינן ממונא ולא אמרי' אוקים ממונא בחזקת מריה ורמינהי נפל הבית עליו ועל אמו יורשי הבן אומרים האם מתה ראשונה ויורשי האם אומרים הבן מת ראשון אלו ואלו מודים שיחלוקו ואמר ר"ע במודה אני בזו שהנכסים בחזקתן אמר ליה התם שמא ושמא גזל אחד מחמשה ברי ושמא והא מתני' דהכא אמר לשנים גזלתי לאחד מכם מנה דשמא ושמא הוא וקתני נותן לזה מנה ולזה מנה וממאי דר"ע היא דקתני עלה דההיא מודה ר' טרפון באומר לשנים גזלתי לאחד מכם מנה ואיני יודע איזה מכם כו' למאן מודה (לאו) לר"ע בר פלוגתיה וממאי דשמא ושמא הוא חדא דלא קתני תובעין אותו ועוד הא תני ר' חייא זה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע הא אוקימנא לה בבא לצאת ידי שמים אמר ליה רבינא לרב אשי ומי אמר רבא כל בשתי כריכות הוה ליה למידק והאמר רבא ואי תימא רב פפא גהכל מודים בשנים שהפקידו אצל רועה שמניח רועה ביניהן ומסתלק א"ל דהתם כשהפקידו בעדרו של רועה שלא מדעתו:
וכן שני כלים אחד יפה מנה ואחד יפה אלף זוז כו':
וצריכא דאי אשמועינן הך קמייתא בההיא קאמרי רבנן משום דליכא פסידא אבל בהא דאיכא פסידא דגדול אימא מודו ליה לר' יוסי ואי אתמר בהא בהא קאמר ר' יוסי אבל בהך אימא מודי להו לרבנן צריכא
רש"י
עריכהצווח - אמר לכל אחד איני מכירך:
ושקלי ליה כולהו ואזלי - נמצא זה מוציא מידו כדי להפסיד הנגזל עולמית:
והא"ר אבא בר זבדא ספק הינוח - מצא דבר שאין בו סימן בצד מקום שמשתמר קצת דלא שכיחי אינשי דאזלי ויש לספוקי שמא מדעת הונח שם לגניזה:
לכתחלה לא יטלנו - המוצאו שכשיבא בעליו לא ימצאנו וסימן אין בו שיכריז לפיכך יניחנו זה ובעליו יבא ויטלנו וכל שכן לודאי הינוח כדתנן (לעיל דף כה:) מצא כלי באשפה מכוסה לא יגע בו:
ואם נטל לא יחזיר - ואם בא אחר ואמר שלי הוא וסימן אינו נותן בו לא יחזירנו שמא אינו שלו וסוף הבעלים לבוא ויביא עדים שהניחו שם לפיכך יהא מונח ביד זה עד שיבא אליהו דהאי לא יחזיר לא שיהא שלו קאמר דהא מעיקרא באיסורא אתא לידיה אם הינוח הוא אלמא מידי דמספקא לן דמאן נינהו צריך להניחו ביד מי שהוא עד שיתברר הדבר:
אמר רב ספרא ויניח - הא דקתני מסתלק לאו דלישקלו אינהו וליזלו ולא שיוציאנה מידו אלא תהא מונחת בידו עד שיתברר הדבר והאי מסתלק סילוק הדין הוא ויניח גזילה בפניהם בב"ד ויאמר בררו של מי הוא ויטול ומסתלק מן הדין והגזילה יניח בידו עד שיבא אליהו:
לא זו הדרך - סיפא דגזל אחד מחמשה הוא ביבמות (דף קיח:):
נפל הבית עליו ועל אמו - ואין ידוע איזה מת ראשון והיו לאמו נכסים מבית אביה:
יורשי האם - משפחת בית אביה אומרים לקרובי הבן ממשפחת אביו הבאים לירש את הבן:
הבן מת ראשון - ולא ירש את אמו להוריש אתכם נכסים אלא הבן מת ראשון ואחר כך מתה אמו ואנו יורשים אותה (נכסיה):
ויורשי הבן אומרים האם מתה ראשונה - וירשה בנה ואחריה מת הבן ואנו יורשין אותו:
אלו ואלו - ב"ש וב"ה שנחלקו בנפילות אחרות בפרק מי שמת שב"ש אומרים יחלוקו ובית הלל אומרים נכסים בחזקתן כאן מודים שיחלוקו:
אמר ר"ע מודה אני בזה - אע"פ שאני משל ב"ש ואומר בשאר הנפילות יחלוקו בזו אני מודה לב"ה שהנכסים בחזקתן ופליגי אמוראי בחזקת מי והתם מפרש טעמא. שמא ושמא שניהם מכח שמא באים הלכך נכסים בחזקתן:
הכא ברי ושמא - כל אחד ואחד אומר אותי גזל היינו טענת ודאי וזה אומר איני יודע וברי עדיף משמא:
עלה דההיא - דגזל אחד מחמשה:
חדא דלא קתני - מתני' תובעין אותו דלא קתני אותי גזל: ה"ג ועוד הא תני ר' חייא זה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע. ולא גרסינן יחלוקו והכי פירושו ועוד הא תני רבי חייא להך מתניתא דגזלתי את אחד מכם בתוספתא דיליה ותני לה הכי אמר לשנים גזלתי אחד מכם ואיני יודע איזהו זה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע נותן לזה מנה כו' כדקתני במתני' אלמא בשמא ושמא עסקינן:
הכל מודים בשנים שהפקידו כו' - גבי פלוגתא דר"ט ור"ע איתמר במסכת בכורות (דף יח:) שנים שהפקידו זה טלה אחד וזה שנים זה אומר שנים שלי וזה אומר שנים שלי והתם שתי כריכות נינהו ואפילו הפקידו זה בפני זה דבר הנראה הוא מי מביא אחד ומי מביא שנים דבשלמא גבי כריכות מעות הואיל דאלו ואלו צרורין הוא שוכח מי הפקיד אצלו צרור גדול ומי צרור קטן הואיל והפקידו אצלו יחד אבל גבי טלאים מילתא מוכחת טפי:
פסידא דגדול - של כלי גדול ששברוהו וכשיבא אליהו ויאמר של מי הוא נמצא מפסיד בשבירתו:
בהא קאמר ר' יוסי - משום פסידא דגדול:
תוספות
עריכהמודה אני בזה. אע"ג דקאמר מודה אני לאו משום דליהוי מתלמידי ב"ש דבפ"ק דיבמות (דף טו.) בצרת הבת סבר כב"ה דקאמר תמיה אני מתי תבא צרת הבת לידי ואשיאנה והיינו כב"ה אלא אגב דשנה לעיל אלו ואלו מודים תנא הכא מודה אני:
וממאי דר"ע היא. וא"ת ואלא כמאן דאי כר"ט כ"ש דלר"ע נותן לזה מנה ולזה מנה וי"ל דהכי פי' ממאי דר"ע היא ומדינא דלמא לצאת ידי שמים ומשני מדקאמר מודה ר"ט למאן מודה לאו לר"ע דאמר מדינא משלם לכל אחד ואחד ואמר ר"ט מדינא מניח ביניהם ומסתלק אבל לצאת ידי שמים מודינא דמשלם לכל אחד ואחד וקאמר הא אוקימנא בבא לצאת ידי שמים ומודה דקאמר ר"ט ה"פ כי היכי דאמרת בשמא ושמא משלם לכל אחד ואחד לצאת ידי שמים הכי מודינא לך הכא:
ומי אמר רבא כל בשתי כריכות ה"ל למידק והא אמר רבא כו'. וא"ת והא מתני' איירי לצאת ידי שמים וי"ל מדנקט במתני' דאתי נמי כר"ע אביו של אחד מכם משמע משום דהוי שמא ושמא אינו חייב אלא לצאת ידי שמים דוקא כדמשמע לשון הודה הא הפקידו הן עצמן דמסתמא תבעי ליה והוה ליה ברי ושמא חייב אפי' מדינא אע"ג דלא עבד איסורא כיון דה"ל למידק דאי לאו הכי אמאי נקט אביו דאי לאורויי דאפי' בשמא ושמא חייב לצאת ידי שמים זה אין נראה שום חידוש לר"ע ועוד דר"ע נמי אית לי' בהגוזל קמא (ב"ק דף קג: ושם) בלקח מחמשה בני אדם שמשלם לכל אחד ואחד ואע"ג דלא עבד איסורא ומדינא משלם דלצאת ידי שמים אפילו ר"ט מודה שמשלם לכל אחד ואחד אע"ג דלא עבד איסורא דהא מתני' אוקמינן נמי כר"ט וקתני אביו של אחד מכם הפקיד לי מנה נותן לכל אחד ולהכי פריך והאמר רבא הכל מודים כו' דאפי' לר"ע מניח ביניהם אע"ג דה"ל למידק כמו שאפרש משום דלא עביד איסורא וה"ה דבלא רבא ה"מ למיפרך מר"ע דאמר גבי מקח אע"ג דלא עבד איסורא משלם לכל אחד ואחד והתם אמר רבא דאפי' לר"ע מניח רועה ביניהם ומסתלק אלא דניחא ליה למיפרך דרבא אדרבא:
והאמר רבא הכל מודים בשנים שהפקידו אצל רועה. פרש"י זה טלה אחד וזה שני טלאים שמניח ביניהם ומסתלק והתם כשני כריכות נינהו אפי' הפקידו זה בפני זה דדבר הנראה מי הביא אחד ומי הביא שנים אבל במעות לא היה לו להבחין בין צרור גדול לצרור קטן וקשה דמתני' מסתמא מיירי אפילו זה הפקיד מאתים בב' כיסין וזה מנה בכיס אחד ותו דלמא מיירי רבא בב' שהפקידו שני טלאים זה כחוש וזה שמן דהוי כמעות דלא הוה ליה למידק אי נמי בשנים שהפקידו שני טלאים ומת אחד מהם וכל אחד אומר שהמת של חבירו דכי האי גוונא מיירי מתניתין דהתם בפרק שני דבכורות (דף יז: ושם) אלא יש לומר דאפי' הפקידו טלאים זה בפני זה הוה ליה למידק דלא שייך למימר אתון לא קפדיתון משום דלא יוכלו לתקן דאפי' הפקידו זה שלא בפני זה יראה חבירו הטלאים כשהולכים במרעה ושואל של מי הם אבל במעות שהיה יכול להפקיד שלא בפני חבירו יכול הנפקד לומר אתון לא קפדיתון כל שכן דלא הוה לי למידק:
שלא מדעתו. לאו דוקא שלא מדעתו אלא כלומר שלא בראייתו של רועה דהשתא לא הוה ליה למידק:
עין משפט ונר מצוה
עריכהמ א מיי' פ"ד מהל' גזילה ואבידה הלכה ט', סמ"ג עשין עג, טור ושו"ע חו"מ סי' שס"ה סעיף א':
מא ב מיי' פ"ה מהל' נחלות הלכה ו', סמג עשין צו, טור ושו"ע חו"מ סי' ר"פ סעיף י':
מב ג ד מיי' פ"ה מהל' שאלה ופקדון הלכה ד', סמ"ג עשין פח, טור ושו"ע חו"מ סי' ש' סעיף ד':
ראשונים נוספים
אמר רב ספק הינוח לכתחילה לא יטול ואם נטל לא יחזיר אמר רב ספרא תני ויניח.
א"ל אביי לרבה מי אמר ר' עקיבא וכו'. אלמא מספקא מפקינן ממונא וכו' א"ל התם שמא ושמא. וק"ל א"ה קשי' אדרב נחמן דאמר מנה לי בידך והלה אומר אינו יודע פטור אלמא מספיקא לא מפקינן ממונא וליכ' למימר דכיון דגזל אחד מה' דמי' ליה לגזלתיך ואיני יודע אם החזרתי לך דהא לא דמיא כלל ועוד דא"ה היכא פליג עלה ר' טרפון ואיכ' למימר ר"נ סב"ל כרשב"א דאמר התם ביבמות לא נחלקו ר' טרפון ור"ע על שלקח מקח מה' בני אדם ואינו יודע מאיזה מהן לקח שמניח דמי מקח בינהן ומסתלק על מה נחלקו על שגזל וכו' ורב הונא ורב יהודה ס"ל כת"ק דרשב"א דאמר אף בלקח מקח אמר ר' עקיבא נותן דמי מקח לכל אחד ואחד וכו' כדתני' בהגוזל קמא במעשה בחסיד אחד ואכתי תמיה' לי א"ה אמאי לא אוקימנ' לדר"נ ורב הונא בתנאי ולא אדכרו לה בגמ' כלל ואיכא למימר משום דר"נ אמר לך אנא דאמרי לת"ק נמי אפי' לר"ע משום דס"ל דאפי' בלקח קנים דה"ל למידק ובהא פליגי דרשב"א לא קניס בלקח מקח והכי איתא בפ' הגוזל ור"ע אע"ג דלא אשתבע קנים. והא דאקשי ליה אביי לרבה מי אמר ר' עקיבא לא זה הדרך מוציאתו מידי עבירה וכו' משמע [דאביי] ורבה לא סבירא להו דקנסא הוא דקניס ר' עקיבא דאי הכי לא קשיא להו מנפל הבית עליו ועל אמו ואליבא דת"ק דרשב"א קא מקשו דאמר אפי' בלקח פליגי וסבירא להו דליכא למיקנס בלקח, ואע"ג דאשכחן ליה לרבה דאמר בפרק יש נוחלין זאת אומרת מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור איהו סבירא ליה כרשב"א אליבא דר' עקיבא. ולענין פסקא דהלכתא כתב רבינו הגדול ז"ל דהלכה כר' עקיבא ואליבא דרשב"א ונראה מדבריו דשייכא ליה בדרב נחמן דאמר מספיקא לא מפקינן ממונא דבלקח ליכא למקנסיה, וסתמא דמתני' דהתם כרשב"א אתיא דהכי אסקה בדוכתא, ומתני' דהכא דקתני אמר לשנים גזלתי את אחד מכם מנה וכו' וקתני שהודה מפי עצמו דאלמא משום דבא לצאת ידי שמים חייב ואלו לא בא לצאת ידי שמים לא ואע"ג דאיכא למקנסיה רשב"א נמי מודה בה, דכל היכא דהוי שמא ושמא לא ארשב"א מספיקא מפקינן ממונא ואפי' היכא דאיכא למקנסיה אלא בבריא ושמא הוא דאמר הכי ומתני' שמא ושמא הוא הילכך ליכא למקנסיה אלא מכיון שבא לצאת ידי שמים קנסי' ליה ומשלם לכל אחד ואחד, וראיה לדבר דתנן גזלתיך ואיני יודע אם החזרתי לך ואוקימנא בדלא תבעי ליה ובבא לצאת ידי שמים, אבל לא בא לצאת ידי שמים פטור אלמא כל היכא דהוא שמא ושמא לא קנסינן וסתם מתני' ר' עקיבא נמי היא ואליבא דרשב"א, וזהו שכתב רבינו הגדול ז"ל בהלכותיו דייקינן דקתני שהודה מפי עצמו דבבא לצאת ידי שמים עסקינן וכו', והיכאדתבעי ליה בבריא, וחד מינייהו אפקיד גביה א"נ בשתי כריכות אע"פ שלא בא לצאת ידי שמים חייב לשלם כל אחד ואחד אפי' לרב נחמן דכמאן דעבד איסורא דמי, הואיל והיה ליה למידק דכי היכי דבשמא ושמא ובא לצאת י"ש בעלמא פטורי והכא קנסי' ליה ומשום קנסא מחייבין ליה לשלם כל אחד ואחד [לצאת ידי שמים] בבריא ושמא נמי קנסי' ליה [מדינא].
ורבינו הגדול ז"ל נמי אוקמה למתני' דקתני זה אומר מאתים שלי וזה אומר מאתים שלי בשהפקיד אצלו בכרך אחד וכדרבה, אלמה בשתי כריכות חייב לשלם לכל אחד ואחד אע"פ שלא בא לצאת י"ש דסיפא דמתני' דיני אדם קתני, ועוד שאלו בא לצאת י"ש, בבריא ושמא אפי' בכרך א' חייב תדע דהא רבה סבר בעלמא פטור ואפי' הכי אוקמה למתני' בכרך אחד דוקא אלמה בשתי כריכות חייב.
ואפשר לומר דהיכא דאפקידו גביה בכרך אחד אע"פ שהוא בריא ושמא כיון דאיהו לא פשע ואינהו גרמו אנפשיהו אע"פ שבא לצאת י"ש פטור ולא דמי למנה לי בידך והלה אומר א"י דחייב בבא לצאת י"ש דהתם חאיש בנפשיה בספק גזלה, אבל הכא קים ליה בנפשיה דלא מעכב מדידהו כלום ולא פשע נמי בהו, הילכך סיפא דמתני' אפי' בבא לצאת י"ש מיתוקמא, ומיהו אכתי י"ל שאף בדיני אדם בשתי כריכות חייב וכן כתב הר"מ הספרדי ז"ל, ודברי רבינו נמי מטין כן שלא בשביל להפטר משמים בלבד העמידה בכרך אחד דסיפא בדיני אדם היא ולא קתני דיני שמים כלל.
ואי קשיא לקח נמי הוה ליה למידק, לא קשיא דכאן דדמי מקח מיד בעי למיתן ליה סבר לא חציף איניש למיתבע השתא דמי מקח אלא מוכר, אבל פקדון כיון דלזמן מרובה הוא הוה ליה למידק, ועוד איכא למימר דהתם בשלקח מקח מה' בני אדם שהיו עומדין שם ואע"פ שהמקח ביד אחד מהם לא הוה ליה למידק דכיון שמסרו לו בפניהם ולא אמרו לו שידקדק ממי לקח כדי שיתן לו המעות סבר אינהו מיהמני אהדדי, או שותפי נינהו הילכך אפי' בא לצאת י"ש מניח ביניהם ומסתלק תדע דהא בחסיד אחד שלקח הורה ר' טרפון מניח ביניהם ומסתלק כדאיתא בפ' הגוזל, והוא לצאת י"ש בא ובלקח הא קיי"ל כר' טרפון, ומשמע נמי דתבעי ליה הוו כעין פלוגתייהו דבשמא ושמא לא שמעי' להו פלוגתא כלל, וש"מ דאפי' בריא ושמא ובא לצאת י"ש פטור היכא דלית ליה חשש גזילה, כדכתיבנא, והר' משה ז"ל חייב החסיד לשלם דמי מקח לכל אחד ואחד ואיני רואה דבריו בזה, וכן גבי קדש אחד מה' נשים לא הוה ליה למידק דלא עבידי נשי דאמרי אותי קדשת, והא מתני' דהכא דשמא ושמא הוא וכי הך סוגיא נמי כההיא דלעיל דקס"ד ר' עקיבא היא ומשום דלא אלימא ליה חזקה בממונא, ואפי' בשמא ושמא ומשום קנסא הוא, דמדינא ליכא מ"ד ולהכי מקשי לה אביי עליה דרבה דא"ל לא א"ר עקיבא אלא בבריא ושמא וכי אמרי' ממאי דר' עקיבא היא, ואיצטריך לאיתויי ההיא דמודה ר' טרפון הדרא קושין לכ"ע דהשתא בבריא ושמא פטר בשמא ושמא מודה ולהכי אמרי' הא אוקמ' בבא לצאת י"ש כלומר דאי לאו הכי היא גופא קשיא:
מי אמר רבה וכו' והא אמר רבה הכל מודים בשנים שהפקידו אצל רועה שמניח רועה ביניהם ומסתלק. הא דרבה איתא בפרק הלוקח עובר פרתו בבכורות (י"ח ע"ב) גבי רחל שלא בכרה וילדה שני זכרים כאחד ומת א' מהם שר"ט אומר יחלוקו ר"ע אומר המע"ה ואמרי' בגמרא משל דר"ט למה הדבר דומה לשנים שהפקידו אצל רועה שמניח ביניהם ומסתלק פי' שניים שהפקידו אצל רועה שתי בהמות ומתה אחת מהן ובע"ה וכהן כל א' וא' אומר החי שלי רועה פטור ומניח החי ברשותו עד שיעשו פשרה ביניהם ויחלוקו וכשיבאו לב"ד אומר להם לחלוק שלא יצא מרשות שומר עד שיחלוקו ועלה איתמר התם הא דרבה ופירושו כמו שכתבתי וכך פירשה רש"י ז"ל בפירושיו במסכת בכורות.
והא דקשיא לן הכא דה"ל למידק משום דכיון ששתי הבהמות שוות אין לומר אתון גופייכו לא קפדיתו אהדדי דלמאי הוה לן למקפד אבל לרועה ה"ל למיד' שאם תמות א' מהן יתבע כל אחד ממך.
ומשמע דהא דרבה בשמא ושמא היא שהרי משל לר"ט וההיא שמא ושמא היא והכי קשיא ליה לרבינא מי אמר רבה דכל היכא דה"ל למידק לצאת ידי שמים חייב והא אמר רבה הכל מודים וכו' ואי בשלא בא לצאת ידי שמים ובשמא ושמא פשיטא אלא ודאי בבא לצאת ידי שמים ואפ"ה רועה פטור ומפרקי' כגון שהפקידו בעדרו של רועה שלא מדעתו והיינו כמשל דר"ט דלא ידיע הי מניהו דמר והי מניהו דמר.
ואי קשיא לך לרבינא ליקשי מתני' עליה דרבה דקתני חייב שהודה מפי עצמו ל"ק דרבינא סבר דמתני' דוקא משום דלא אפקידו גביה אלא חד מיניהו אבל היכא דאפקידו גביה תרויהו לא ה"ל למידק דעבי' איניש דמשתלי הי ניהו דמר והי ניהו דמר ויש מי שפירש דהא דרבה בדתבעי' לה תרויהו בבריא ולא בא לי"ש ומיהו אי ה"ל למידק חייב דומיא דגזלתי א' מכם דמחייב ר"ע ואם זה הפי' אמת בכאן מפורש מה שחפשנו למעלה. ורש"י ג"כ פירשה בבריא ושמא אלא שאינו משל דר"ט:
אמר ליה אביי לרבא מי אמר ר' עקיבא וכו' אלמא מספיקא מפקינן ממונא, ורמינהו נפל הבית עליו ועל אמו וכו' א"ל הכא ברי ושמא התם שמא ושמא: וא"ת, אביי דקארי לה מאי קארי לה. י"ל, דאביי מתניתין דאמר לשנים גזלתי לאחד מכם מנה קא קשיא ליה, דשמא ושמא הוא כדקא פריש בסמוך, ופירושא הוא דקא בעי, היכי מתוקמן כלהו מתניתין.
מדאקשיה אביי ממתניתין דנפל הבית, ומדשני ליה רבא הכא בברי ושמא (הכא) [התם] שמא ושמא, ולא שני ליה גזל אירושה קא רמית גזל דעבד אסורא קנסינן כדאמר לעיל בריש שמעתין, משמע דסבירא ליה לאביי, דר' עקיבא דינא קתני, והא דאמר לא זו הדרך מוציאתו מידי עבירה, לדבריו דר' טרפון קאמר, כלומר בגזל מיהא דעבר אודי לי דאין זו הדרך מוציאתו מידי עברה, והאי סוגיא אתיא כתנא קמא דרבי שמעון בן אלעזר, דאמר התם ביבמות (קיח, ב) דאפילו בלקח נמי פליגי, ואליביה שקלינן וטרינן הכא בכולה סוגיין, ואנן לא קיימא לן כוותיה אלא כרבי שמעון בן אלעזר, ורב נחמן נמי דאמר (לקמן צז, ב) מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור, כרבי שמעון בן אלעזר אזלא, ואביי דשקיל וטרי הכא אליבא דתנא קמא דרשב"א כוותיה סבירא ליה, כדמוכח בפרק יש נוחלין (ב"ב קלד, א) גבי משנתנו דהאומר זה אחי אינו נאמן ונוטל עמו בחלקו, דאתמר עלה בגמרא (שם קלה, א) ואינך מאי קאמרי, ואוקימנא דאמרי אין אנו יודעים, ואמר רבה זאת אומרת מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור, ואמר ליה אביי לעולם חייב, ושאני הכא דכמנה לאחר בידך דמי. (ואפי') [ואם] תבעי ליה מחייב ליה בבי דינא (הואיל ועבד אסורא), ולר' טרפון אינו חייב אלא בבא לצאת ידי שמים.
והרי"ף ז"ל פסק כר' עקיבא ואליבא דרבי שמעון בן אלעזר דבגזל דוקא דעבד אסורא חייב, אבל בלקח פטור, והילכך אין בין ר' עקיבא ור' טרפון אלא היכא דעבד אסורא, בין אסורא דאורייתא כגזל בין אסורא דרבנן כמקדש בביאה, דבכולהו קניס ר' עקיבא כדאיתא התם ביבמות פרק האשה שלום (קיח, ב), ומתניתין דהתם דוקא גזל קתני, לקח לא קתני, קדש קתני בעל לא קתני, (ואפי') [ואם] תבעי ליה מחייבינן ליה בבי דינא הואיל ועבד אסורא, ולר' טרפון אינו חייב אלא בבא לצאת ידי שמים.
והילכך לענין פסק הלכה, בגזל היכא דודאי גזל אלא שאינו יודע למי, לעולם חייב בין תבעין ליה בין לא תבעין ליה, תבעי ליה, היינו דר' עקיבא דגזל אחד מחמשה, לא תבעי ליה, היינו מתניתין דאמר לשנים גזלתי אחד מכם מנה ובא לצאת ידי שמים, ואין הפרש בין גזל מנה ונסתפק לו למי, בין גזל לשנים לזה מנה ולזה מאתים ואינו יודע מאתים למי, דכל דודאי עביד אסורא קנסינן ליה לר' עקיבא אפילו בדיני אדם. והיכא דאינו יודע אם גזל כלל אם לאו, אפילו בא לצאת ידי שמים פטור, ודתנן (ב"ק קיח, א) איני יודע אם גזלתיך פטור, ואוקימנא התם בפרק הגוזל בבא לצאת ידי שמים.
ולענין פקדון או מלוה, היכא דודאי הפקידו, אי בשתי כריכות אי נמי חד דהוה ליה כעין שתי כריכות, בדתבעי ליה חייב דכיון דלא דק פושע הוא וחייב, וכן הפקיד לו אחד משנים ואינו יודע איזהו, ולא שנא הפקידו לו שנים בשתי כריכות זה מנה וזה מאתים, נותן לזה ולזה מאתים ואפילו בדיני אדם, דכיון דהוה ליה למידק ולא דק פושע הוא, ואפילו אמר הילך חייב, וכמו שכתבנו למעלה (ד"ה סיפא) ואי לא תבעי ליה ובא לצאת ידי שמים חייב, והיינו מתניתין. והיכא דאינו יודע אם הפקידו לו או אם הלוו לו כלל, אי (לאו אי) תבעי ליה ובא לצאת ידי שמים, חייב, והיינו דר' חייא בר אבא אמר ר' יוחנן, ואי לא תבעי ליה פטור, ואפילו בא לצאת ידי שמים, והיינו מתניתין דהגוזל (שם), איני יודע אם גזלתיך ואם הפקדת אצלי פטור, ואוקימנא אפילו בבא לצאת ידי שמים. תבעי ליה ולא בא לצאת ידי שמים פטור, והיינו דר' יוחנן ורב נחמן מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור (לקמן צז, ב) והיכא דהפקידו או הלוו בכרך אחד, איכא מאן דאמר, דאי תבעי ליה ובא לצאת ידי שמים, חייב לתת לכל אחד ואחד, ואע"ג דלא הוה ליה למידק כדאמרן, בבא לצאת ידי שמים חייב, ואיכא מאן דאמר דלא, ואפילו בא לצאת ידי שמים, משום דאיהו לא פשע בכלום דלא הוה ליה למידק, ואינהו גרמו נפשייהו, ולא דמי למנה לי בידך והלה אומר איני יודע, דחייב בבא לצאת ידי שמים, דהתם (האיש) [מעייל] נפשיה בספק גזילה, אבל הכא לא (האיש) [מעייל] נפשיה בכלום, ולא פשע נמי בהו, ועוד דמנה לי בידך, לדברי התובע הוה ליה למידק, אבל הכא אפילו לדברי התובעים לא הוה ליה למידק, ולהדין סברא, אפילו סיפא דמתניתין מתוקמא בבא לצאת ידי שמים כרישא, ואתיא שפיר כולה בחד גוונא בבא לצאת ידי שמים. והכין ודאי מסתברא, דאי לא, מאי שנא גזל דיהבינן טעמא משום דעבר איסורא וקנסינן ליה, ודוקא בדלא תבעי ובבא לצאת ידי שמים, דר' טרפון אפילו בפקדון נמי דלא עבד אסורא ולא פשע בבא לצאת ידי שמים חייב, ומר' טרפון נשמע לר' עקיבא, דהא בפקדון לא פליגי.
ולענין מקח, אי לקח מה' בני אדם ואינו יודע ממי, אפילו תבעי ליה ואפי' בא לצאת ידי שמים, נראה שמניח דמי מקח ביניהם ומסתלק, דהא לא פשע בכלום, דלא הוה ליה למידק כמו שכתבנו למעלה, וכר' שמעון בן אלעזר דאמר התם (יבמות קיח, א) גזל קתני לקח לא קתני.
וכל היכא דתבעי ליה ומשלם, ואפילו הפקידו לו בשתי כריכות, כתב הרי"ף ז"ל והרמב"ם ז"ל (פ"ה מהל' שאלה ופקדון ה"ד) דנוטל בשבועה כעין דאורייתא, דכל הנוטלין נשבעין בנקיטת חפץ. ואני תמה, דכל שהפקידו לו שנים זה מנה וזה מאתים, וכל אחד אומר מאתים שלי, והוא אומר איני יודע, הרי זה מחויב שבועה שאינו יכול לישבע, ומשלם בלא שבועה שכנגדו, דבחשוד על השבועה בלחוד הוא דתקנו לישבע שכנגדו, משום דנתבע רוצה לישבע, אלא שאין אנו מניחין אותו ואין מוסרין לו שבועה, ועוד דאי לא, לא שבקת חיי לכל חשוד, הא באומר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא, דהוא מודה [מקצת] והתורה חייבתו שבועה, כשאינו יכול לישבע משלם בלא שבועת שכנגדו, וכדמוכח בהדיא בפרק שבועת העדות (שבועות לב, ב) גבי הכל מודים בנסכא דר' וי"ל, דכיון שזה מודה בכל חיובו, אלא דמשום דלא דק אתה דנו כפושע ומחייבו לשלם, אין חברו נוטל אלא בשבועה ובנקיטת חפץ, כדרך שעשו בכל הנשבעין ונוטלין דפרק כל הנשבעין (שם מג, ב).
והראב"ד ז"ל פסק כר' טרפון, משום דטעמא דר' עקיבא משום קנסא הוא (והא הכא) [והאידנא] לא דיינינן דיני קנסות. ועוד דר' עקיבא לא אמר אלא לצאת ידי שמים, ולא לאכרוחי בבי דינא, כדקתני לא זו הדרך מוציאתו מידי עבירה, אלא משום ידי שמים קאמר. והר"ז הלוי ז"ל פסק כר' טרפון.
שתיקה דהכא כהודאה דמיא דאמר האי דשתקי אמינא וכו': מכאן נראה לפסוק גבי יין נסך דאם אמר אדם לישראל נתנסך יינך ושתיק אפילו אין בידו לנסך מהימן דשתיקה כהודאה דמיא. ומכאן נראה שאם יש לתלות שתיקתו לפי שמחשב בלבו מה יענה דלאו כהודאה דמיא. וכן כתוב בתוספות שאנץ וזה לשונו: שתיקה כהודאה דמיא. נראה דלכל דבר שיש לתלות שתיקתו לפי שמחשב בלבו מה יאמר לא אמרינן שתיקה כהודאה דמיא ואם לא כן היה כל אדם נתפס שאין יכול למהר ולענות. ואפילו בהך דהכא אם טען ואמר מה ששתקתי לפי שהייתי מחשב בלבי להכירך אם אתה הוא אותו שגזלתי אם לאו הכי נמי דמהימן.
אבל אם לא טעין לא טענינן ליה: ואומר ה"ר יעקב מקינון דאם הוא מאמין בלבו שהוא אומר אמת דאין מועיל מה שמכחישו או מה שאומר איני יודע ועל זה נאמר ויראת מאלהיך. תלמיד הר"פ ז"ל.
ושקלינן ליה ואזלי: כלומר שיחלקו ביניהם והלא לא הניחה הוא אלא על דעת שתשוב הגזלה ליד הנגזל והרי לא שבה והאמר רבי אבא בר זבדא כל ספק הינוח וכו' ואף על פי שלענין אבדה נאמר להכא נמי גמרינן מינה כי מספק הניחה לכל אחד ואחד כי הוא לא הניחה אלא לאחד והשאר ספק ומספק אין להם ליטול כלום. אבל ודאי אם יודו כולם לאחד יטול אף על פי שמספק הניחה. אמר רב ספרא ויניח. פירוש כולם יניחוה ביד בית דין עד שיודו לאחד. והא דלא קאמר הכא יהא מונח עד שיבא אליהו כדקתני בזה מנה וזה מאתים ובשני כלים משום דהתם ביד הנפקד עצמו יהא מונח אבל הכא צריך שיוציא גזלה מתחת ידו. הראב"ד.
וזה לשונו בסוף המסכת בהשמטה: ושקלין ליה כולהו כלומר בלא שבועה חולקין אותה ביניהם מפני שהוא משיב אותו לכולם בשוה והא אמר רבי אבא וכו'. פירוש הא דרבי אבא לא אשכחן לה אלא גבי אבדה פרק אלו מציאות בענין גוזלות מקושרין אחר הגפה והן מדדין דאיכא למימר כיון דמקושרים בכנפיהן והם אחר הגפה שמא הונחו שם להצניע עד שיבא ויטלם ומשום הכי לא יטול דזה הקשר אינו סימן דכולי עלמא הכי קטרי ומקום נמי לא הוי סימן הואיל ומדדין ונמצאו אבודין לבעלים ואיהו כיון דספק הוא דדילמא לאו מעלמא אתו ומקומן הוא זה ואותו האיש היה סבור מוצנעים הם ואוחזם ואמצאם ולא נתייאש מהם אסורים לו ואם גזל לא יחזיר שמא כבר בא בעליו ולא מצאם ואם יחזירם שמא ירדו למקום אחר ויבא אחר ויטלם בהיתר אלא יהיו בידו שמא יתברר למי הם אלמא כל ספק ממונא באיסורא קאי וכל שכן הכא דאיכא רמאי טובא.
אמר רב ספרא ויניח. פירוש ביד בית דין או לשליח בית דין. ונראה לי לעולם עד שיודו דהכא ודאי איכא רמאי טובא דלית להו בגויה ולא מידי ואי מסתבעי לשקרא משתבעי. ודאלים גבר נמי לא אמרינן אף על גב דאיכא למיקם עלה דמילתא דלמא מדכר האיך ויהיב ליה למאן דאית ליה ומשתבעי להנך בקושטא הא אמרינן דאי תפסיה לא מפקינן. עד כאן לשונו.
והא אמר רבי אבא בר זבדא וכו': הא דלא פריך ממתניתין דאמר הכי נמי יהא מונח ולא אמרינן נפקינן ונישקלינהו כלהו. יש לומר דשאני מתניתין דבהיתרא אתא לידיה וכן פירש רש"י ז"ל דהכא באיסורא אתא לידיה. והא דלא פריך אמילתיה דרבא דלקמן בשנים שהפקידו אצל רועה דאף על גב דבהיתרא אתא לידיה אמרינן מניח ביניהם ומסתלק. יש לומר דההוא כדמסיק שהפקידו בעדרו שלא מדעתו ואפילו למאי דסלקא דעתין איכא למימר דרבא נקט לישנא דמתניתין דברייתא דפליגי לומר אף על פי שחולקין בגזל אחד מחמשה מודו הכא. גליון.
אמר ליה אביי לרבא מי אמר רבי עקיבא וכו': אלמא מספיקא מפקינן ממונא ורמינהו נפל הבית וכו' ואם תאמר אביי דקארי לה מאי קארי לה. יש לומר דאביי מתניתין דאמר לשנים גזלתי לאחד מכם מנה קא קשי ליה דשמא ושמא הוא כדקא פריש בסמוך ופירושא הוא דקא בעי היכי מתוקמן כולהו מתניתין. מדאקשי אביי ממתניתין דנפל ומדמשני ליה רבא הכא ברי ושמא התם שמא ושמא ולא שני ליה גזל אירושה קא רמית גזל דעבד איסורא קנסינן כדאמרינן לעיל בריש שמעתין משמע דסבירא ליה לאביי דרבי עקיבא דינא קתני והא דאמר לא זו הדרך מוציאתו מידי עבירה לדבריו דרבי טרפון קאמר כלומר בגזל מיהא דעבד איסורא אודי לי דאין זו הדרך מוציאתו וכו' והאי סוגיא אתיא כתנא קמא דרבי שמעון בן אלעזר דאמר התם ביבמות דאפילו בלקח פליגי ואליבא דידיה שקלינן וטרינן הכא בכולה סוגיין ואנן לא קיימא לן כוותיה אלא כרבי שמעון בן אלעזר ורב נחמן נמי דאמר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור כרבי שמעון בן אלעזר אזלא. ואביי דשקיל וטרי הכא אליבא דתנא קמא דרבי שמעון בן אלעזר כוותיה סבירא ליה כדמוכח בפרק יש נוחלין גבי משנתנו דהאומר זה אחי אינו נאמן ונוטל עמו בחלקה דאיתמר לה בגמרא ואינך מאי קא אמרי ואוקימנא דאמרי אין אנו יודעים ואמר רבה זאת אומרת מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור ואמר ליה אביי לעולם חייב ושאני הכא דכמנה לאחר בידך דמי. הרשב"א.
וזה לשון הרא"ש: הקשה ר"מ אמאי לא משני כדמשני לעיל שאני גזל דעבד איסורא וגבי פקדון הוה ליה למידק. ואין לומר דמטעם הוה ליה למידק אין לחייב אלא בבא לצאת ידי שמים אפילו לרבי עקיבא ולהכי איצטריך לשנויי הא אוקים מתניתין בבא לצאת ידי שמים דאם כן מאי פריך לקמן מרועה לימא התם אינו בא לצאת ידי שמים אלא על כרחך היכא דהוה ליה למידק חייב לרבי עקיבא אפילו בדיני אדם. ויש לומר דלרבה לית ליה שנויא דרבא דלעיל דמפליג בין כרך אחד לשתי כריכות וקושיא דלעיל מתרץ רישא בבא לצאת ידי שמים. עד כאן לשונו.
מי אמר רבי עקיבא לא זו הדרך מוציאתו וכו': פירוש ואוקימנא בתובעין ורבי עקיבא לישנא דעלמא נקט משום דאיירינן בדבר גזל שהוא דבר עבירה והוא הדין לכל עסק ולכולי עלמא פורע לכל אחד ואחד. כן נראה לי. משיטה.
אמר ליה אביי לרבה מי אמר רבי עקיבא וכו'. אמר ליה התם שמא ושמא: וקשיא לי אי הכי קשיא אדרב נחמן דאמר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור אלמא מספיקא לא מפקינן ממונא. וליכא למימר דכיון דגזל אחד מחמשה דמיא ליה לגזלתיך ואיני יודע אם החזרתי לך דהא לא דמיא כלל. ועוד דאי הכי היכי פליג עלה רבי טרפון. ואיכא למימר רב נחמן כרבי שמעון בן אלעזר סבירא ליה דאמר התם ביבמות לא נחלקו רבי טרפון ורבי עקיבא על שלקח וכו' ורב הונא ורב יהודה סבירי להו כתנא קמא דרבי שמעון בן אלעזר דאמר אף בלקח וכו' כדתניא בהגוזל קמא במעשה בחסיד אחד.
ואכתי תמיה לי אי הכי אמאי לא אוקימנא לדרב נחמן ורב הונא בתנאי ולא אדכרו לה בגמרא כלל. ואיכא למימר משום דרב נחמן אמר לך אנא דאמרי לתנא קמא נמי אפילו לרבי עקיבא משום דסבירא ליה אפילו בלקח קניס דהוי ליה למידק ובהא פליגי דרבי שמעון בן אלעזר לא קניס בלקח מקח והכי איתא בפרק הגוזל. ורבי עקיבא אף על גב דלא אשתבע קניס. הרמב"ן.
וזה לשון שיטה: ומודה אני בזה שהנכסים בחזקתן וכו'. קצת קשה ומאי קושיא דילמא שאני הכא דאיכא חזקת נכסים שהם בספק הילכך הוי כמי שלא נולד בהם ספק כלל והמוציא מחבירו עליו הראיה אבל הכא שנולד ספק בממון שביד זה ולית ליה חזקה בגוה הוה מחייב לאהדוריה לבעלים והוי כעין מנה לאביך בידי ואיני יודע אם פרעתיו אם לאו ועדיפא מיניה דהשתא בריר לן שיש בידו ממון של אחרים. ועוד דהתם איכא למימר יפרע לכל חד וחד ויצא מידי עבירה אבל הכא מאן פרע להו ומאן מחייב להו דליפרע לכל חד וחד לוקי דאינו דין כלל כיון דכוליה ודאי דחד מינייהו הוא והוה ליה למימר יהא מונח עד שיבא אליהו ועדיפא מינה אוקי ממונא בחזקתיה. ואפשר דאין הכי נמי אלא דעדיפא מינה תריץ לה. ואפשר לתרץ דכיון דאין הממון מסויים או שמשלם יותר מדידיה משלם מספק והרי הוא מוחזק בממון דידיה ואדידיה מחייבו לשלם מספק ולהוציא ממנו מחזקתו אם הוא ממון אחד דהיינו ממון הפקדון. עד כאן משיטה.
מודה אני בזה וכו': פירש רש"י אף על פי שאני מתלמידי בית שמאי וכו'. ואי אפשר לומר כן דקיימא לן הלכה כרבי עקיבא מחבירו ואם היה מתלמידי בית שמאי לא היה הלכה כמותו כי היכי דאמרינן רבי אליעזר שמותי הוא ומפרש בירושלמי שמותי שהיה מתלמידי בית שמאי. ואף על גב דרבי עקיבא היח מתלמידי רבי אליעזר גם היה מתלמידי רבי יהושע שהיה מתלמידי בית הלל ורבי אליעזר עצמו היה מתלמידי בית הלל דחשיב ליה במסכת אבות בהני חמשה תלמידים שהיו לו לרבי יוחנן בן זכאי ותני בסוף פרק הישן שמונים תלמידים היו לו להלל הזקן קטן שבכולם היה רבי יוחנן בן זכאי.
והא דאמרינן רבי אליעזר שמותי הוא שהיה נוטה אחר בית שמאי לכל דבריהם. ואלו לרבי עקיבא אשכחן דקאי כבית הלל גבי צרת הבת. והא דאמרינן סתם מתניתין רבי מאיר היא וכולהו אליבא ורבי עקיבא ולקמן סוף פרק האומנין מתמה תלמודא אם כן הויא לה מתניתין דלא כרבי עקיבא מוכח דלא מתלמידי בית שמאי הוה דאם כן הוין כולהו דלא כהלכתא דבית שמאי במקום בית הלל אינה משנה. ונראה לפרש דדוקא בהך דהכא הוא דסבירא ליה לרבי עקיבא כבית שמאי. הרא"ש.
וזה לשון תלמיד הר"פ: ויש לומר דהכי פירושא מודה אני בזה אף על גב דמהך מילתא ונפילה אני תלמיד בית שמאי. ועוד יש לומר דהכי פירושא מודה אני בזה פירוש אומר אני בזה ומשום דמיירי בזה ובזה מודה נקט נמי מודה. עד כאן.
וממאי דרבי עקיבא היא דילמא רבי טרפון הוא: וקשה להשר מקוצי דמאי פריך אי איתא כרבי טרפון כל שכן דקשה לו דהא כיון דרבי טרפון מחייב כל שכן דרבי עקיבא מחייב דהא מחייב טפי מרבי טרפון. ונראה לי דהכי פירושו ממאי דרבי עקיבא היא ורצה לומר מן הדין דילמא רבי טרפון היא ובבא לצאת ידי שמים. ואם תאמר כיון דאסיק אדעתיה דבא לצאת ידי שמים לוקמא נמי כרבי עקיבא ומאי מחייב דקאמר משום דבא לצאת ידי שמים והכי נמי מוקי ליה במסקנא. ויש לומר דסלקא דעתין השתא דלרבי עקיבא מחייב דקאמר היינו מן הדין ואם אינו מחייב מן הדין אינו מחייב כלל אפילו בבא לצאת ידי שמים ומשום הכי משמע ליה השתא דלא אתי ליה כרבי עקיבא.
הא אוקימנא לה בבא לצאת ידי שמים ואפילו לרבי עקיבא: וקשה למה (בפ"ש) דמאי קא משני היא גופה קשיא דהא ודאי הוה ידע ליה שפיר דמתניתין מיירי בבא לצאת ידי שמים דהכי אוקים לעיל אלא הוה קשה ליה משום דמשמע ליה שפיר דהאי חיובא בבא לצאת ידי שמים לא הוי דלרבי עקיבא אינו חייב אלא מדינא והיכי מוכח ליה השתא טפי מדמעיקרא. ונראה לי לפרש דהכי פירושו הא אוקימנא פירוש מתוך מתניתין יש הוכחה דרבי עקיבא אית ליה בבא לצאת ידי שמים דהא קתני מודה רבי טרפון באומר לשנים וכו' ולמאן מודה לאו לרבי עקיבא בר פלוגתיה אם כן שמיע ליה לרבי עקיבא דאית ליה הך מילתא דאמר לשנים גזלתי לאחד מכם מנה וכו' והיכא שמיע ליה מסתמא שמיע ליה ממתניתין דקתני שהודה מפי עצמו כדאמרן לעיל דהא סתם מתניתין רבי עקיבא היא אלא שמע מינה דיש הוכחה מתוך דבריו של רבי עקיבא דמדינא הוא פטור והא דחייב היינו משום דבא לצאת ידי שמים. תלמיד הר"פ.
כתוב בתוספות ומשני מדקאמר ומודה רבי טרפון למאן מודה לאו לרבי עקיבא וכו'. פירוש מדקאמר מודה לרבי עקיבא משמע דרבי עקיבא מחייב טפי ומחייב אפילו מדינא ואיהו מודה לצאת ידי שמים. ומשני דהכי קאמר כי היכי דאמרת בשמא ושמא דחייב לצאת ידי שמים משום דמחייבא מדינא בברי ושמא הכי נמי קא מודינא בברי ושמא אף על גב דלית ליה חיובא מדינא. ביאור תלמיד שלא יהא הן ולאו. עד כאן בגליון.
מי אמר רבה וכו'. הא אמר רבה הכל מודים בשנים שהפקידו אצל רועה וכו': הא דרבה איתא בפרק הלוקח עובר פרתו בבכורות גבי רחל שלא בכרה וילדה שני זכרים כאחד ומת אחד מהם שרבי טרפון אומר יחלוקו רבי עקיבא אומר המוציא מחברו עליו הראיה ואמרינן בגמרא משל דרבי טרפון למה הדבר דומה לשנים שהפקידו אצל רועה שמניח ביניהם ומסתלק. פירוש שנים שהפקידו אצל רועה שתי בהמות ומתה אחת מהן ובעל הבית וכהן כל אחד ואחד אומר החי שלי רועה פטור ומניח החי ברשותו עד שיעשו פשרה ביניהם ויחלוקו וכשיבאו לבית דין אומר להם לחלוק שלא יצא מרשות שומר עד שיחלוקו ועלה איתמר התם הא דרבה ופירושו כמו שכתבתי וכך פירשה רש"י במסכת בכורות.
והא דקשיא לן הכא דהוה ליה למידק משום דכיון ששתי הבהמות שוות אין לומר אתון גופייכו לא קפדיתו אהדדי דלמאי הוה לן למקפד אבל לרועה הוה ליה למידק שאם תמות אחת מהן יתבע כל אחד ממך ומשמע דהא דרבה בשמא ושמא היא שהרי משל לרבי טרפון וההיא שמא ושמא היא. והכי קשיא ליה לרבינא מי אמר רבה דכל היכא דהוה ליה למידק ובא לצאת ידי שמים חייב והא אמר רבה הכל מודים וכו' ואי בשלא בא לצאת ידי שמים ובשמא ושמא פשיטא אלא ודאי בבא לצאת ידי שמים ואפילו הכי רועה פטור. ומפרקינן כגון שהפקידו בעדרו של רועה שלא מדעתו והיינו כמשל דרבי טרפון דלא ידיע הי מינייהו דמר והי מינייהו דמר.
ואי קשיא לך לרבינא ליקשי מתניתין עליה דרבה דקתני חייב שהודה מפי עצמו. לא קשיא דרבינא סבר דמתניתין דוקא משום דלא אפקיד גביה אלא חד מינייהו אבל היכא דאפקידו גביה תרווייהו לא הוה ליה למידק דעביד איניש דמשתלי הי ניהו דמר והי ניהו דמר. ויש מי שפירש דהא דרבה בדתבעי לה תרווייהו בברי ולא בא לצאת ידי שמים. ומיהו אי הוה ליה למידק חייב דומיא דגזלתי אחד מכם דמחייב רבי עקיבא. ואם זה הפירוש אמת בכאן מפורש מה שחפשנו למעלה.
ורש"י גם כן פירשה בברי ושמא אלא שאינו משל דרבי טרפון. הרמב"ן.
וכתב תלמיד הר"פ וזה לשונו: והא אמר רבא הכל מודים פירש בקונטרס דאף על גב דהיינו שתי כריכות והקשה בקונטרס והלא פירשנו לעיל דזה בפני זה לא הוה ליה למידק והכא היינו זה בפני זה. ותירץ בקונטרס דהאי דבר הנראה הוא מי מביא אחד וכו' ועוד יש לומר דלא דמי דדוקא לעיל משום הכי אמרינן דזה בפני זה לא הוה ליה למידק משום דאמר אתון דלא קפדיתו ואנא אקפיד דאם איתא דמקפדי אהדדי אם כן היה להם להפקיד זה שלא בפני זה ויכולין להפקיד זה שלא בפני זה אבל הכא אין זה הוכחה משהפקידו זה בפני זה דלא קפדי אהדרי דכיון דמוסרים לו טלאים כל שעה אינם יכולים להזהר. עד כאן.
וזה לשון הראב"ד: והאמר רבא הכל מודים שנים שהפקידו אצל רועה וכו'. כלומר שנים היו בעת הפקדון אבל אחד היה שהפקיד הטלה לרועה וכל אחד אומר עכשו שלו הוא מניח הטלה ביניהם ומסתלק דאי אמרת שנים שהפקידו זה אחד וזה שנים קאמר אם כן הא דרבא לא כתנא קמא ולא כרבי יוסי. ועוד דהוה ליה למימר זה אחד וזה שנים כלישנא דמתניתין אלא ודאי אינו אלא טלה אחד דהוה כשתי כריכות והכל מודים כאן רבי טרפון ורבי עקיבא דכי מחייב רבי עקיבא לשלם לכל אחד ואחד הני מילי בגזלה וקידש בביאה דעבד איסורא אבל פקדון לא דאפילו בשתי כריכות לא חשבינן ליה לאיסורא אף על גב דלא דק.
ואי אמרת אם כן היכי מתרצי מתניתין אהדדי אביו של אחד מכם הפקיד אצלי מנה וכו' וסיפא קתני שנים שהפקידו וכו' התם הא קאמרי רישא בבא לצאת ידי שמים וסיפא דקתבעי ליה והכא נמי ברועה בדקתבעי ליה אבל בין כרך אחד לשתי כריכות לא מפלגינן כלל דהיכא דבא לצאת ידי שמים אפילו בכרך אחד נותן כל אחד ספקו ואי תבעי ליה לא צריך בפקדון לדברי הכל. והא דאקשינן דרבא אדרבא ממילתא דרועה משום דאפילו בבא לצאת ידי שמים קאמר דהא לא קתני כל אחד אומר אני הפקדתי אלמא אף על גב דלא תבעי ליה קאמר ואם תאמר אם כן מתניתין נמי קשיא ליה לרבא. אין הכי נמי ומדרבא אדרבא ניחא ליה לאקשויי טפי. ומשני התם שהפקידו בעדרו אצל רועה שלא מדעתו דלא הוה ליה למידק כלל. עד כאן.
וזה לשונו בהשמטה שבסוף המסכת: אמר ליה רבינא לרב אשי מי אמר רבא כל בשתי כריכות הוה ליה למידק וצריך לצאת ידי שמים והאמר רבא הכל מודים בשנים שהפקידו אצל רועה וכו'. נראה לי דלא מתני הכא הכל מודים אבל משום מסקנא דמילתא נפל טעותא בספרים דבודאי במסקנא הכי הוא דבמסכת בכורות פרק הלוקח עובר פרתו הכי איתא.
מיהו בתחלת הקושיא לא מהני ליה שפיר והכי פירושו שנים שהפקידו אצל רועה שני טלאים אחד יפה ואחד כחוש זה אומר יפה שלי וזה אומר יפה שלי מניח רועה אותם ביניהם ומסתלק והכא שתי כריכות נינהו דבבהמה לא שייכא כרך וקסלקא דעתין דאפילו בא לצאת ידי שמים מדלא קתני תובעים אותו. ועוד אי בדתבעי ליה וכרבי טרפון לימא הלכה כרבי טרפון אלא לאו דבא לצאת ידי שמים והכי אקשינן כיון דאודי למתניתין כרבי טרפון ובבא לצאת ידי שמים ורבא מפליג אליבא דרבי טרפון בין שתי כריכות לכרך אחד אם כן הא מילתא דרבא אליבא דמאן. בשלמא אי הוה מוקים רבא לרישא דמתניתין אליבא דרבי עקיבא והאי דתנא שכבר הודה מפי עצמו משום פקדון הוא דתני ליה דאף על גב דלא עבד איסורא כיון דבא לצאת ידי שמים מחייב וסיפא רבי טרפון ואף על גב דבא לצאת ידי שמים כיון דלא עבד איסורא לא מחייב ליה הא מילתא דרבא אתיא כרבי טרפון ואשמועינן הא מילתא דאפילו בשתי כריכות ובא לצאת ידי שמים בפקדון לא מחייב. אלא השתא דרבא לא מוקים למתניתין בתנאי אלא דמפליג רישא מסיפא בין שתי כריכות לכרך אחד וכולה רבי טרפון כדאוקימנא דאפילו בפקדון בדאיכא פשיעה ובא לצאת ידי שמים מחייב אם כן הא דרבא דאמר גבי רועה מאן קתני לה. ותריץ ליה התם שהפקידו בעדרו של רועה שלא מדעתו דלא הוה ליה למידק. הכי הוא פירושא דהא שמעתא ופירושא נהירא הוא.
ושמעתא דרבא לא מיפרשא בבכורות אלא בשנים שהפקידו שני טלאים אחד יפה ואחד כחוש כעין כהן ובעל הבית שנתערב הככור של כהן וחולין של בעל הבית בשעת לידה ושניהם בחצר והחצר כמו הרועה שהיא קנויה לשניהם לגבי בכורה ומת אחר מהם בחצר דלא הוה להו למידק וברועה כהן קא מיקים לה רבא וסבירא ליה כרבי טרפון (חסר כמו שורה אחת מהספר שהועתק ממנו) יחלוקו דהיינו מניח רועה ביניהם ומסתלק והם חולקים ביניהם כן החצר מסתלקת והרועה כהן ובעל הבית חולקים החי והמת. ורבי עקיבא סבר לא מקני ליה מקום בחצר הילכך הוה ליה רועה כהן כמפקיד אצל בעל הבית ואמר ליה טלה חי הפקדתי אצלך והלה אומר לו איני יודע שהוא פטור שהמוציא מחברו עליו הראיה ומכל מקום בשנים שהפקידו אצל רועה שניהם מודים שמניח ביניהם ומסתלק. ובשהפקירו בעדרו שלא מדעתו דהיינו כעין כהן ובעל הבית דלא הוה ליה למידק שבשעת לידה נתחלפו ואפילו בא לצאת ידי שמים הואיל וליכא לא איסורא ולא פשיעותא.
ונראה דהלכה כרבי טרפון במאי דפליגי הכא חדא דסתם מתניתין הא אוקים כרבי טרפון דהכי מוכח מדלא קתני אלא שהודה מפי עצמו ואפילו תימא דברי הכל ובבא לצאת ידי שמים בלחוד הוא דמיירי משום פקדון כדפרישנא לעיל אפילו הכי סיפא דשמעתא כרבי טרפון כדאמרינן דקא תבעי ליה והלה מה טוען. ועוד דייקינן מניח גזילה ביניהם ומסתלק ושקלי ליה וכו' והאי סוגיא כולה אליבא דרבי טרפון. והרב ר' יצחק וצ"ל לא פסק כן אלא כרבי עקיבא ואליבא דרבי שמעון בן אלעזר דסתם מתניתין דיבמות כוותיה דרבי שמעון בן אלעזר.
ואני תמה לפי מה שפירש הרב טעמיה דרבי עקיבא משום קנסא. והיינו דלא דמי למנה לי בידך והלה אומר איני יודע דקיימא לן כרבי נחמן דאמר פטור וכיון דאמר טעמא משום קנסא למאי הלכתא פסק כרבי עקיבא אטו דינא דקנסות דיינינן האידנא. ואי אמרת דאי תפס נהי דמהניא תפיסה לקנסא דאורייתא אי נמי עד כדי נזקו אבל הכא דקנסא דרבנן הוא ביותר מכדי נזקו כהאי גוונא לא מהניא תפיסה.
והא דאמרינן בפרק הגוזל רבה רבי עקיבא אף על גב דלא אשתבע קניס הוא שהצריכתו לרב לפרש הטעם משום קנס. ואית דמפרשי לההוא טעמא אמתניתין דקתני יוליכנו אחריו אפילו למדי דלאו קנסא יתירא הוא אבל בפלוגתא דרבי טרפון ורבי עקיבא טעמא אחרינא איכא דכיון דקא מודה דגזל הוה ליה כאומר גזלתיך והלויתני ואיני יודע אם החזרתי ואם לאו דחייב דהוה ליה ודאי גזל וספק החזיר ואין ספק מוציא מידי ודאי והאי נמי להא דמיא. ולאו מילתא היא דלאו כגזלתיך הוי שהרי אינו יודע למי גזל וכספק חזרה כך ספק גזלה אלא דודאי משום קנסא הוא ולהוציאו מידי עבירה כדמפרש במילתא דרבי עקיבא ואי הוה דמי להלויתני ואיני יודע אם החזרתי לך אם לאו לא הוה צריך לפרושי לרבי עקיבא משום קנסא ופליג אמתניתין אלא לימא דרבי עקיבא לא פליג אמתניתין כלל ובמחלוקת דברייתא משום טעמא אחרינא הוא דפליג עד כאן.
ולענין פסק הלכה בפלוגתייהו דרבי עקיבא ורבי טרפון הלכה כרבי עקיבא דקיימא לן הלכה כרבי עקיבא מחברו. ובפלוגתייהו דרבי שמעון בן אלעזר ותנא קמא דידיה אליבא דרבי עקיבא פסק הריא"ף כרבי שמעון בן אלעזר דכיון דאסיקנא דתנא קמא דרבי שמעון בן אלעזר סבירא ליה אליבא דרבי עקיבא דמדינא ברי ושמא ברי עדיף ומשום הכי מחוייב אפילו בלקח לא קיימא לן כותיה דהא קיימא לן בעלמא כרב נחמן דאמר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור אלא על כרחך כרבי שמעון בן אלעזר קיימא לן דאמר דלא מחייבינן בברי ושמא אלא היכא דאיכא למקנסיה כגון בגזל אבל בלקח לא.
ולענין נפקד בשתי כריכות אי קניס ליה רבי עקיבא בדיני אדם משום דהוה ליה למידק או לא לא שמעינן לן בהדיא אלא מיהו כיון דחזינן דלענין דיני שמים מחייבים כל היכא דהוה ליה למידק כאלו עבר איסורא דאלמא שקולין הן בעיני אדם נמי לדידן דקיימא לן כרבי עקיבא קנסינן בנפקד כל היכא דהוה ליה למידק כל היכי דקנסיה בגזלן משום דעבד איסורא. וכן דעת הרמב"ם בפרק ה' מהלכות שאלה. ולקח ממנו היינו טעמא דאמרינן דמודה ביה רבי עקיבא שמניח דמי מקח ביניהם ומסתלק משום דלא הוה ליה למידק שהוא סבור לאלתר יבקש מוכר דמי מקחו.
נמצא פסקן של דברים. בשמא ושמא וברי ושמא בדיני שמים ובדיני אדם דכל היכא שיש לחוש שמא הוא מעכב ממון אחרים בידו והלה תובעו בברי אף על גב דלא הוה ליה למידק חייב וזו היא שאמרו בסוף פרק הגוזל בתרא מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב בבא לצאת ידי שמים אבל היכא שאין הלה תובעו ואף על פי שהוא מסופק שמא נשאר ממון אחרים בידו כיון דלא הוה ליה למידק פטור אפילו בדיני שמים וזו היא ששנינו בפרק הגוזל בתרא אבל איני יודע אם הפקדת אצלי אם לא הפקדת פטור מלשלם ואוקימנא לה התם בדיני שמים. ומיהו הני מילי היכא שהוא מסופק בעיקר חיובו אם נתחייב כלל אם לא אבל היכא שהוא יודע שנתחייב ואינו יודע אם נפטר מחיובו אם לאו בכהאי גוונא אפילו היכא דלא תבעי ליה חייב בבא לצאת ידי שמים והיינו דתנן התם הפקדת אצלי ואיני יודע אם החזרתי לך אם לא החזרתי חייב לשלם ואוקים לה בגמרא בבא לצאת ידי שמים.
אבל היכא שאין לחוש שהוא מעכב ממון אחרים בידו כגון כל הני גווני דשמעתין שהוא יודע עיקר חיובו אלא שהוא מסופק למי נתחייב בכגון זה כל היכא דעבד איסורא כגון גזל אי נמי דהוה ליה למידק כגון נפקד בשתי כריכות אף על פי שאין הלה תובעו נותן לזה מנה ולזה מנה בבא לצאת ידי שמים והיינו רישא דמתניתין אמר לשנים גזלתי לאחד מכם או אביו של אחד מכם הפקיד אצלי מנה וכו'. אבל היכא דלא עבד איסור ולא הוה ליה למידק אף על פי שהלה תובעו בברי והוא אומר איני יודע פטור והיינו סיפא דמתניתין דשנים שהפקידו אצל אחד זה מנה וזה מאתים שאפילו בא לצאת ידי שמים אינו נותן לו אלא מנה לזה ומנה לזה ואף על גב דקא תבעי ליה על פי הדרך שהכרחנו למעלה. אבל אחרים סוברים בזה דכיון דברי ושמא הוא דוקא בדיני אדם הוא דפטור אבל בדיני שמים חייב וכמו שכתבנו למעלה ואינו מחוור.
ולענין דיני אדם כל היכא דהוי שמא ושמא אי נמי ברי וברי לא שנא לא עבד איסורא ולא הוה ליה למידק ולא שנא עבד איסורא והוה ליה למידק פטור בדיני אדם ואין צריך לפנים. אבל היכא דהוה ליה ברי ושמא אי עבד איסורא כגון גזל אי נמי הוה ליה למידק כגון נפקד בשתי כריכות חייב לשלם לכל אחד ואחד מקנסא ולא מדינא.
אבל היכא דלא עבד איסורא ולא הוה ליה למידק כגון נפקד בכרך אחד אי נמי לקח מחמשה בני אדם אף על גב דהוי ברי ושמא פטור כרבי שמעון בן אלעזר אליבא דרבי עקיבא וכבר כתבנו שאפשר לפטרו בזו אף בבא לצאת ידי שמים כיון שהוא יודע עיקר חיובו ואינו מעכב ממון אחרים בידו ובכל הני גווני דמשלם לכל אחד ואחו מקנסא ולא מדינא דעת הרי"ף והרמב"ם בפרק ה' מהלכות שאלה שהנוטלין נשבעין שבועה כעין דאורייתא שכלל גדול הוא לכל הנוטלין שלא מן הדין שאינן נוטלין אלא בשבועה כעין דאורייתא כאותן ששנינו בפרק כל הנשבעין.
זהו דרך הראשונים ומה שהסכימו בו גדולי האחרונים אבל הראב"ד פסק בפרק הגוזל כרבי טרפון משום דטעמיה דרבי עקיבא משום קנסא הוא והאידנא לא דיינין דיני קנסות וכן פסק הר"ז הלוי כרבי טרפון. הר"ן.
אמר הכותב. איני כדאי להכניס ראשי בנקיקי הסלעים הגדולים אבל לכאורה נראה דהלכה כרבי עקיבא וככללין דהלכה כמותו מחברו. ומה שדחה בו הראב"ד הוא דבר תמוה בעיני וכי ראוי שנאמר שבעבור שאין דיני קנסות בבבל נעקור הדין ממקומו אם היה אומר הדין כן הוא אבל לא נגבה בו אלא על הדרך שמגבין דיני קנסות בבבל שמנדין אותו עד שיפייס לבעל דינו וכמו שמקובל אצלנו מן הגאונים היה מתקבל אבל שיאמר שבעבור שאנו בזמן שאין אנחנו יכולים לגבות הקנס כשאר ממון שיעקר דין הקנס ממקומו זה אינו דבר מתקבל כלל והתימה מהר"ן איך לא נתעורר לזה. הר"ש די וידש.
וכתב מורנו הרב נר"ו בתשובה וזה לשונו אחר שהביא לשון הר"ן הנזכר לעיל ומדבריהם למדתי שהבא לצאת ידי שמים אין שכנגדו צריך שבועה שהרי אומר לו מן הדין אין אתה חייב לי כלום ואם אתה רוצה להיות חסיד ולצאת ידי שמים תן לי בלא שבועה ואם לאו תעכב הממון בידך דבלאו הכי איני יכול לכופך וטעמא דמסתבר הוא. עד כאן. אלף רל"ד.
קישורים חיצוניים
צורת הדף: באתר היברובוקס • באתר דף יומי (עם אפשרות האזנה) • באתר שיתופתא
הדף עם פרשנים: באתר "תא שמע" • באתר "על התורה" • באתר "ספריא" • באתר "מרכז שטיינזלץ" • ביאור "חברותא" באתר ויקישיבה