באר היטב על חושן משפט עג
סעיף א
עריכה(א) מנהג: אבל במקום שיש מנהג הולכין אחריו בין לפחות מל' יום או להוסיף ובסי"ד יתבאר בדין מכירת המשכון דעושין במשכון של ישראל כמו שהמנהג לעשות במשכונו של עובד כוכבים שביד ישראל ונרא' דה"ה בדין זה כ"כ הסמ"ע ואני חלקתי שם על הרב בדין מכירת המשכון וא"כ כ"ש כאן דלא אזלינן בתר מנהג העובדי כוכבים היכא דאין מנהג ידוע בישראל אלא אמרינן סתם הלוא' ל' יום עכ"ל הש"ך.
(ב) לתבעו: ודוקא לענין זה אמרינן סתם הלוא' ל' יום אבל מ"מ לא אמרי' בזה אין אדם פורע תוך זמנו כמ"ש הט"ו בסוף סימן ע"ח ע"ש. סמ"ע וש"ך.
(ג) שאל': דהדרא בעינ' משא"כ הלוא' דלהוצא' נתנ' צריך זמן להשתדל מעות שיפרע לו וע"ל ריש סימן שמ"א ובאורח חיים סי' ש"ז. סמ"ע.
(ד) מוחה: בסמ"ע האריך ודעתו דוקא כמ"ש בשאלת הרא"ש כשהקנ' לו בקנין דאז מסתמ' לא הלו' לו רק שיכתוב שטר והשיג על הע"ש דמשמע מדבריו דאפילו בלא קנין נמי דינא הכי והגאון אמ"ו ז"ל כ' וז"ל הע"ש סובר דשאלת הרא"ש מעש' כך הי' אבל לפי תשובתו משמע אף בלא קנין וגם לעיל סימן ל"ט י"ל כן אח"כ בא בעל ב"ח והסכים לדברי ע"כ והשתא אתי דברי הרב כפשטן שלא הזכיר קנין עכ"ל הש"ך (וגם הט"ז הסכים לדעת הש"ך אבל הגאון ח"צ בהגהותיו כתב דדברי הסמ"ע נכונים ע"ש מלתא בטעמא).
סעיף ב
עריכה(ה) וקבע: כתב הסמ"ע לכאור' נרא' דדוקא בקבע לו זמן בשעת הלוא' דאילו לאחר כן צריך קנין כמו נאמנות או אל תפרעני אלא בעדים כמ"ש בסימן ע' וע"א ע"ש מיהו יש לחלק דשאני התם דבא המלו' להוציא משא"כ זה דהלו' בא להחזיק המעות בידו אותו זמן דה"ל קצת כמחל לו המלו' לכל אותו הזמן וצ"ע והש"ך כתב דלדידי' פשיטא לי' דה"ל כמחל ומ"ש דהוי כא"ל אל תפרעני אלא בעדים שם גופא קיי"ל בסימן ע' ס"ג דמהני אפילו לאחר הלוא' בלא קנין וגם בנאמנות סתם העליתי בסימן ע"א דא"צ קנין אף לאחר הלוא' וכ"ש הכא ואפילו למאן דס"ל דצריך קנין התם שאני הכא דה"ל מחיל' וא"צ קנין כמ"ש ריש סימן רמ"א ועיין בהה"מ פ"ז מהלכות מלו' גבי משכנת' באתרא דמסלקי יש להוכיח מדבריו ג"כ כמ"ש עכ"ל.
(ו) יורשיו: ול"ד לשותפות וחכירות דכתב הט"ו בסי' קע"ו ושכ"ט דיכול לסלק היורשים שאני התם שהוא בעין וגם יכול לומר אביהם הי' נאמן לי שיטריח בסחור' ועבוד' ואין אתם נאמנים לי בזה משא"כ הלוא' דלהוצא' נתנ' א"נ כיון דסתם הלוא' היא לטובת הלו' ובניו יורשים זכותו הוי לי' כפר' שאול' ביד אביהן דהיורשים משתמשים בה כל ימי שאילתה כמו שכתב הט"ו בסי' שמ"א ס"ג עד כאן לשון הסמ"ע וכתב הש"ך דדין זה דיורשיו אמודים כו' אינו ברמב"ם וטור ולא בשום פוסק גם בב"י לא הזכיר מזה כלום ולא ידעתי מנ"ל הא ומן הסבר' נרא' דאע"פ שאין היורשים אמודים בנכסים כמוהו א"י לתבעם קודם הזמן והיינו שכתבו סתמא ולא חילקו בכך הרמב"ם והטור ואף להמחבר נרא' דאם היורשים יתנו בטחון או ערב מספיק אינם מחויבים לשלם קודם הזמן ולא בא אלא לאפוקי שאם אינם אמודים כמוהו יכול לעכב ממונם דומיא דס"י וגם בזה צ"ע די"ל דלא דמי לס"י שרוא' הדיין שלא יוכל לגבות חובו משא"כ הכא עכ"ל.
(ז) נשבע: דלא חילקו בשבוע' בין כפירת זמן לכפירת גוף הממון כ"כ הסמ"ע וז"ל הש"ך ואם טענו היום סוף הזמן שאתה חייב לי ק' והלה משיב איני חייב לך רק נ' לשלם אחר י' ימים נשבע מיד היסת ואחר י' ימים נשבע ש"ד וכן ראיתי מורין עכ"ל (וע' בט"ז שהאריך להשיג על איזה דיינים שפוסקים דבכה"ג לא הוי מודה מקצת כלל והוא השיב עליהם ודחה דבריהם ע"ש).
סעיף ד
עריכה(ח) היסת: והא דנתבאר בסי' ע"ב סי"ז דכשנשבע המלו' על משכון שבידו צריך לישבע בנק"ח שאני התם דהלו' אומר דלא נתחייב לו כ"כ אבל הכא דאינן מחולקין אלא בזמן הפרעון סגי בהיסת כ"כ הסמ"ע והש"ך כת' דזה דוחק דמה בכך שמחולקים בסך ההלוא' או בזמן הפרעון כיון דטעמא דמלו' על המשכון בעי אשתבועי בנק"ח משום דאינו טוען על גופו של משכון או משום דלא אמרינן מגו לאפטורי משבוע' א"כ ה"ה הכא שייכי הני טעמי אלא נ"ל דהטור בכוון כתב ישבע בעל החוב כו' ור"ל דיש לחלק וכל חד לפי דינו דבמלו' על המשכון צריך לישבע בנק"ח כיון שאינו טוען על גוף המשכון ובמלו' בשטר כיון שאינו טוען טענ' שהשטר עומד לכך אינו נשבע אלא היסת עכ"ל.
סעיף ה
עריכה(ט) חלה: לשון הטור דה"ל נשבע לבטל את המצו' כו' וא"ל יקיים שבועתו שלא ימכור ויתן לו את כל אשר לו בחובו דזהו ג"כ הוי מכיר' דמ"ל מכרם לאחרים או לו עכ"ל הסמ"ע וע' בש"ך מ"ש בזה ומסקנתו דאף דלא הגיע ז"פ בשעת השבוע' מ"מ לא חלה ול"ד למצה וסוכה דלא חל עליו החיוב כלל באמצע השנה דאף אם עשאם לא יצא ידי חובתו שיפטר כשיגיע זמן מצה וסוכה משא"כ הכא דנהי דז"פ לא הגיע עוד מ"מ הוא חייב לו כבר ושעבודא אית ליה משעת הלוא' ואי הוה פרע קודם זמנו מיפטר מיניה הלכך חל עליו החיוב מעיקרא ולא חלה השבוע' וכ"כ עיקר וע' בתשובת מהרש"ך ס"ב סי' פ"ב עכ"ל (וע' בט"ז ובדברי הגאון ח"צ בהגהותיו שם שהאריכו בדין זה והרבו להשיג על הסמ"ע והש"ך ע"ש באורך).
(י) קדמה: ואף שנשבע שלא למכור משלו לפרוע שום חוב מ"מ כיון דעדיין לא הי' חייב חלה השבוע' מעיקרא. סמ"ע.
(יא) השניה: כך היא הצעת דברי המחבר דאם השבוע' קדמה לחוב שמעון אז אין תקנ' לשמעון לגבות חובו עד שיתירו להלו' שבוע' הראשונ' ועצתו שילך המלו' לב"ד ויבקש מהן שילקוהו על שנשבע שבוע' שניה לשוא ומתוך המלקות יתחרט להתיר לו הראשונ' אבל אם ימצא פתח לשבוע' הראשונ' שוב אין מלקין אותו על השני' דאגלאי מלתא למפרע דלא הית' לשוא עכ"ל הסמ"ע והב"ח חולק ע"ז ודעתו דמ"מ היו מלקין אותו על השני' אף אם מצא פתח להראשונ' אבל הש"ך השיג עליו והסכים לדעת הסמ"ע וכתב עוד דמ"ש הב"ח דכאן לא הוי שבועת שוא מפני שאפשר לו לשלם ולא ימכור משלו ולא הוציא שקר מפיו וזה אינו דכיון שנשבע מתחל' שלא למכור לשלם שום חוב ואח"כ נשבע לשלם לשמעון וכונתו אף למכור א"כ הוי שבועת שוא ע"ש ובש"ך יורה דעה סי' רל"ח ס"ק כ"ב.
(יב) שוא: כתב הב"ח מיהו נרא' ודאי שהב"ד יש להם רשות לירד לנכסיו ולהגבות מהם לבע"ח וא"צ שימכור הוא עצמו ע"כ. ש"ך.
(יג) מרדות: דכיון דהית' בלא התרא' אין לוקין עליה מלקות דאוריית' עד כאן לשון סמ"ע ולחנם כתב כן דבלאו הכי כל מלקות דהאידנ' אינו אלא מכת מרדות וכמו שכתב הרמב"ם דכל מלקיות שמלקין דייני חו"ל בכ"מ אינו אלא מכת מרדות ע"כ ואפי' בא"י נמי דוקא כשיש סמיכ' והאידנ' אין סמיכ'. שם.
סעיף ו
עריכה(יד) עומדת: לפרוע לו כשיתבענו מידי דהוה במלו' לזמן ועבר הזמן דלא נפטר בכך כ"כ הטור ונלמד מדבריו דאף שנשבע לפרוע לזמן פלוני סתם אין חומר השבוע' מחייבו לשלם מעצמו עד שיתבענו המלו' עכ"ל הסמ"ע וע' בתשובת מהר"א ששון סי' ר"ל (והט"ז השיג על הסמ"ע בזה ודחה דבריו בראיות שהביא ע"ש ובי"ד סי' רל"ח סי"ח) וע' בש"ך יורה דעה סי' רנ"ב ס"ק כ"ח ובתשו' הרמ"א סי' ק"ח ובתשו' משפטי שמואל סי' קכ"ט.
סעיף ז
עריכה(טו) וישומו: דהוי חפצי שמים גם נרא' דאם ניתן לו דבר שצריך מדיד' מותר למודדו בשבת דומיא דמדידת האזור לרפוא' ומדידת מקו' שהתירו בשבת וכמ"ש באורח חיים סוף סימן ש"ו ע"ש עכ"ל סמ"ע והש"ך חולק ע"ז וכתב דל"ד לשדוך דעוש' מצו' בעצמו משא"כ הכא דמונע מחבירו עביר' דהוי כהדביק פת בתנור דפ"ק דשבת דאין אומרים לאדם חטא כו' גם מ"ש דומיא דמדידת האזור ל"ד ג"כ דהתם טעמא משום דמתעסק הוא אצל המדיד' ועיקר כונתו הוא משום רפוא' ועוד דכל צרכי חולה מותרים בשבת ע"י ישראל דאין לך דבר שעומד בפני פקוח נפש ולמקוה נמי ל"ד דצרכי רבים הוא ושמא זה המודד עצמו יצטרך טביל' משא"כ הכא עכ"ל (וגם הט"ז תמה ע"ז ודעתו שלא התיר הרא"ש אלא שיתן משכון לחוד אבל לא התיר השומא שסיים בל' זה ואילו נותן המשכון בתורת פרעון הי' צורך שומא משמע דהיה צריך לעשות כן ובאמת לא יעשה כן שוב ראיתי בהרמב"ן דעדיף טפי לשאול על השבוע' היכא דאפשר עכ"ל.
(טז) השמטה: ע"ל סי' ס"ז ס"ק ח' מ"ש בשם הסמ"ע ע"ש.
(יז) מדין: ול"ד למ"ש הרמ"א בסעיף שאח"ז דמי שנשבע לשלם לחבירו אע"פ כו' חייב לשלם מכח השבוע' שאני התם דידע שאינו חייב וקיבל החיוב מעצמו בשבוע' ואף אם יקבל עליו שלא ידע שהוא פטור מן הדין אין אומרים דה"ל שבוע' בטעות דכל הנשבע מדקדק ונשבע כמ"ש הט"ו בסי' פ"א סכ"ח אבל כאן לא נשבע רק לשלם חובו והפטור בא אח"כ ה"ל כמחל לו המלו' דאמרינן אדעת' דהכי לא נשבע כ"כ הסמ"ע וכתב הש"ך דכה"ג מחלק בתשו' מהריב"ל ס"ב סי' ל"ח ובס"א סוף כלל י"ב (ובט"ז לקמן ס"ח מחלק קצת בענין אחר ע"ש) וכתב עוד שם דהיכא דהוי פלוגת' דרבוות' מצי הנשבע לומר קים לי כמאן דפוטר וכשנשבעתי הייתי סבור שחייב אני מן הדין לכ"ע ולכן פסק שם במי שנתערב לחבירו בשבוע' בדבר שאינו קצוב דיכול לומר קי"ל כהרמב"ם דס"ל המחייב עצמו בדבר שאינו קצוב לא משתעבד ובשעת שבוע' חשבתי שאוכל להתחייב בדבר שאינו קצוב וע"ש ואין דבריו מוכרחים דנ"ל כיון דנשבע כבר תו לא מצי למימר קים לי דכבר חייב עצמו לקיים בשבוע' וכן משמע בתשובת מהרש"ך דבשבוע' גם הרמב"ם מוד' דנשתעבד ואף בלא שבוע' נ"ל דלא מצי למימר קי"ל בדין זה כהרמב"ם וכמ"ש בסוף סימן קל"ב דכל הבאים אחריו חולקים בזה אך דנ"מ בעלמא היכא דאיכ' פלוגת' דרבוות' עכ"ל.
סעיף ח
עריכה(יח) שלוחו: וליתן לאשתו ובניו דהמלו' א"צ שהרי אפי' נותנו בידם אינו נפטר בכך ומיחייב באחריותו כו' ולהוליך אחריו א"צ שלא אמרו כן אלא בגזל ונשבע לו כמו שכתב הט"ו בסי' שס"ז ולעשות בית דין ולמסור בידם ג"כ א"צ וכן הוא ברשב"א ולפי זה באשה הנושאת ונותנת בתוך הבית משמע דחייב ליתן לה למאן דס"ל בסוף סימן ק"כ דנפטר בכך ע"ש. ש"ך.
(יט) להוציאם: פי' אפי' אחר אותו יום עד שיבא המלו' ליתנם לו. סמ"ע.
(כ) משם: כלו' אף שלא עקר דירתו רק יצא משום עסקיו וע' בתשו' מהרשד"ם סוף סימן שפ"ו. ש"ך.
(כא) רחוק: והש"ך כתב דדין זה אינו מוכרח ואף שבמהרי"ק האריך בזה בראיות יש לדחות כל ראיותיו ובפרט שקשה נמי שהרי קי"ל דבשבוע' אינו חייב עד שיבטא בשפתיו וא"כ אין לך אלא מה שנתחייב בשבוע' דהיינו להוליכו למקום פ' אבל למקום שלא נשבע אינו חייב אף שאינו רחוק יותר וגם מהרי"ק גופיה הרגיש בזה אלא שמחלק בין שבועת איסור ונדר שאדם אוסר על עצמו לבין שבוע' שנשבע לחבירו אבל לא מסתבר לחלק בכך כו' ע"ש דמסיק וכת' דצ"ע לדינא אם יש לחייב את הלו' להוליכו אחריו למקום אחר ובפרט שבקל יוכל הלו' להתנצל ולומר שהי' לו דרך בלא"ה למקום ההוא או שהי' רגיל לבוא לשם וכאלו התנצלות רבות עכ"ל.
(כב) ליתן: היינו כשהוא פטור מן הדין פטור ג"כ מצד השבוע' דדמי להגיע השמט' או מחל לו וכן הוא במהרי"ק להדיא ומיירי שהנשבע הוא אמוד או שיניח הנדוניא ביד שליש דאל"כ פשיט' די"ל שמא לא ירגיל קטטה ונמצא מפסיד זה נדונייתו וכן כל כה"ג. ש"ך.
(כג) שבועתו: כתב הסמ"ע דיש לחלק דהיכא דתחלת חיובו נשתעבד בשבוע' אז צריך לקיים שבועתו אבל אם שעבודו הי' מתחל' ואח"כ נשבע לשלם י"ל כיון דהחוב ליתיה גם השבועה שנשבע עבורו ליתא וא"כ לא ה"ל להרמ"א לסתום ולכתוב בסתם וצ"ע והש"ך כתב דלא מסתבר לחלק בכך דמה בזה ששעבודו הי' מתחל' סוף סוף נשבע אחר כך לשלם לו וצריך לקיים שבועתו ויפה כוון הרב שסתם הדברים וע' בתשובת מהרשד"ם סוף סימן נ"ז וסי' ע"ד ותנ"ז עכ"ל (כתב הט"ז שנשאל במי שנתקשר בשבוע' לשלם י' זהו' ביום פ' ואם לא יפרע יתן קנס לצדק' י' זהו' ולא נתן על החוב רק ה' זהו' ותבעו בעד הקנס והשיב שלא נתקשר אלא אם לא יפרע כלל ופסק דא"צ לשלם הקנס רק לפי הערך מה שלא פרע והביא ראי' לדבריו ע"ש).
סעיף ט
עריכה(כד) הראשון: (ע' בט"ז שנשאל במי שקבע ז"פ בחנוכ' ונשבע ע"ז אם יש לכופו לשלם ביום א' דחנוכ' כמו הכא בב' ימים דר"ח וכתב דל"ד לכאן דאלו ב' ימים אינן ענין א' דר"ח הראשון שייך לתשלום החודש שעבר ור"ח הב' הוא התחלת חודש הבא נמצא הדבר כאילו הי' מסופק אם נשבע לשלם באדר או בניסן דודאי מכח החומרא צריך לשלם באדר ה"נ באלו ב' ימים דר"ח משא"כ בימי חנוכ' דכולהו חד ענינא הוי כמו אם אינו רק יום אחד ר"ח דאינו מחויב לשלם בתחלת היום נמצא שאינו עובר על שבועתו אפי' אם משלם ביום האחרון עכ"ל.
סעיף י
עריכה(כה) השטר: כתב הסמ"ע נרא' דדוקא ביש בידו שטר דאף אם יטעון הלו' נגדו ישבע זה על שטרו ויטול מש"ה מעקלין אבל כשאין בידו שטר דהא הלו' יכול לישבע היסת ולפטור ממנו אפי' הלוהו בעדים הא קי"ל דא"צ לפורעו בעדים וכתב הש"ך ומשמע דשטר אע"פ שאינו מקויים מעכבים המעות על ידו עד שיקיימו ויטול בשבוע' וע' בב"ח ולפי שדינים אלו תלויים במנהג ולפי ראות עיני הדיינים קצרתי עכ"ל.
(כו) מבזבז: אבל אם אינו מבזבז אע"פ שמתמוטט מדי יום יום ולא יוכל לשלם לזמן אפי' במטלטלים לא יוכל המלו' לעכב תוך הזמן כ"כ מהרש"ל וכן נרא' עיקר לדינא דהא בלא"ה הרב' פוסקים חולקים בדין זה וכדבריהם משמע לכאור' עיקר בש"ס ונהי דכבר הסכימו כל האחרונים ונתפשט המנהג כדברי המחבר מ"מ אין לך בו אלא חידושו וע' בתשו' ן' לב ס"א כלל י"ז סי' ק"ב ובתשובת מבי"ט ח"א סי' ל"ג וקל"ג ורי"ג ובתשו' מהרשד"ם סי' נ"ז וקנ"א קנ"ח שפ"ו שצ"ב ת"ח ותנ"ז ובתשובת מהרש"ך ס"ג סי' נ"ח ובתשובת מ"ע סי' נ"א ופ"ט ובתשובת מהראנ"ח סי' כ"ה כמה דינים מדיני עיקול ולפי שדינים אלו תלוים במנהג המקומות ולפי ראות עיני הדיינים לא הארכתי בזה עכ"ל הש"ך.
סעיף יב
עריכה(כז) ב"ד: כתב הסמ"ע דר"ל ע"פ ג' שמאים שישומו אותו כמה הוא שוה וכמו שפי' המחבר עצמו בסט"ו דסגי בב"ד הדיוטות ע"ש וכתב הש"ך דנ"ל עיקר דבמשכונות קרקע אינו יכול לכפותו לפדותו עד שנה כיון דאמרינן סתמא דסתם משכנתא דקרקע שתא וגם אין סברא לומר שיגרע כח הלו' מהמלו' שהלו' לא יוכל לסלקו קודם שנה והמלו' יכופו לפדותו קודם שנה א"כ לקתה מדת הדין אלא מסתמא הדין שוה בשניהם כן נ"ל ודלא כב"י בשם ס' התרומות והביאו הסמ"ע וע"ש.
(כח) המתן: שהרי אם ירצה לשקר יכול לומר לקוח הוא בידי אלא משיאין לו עצה למוכרו בעדים כדי שידע הלו' בכמה נמכר עכ"ל הרמב"ם ופי' הריב"ש דבריו דצריך נמי שומת ב"ד ואעפ"כ הצריך לעדים כי אולי ימכור ביותר מהשומא ולא יצטרך שבועה. ש"ך.
סעיף יד
עריכה(כט) תביעה: כתב הסמ"ע דלכאור' משמע דדוקא בסתם הלוא' כיון דלא פירש הזמן בהדיא צריך להמתין אחר זמן תביעתו ל' יום אבל אם בתחלת ההלוא' על המשכון קבע לו זמן שיפרע לאחר ל' א"צ להמתין במכירת המשכון עוד ל' יום אבל למאי דמסיק הטור בסימן ק' דגם בקובע זמן להלואתו ותובעו בסוף הזמן נותנין לו זמן ל' יום י"ל דה"ה הכא ושם בס"ב כתב המחבר בלשון פלוגתא אי נותנין זמן ל' למי שקבע זמן לפרעון ע"ש עכ"ל.
(ל) המנהג: ז"ל הסמ"ע ע"ל סי' שס"ט ס"ח בהג"ה גם כן כעין דין זה אלא שכתב שם ז"ל ולכן המלוה על המשכון יכול למוכרו אחר שנה הואיל וכן דינא דמלכותא כו' ומזה משמע דלולא ד"ד היה צריך להמתין יותר משנה וכאן משמע איפכא דבלא המנהג יכול למוכרו אפי' בפחות משנה וצ"ל דשם מיירי בישראל שהלו' לחבירו על משכון של עובד כוכבים וקמ"ל דאין הממשכן יכול לומר הואיל ואתה לוקח ממני רבית תצטרך להמתין עד שיבא העובד כוכבים ויפדנו כי ירא אני ממנו וכאן איירי במלו' לחבירו בלא רבית ואפ"ה צריך להמתין לו שנה ודלא כע"ש כו' ע"ש והש"ך הקש' עליו דהא הדין דבסי' שס"ט הוא מהמרדכי והמעש' שם היה במשכון ספרים דודאי אינם של עובד כוכבים (וכן השיג עליו הט"ז ע"ש שמחלק בין אם רוצ' למכור המשכון ולגבות חובו או שתובעו שיפרענו ממקום אחר כו') אלא נרא' לתרץ דכאן איירי שהמלו' תובעו לכן לולי המנהג הי' יכול למכרו קודם השנ' אבל לקמן מיירי שאינו תובעו ואחר שנה יכול למכרו מיד בלא תביעה גם מה שהשיג הסמ"ע על הע"ש במה שמחלק בין מלוה ברבית או לא נראין דברי הע"ש נכונים אך דמסיק וכ' ז"ל כל זה כתבתי לדעת הרב אך לפע"ד דבריו צל"ע בעיקר הדין דכיון דע"פ דין תור' יכול למכרו אחר ל' יום היאך נלמוד מדיני עובד כוכבים לבטל דין תורה ח"ו לא תהא כזאת בישראל ולא שייך בזה דינא דמלכותא כלל ע"ש שהאריך בזה לפר' ולבאר באיז' מקום שייך שם ד"ד או לא ע"ש.
סעיף טו
עריכה(לא) הדיוטות: עיין בש"ך שחולק ע"ז בראיות שהביא ומסיק דנ"ל עיקר לדינא דאין למכור משכון אלא ע"פ ב"ד מומחים וע"פ שומא ושלא ע"פ ב"ד מומחים לא הוי מכיר' אפי' בדיעבד ואף דלא טעו ע"ש.
(לב) בטל: ואפי' לדעת הרמב"ם ויש פוסקים גבי אלמנה שמכר' שלא בב"ד או שמה לעצמה דהוי מכירה בדיעבד כמ"ש באבן העזר סוף סימן צ"ג וריש סימן ק"ג י"ל דדוקא באלמנ' משום חינא משא"כ הכא. ש"ך.
(לג) יודע: כתב הסמ"ע דאינו ר"ל שהוא מודה שהיה שוה יותר אלא שאינו יודע כמה דא"כ ה"ל משיל"מ כמ"ש בסי' ע"ב סי"ב אלא ר"ל איני יודע כמה היה שוה ויכול להיות שלא הי' שוה יותר מהדמים שמכרו בעדם ואע"ג דכה"ג נתבאר שם דהמלו' נשבע היסת ונפטר אפי' אם אבד המשכון בפשיע' דה"ל כאו' איני יודע אם הלויתני שאני הכא דפשע בידים למכור משכונו של חבירו שלא ברשות והש"ך כתב דלא ידע מה חילוק יש בין פשע בידים או לא והב"ח מחלק דדוקא בנאבד ע"י פשיעה הוא דנשבע היסת ונפטר אבל כאן דמכרו בידים ה"ל גזלן ומשום תקנת נגזל נגעו בה כו' גם זה אינו נ"ל דלמה יחשב כגזלן במה שמכר משכון שבידו ועוד דל"ד לפקדון דעשו בו תקנת נגזל דהתם טעמא אחרינא איכא כדי שיהא כל אחד נזהר בשמירת הפקדון כו' אלא נראה דה"פ ואם אינו יודע כמה היה שוה ואינו רוצה לישבע שאינו יודע שירא שמא לא ישבע באמת כיון שהוא מסופק או אף שיודע בבירור שאינו שוה יותר אפ"ה אינו רוצ' לישבע אפי' באמת אז ישבע הלו' כו' ואע"פ שהלשון דחוק קצת מ"מ נ"ל לדינא עיקר כמ"ש עכ"ל (וז"ל הט"ז שאני הכא דהוי ליה גזלן גמור כיון שאינו יודע שויין היאך ימכרנו אלא ודאי דלא איכפת ליה בממון חבירו).
סעיף טז
עריכה(לד) מומחים: היינו כמ"ש בריש סימן ג' דאית בהו חד דגמיר והדיוטות היינו דלית להו אפי' חד דגמיר. ש"ך.
(לה) לעצמו: כתב הסמ"ע הא דבריש סימן ע"ב גבי שכירות לא כתב דעת הי"א דאם נעש' בג' מומחים דשרי משום דבשכירות אין רגילין ליקח מומחין (והט"ז כתב עליו דלא נרא' דאדרבא התם בית דין הדיוטות נמי מועיל דהא הביא שם הרמ"א דבהתנו תחל' מותר וכבר הוכחנו שם דקודם שמשתמש במשכון סגי בהתנ' ואפי' בפני עדים סגי שם בהתנ' עכ"ל והרב המגי' לשם כתב דאפשר לדחות דשאני במתנ' עם הבע"ד עצמו דידע ומחיל אבל בב"ד שלא בפני בע"ד יש לחוש לחשדא שמשתמש בו בדברים קשים יותר מדאי ואין מי שישגיח עליו אבל אם משכירו לאחרים הוא משגיח שלא יתקלקל לאפוקי במכיר' לא שייך האי חשדא ולפי זה בשכירות לעצמו אפי' בב"ד אסור ולכן לא הזכירוהו הש"ע והרמ"א ע"כ) והש"ך חולק על גוף הדין וכתב דמדברי התו' ושאר פוסקים משמע להדיא דאף ע"י ב"ד מומחים אינו רשאי ללקחו לעצמו ואפי' בדיעבד לא הוי מכירה וכן נ"ל עיקר דסתם מוכרן בב"ד היינו מומחים וכמש"ל ואפ"ה קתני בפרק המפקיד מוכרן בב"ד ואינו מוכרן לעצמו עכ"ל.
סעיף יז
עריכה(לו) אסמכתא: דברי המחבר צל"ע דהרב' פוסקים חולקים ע"ז ושכן נ"ל עיקר דבמשכון מטלטלים אפי' לא א"ל קני מעכשיו לית ביה משום אסמכתא. ש"ך.
(לז) שאומר: כתב הש"ך תימא על המחבר שכתב דין זה בשם י"א ולפענ"ד הוא ש"ס ערוך ומוסכם מכל הפוסקים ע"ש שהאריך בזה וכתב הסמ"ע דאף לדעת המחבר דוקא בשאומר לו קנה מעכשיו כל המשכון דאז אין בו משום אסמכתא כמ"ש בסימן ר"ז אבל אם א"ל שיגבה חובו מהמשכון ולא הזכיר בו מעכשיו רק על המותר אמר שיקנהו מעכשיו כיון דמה שאמר שיגבה מעצמו חובו הוי אסמכתא גם בהמותר ה"ל אסמכתא ועי' בש"ך טעמא דמלתא דהא הטעם הוא דמהני מעכשיו משום דמיחזי כזביני וכמ"ש התוספות פ' א"נ והרא"ש והפוסקים שם ומשמע להדיא מדבריהם דהיכא דלא מיחזי כזביני אלא כקונס עצמו הוי אסמכתא וה"נ כיון דא"ל שיגבה חובו מהמשכון והמותר יהא מתנ' פשיטא דקנס הוא ולא מיחזי כלל כזביני.
(לח) לחזור: דמתחל' לא עשאו אלא שליח למכרו ואדם יכול לבטל שליחות השליח כ"כ הסמ"ע וכתב הש"ך דאפי' כתב לו אם לא פרעתיך לזמן פ' יהא לך רשות למכור וקנה בקנין ע"ז יכול לחזור ולמחות בו ואפי' מכרו אחר שמיחה בו שלא ימכרנו מכרו בטל שכבר נתבטל שליחותו כן הוא בתשובת רשב"א וע"ל סימן קפ"ב ס"ב עכ"ל.
(לט) דחקו: כבר כתב המחבר עצמו האי דינא בסימן ע"ב סכ"ו ועמ"ש שם בס"ק ע' בשם הש"ך ע"ש.
סעיף יח
עריכה(מ) ללוה: כתב הש"ך דנ"ל אפי' בדבר שיש לו קצבה כאן כיון שהוליכו למדי ושם שוה יותר ומ"ש הב"ח דמיירי דוקא בדבר שאין לו קצבה והוכיח כן מסימן קפ"ג ס"ו קאי אמכרו כאן ע"ש (וכן מחלק הט"ז ע"ש) וע"ל סימן קפ"ה ס"ג ובתשובת מהרשד"ם סימן תמ"ד.
סעיף יט
עריכה(מא) חפץ: כתב הסמ"ע ל"ד חפץ אלא ה"ה מעות כל שהן בידו בתורת פקדון ובעין ודוקא בהלוא' דניתנ' להוצאה שייך לשון מחיל' וכן מבואר בריש סימן רמ"א ע"ש ע"כ ואין מבואר כן שם אלא דאזיל לטעמיה שפירש כן שם וכ"כ הב"ח כאן ונראין דבריהם דוקא במעות פקדון צרורים וחתומים דאל"כ כיון שיוכל להשתמש בהם ואפי' תובע אותם המפקיד קודם שהוציאם אין צריך להחזיר אותם המעות עצמן אלא יכול ליתן מעות אחרים תחתיהן וכמ"ש בסי' רצ"ב ס"ז בשם התוספות דפרק אלו מציאות א"כ דמי להלוא' ושייך בהו ל' מחילה עכ"ל הש"ך (והגאון ח"צ בהגהת ט"ז השיג על הש"ך בזה וכתב ששגג שגגה גדולה דאדרבה מוכח מהתו' דלדידן דקיי"ל דהוי ש"ש אם תובעם המפקיד קודם שהוציאם ודאי צריך ליתן לו את שלו דוקא ולא מעות אחרות וע"ש).
סעיף כ
עריכה(מב) הקרן: עיין בי"ד סי' קס"ט סכ"ו (בש"ך שם ועיין בתשו' מהר"מ אלשיך סי' י"ט ובתשו' מבי"ט ח"א סי' קפ"ו ובתשו' מהרש"ך ס"ג סי' ק"א).