שולחן ערוך חושן משפט עב יב
<< · שולחן ערוך חושן משפט · עב · יב · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
אמר הלוה סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה:
- הגה: ומיירי שאבדו בפשיעה למ"ד דלא הוי עליו אלא שומר חנם (טור)
והמלוה אומר שלא היה שוה אלא סלע אם הלוה מאמינו שנאבד או שיש לו עדים שנאבד נשבע המלוה היסת ונפטר ואם אין הלוה מאמינו שנאבד וגם אין לו עדים שנאבד נשבע המלוה שאינו ברשותו ומגלגל עליו שלא היה שוה יותר ממה שהלוהו ואם המלוה מודה במקצת שאמר הלוה סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה ואמר המלוה שלא היה שוה אלא חמשה דינרים משלם לו הדינר שמודה לו וישבע שלא היה שוה יותר מה' דינרין וכולל בשבועתו שאינו ברשותו אם אינו מאמינו שנאבד וגם אין לו עדים שנאבד ואם אמר לו הילך מה שהוא שוה יותר ממה שהלויתיך או שאמר היה לי בידך בכדי שהיה שוה יותר על החוב הרי זה נשבע היסת ונפטר אם זה מאמינו שנאבד או אם יש לו עדים שנאבד אמר הלוה סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה והמלוה אומר איני יודע כמה היה שוה ישבע המלוה שאינו ברשותו ויכלול בשבועתו שאינו יודע שהיה שוה יותר מדמי החוב ויפטר ואם יש עדים שנאבד או שהלוה מאמינו נשבע היסת שאינו יודע שהי' שוה יותר מדמי החוב ויפטר ואם השיב אני יודע שהי' שוה יותר מדמי החוב ואיני יודע כמה הוה ליה מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם לו סלע ואם רצה המלוה מחרים סתם על מי שטוען שקר אם שניה' תובעי' זה את זה שאמר הלוה סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה והמלוה אומר שלא היה שוה אלא שקל נשבע הלוה היסת שלא היה שוה פחות מסלע והמלו' נשבע שאינו ברשותו ויכלול בשבועתו שלא היה שוה יותר מסלע ואם היה הלוה מאמינו או שנאבד או שיש לו עדים גם הוא לא ישבע אלא היסת שלא היה שוה יותר מסלע:
מפרשים
ומיירי שאבדו בפשיע' כו' "עד אלא ש"ח: דאליביה אין המלו' חייב להלוה לשלם לו דמי המשכון מה שהי' יותר על חובו וכמ"ש לעיל אם לא בפשיעה:
וישבע שלא היה שוה יותר: פי' וישבע ש"ד כדין מודה מקצת והמחבר נקט לשון הטור ולא כלשון הרמב"ם שכתב בו איפכא שישבע שאינו ברשותו ויגלגל עליו שבועה שלא היה שוה יותר ועמ"ש על זה בדריש' דנרא' דלדינא לא פליגי:
או שאמר היה לי בידך כו': שגם זה מחשב כופר הכל שהרי אינו רוצה ליתן לו כלום וכמ"ש הט"ו בר"ס ע"ה ופ"ז ע"ש:
איני יודע כמה היה שוה כו': איני יודע זה דהמלוה ה"ל כאלו אמר איני יודע אם נתחייבתי לך כלום מעולם דפטרינן גם הלוה בטענה כזו וק"ל:
ויכלול בשבועתו דאינו יודע כו': ועד"ר שם כתבתי ליישב דאין בזה דין מתוך שאינו יכול לישבע משלם וכמ"ש הטור והמחבר לקמן בסי' ע"ה סט"ו דלא אמרו כן אלא בש"ד ולא כמ"ש ע"ש ודו"ק:
גם הוא לא ישבע כו': צ"ע הא כתב הטור והמחבר בסמיך ס"ס ט"ו דשהלוה צריך לישבע כמה היה שוה אז לא ינצל המלוה לעולם מלישבע שאינו ברשותו כו' ומיירי אפי' במאמינו וכמ"ש מור"ם שם ויש לחלק דשאני הכא כיון דעכ"פ המלוה צריך לישבע היסת שלא היה שוה יותר מסלע אם איתא דהוי בידו היה מוציאו מידו כדי שלא יצטרך לישבע ולפ"ז צ"ל דאיירי כאן ג"כ דהמלוה נשבע היסת זה תחלה ואחריו נשבע הלוה היסת שלו ועד"ר שם כתבתי עוד ישובים אחרים:
(מו) וישבע שלא היה שוה יותר כו'. פירוש ישבע ש"ד כדין מודה מקצת והמחבר נקט לשון הטור ולא כלשון הרמב"ם שכתוב בו איפכא שישבע שאינו ברשותו ויגלגל עליו שבועה שלא היה שוה יותר ועמ"ש ע"ז בדרישה דנראה דלדינא לא פליגי עכ"ל סמ"ע וכתב הב"ח דהרמב"ם מיירי באומר לו הילך במה שמודה ולא משמע כן ברמב"ם מדסיים וישלם הדינר שמודה ע"ש אלא נראה דכיון דלענין דינא לא נ"מ מידי נא דקדק הרמב"ם בכך וע"ל סי' רצ"ה ס"א כתבו הטור והמחבר גופייהו כהרמב"ם ונראה ג"כ דלא דקדקו בזה מה"ט א"נ שם עיקר התביעה היא על גוף הדבר ומ"מ לענין דינא לא נ"מ ודו"ק:
(מז) ויכלול בשבועתו שא"י שהיה שוה יותר כו' כרב הסמ"ע וז"ל דאין בזה דין מתוך שאיל"מ וכמ"ש הטור לקמן סי' ע"ה סט"ו דלא אמרו כן אלא בשבועה דאורייתא ולא כמ"ש בעיר שושן ע"ש ודו"ק עכ"ל ותימה דהרי גם הע"ש כתב כמה פעמים בסי' זה ובסי' ע"ה דלא אמרינן משואיל"מ בשבועה דרבנן רק שכ' כאן ענין אחר שאינו ענין לזה כלל וז"ל כך הוא דעת הטור בלי חולק והם דברי הרמב"ם פי"ג ממלוה וגם בעל הש"ע הביאו בסתם להלכה ואין לתמוה מכאן על מה שכתבנו לקמן סי' ע"ה סט"ז י"א דלא אמרי' בשבועה ע"י גלגול מתוך כו' אלא ישבע היסת על הגלגול כו' או מהפכה וי"א משואיל"מ וכאן כתבנו שמגלגלים שא"י ונשבע שבועה זו ונפטר דלא סתום א' מהדעות שבסי' ע"ה וי"ל דס"ל כמ"ש הרב המגיד על דין זה וז"ל אם היתה שבועה שאינו ברשותו מחמת טענת ברי אם היה טוען על הגלגול איני יודע חייב לשלם אבל כיון שאינו אלא מחמת ספק כלומר שהלה משביעו על שאינו ברשותו מכח ספק שמא הוא ברשותו ועיניו נתן בה לכך נשבע שבועה זו גם על הגלגול שא"י ויפטר וא"כ ה"ל מה שכתבנו כאן כדעת הסברא האחרונ' שבסי' ע"ה עכ"ל ור"ל דהסברא הראשונה שבסי' ע"ה ס"ל דאין מגלגלים איני יודע כלל דבעינן דוקא דומיא דסוטה דהיא טוענת ודאי וכמ"ש לקמן סי' צ"ד סעיף ב' וא"כ אמאי ישבע כאן ע"י גלגול דהא טענת ספק של הנתבע אין מגלגלין וא"כ ודאי לא אתי כסברא הראשונה רק כסברא האחרונה דגם באיני יודע מגלגלין ולכך מגלגלין הכא אלא דלא הוי כאן משואיל"מ מתרי טעמי חדא כיון שהוא מדרבנן ועוד כיון שהעיקר התביעה היא שמא וכן מוכרח לומר בה' המגיד גופיה דקושטא דמילתא נקם דאפי' היה כאן שבועה שאינו ברשותו ש"ד לא הוי אמרי' משואיל"מ וכן דעת המחבר לקמן ס"ס שד"ם דאפי' בשבוע' דאורייתא לא אמרי' בגלגול דאינו יודע משואיל"מ כשעיקר התביעה היא שמא וכמ"ש שם אבל ודאי אין כונת הע"ש להקשות אמאי לא אמרי' כאן משואיל"מ אלא עיקר כוונתו אמאי אמרינן כאן דמגלגלין הא באיני יודע אין מגלגלין כלל כיון דלא הוי דומיא דסוטה והלכך ישבע שאינו יודע ולא יכלול בשבועה האינו ברשותו ונ"מ דלא בעי נקיטת חפץ כדלקמן סי' פ"ז ועל זה לא תירץ הסמ"ע כלום וקושיית העיר שושן קושיא אלימתא היא וצריכה עיון רבה ובודאי בדעת הרמב"ם ישר לתרץ כמ"ש הע"ש וכמ"ש ה' המגיד וכן צ"ל לדעת המחבר לק' ס"ס שד"מ דאפי' בש"ד מגלגלין באיני יודע ע"ש ואע"ג דבסי' צ"ד ס"ב וס"ט כתב דאין מגלגלין באיני יודע בלאו הכי דבריו שם סותרים לדבריו שבסי' שד"מ וכמ"ש אבל בטור אין לתרץ כן דהא הרא"ש ס"ל בפ' השואל ובס"פ כל הנשבעים דבאיני יודע אין מגלגלין כלל ועוד דהא הטור כ' בסי' ע"ה שהרא"ש הסכים להסברא הראשונה וכן בסי' צ"ד כ' הטור דטענת ספק של הנתבע אין מגלגלין כלל והוא מדברי הרא"ש שם והיינו מטעמא דאין מגלגלין רק טענת ברי של הנתבע דומיא דסוטה וצ"ל דשאני הכא כיון ששבועה שאינו ברשותו היא מדרבנן מגלגלין עליו שאינו יודע ולא קאמרי הרא"ש והטור התם דאין נשבעי' גלגול באינו יודע אלא משום דע"י גלגול יתחייב ש"ד ואין נשבעין שבועת התורה באינו יודע ולכך לא אמרי' ג"כ מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משא"כ הכא דישבע מדרבנן שאינו יודע בנק"ח ודוחק ודו"ק:
(מח) שא"י שהי' שוה יותר כו' איכא למידק דהא כיון דהמלוה דין נפקד יש לו נימא דישבע הלוה ויטול דעשו תקנת נגזל בפקדון כדלק' סי' צ' סע"י ור"ס רצ"ח דאפ" השומר אינו מוד' במקצת אמרינן בסי' צ' דעשו תקנת נגזל בפקדון ודוחק לומר דשאני התם כיון שהדבר המופקד הוא בשק דאדרבא איפכא מסתברא כמו שאכתוב בסמוך ונרא' דדוקא במפקיד עשו תקנת נגזל כדי שיהי' הנפקד נזהר בשמירתו אבל הכא כיון שהלוה עליו לא עשו תקנת נגזל דבלא"ה יהא נזהר בשמירתו בשביל הלואתו ולפ"ז אפילו הי' הדבר שהלוה עליו בשק נמי דינא הכי ודו"ק:
(מט) יודע אני שהי' שוה יותר מדמי החוב כו'. לשון הרא"ש פ' שבועת הדיינים דכיון שאומר יודע אני שהי' שוה יותר ממה שיש לי עליו הודה ששוה פרוטה שוה יותר דפחות מש"פ אינו נחשב כו' וכו כתב הרמב"ן והר"ן והריב"ש והבאתים בס"ק שאח"ז מזה משמע כסברא האחרונ' דלקמן סי' פ"ה [ע"ה] סעיף י"ט ועמ"ש שם:
(נ) ה"ל מחוייב שבוע' ואיל"מ כן הוא בטור ורמב"ם ושאר פוסקים וכ' ה' המגיד פי"ג מה' מלו' שזו סברת הרב ן' מגש פרק שבועת הדיינים וכן כתב עוד הרמב"ם פרק ה' מה' שאלה גבי הפקיד אצלו פירות שאינם מדודים כו' ושכך הורו רבותיו הר"ב ר"י הלוי מגש ורבו ז"ל וכן כ' הטור והמחבר לקמן סי' רצ"ב סעיף י"ד וכן כתב עוד הט"ו לקמן סי' רצ"ח ס"א ולקמן סי' שפ"ח סוף סעיף א' ושאר דוכתי ובס"ק שאח"ז כתבתי מה שהשיג הראב"ד דלא ה"ל משאויל"מ מטעם דלא ה"ל לידע ושיש פוסקים מסכימים עמו ושהעיקר כהרמב"ם וסייעתו:
ועוד השיג הראב"ד פ"ה מה' שאלה דהא בעינן שיודה לו בדבר שבמנין (וכדלקמן סי' פ"ח סעיף כ"ג כ"ד) . וגם בסמ"ג עשין פ"ח דף קע"א ע"א אחר שכ' כדברי הרמב"ם דפ"ה מה' שאלה שהעתיק המחבר לקמן סי' רצ"ח ס"א כ' וז"ל אמנם בדין זה אני אומר שאין כאן אלא שבועה דרבנן מאחר שאינו מודה בדבר שבמנין כך וכך דינרים היו בו והשאר איני יודע ובשבוע' דרבנן לא אמרינן משואיל"מ עכ"ל והיינו כהשגת הראב"ד פ"ה מה' שאל' וכן כ' בשלטי גבורים סוף פ' הכונס ופ' חזקת הבתים דף קע"ז שהיא טענ' גדולה על הרמב"ם ושאינו יודע לתרצה (ונראה דאישתמיטתי' דברי הרא"ש והר"ן פרק שבועת הדיינים וכמו שכתבתי לקמן שהרי לא זכרם שם כלל) גם בספר גי' תרומה שער ל"ח חלק ג' דף קס"ט הקשה קושיא זו על הרמב"ם וכתב נתקשיתי והאריך בה הרבה והניח' בקושי' ותמהני עליו איך לא שם אל לבו שכבר התעוררו הראב"ד והסמ"ג והרב המגיד והרא"ש בזה וכמו שכתבתי לקמן:
ולפי שענין זה נוגע בכמה מקומות צריך לירד לעומקו ולברר דל"ק מידי לפע"ד על הרמב"ם ז"ל והנה ראיתי בהרא"ש פ' שבועת הדיינים שכתב וז"ל המלוה את חבירו על המשכון כו' עד שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון כתב ה"ר יוסף הלוי ז"ל והיכא דאמר מלוה אנא לא ידענא כמה הי' שוה אבל ידענא שהי' שוה יותר ממה שהי' לי עליו ואיני יודע כמה ה"ל מחויב שבוע' ואי' ל משלם ויש מקשין על דבריו דכיון דלא ידע כמה הי' שוה לא מיחייב שבועה דהא לא מוד' בדבר שבמדה ומשקל ומנין והוה כההיא דתנן אלא מה שהנחת אתה נוטל ועוד שהרי אינו כופר בשתי כסף שהוא אומר שאינו יודע כמה הי' שוה ומיהו כל הגדולי' הסכימו לדברי הר"ר יוסף ז"ל שהרמב"ם כתב בה' שאלה פ"ה המפקיד פירות אצל חבירו שאינן מדודין וערבן עם פירותיו ולא מדדן ה"ז פושע בעל הפקדון אומר כך וכך היו והשומר אומר איני יודע ישלם בלא שבוע' שהרי חייב עצמו בתשלומין ואינו יודע כמה הוא חייב ונמצא מחויב שבוע' שאין יכול לישבע וכזה הורו רבותי ה"ר יוסף ז"ל ורבו והרמב"ן תירץ ודבריו אין מובנים ונראה דלא ק' דכיון שאומר יודע אני שהי' שוה יותר ממה שיש לי עליו הודה ששוה פרוטה יותר שפחות משוה פרוט' אינו נחשב שויו בחפץ אחד ואם לא יגיע שוה פרוט' אינו מונה אותם הלכך זה שאומר שהי' שוה יותר מסלע ע"כ בפרוט' הודה הרי יש כאן הודאת ממון וכיון שהוד' בסתם אין בכלל הודאה זו אלא פחות שבממון ואין יכולין להוציא ממנו אלא בפרוט' והוה כאלו הזכיר בפירוש שוה פרוט' יותר הלכך על כל השאר אמר איני יודע ואלו כפר על השאר יש כאן כפירות שתי כסף וכיון שאמר איני יודע הוי מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם ולא דמי לבית מלא מסרתי לך והלה אומר איני יודע אלא מה שהנחת אתה נוטל דהתם אין הנתבע משיב שמא אלא כך הוא אומר מה שאמרת שבית מלא הפקדת אצלי מזה לא נתתי לבי לידע אם הי' ממש מלא וגם הטענ' אינה כל כך בריאה שכן מורגל בלשון מלא שבית שהוא קרוב להיות מלא קורין אותו בית מלא פירות אבל זה אני יודע בודאי שכמו שהנחתו אתה נוטלו הלכך אין כאן הודא' כלום כיון שלא טען ולא השיב דבר שבמד' ומשקל ומנין שהרי לא טען עליו אלא חסרון פירותיו והלה אומר שלא חסרו אבל האומר כך וכך פירות הפקדתי אצלך והלה אומר פירות הפקדת אצלי ואיני יודע כמה היו אם לפי טענת המפקיד היו שוין שתי כסף והנפקד אומר יודע אני שהיו שוין פרוט' ואיני יודע כמה היו שוין יותר יש כאן חיוב שבועה אבל אם אמר פירות סתם ולא הודה בשוה פרוט' אין בהודאתו משמעות של שוה פרוט' שאף בפחות משוה פרוט' קרוין פירות עכ"ל:
ואני אומר במחיל' מכבוד הרא"ש אדרב' דבריו אינם מובנים ודברי הרמב"ן מובנים היטב שנראה מדברי הרא"ש שמתרץ על מה שהקשה מהא דתנן מה שהנחת אתה נוטל דדוקא במלוה על המשכון ודאי הודה בפרוט' אבל בהך דתנן מה שהנחת אתה נוטל אינו מודה אף בפרוט' לפי שאף בפחות מש"פ קרוין פירות ועל שהקשו דהא אינו כופר בשתי כסף מתרץ כיון דעל השאר יש כאן כפירות שתי כסף ולא דמי לבית מלא כו' דהתם אין הנתבע משיב שמא כו' ודברים אלו לא אוכל להולמן. מהו זה שאמר אין הנתבע משיב שמא כו' וגם מהו זה שאמר וגם אין הטענ' בריא' כו' הא קי"ל כרבא דאפי' אמר ברי בית זה מלא מסרתי לך או עד הזיז מסרתי לך והוא אומר מה שהנחת אתה נוטל פטור כיון שאינו מורה לו בדבר שבמדה ומנין וגם פשטא דמתני' מי לא עסקינן נמי בפירות חשובים אתרוגים וכיוצא בהן שאפי' פירא אחת שוה פרוטה דכשמשיבו היו בו פירות ואיני יודע כמה הם ודאי הוד' בשוה פרוטה ועוד דהא קתני' במתני' נמי כיס מלא מעות מסרתי לך והלה אומר איני יודע אלא מה שהנחת אתה נוטל פטור ואפשר דמפרש איני יודע אם היה שם מעות או סיגים אבל פשטא דמתני' לא משמע הכי והכי משמע נמי להדיא בהרמב"ם ריש פ"ד מה' טוען והסמ"ג והט"ו לקמן סי' פ"ח סעיף כ"ג דאה שמודה לו שהי' בו בודאי מעות כגון דינרים או פרוטות פטור כיון שלא הודה לו בדבר שבמנין. והכי מוכח נמי בתוספתא סוף פ"ה דשבועות דקתני התם עשר מנורות של ק' ליטרין בידך איני יודע הרי הן לפניך עשר כסות לי בידך איני יודע הרי הן לפניך עשר כורין של חטין לי בידך איני יודע הרי הן לפניך פטור מפני שלא הודה במדה בית מלא פירות לי בידך וכיס מלא מעות לי בידך אין לך בידי אלא חציין ושלישן חייב מפני שבית מדה וחציו ושלישו מדה כיס מדה וחציו ושלישו מדה ע"כ והא מנורות וכסות אפי' אחד מהן ודאי שוה פרוטה ואפ"ה משמע דאע"פ שמודה לו עכ"פ במנורה או כסות אחד פטור כיון שאינו מודה במדה והכי משמע נמי פשטא דסוגיא דשמעתא בפ' הדיינים. ועוד קשה לי לדעת הרא"ש דמחלק דבאומר פירות סתם אין בהודאתו משמעות של שוה פרוטה שאף בפחות מש"פ קרויין פירות והרי הרמב"ם פ"ה מה' שאלה שהביא כתב המפקיד פירות כו' והשומר אומר איני יודע כו' ובאמת משמע מדברי הרא"ש דמתרץ דהרמב"ם איירי שאומר בהדא יודע אני שהיו שוין פרוטה ואיני יודע כמה היו שוין יותר אבל לא נהירא כלל לפרש כן דבריו שהרי כתב והשומר אומר איני יודע משמע שאינו אומר רק איני יודע כמה היו ותו לא מידי ועוד אם היה חילוק בזה בין כשאומר סתם איני יודע ובין כשאומר יודע אני שהי' שוה פרוטה כו' ה"ל להרמב"ם לכתוב והשומר אומר יודע אני שה ' שוין פרוטה ואיני יודע אם היו שוין יותר:
ומה שכתב הרא"ש והרמב"ן תירץ ודבריו אינם מובנים. לפי עניות דעתי דברי הרמב"ן מובנים היטב והם ברורים ועיקר וכמו שאבאר. וז"ל הר"ן פרק הדיינין ומ"מ יש לדקדק בדינו של ה"ר יוסף הלוי שורר שאבד מה שהופקד בידו ואמר איני יודע כמה היה שוה למה אנו דנין אותו כמחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם הרי אינו מודה בדבר שבמדה ומשקל והוי ליה כאומר איני יודע אלא כל מה שהנחת אתה נוטל פטור ועוד שאינו כופר בשתי כסף שהרי הוא אומר שאינו יודע כמה היה שוה ותירץ הרמב"ן וז"ל דלא דמי דכי אמר איני יודע כמה היה שוה אלא מה שהנחת אתה נוטל כיון שהודה לו בכל מה שבבית והוא דבר שאפשר לעמוד בו לא דבר שבמנין הוא (ואינו מין הטענה כן הגיה מהר"ם מטיקטין ולא כיוון יפה וכמ"ש לקמן) ופטור אבל שומר שאמר איני יודע כמה היה שוה אין בהודאתו אלא פחות שבממון דהיינו שוה פרוטה ועל השאר הרי הוא כופר גמור (והוי ממין הטענה כן הגיה מהר"ם מטיקטין וכתב בגליון הר"ן כך הגהתי לפי ישוב הדברים והאשר"י כתב ז"ל והרמב"ן תירץ ודבריו אינם מובנים ע"כ ותירץ הוא ז"ל שם בענין אחר עכ"ל. ואין הגהתו נכונה דמה ענין מין הטענה לכאן ונראה שגם הוא לא ירד לסוף דעת הרמב"ן והדבר ברור דדעת הרמב"ן כמ"ש לקמן) כיון שא"א לחייבו מתוך טענתו שהרי הוא דבר שאי אפשר לעמוד עליו וה"ל כאומר חמשין ידענא וחמשים לא ידענא דדיינין לי' כמחויב שבועה ואיל"מ ה"נ הרי הוא כאומר פרוטה ידענא שהוא שוה ואידך לא ידענא ומ"מ דוקח באומר יודע אני שהיה שוה ממון אבל איני יודע כמה חבל באומר איני יודע אם היה שוה כלום פטור דאין כאן הודאה כלל ע"ש:
וגם בספר גידולי תרומה שער ל"ח ח"ג דף קס"ט נראה דאישתמיטתיה דברי הרא"ש הנ"ל ודברי הראב"ד וסמ"ג שהבאתי לעיל וכתב נתקשיתי בדין שכ' הרמב"ם פ"ב מה' שאלה כו' והאריך הרבה בקושיא זו והניח' בקושיא וכתב בסוף דבריו אחרי כתבי כל זה מצאתי להר"ן ז"ל בהדיינים כתב וז"ל ומ"מ יש לדקדק בדינו של ה"ר יוסף הלוי כו' ותירץ הרמב"ן ז"ל כו' עד הכא נמי הרי הוא כאומר פרוטה ידענא שהוא שוה ואידך לא ידענא ע"כ ובעניותי לא זכיתי לירד לעומקן של דברי הרמב"ן ז"ל דבאומר מה שהנחת אתה נוטל מי לא עסקינן כשהלוה אומר בית זה מלא מסרתי לך והרי כמשיב איני יודע אלא מה שהנחת אתה נוטל הוא מודה בפירוש בכל מה שנמצא שם בבית דודאי הוא חייב בו שבפחות ממה שיש שם אינו יכול להפטר ועל השאר משם עד כדי מילואו שתובע לו המפקיד הוא טוען שאינו יודע אם היה שם יותר או לא והרי זה ממש כאינו יודע כמה הי' שוה דכשהמפקיד אומר מנה היה שוה והלה משיב איני יודע אמרי' שאין בהודאתו אלא פחות שבממון דהיינו פרוטה אע"פ שהוא אינו מפרשו הכי נמי מה שהנחת אתה נוטל אין בהודאתו אלא הפחות שאפשר דהיינו מה שנמצא בבית אע"פ שהוא אינו מפרש ועל השאר הרי הוא כופר גמור כי היכי דבאומר איני יודע כמה שוה נמי אמרי' דמפרוטה עד מנה שתובע המפקיד הרי הוא ככופר גמור כיון שא"א לחייבו מתוך טענתו ומה שאנו רוחים ויודעים כמה יש בבית מה יתן ומה יוסיף והילך ליכא הכא עכ"ל ומה אעשה שגם הוא לא זכה להבין דברי הרמב"ן ולפע"ד דברי הרמב"ן מובנים היטב והם ברורים דכי אמר איני יודע אלא מה שהנחת אתה נוטל נהי דבכלל הודאתו הוא עכ"פ שוה פרוטה מ"מ כאן שהודה בכל מה שמונח שם בבית לאו דבר שבמנין הוא דהא יכול להיות שיש בבית יותר מ"ה וא"כ אינו מודה שוה פרוטה דוקא שהרי הוא אומר כל מה שהנחת אתה נוטל וא"כ אם והיה שם יותר מש"פ או כמה פרוטות יטול גם כן ואם כן אין קצבה להודאתו והרי כאומר איני יודע אם יש שם ש"פ או כמה פרוטות ואפי' לא נמצא שם בבית רק שוה פרוטה ולא יותר מ"מ כיון שהוא תלה הודאתו במה שיש בעין לפנינו בבית לא נתן קצבה להודאתו שהרי בשעת הודאתו אין קצבה לבית דין כמה יחייבו וכשאנו רואים אח"כ דבר קצוב ממילא היא קצוב שהוא בעין אבל הודאתו לא הי' בדבר שבמנין אבל שומר שאמר איני יודע כמה היה שוה הרי כאלו הודה מיד בש"פ דוקא ולא יותר שאין לך בהודאתו אלא פחות שבממון דהיינו ש"פ ולא יותר כלל ועל השאר הרי הוא כופר גמור שהרי כיון שאבד אותו דבר ואינו בעין ואי אפשר לומר אם יהיה שם יותר יטול ג"כ שהרי נאבד אותו דבר א"כ הרי כאלו הודה רק בש"פ דוקא ולא יותר שהרי אינו מתחייב אלא מתוך הודאתו כיון שנאבד ואי אפשר לחייבו מתוך טענתו אלא בפרוטה דוקא ולא יותר ואם כן בשעת הודאתו יודעים הב"ד דבר קצוב לחייבו פרוטה שהרי הב"ד יאמרו לו פרוטה תשלם ואם כן יש קצבה בהודאתו והוי דבר שבמנין משא"כ במתני' שאין הב"ד יכולים לקצוב חיובו רק אומרים לו צא וטול את שלך מה שמונח שם. כך הם ביאור דברי הרמב"ן ולא הוצרכתי להאריך רק מפני שהרא"ש כ' שאין דבריו מובנים וגם שאר אחרונים לא הבינו דבריו וכמו שהבאתי דבריהם לעיל ולפע"ד דבריו מובנים היטב ודבריו מוכרחים וברורים דוק ותשכח שכן הוא:
ונראה שלזה כוון הרב המגיד פ"ה מה' שאלה שכתב וז"ל אלא שהראב"ד ז"ל נשען על טענה האחרת שאינו כופר לו בדבר שבמנין וכבר דחה הרמב"ן ז"ל טענה זו בטעם נכון בחדושיו שם בשבועות עכ"ל ובשלטי גבורים ס"פ הכונס ופ' חזקת הבתים דף קע"ז כתב על השגה זו כתב הרב המגיד שהרמב"ן תירצה בחדושיו שם בשבועות היטב ואני לא ידעתי עכ"ל ונראה דאישתמיטתיה דברי הרמב"ן שהביא הר"ן פ' שבועות הדיינים שהבאתי לעיל:
וכן ראיתי בריב"ש סי' שפ"א שהביא דברי הר"י הלוי בשומר שאמר איני יודע כמה הי' שוה הו"ל משואיל"מ וכתב שה וז"ל ועוד שאף אם באנו לומר כן שכיון שלא נודע שנאבד המשכון על גוף המשכון הם דנין ולא יתחייב סך ההלואה אם כן מטעם אחר אין כאן חיוב שבועה שהרי כשהמלוה אומר איני יודע ה"ל כאומר מה שהנחת אתה נוטל ולא חשבי' ליה מודה בדבר שבמדה ומשקל ומנין דבשלמא כשטענתם על הדמים אנו חושבים כשאומר א"י כמה הי' שוה כאלו הודה בפחות שבממון שהרי א"א לעמוד עליו יותר מכן אבל באומר איני יודע אלא מה הנחת אתה נוטל שבמשנה פ' שבועת הדיינים גבי בית מלא מסרתי לך הרי הודה בכל מה שבבית והוא דבר שאפשר לעמוד עליו ואם כן הרי הודה בדבר שאינו קצוב ונודע לבית דין ולאו דבר שבמנין הוא ופטור ע"כ ונראה שדבריו לקוטים מדברי הרמב"ן שהרי כתב שם ואפי' בדין שומר הוסיף הרמב"ן ז"ל דדוקא כשיאמר שוה ממון הי' וא"י כמה אבל אם אמר סתס איני יודע דלמא אפי' פרוטה אינו מודה כו' והם ממש דברי הרמב"ן שבר"ן דלעיל. וא"כ עמדו דברי הר"י הלוי והרמב"ם וסייעתו ונתבטלו השגת הראב"ד והסמ"ג ושאר אחרונים הנ"ל עליו. ונראה שגם הסמ"ג עצמו חזר בו שהרי הוא עצמו כתב בעשין ע' דף קמ"ח ריש ע"ב כדברי הרמב"ם שהעתיק המחבר לקמן סי' שפ"ח סס"א וכן בעשין צ"ד דף קע"ו ע"ד כ' בדברי הרמב"ם והטור והמחבר כאן וא"כ בע"כ דברי הסמ"ג דף קע"א סותרים למ"ש הוא עצמו בשני מקומות כדברי הרמב"ם וכן הסכמת הפוסקים בהרבה מקומות והכי נקטינן (עיין בתשובת מהרשד"ם סימן ס"ט):
(נא) מחויב שבועה ואיל"מ כו'. והראב"ד השיג על זה ומביאו ב"י וז"ל בהשגות על שטתו הוא הולך ואין אנו נסכמין עמו לפי שלא בא איני יודע של זה על ברי של זה שאינו אומר אתה יודע שתים הי' שוה אבל אומר כך הדין כדבריו עכ"ל ר"ל דהרמב"ם לטעמיה אזיל דס"ל בפקדון כשאומר השומר א"י ה"ל משואיל"מ כדלקמן סי' צ' סעיף י' וסי' רצ"ב סי"ד ור"ס קצ"ח אבל הראב"ד השיג שם עליו בכל המקומות ההם וס"ל דלא אמרי' משואיל"מ אלא כמו גבי נ' ידענא ונ' לא ידענא דנראה טענתו דנ' לא ידענא ברמאות דה"ל למידע אבל בפקדון לא ה"ל למידע והלכך הכא נמי במשכון יכול להיות שהמלוה אינו יודע ואין טענתו רמאות דלא הוי ליה לידע אבל אם אומר כך כלו' שהלוה אומר אתה יודע שהוא שוה שתים הדין כדברי הרמב"ם דהוי ליה מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם כך הם הצעת דברי הראב"ד (וכן הוא דעת בעל העיטור בדיני פקדון דמ"ז ע"ד ע"ש שביאר כן להדיא) ולפי זה קשה על הרא"ש והטור דלקמן סי' רצ"ח פסקו כהראב"ד וכאן סתם הטור כהרמב"ם וכן הרא"ש בפ' שבועת הדיינים פסק במשכון כהרמב"ם וכן יש להקשות דברי הרשב"א אהדדי דבפ"ה מה' שאלה ופקדון כתב הרב המגיד בשמו דהיכא דלא ה"ל לידע לא אמרינן משואיל"מ ומביאו ב"י לקמן סי' רצ"ב סי"ו וכן בתשובה סי' תקע"א גבי מסור כתב דהיכא דלא ה"ל לידע לא אמרי' משואיל"מ ומביאו ב"י לקמן סי' שפ"ח ס"ו והד"מ וסמ"ע שם ס"ק כ"ב וכאן בסי' זה מחודש י"ד הביא ב"י תשו' הרשב"א במי שהלוה על טבעת של אבן טוב ונאבד והמלוה אינו יודע כמה הי' שוה ה"ל משואיל"מ כל מה שהלה טוענו עכ"ל ודוחק לו' דה"ל לידע כמה שוה האבן טוב וגם על הר"ב והסמ"ע קשה שהר"ב פסק לקמן סי' שפ"ח סס"א כהראב"ד וכן הסמ"ע ר"ס רצ"ח כתב דקי"ל כהראב"ד דרוב הפוסקים מסכימים עמו וא"כ היאך סתמו בסי' זה כאן וכן לקמן סעיף ט"ז וכן בכמה פעמים בסי' זה כדברי הרמב"ם והמחבר ודוחק לומר דכאן מיירי שהלוה אומר אתה יודע שהוא שוה שתים. ולכאורה נראה דדוקא התם בפקדון ס"ל כהראב"ד דלא ה"ל לידע אבל מלוה על המשכון ה"ל לידע דסתם מלוה מדקדק כמה שוה בשביל הלואתו וכה"ג מחלק בתשו' מבי"ט ח"א בשאלות השניות סי' קל"ג וכ' דהשואל מחבירו טבעת שיש בו אבן טוב ואבדה לא אמרי' דהוי משואיל"מ דלא ה"ל לידע כמה שוה האבן טוב ומ"ש הב"י סי' ע"ב בשם תשוב' רשב"א היינו במלוה שהלוה עליה והי' לו לידע כמה היתה שוה ע"כ ויותר נראה לחלק דוקא התם ס"ל כהראב"ד מטעם שכ' הרא"ש ומביאו הטור בסי' רצ"ח דמעשים בכל יום שאין הנפקד מדקדק לידע מה שיש בשקים ומרצופים משא"כ הכא שהדבר ממושכן אינו בשק וה"ל לידע. ובע"כ מוכרח לחלק כן דהא הרא"ש פ' שבועת הדיינים פסק כהרמב"ם גבי שומר שפשע ואינו יודע כמה הי' דה"ל משואיל"מ מיהו יש לומר דשאני התם דמיירי שהשומר ערבן עם פירותיו ולכך ה"ל לידע כיון שערבן וכן מחלק בסמ"ע לקמן סי' רצ"ב ס"ק ל"ו וכן מחלק הרב המגיד פ"ה מה' שאלה ומביאו ב"י שם בסי' רצ"ב סי"ו:
ולענין הלכה נ"ל עיקר כהרמב"ם וסייעתו ודלא כהראב"ד וכמו שאבאר (ובפ"ה מה' שאלה ופקדון כתב הרמב"ם שכן הורה ג"כ רבו ה"ר יוסף הלוי ורבותיו וכ"כ הר"ן פ' שבוע' הדיינים בשם הר"י הלוי והרי"ף ושהראב"ד השיג עליהם ושהרמב"ן יישב דבריהם ע"ש) כי נראה שעיקר טעמו של הראב"ד והרשב"א שסובריה דהיכא דלא ה"ל לידע לא אמרינן משואיל"מ הוא שהוציאו כן מהירו' שהביא הרי"ף ס"פ הכונס גבי חד בר נש אפקיד גבי חבריה חד צרור אירעו אונס כו' וכדאי' להדיא בהשגות הראב"ד ספ"ז מה' שאלה ובהרב המגיד פ"ה מה' שאלה בשם הראב"ד והרשב"א לפרש כן הירושלמי הנ"ל משום דהוי קשיא להו אמאי לא הוי התם בירושלמי משואיל"מ ע"ש ולפע"ד אין ראיה כלל מהירוש' הנ"ל חדא שעיקר הדברים דהירוש' מיירי לענין טמון באש וכמ"ש הר"ן ס"פ שבועת הדיינים והנ"י ס"פ הכונס בשם הרא"ה בשם הרמב"ן וב"כ הריב"ש ס"ס שפ"א וכ"כ הרא"ש ס"פ הכונס ואם כן אינו ענין לכאן כלל וכן למ"ש הרא"ש ס"פ הכונס שהגאונים פירשו הירושלמי לענין פקדון ועשו תקנת נגזל בפקדון ג"כ אין ראיה מהירושלמי. ומ"ש הראב"ד בהשגות שהרי הודה לו בשק לק"מ דדלמא השק לא היה שוה פרוטה או לא רצה לתבעו בשק ומחל לו על השק וגם מהראב"ד גופיה משמע דמכח שהיה קשה למה יהא נשבע ונוטל הי' מוכרח לפרש דבשק הוי מודה מקצת אלא דלפי דלא ה"ל לידע לא הוי משואיל"מ אבל לפי מ"ש דהירוש' מיירי לענין טמון באש או לענין דעשו תקנת נגזל בפקדון כמו באש אם כן שפיר י"ל דהשק לא חשיב הודאה ודוק כי כל זה נ"ל ברור:
ונראה שאף עפ"י שהר"ן בפ' שבועת הדיינים לא הזכיר מהך דלא ה"ל לידע כלל ואם כן אין הכרח בדבריו אם סובר הרמב"ן בזה כהרמב"ם ורבותיו מ"מ כיון שכתב שהרמב"ן יישב דברי הרמב"ם ורבותיו משמע דלגמרי ס"ל כהוראת רמב"ם ורבותיו. וגם ה"ה פי"ג מה' מלוה אחר שהביא דברי הראב"ד בהשגות שהבאתי לעיל בתחלת ס"ק זה דכתב דהיכא דלא ה"ל לידע לא הוי משואיל"מ כ' ודעת הרמב"ן נוטה לדעת רבינו ומביאו ב"י בס"ס ו'. וכן מצאתי בבעל התרומות שער ל"ט ח"ב שהביא תשוב' הרמב"ן שכ' וז"ל ואל תטעה במה שאמרו מקצת המחברים דלא אתמר הכי אלא במנה לי בידך דה"ל למידע דהא טעותא הוא והכי מוכח בפ' הבית והעלוה דאפילו היכא דלא ה"ל למידע חייב ושייך ביה נמי משואי"ל משלם וכן בפ' השואל ובמקומות אחרים עכ"ל ואע"פ שהתוס' ר"פ שור שנגח את הפרה ופרק השואל כתבו דהך דהבית והעלי' נמי ה"ל לידע משום שרגילות הוא להכיר אבניו מ"מ פשטא דמלתא משמע כהרמב"ן וכן ראיתי בנ"י פרק הבית והעלי' שם שכ' וז"ל כתב הרנב"ר ז"ל דמהא שמעינן דאפילו בשמא דלא ריע כי האי דלא ה"ל למידע אמרינן משואיל"מ משלם ע"כ:
ואמת שראיתי בתוספות ריש פרק הפרה שסוברים כהראב"ד ואחריהם נמשכו המרדכי והגהת אשר"י ונמוקי יוסף שם ושאר אחרונים אבל לא מצאתי בדבריהם שום הוכחה לסתור דברי הרמב"ם וסייעתו רק שכתבו התוספות שם בר"פ הפרה והרא"ש ס"פ הכונס הוכחה וז"ל דהא טעמא דמשואיל"מ מפרש בפרק כל הנשבעין משום דכתיב שבועת ה' תהי' בין שניהם ולא בין היורשים ומפרש התם כגון שא"ל היורש נ' ידענא ונ' לא ידענ' דבאבוה כה"ג מחייב וע"כ צריך ליתן טעם למה באב חייב וביורשים פטור דבלא טעמא אין לומר הכי כדאמרינן התם אי דאמר נ' אית לי' ונ' לית לי' מה לי הוא מה לי אבוה אלא היינו טעמא דבאב חייב לא ידענא דה"ל לידע אם חייב לו מנה אם לא אבל יורשיו לא ה"ל לידע במילי דאבוהון מה"ט אית לן נמי למפטר בשמעתין שאין לו לידע דבר זה אם משנגחה ילד' או קודם עכ"ל וע"פ זה כתב הרא"ש ג"כ בס"פ הכונס דאין אדם מדקדק מה שמפקידים אצלו בשקין ומרצופין ולא ה"ל משואיל"מ:
ולפענד"נ דלעולם בדידי' אין חילוק והא דיורשים פטורים היינו משום דלאו בעל דברים דידהו הוא אלא דאבוהון ודלמא אי הוי אבוהן קיים הוה טעין חמשין אית לך וחמשין ידענא בבירור דלית לך גבי והו' משתבע ומפטר ולא הי' מחוייב לשלם. ואדרב' כי דייקינן שפיר בש"ס כל הנשבעים משמע כהרמב"ם וסייעתו דהכי איתא התם אמר רבא כוותי' דרבי אבא מסתברא דתני ר' אמי שבועת ה' תהי' בין שניהם ולא בין היורשים היכי דמי אי דאמר ליה נ' אית לי' ונ' לית לי' מה לי הוא מה לי אבוה אלא לאו דא"ל נ' ידענא ונ' לא ידענא אי אמרת בשלמא אביו כי האי גונא מחייב איצטריך קרא למפטרי' גבי יורשים אלא אי אמרת אביו כה"ג נמי פטור קרא גבי יורשי' למה לי כו' ואי אמרת דבאבוהון היכא דלא ה"ל לידע נמי פטור הדרא קושיא לדוכתא קרא גבי יורשים למה לי ולדעת התוס' צ"ל דקרא גלי ביורשי' ודכוותייהו דלאו אורחיה למידע ופשטא דש"ס לא משמע הכי ועוד דלדעת התוס' וסייעתם א"כ פעמים הוי משואיל"מ ופעמים לא ונצטרך לחקוד אימתי הו"ל לידע ואימתי לא ה"ל לידע וזה דוחק דכי נתנה התור' דברי' לשיעורין וגם לא מצינו בש"ס בשום מקום לחלק בכך אלא נראה כהרמב"ם וסייעתו:
וגם הך דשור שנגח את הפר' הגם שכבר כתבו התוס' שם תרי שינוי אחריני ויש לתרץ כן לדעת הרמב"ם וסייעתו מ"מ נלפע"ד דמעיקרא ל"ק מידי דפשיטא דלא אמרינן משואיל"מ אלא כשהתובע מבקש ממנו שבוע' והנתבע א"י לישבע בבירור לכך משלם אבל כשהתובע עצמו יודע האמת כמו הנתבע לא שייכא שבוע' כלל והגע עצמך אלו תבעו לקחת ממנו כיס צרור וחתום והשלכתו בפני לים ולא ידעת מה הי' בתוכו ואני יודע שהי' בתוכו דינר היתחייב בזה שבועת היסת כלל שאינו יודע או אם יאמר לו בפניך הנחתי בו דינר וקודם לכן שלא בפניך הנחתי בו עוד דינר ואתה לא ידעת והוא אומר אמת כדבריך כן הוא שבפני הנחת בו דינר ומדינר האחר שהנחת בו קודם לכן שלא בפני איני יודע הנאמר בזה שיהי' משואיל"מ בשביל שאינו יודע הרי אינו חייב כלל שבוע' שאינו יודע שהרי התובע מודה לו שאינו יודע והלא אנו נאמר להתובע מה אתה רוצ' ממנו הלא אין אתה מכחיש אותו ואם אתה רוצ' שישבע לך שאינו יודע הלא ישבע לבטל' שאתה בעצמך מודה לו שאינו יודע ולא שייכא שבוע' היכא דליכא הכחש' ודוקא כשהתובע תובעו בסתם ואינו מודה שהנתבע אינו יודע אז אע"פ שיכול להיות שהנתבע אינו יודע ואפי' מסתבר טפי לומר שאינו יודע מ"מ כיון שיוכל להיות שיודע צריך הנתבע לישבע שאינו יודע שיש כאן הכחש' שהתובע אומר אף שיכול להיות שאינך יודע אני סובר שאתה יודע כמו אני אבל כשהתובע יודע שאינו יודע מה שבוע' שייכא כלל וא"כ בהך דשור שנגח את הפר' הרי הניזק עצמו יודע שהבעל השור אינו יודע אם הפיל' קודם לכן או לא ולא שייכא כאן שבוע' כלל לכ"ע וכ"כ הרמב"ם גופי' פ"ט מה' נזקי ממון והמחבר לקמן סימן ת' וע"ש:
ובהכי ניחא נמי לפע"ד מ"ש בתשו' מיי' לספר קנין סי' י"ח ובתשו' מהר"מ ד"פ סי' רצ"ט להכריע דיש חילוק בין הי' לו לידע או לא מהך דפ' כל הנשבעין ומהך דר"פ שור שנגח את הפר' דלעיל וכתב אח"כ וז"ל ונראין הדברים דאל"כ עד א' יכול לחייב את חבירו כמה וכמה שיאמר בהמותיך הזיקו כמה וכמה עניני' שאין אדם יכול ליזהר ולידע עכ"ל וכתב בסוף דבריו ויש לדחות הך דר"פ הפר' דלית לי' דר' אבא בפ' כל הנשבעין עכ"ל ואהא דפ' כל הנשבעין ואהך דנראין הדברים כו' לא כתב שום דחייה אבל לפי מ"ש לעיל אין מפ' כל הנשבעין ראיי' וגם הך דנראין הדברים כו' אינו ראיי' דלעולם אין ע"א יכול לחייב את חבירו כמה כו' שהרי כשהזיקו בהמותיו שלא בפניו לא יתחייב שבוע' כלל שהרי העד לא יכחישו כלל שהרי העד מוד' שאינו יודע. כן נ"ל ברור בדינים הללו ודו"ק:
העולה מזה בנ' ידענא ובנ' לא ידענא או בטוען איני יודע וע"א מכחישו בכל ענין הוי משואיל"מ היכא שהתובע אינו יודע אם הנתבע יודע או לא אע"פ שמסתבר יותר לומר שהנתבע אינו יודע לפיכך המפקיד כיס של זהובים אצל חבירו ופשע בו ונאבד ומודה שהי' בו זהובים ואינו יודע כמה הי' בו או מלוה על המשכון שאבד המשכון ואינו יודע כמה הי' שוה או מי ששאל טבעת עם אבן טוב ואינו יודע כמה הי' שוה בכל ענין הוי משואיל"מ שאם הי' כופר בכל ואמר איני יודע אם הי' שוה שום פרוט' הי' צריך לישבע היסת שכדבריו כן הוא שאינו יודע עכשיו שמוד' מקצת וחייב שבועת התור' הל"ו משואיל"מ. וכן מי שחטף כיס זהובי' מחבירו וזרקו לים והמזיק אינו יודע כמה זהובים היו בו אבל אם התובע מוד' שהמזיק או הנפקד אינו יודע כמה זהובים היו בו כגון שהפקיד אללו שק צרור וחתום ויודע הוא שהנפקד או מזיק לא ראה מה שבתוכו או שהלו' המלו' על המשכון צרור וחתום ולא ראה מה שבתוכו וכה"ג ומוד' מקצת והשאר אינו יודע לא הוי משואיל"מ וגם בכופר בכל כי האי גוונא אינו חייב היסת שאיך ישבע שאינו יודע שהרי התובע מודה לו שחינו יודע וכן היכא שידוע לכל שאין הנתבע יודע. וכן בע"א לא הוי משואיל"מ (רק היכא דעשו תקנת נגזל כגון במוסר או באשה או בנפקד שנשבעין ונוטלין שכנגדן אז מועיל להן ע"א לענין שפוטרין משבועה ונוטלין בלא שבוע') לפיכך מי שיש לוע"א שבהמות של חבירו הזיקו כמה וכמה ענינים אין חברו חייב לשלם שהרי העד מודה שאין המזיק יודע ולא שייך בזה שבועה כלל וכן שור שנגח את הפרה והפילה בביתו של ניזק אע"פ שבעל השור. מודה ששורו נגחה מ"מ כיון שהניזק מודה שאין בעל השור יודע מתי הפילה לא ה"ל משואיל"מ וכן כל כיוצא בזה:
(נב) ואם היה הלוה מאמינו שנאבד כו'. גם הוא לא ישבע אלא היסת כו' ואף על גב דכל היכא שהלוה צריך לישבע לא ינצל המלוה משבועה שאינו ברשותו אפילו מאמינו כדלקמן סעיף ט"ו בהג"ה שאני התם משום דחיישינן שמא יוציא המלוה את הפקדון ונמצא ש"ש מתחלל אבל הכא כיון שהמלו' צריך עכ"פ לישבע היסת שלא היה שוה יותר מסלע לא חיישינן להכי דאם איתא שהוא בידו היה מוציאו מיד כדי שלא יצטרך לישבע ולפ"ז צ"ל דהמלוה נשבע היסת שלו תחלה ואח"כ נשבע הלוה היסת שלו. כן פי' הסמ"ע והב"ח:
(כז) וכולל: ע"ל סי' רצ"ה ס"א דכ' הטור והמחבר איפכא שישבע שאינו ברשותו ויגלגל עליו שלא היה שוה יותר ונראה דלענין דינא לא נ"מ מידי לכך לא דקדקו בזה א"נ שם עיקר התביעה הוא על גוף הדבר. ש"ך.
(כח) ויפטור: כ' הסמ"ע דאין בזה דין מתוך שאיל"מ כמ"ש הט"ו בסי' ע"ה סט"ו דלא אמרו כן אלא בש"ד ודלא כע"ש עכ"ל והש"ך תמה עליו דהא הע"ש גופיה כתב כמה פעמים בסי' זה ובסי' ע"ה דלא אמרי' מתוך שיל"מ בשבוע' דרבנן רק שכ' ענין אחר דאין לתמו' ממ"ש בסי' ע"ה סט"ו י"א דלא אמרינן בשבוע' ע"י גלגול מתוך כו' אלא ישבע היסת על הגלגול כו' או מהפכ' וי"א משאיל"מ וכאן כ' שמגלגלים שאינו יודע ונשבע שבועה זו ונפטר דלא כשום א' מהדעות שבסי' ע"ה די"ל כיון דשבוע' שאינו ברשותו אינו אלא מחמת טענת ספק שמא עיניו נתן בה לכך נשבע שבוע' זו גם על הגלגול שאינו יודע ונפטר וא"כ הוי כאן כדעה אחרונ' שבסי' ע"ה אבל לסברא הראשונ' שם דאין מגלגלין אינו יודע כלל דבעי' דוקא דומיא דסוט' א"כ אמאי ישבע כאן ע"י גלגול וקושי' זו אלימת' היא וצריכ' רבה ובודאי לדעת הרמב"ם וכן לדעת המחבר בסוף סימן שד"מ דאפי' בש"ד מגלגלין באיני יודע ע"ש ניחא אבל בטור אין לתרץ כן כו' ע"ש.
(כט) מחויב: הש"ך תמה על הרמ"א והסמ"ע דבסי' שפ"ח סס"א פסק הרב כדעת הראב"ד דלא אמרינן בזה מתוך שאיל"מ ע"ש וכן בריש סימן רצ"ח כת' הסמ"ע דקי"ל כהראב"ד דרוב הפוסקים הסכימו עמו וא"כ היאך סתמו דבריהם כמה פעמים בסי' זה כדברי הרמב"ם והמחבר ונרא' לחלק דדוקא התם ס"ל כן משום דמעשים בכל יום שאין הנפקד מדקדק לידע מה שיש בשקים ומרצופים משא"כ הכא שדבר הממושכן אינו בשק וה"ל לידע וע"ש עוד שמאריך הרב' בדין זה ולבסוף מסיק להלכ' דהיכא שהתובע אינו יודע אם הנתבע יודע אם לאו הן במפקיד והן במלו' על המשכון או במזיק בכולן ה"ל מתוך שאיל"מ אבל אם התובע מוד' שהמזיק או הנפקד אינו יודע כמה הי' כגון שהפקיד או השכין שק צרור וחתום ויודע הוא שהלה לא ראה מה שבתוכו וכה"ג והוא מוד' מקצת והשאר אינו יודע לא הוי משאיל"מ וגם בכופר בכל כה"ג אינו חייב היסת שהיאך ישבע שאינו יודע שהרי התובע מוד' לו בזה וכן היכא שידוע לכל שאינו יודע או שיש עד א' לא אמרינן מתוך כו' אם לא במוסר או באשו או בנפקד דעשו תקנת נגזל שנשבעין ונוטלין שכנגדן אז מועיל עד אחד שנוטלין בלא שבוע' לפיכך מי שיש לו עד א' שבהמת חבירו הזיקו כמה וכמה ענינים אין חבירו חייב לשלם לו שהרי העד מוד' שאין המזיק יודע ולא שייך בזה שבוע' כלל וכן כל כיוצא בזה עכ"ל.
(ל) גם צ"ע הא כתב הט"ו בסט"ו דכשהלו' צריך לישבע כמה הי' שוה אז לא ינצל המלו' לעולם מלישבע שאינו ברשותו כו' ומיירי אפי' במאמינו ויש לחלק דשאני הכא כיון דעכ"פ צריך המלו' לישבע היסת שלא הי' שוה יותר מסלע אם איתא דהוי בידו הי' מוציאו כדי שלא יצטרך לישבע ולפ"ז צ"ל דהמלו' נשבע תחל' ואחריו ישבע הלו' היסת שלו עכ"ל הסמ"ע:
(יז) מתוך שאינו יכול לישבע משלם. והראב"ד פ"ה משאלה השיג כיון דבעינן שיודה בדבר שבמדה ושבמנין. ועיין ש"ך וזה חורף דבריו דכי אמר מה שהנחת אתה נוטל נהי דבכלל הודאחו על כל פנים ש"פ מכל מקום כיון שהודה שכ למה שיש בבית הוא שלו ואם יהיו שם מאה פרוטות ויתר הכל שלו עפ"י הודאתו ונמצא בשעה שהוד' אין קצבה להודאתו ואינו ידוע לבית דין כמה יעלה הודאתו עד אחר המדידה בבית ואם כן כיון דבשעת הודאה לא היה הודאה כבר יצאה הודאה בפטור אבל באומר איני יודע כמה היה שוה על כל פנים פרוטה הודה דאין הודאה פתות מפרוטה ויותר לא תעלה כיון דאין אנו מחייבין אותו רק בפרוטה והרי יש קצבה להודאתו בבית דין דלא יתחייב עפ"י הודאתו רק פרוטה ועיין שם והוא נכון מאוד. אבל קשה. בהא דפסק בשלחן ערוך סעי' ט"ז גבי מלוה על הטבעת ונאבד עיין שם והא התם כיון שהודה המלוה שהיה שוה כפי אותו הטבעת שביד השולחני ועדיין לא נודע לבית דין שומת הטבעת שביד השולחני דהא כתב שם שילך אחר שומת הבקיאין ואם כן בשעה שהודה אינו ידוע לבית דין כמה יעלה הודאתו דאפשר יעלה יותר ע"פ שומת הבקיאים הטבעת שביד השולחני ואם כן אפילו אח"כ שנישום הטבעת וידוע הודאתו כבר יצאה הודאה בפטור וכמו הא דקאמר מה שהנתת אתה נוטל דג"כ אח"כ יתוודע קצבת הדבר וכמו שכתב הר"ן פ' שבועת הדיינים לפי שיצאה בפטור עיין שם וצריך לומר דכיון שמודה שהוא שוה כמו זה שביד השולחני הרי הוי הודאה בדבר קצבה שהוא חייב לשלם כפי אותו טבעת ואף על גב דאכתי לא נתברר טבעת זו כמה הי' שוה אפילו הכי ה"ל דבר קצוב שנתחייב כמו שהיא לפנינו ולפי זה אם אין הטבעת שביד השולחני לפני בית דין בשעה שהוא מודה אלא שאומר שהי' שוה כפי אותו הטבעת שביד השולחני בביתו אם כן לפני בית דין ליכא שום דבר קצבה והרי הוא כמו מה שהנתת אתהנוטל דבשע' הודאה בפטור יצאת: