שולחן ערוך אבן העזר כח כא
<< · שולחן ערוך אבן העזר · כח · כא · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: חלקת מחוקק · בית שמואל · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · פתחי תשובה · באר הגולה
המקדש באיסורי הנאה דרבנן לגמרי, שאין לו עיקר בדאורייתא, מקודשת. ואם בחמץ דאורייתא ושעות דרבנן, או בחמץ דרבנן ושעות דאורייתא, ספק מקודשת. ואם באיסורי דאורייתא לגמרי, כגון חמץ דאורייתא בשעות דאורייתא, אינה מקודשת:
- הגה: קהל שתיקנו ועשו הסכמה ביניהם שכל מי שיקדש בלא עשרה או כיוצא בזה, ועבר אחד וקידש, חיישינן לקידושין וצריכה גט, אף על פי שהקהל התנו בפירוש שלא יהיו קידושין והפקירו ממונו, אפילו הכי יש להחמיר לעניין מעשה (מהרי"ק שורש פ"ד). אשה שנדרה הנאה מאדם אחד או מכל מה שיתנו לה שלא בפני פלוני ופלוני, ועבר אחד וקידשה, אינה מקודשת, דהוי כאלו קידשה באיסורי הנאה. ודווקא שקידשה בתורת כסף, אבל אם קידשה בשטר הוי קידושין (רשב"א סי' תר"ב ותר"ג):
מפרשים
(לז) שאין לו עיקר בדאוריית': כגון חולין שנשחטו בעזרה למ"ד לאו דאוריית' וכן חמץ דרבנן כגון חטי קורדנייתא בשעה ששית שהוא דרבנן אבל מדברי המ"מ פ"ה מה"א משמע דדעת הרמב"ם דאפילו חמץ דרבנן ושעות דרבנן מקרי יש לו עיקר בדאוריית' ואינה מקודשת ולא דמי לחולין בעזרה דאין לו כלל עיקר בדאורייתא וא"כ היה ראוי לפסוק למעשה דאף בזה הוי רק ספק קידושין וכן הוא ל' הרא"ש אבל בשעה ששית דאיסור חמץ דרבנן וגם חטי קרדנייתא דרבנן חוששין לקידושין משמע דאינם רק ספק קידושין:
(לח) ואם בחמץ דאורייתא ושעות דרבנן וכו': מה שפסק בחמץ דאורייתא ושעות דרבנן שהוא ספק קידושין הוא לחוש לדעת הרמב"ן כמ"ש הר"ן בשמו (הביאו הב"י סי' זה ס"ק כ"ב דמתחילת שש אפילו בחמץ דאורייתא חוששין לקידושין דכיון דלבתר אסורא מבדיל בדילי אינשי מחמץ ובשש הכל עסוקין לשורפו לא משמע להו לאינשי דמיתסר בהנאה ואי אמרת דבשש אין חוששין לקדושין אתו למימר הכי בד' ובה' ואתי למשרי א"א עכ"ל) אבל מה שפסק בחמץ דרבנן ושעות דאורייתא שהוא ממש מימרא דרב גידל דפסק בהדיא דאין חוששין לקידושין לא ידעתי למה פסק דחוששין לקדושין ואם סמך על דברי בעל המאור דליתא לדרב גידל דק"ל כר"ש דחמץ לפני זמנו אינו אסור בהנא' א"כ גם חמץ דאוריית' בשעות דאורייתא ה"ל ספק קדושין:
(לט) כגון חמץ דאורייתא בשעות דאורייתא: כבר כתבתי לפני זה דמאן דפסק דלא כרב גידל וס"ל דרב גידל ס"ל כר"י ואנן ס"ל כר"ש דחמץ לפני זמנו אינו עובר עליו וא"כ אין כאן שעות דאורייתא ועד הלילה חוששין לקדושין ובטור אורח חיים סי' תמ"ג כתב בשם בעל העיטור ובעל המאור להקל אחר חצות עד הלילה ואף שבב"י כתב שם דהגס לבו בהוראה להורות קולא על סמך דעת בעל המאור ראוי לנזיפה מ"מ אפשר להחמיר כמותם לענין קדושין ונאמר דנחוש לקדושין עד הלילה, ובב"ח כתב דאפשר לומר אף דהמקדש בחמץ בפסח חוששין לקדושין מטעם דק"ל כר' יהוד' דאין ביעור חמץ אלא בשריפה וכל הנשרפין אפרן מותר ושמא שוה האפר פרוטה במדי ורב גידל לא ס"ל כר' יהודה עיין עליו דכ"כ דאין בו ספק (ויצא לו דין זה מהתוספות פרק כל שעה דף כ"ט בד"ה אין פודין דכתבו דהא דאין מקדשין באיסורי הנאה היינו דוקא היכא דלית בה ש"פ לאחר שישרפנו ויעשה אפר דהא קי"ל דכל הנשרפין אפרן מותר וכיון דחזי לשרפם לאפר דבר הגורם לממון כממון דמי עכ"ל התוספות וכ' הב"ח עוד שם איבר' לפי מ"ש התו' בקידושין דף נ"ו ע"ב בד"ה המקדש בערלה אינה מקודשת וא"ת אמאי אינה מקודשת הא שרי ליהנות ממנו שלא כדרך הנאתן ותירצו דמיירי דליכא ש"פ אלא כדרך הנאתו א"נ י"ל דמיירי שפיר דאיכא ש"פ אף שלא כדרך הנאתו מ"מ כיון שהאשה סבירה שיש לה ליהנות דרך הנאתן ואינו כן לא סמכה דעתה והוי מקח טעות עכ"ל התוספות וא"כ הכא נמי אף על גב שיכולה ליהנות בהאי אפר הוי נמי מקח טעות ואינה מקודשת אבל לפי תירוץ הראשון משמע דאין חילוק ולפיכך נראה לפע"ד דאפילו בחמץ דאורייתא ושעות דאורייתא אין לפטרה בלא גט מספק עכ"ל הב"ח) והנה אף דבאורח חיים סי' תמ"ה פסק בש"ע כחכמים דחמץ מן הנקברים ואפרן אסור היינו לחומרא אבל לענין קידושין אפשר לומר דאולי הלכה כר' יהודא ואפרן מותר והוא ש"פ במדי וא"כ הוי ספק מקודשת אבל אם האשה סבורה שמקדשה בגוף החמץ כגון שאינה יודעת שזה חמץ בודאי אינה מקודשת ובזה מיירי ג"כ רב גידל דהוא אינו מקדשה באפר רק בגוף החמץ ותירוצי התוספות שהביא הב"ח אינם חולקין יחד (ור"ל דאף לפי תירוץ הראשון סברי ג"כ הסברא השנייה שבתירץ השני רק קושטא דמילתא נקטי דמיירי דליכא ש"פ אלא כדרך הנאתן) וכבר נתבאר לעיל שכל שהיא סבורה להתקדש בהרבה ואינו אלא מעט דאינה מקודשת אלא בהרבה כמבואר לעיל סעיף ו' אבל כל שהיא יודעת שזה חמץ ואסור בהנאה אפשר לומר דדעתה אאפר ומקודשת לר' יהודה:
(מ) או מכל מה שיתנו לה שלא בפני פלוני ופלוני: דוקא דאמרה בזה הלשון כל מה שאקבל שלא בפני פלוני ופלוני יהיה כקונם או כהקדש אבל אם אמרה יהיה הקדש בלא כף הדמיון נסתפק הרשב"א בתשו' אי הקדש ממש קאמר ואינו חל דאיש כי יקדיש ביתו קודש כתיב מה ביתו ברשותו או דילמא דיד מיהא הוי וכוונתם דמה שיתנו לה יהא אסור כהקדש וה"ל ספיק' בדאוריי' וצריכה גט:
(מא) אבל אם קדשה בשטר הוי קידושין: המעיין בגוף התשו' בסי' תר"ג יראה אף דבתחלת דבריו כ' דנ"ל דמקודשת דמדמה לה לגט מ"מ בסוף דבריו מסיק ע"פ הירושלמי דאף בגט יש לחלק בין איסור הנאה מד"ת לאיסור הנאה מדרבנן ואף דאפשר דגמ' דידן פליגי אירושל' בגט מ"מ בקידושין לא אשכחן דפליגי ולפי הסבר' ה"ה אפשר לומר דאפילו באיסורי הנאה דרבנן אינה מקודשת כמו המקדש בחיטי קורדניית' לאחר חצות ואף דבירושל' אסקו דבשטר על אסורי הנאה דרבנן מקודשת מ"מ באיסור הנאה ד"ת אינה מקודשת אפילו שטר ודבר הנאסר ע"י קונם הוא כדבר האסור בהנאה מד"ת דהא אפילו על דבר האסור מדרבנן חל איסור קונם מכ"ש שעל דבר המותר חל איסור קונם ונקר' אסור בהנאה ד"ת ואינה מקודשת זה הוא כלל דברי הרשב"א בתשו' וא"כ תימה על מור"ם איך העתיק סתם דברי הרשב"א דאם קדשה בשטר הוי קדושין עוד אכתוב מזה לקמן סי' ל"ב ששם כתב מחלוקת אם כתבו על איסורי הנאה וע' בתשו' הרשב"א סי' אלף רכ"ו ובסי' ת"ד ויתבאר לקמן סי' ל"ב:
(נא) שאין לו עיקר: הנה תוס' כתבו בשם רש"י דס"ל חמץ דרבנן ושעות דרבנן אינה מקודשת וכ"מ מהטור וממגיד פ"ה ה"א דרמב"ם נמי ס"ל כן אבל תוס' והרא"ש ס"ל חמץ דרבנן ושעות דרבנן מקודשת לכן אפילו תרי דרבנן הוי ספק קידושין:
(נב) דבר שאין לו עיקר: כ"כ הרא"ש פ"ב דקדושין ומביא ראיה מחולין בעזרה דהוי קדושין לכן מחלק חולין בעזרה שאני שאין לו עיקר בתורה, ולשיטות רש"י והרמב"ם אפילו תרי דרבנן אינה מקודשת לפ"ז ה"ה שאר איסור דרבנן שאין לו עיקר בתורה אינה מקודשת כי חמץ דרבנן ושעות דרבנן הוי כמו איסור שאין לו עיקר בתורה וכ"מ מהרא"ש, והר"ן מיישב הסוגיא בע"א חולין בעזרה למה היא מקודשת לפ"ז דבר שאין לו עיקר בתורה אינה מקודשת ולכאורה נראה דאין מקודשת בכל איסור דרבנן אפילו אין לו עיקר בתורה מ"מ כיון מדרבנן אסור אינו נותן לה כלום וכל המקדש ע"ד דרבנן הוא מקדש כמה שאית' בש"ס בכל המקומות כן י"ל לענין דבר זה מה לי אם מדאוריית' מותר בהנאה מ"מ מחמת גזירות חז"ל אסור בהנאה ואינו נותן לה כלום וכ"מ בש"ג ספ"ב דקדושין, וכן אית' בתשו' הרי"ף אם מקדש אותה לפני עדים פסולים מדרבנן אינה מקודשת כיון דהעדים פסולים מדרבנן, גם כתבתי לעיל אם מקדש אותה בדבר שאין לו בו קנין דאוריית' רק קנין מדרבנן מ"מ קונה אותה מדאוריי' כגון מעמד שלשתן משום ע"י תיקון חז"ל נעשו שלו מדאוריי' כן י"ל הכא להיפוך מחמת גזירת חז"ל אינו שלו ואינו קונה אותה כלל וצ"ע:
(נג) ואם בחמץ דאוריי' וכו': דין זה נובע ממימרא דרב גידל ריש פסחים דאמר המקדש בחמץ קורדניית' היינו חמץ נוקשה בשעה ששית אין חוששין לקדושין ופליגי רש"י ותוס' בזה לרש"י איירי בשעה ו' והוי תרי דרבנן שעות דרבנן וחמץ דרבנן מ"מ אינה מקודשת ולתוס' תרי דרבנן מקודשת אלא איירי בחד דרבנן והיינו סוף שעה ו' ותחילת שעה ז' וחמץ דרבנן והוי חמץ דרבנן ושעות דאורייתא ומזה ילפינן שעות דרבנן וחמץ דאורייתא אינה מקודשת דהוי ג"כ חד דרבנן, והרמב"ן ס"ל ג"כ חמץ דרבנן ושעות דאורייתא אינה מקודשת אבל חמץ דאורייתא ושעות דרבנן איכא חשש קדושין משום דחיישי' דאתי למטעי ויקדש בשעה ד' וה' נמצא לרש"י אינה מקודשת אפילו בתרי דרבנן ולתוס' בחד דאורייתא אינה מקודשת, ולרמב"ן איכא חילוק בין שעות דאורייתא לבין שעות דרבנן, ובעל המאור כתב לית הלכתא כרב גידל כי ר"ג ס"ל כרבי יהודה דס"ל דאיכא לאו באכילת חמץ עד לילה אבל לר"ש דס"ל עד לילה ליכא לאו באכילה א"כ מקודשת והלכתא כר"ש והמחבר פסק חמץ דאורייתא ושעות דרבנן או להיפוך הוי ספק קידושין ודבריו תמוהים מה שפסק חמץ דרבנן ושעות דאורייתא ספק קדושין מנ"ל פסק זה דהא לרש"י אפילו בתרי דרבנן ליכא חשש קדושין ולתוס' בחד דאורייתא ליכא קידושין והיינו דרב גידל בשלמא חמץ דאורייתא ושעות דרבנן י"ל דחושש לדעת הרמב"ן דס"ל דמקודשת משום שמא אתי למיטעי ויקדש בשעה ד' וה' אבל חמץ דרבנן ושעות דאורייתא לכל הני דיעות אינה מקודשת וא"ל דחושש לדעת בעל המאור דס"ל דלית הלכתא כר"ג א"כ אפילו חמץ דאוריי' ושעות דאוריי' עד לילה מקודשת וכן הקשה בח"מ ובתשו' א"ש והמעיין בדברי המאור לק"מ כי שם כתב אליבא דר"ש אף על גב דליכא לאו עד לילה מ"מ אסור מדרבנן משעה ו' עד לילה, גם נשמע מדרב גידל חד דרבנן וחד דאוריי' לא הוי קידושין אף על גב לדעת המאור לית הלכתא כר"ג היינו מטעם דר"ג ס"ל כר"י ואנן קי"ל כר"ש אבל בזה הלכתא כוותיה בחד דאוריית' אינה מקודשת א"כ עד לילה אם מקדש אותה בחמץ דאוריית' הוי חמץ דאוריית' ושעות דרבנן ולא הוי קדושין ולא נ"מ מזה דלית הלכתא כר"ג אלא אם מקדש אותה בחמץ דרבנן עד לילה לר"ש הוי תרי דרבנן ומקודשת ולר"ג דפוסק כר"י הוי חד דאוריי' ולא הוי קידושין אבל אם מקדש אותה בחמץ דאוריי' עד לילה אינה מקודשת אף על גב דלית הלכתא כר"ג לפ"ז י"ל דחושש לדעת הבעל המאור לכן אם קידש בחמץ דרבנן ושעות דאוריי' היינו עד לילה הוי ספק כי לר"ש ליתא איסור דאוריי' עד לילה נמצא הוי תרי דרבנן ומקודשת לכן הוי ספק קידושין, ואם מקדש בחמץ דאורייתא ושעות דרבנן חושש לדעת הרמב"ן דאמר שמא אתי למטעי ויקדש בשעות ד' ה' אבל חמץ דאורייתא ושעות דאורייתא היינו שעה ז' אינה מקודשת דהא אפילו לר"ש דס"ל דלית איסור דאורייתא עד לילה מכל מקום הוי חד דאורייתא ואינה מקודשת, ועי' באורח חיים סימן תמ"ה שם משמע לדעת המאור מותר חמץ עד לילה באכילה אפילו מדרבנן ובאמת הבעל המאור שם פרק כל שעה כתב מדאורייתא מותר באכילה עד לילה אבל מדרבנן אף רבי שמעון מודה דאסור באכילה:
(נד) חמץ דאורייתא ושעות דאורייתא אינה מקודשת: הנה למה שכתוב תוספות פרק כל שעה דף כ"ט לתירוץ בתרא אפילו חמץ דאורייתא ושעות דאורייתא חוששין לקדושין אם היתה יודעת שהוא חמץ דקיימא לן כל הנשרפין אפרן מותר אף על גב דקי"ל אפרן אסור היינו לחומרא חיישינן לדעת רבנן דאמרו חמץ נקבר והנקברים אפרן אסור חיישינן לחומרא לענין אפרן ולענין קדושין יש לחוש לחומרא דאפרן מותר ומקדש אותה בדבר שמותר בהנאה וכ"כ תוס' בקידושין דף מ' וכל זה איירי אם היא יודעת שמקדש אותה בחמץ אבל אם א"י הוי מקח טעות כי היתה סבורה ליהנות כך וכ"כ בח"מ להני תירוצים בתוס' כל שהיא סבורה ליהנות בו כך ואינה יכולה ליהנות כך הוי מקח טעות וכל שאר איסורי הנאה דקי"ל שלא כדרך הנאה מותר ליהנות מהם כמ"ש ביורה דעה סימן קנ"ה יכול לקדש בהם כשהיא יודעת שהוא דבר איסור אף על גב דהיא אינה חולה וא"י ליהנות בו אפי' שלא כדרך הנאתן מ"מ יכולה למכור לחולה ומ"ש הר"ן בקדושין כשהיא בריאה לא הוי קידושין אפשר דאיירי כשהיא א"י שאסור בהנאה וסבורה ליהנות כך:
(נה) או מכל מה שיתנו לה: דוק' שאמרה כל מה שאקבל שלא בפני פלוני יהיה כקונם או כהקדש אבל אם אמרה יהיה הקדש מסופק הרשב"א אם הקדש ממש קאמרה ואינה חל דאיש כי יקדיש ביתו כתוב מה ביתו ברשותו אבל מה שאינו ברשותה לא חל הקדש או דילמא יד מיהא הוי וכוונת' מה שיתנו לה יהיה אסור כהקדש והוי ספיקא בדאוריי' וצריכ' גט:
(נו) אבל אם קדשה בשטר הוי קידושין: והא דכ' בסי' ל"ב פלוגת' אם קידש בשטר של איסורי הנאה צ"ל מ"ש הוי קידושין היינו לאפוקי קידושי כסף איסורי הנאה דלא הוי קדושין לכ"ע, והנה בתשו' רשב"א אית' להיפך כי שם פסק אם כתב שטר על איסורי דאורייתא לא הוי קדושין א"כ אם נדרה הנאה מא' הוי נמי איסור דאורייתא ולא הוי קדושין וקשה איך כתב כאן בשמו דהוי קדושין וכן הקשה בח"מ ואפשר ליישב קצת כי בירושלמי איתא בין בגיטין ובין בקדושין אם כותב ע"ג איסור דאוריית' בטל ובש"ס שלנו מבואר אם כותב גט על דבר איסור הגט כשר כמ"ש לקמן סי' קכ"ד וכ' הרשב"א י"ל ש"ס שלנו איירי אם כותב על איסור דרבנן ואת"ל דאיירי באיסור דאוריי' והירושלמי פליג על ש"ס שלנו מ"מ י"ל אפי' לש"ס שלנו אם כותב קידושין על דבר איסור הקדושין בטילים כי יש לחלק בין גיטין לקדושין והנה מ"ש דש"ס איירי באיסור דרבנן פליגי עליו הפוסקים כמ"ש הר"ן לפ"ז ע"כ הירושלמי חולק על ש"ס שלנו א"כ למה לן לומר דירושלמי פליג על הש"ס שלנו גם נחלק בין גיטין לקדושין יותר מסתבר לומר הירושלמי והש"ס שלנו ס"ל גיטין וקדושין שוין כמה דקי"ל לענין שאר דינים לכן פסק כאן בשטר הוי קדושין היינו לפי מ"ש בסי' קכ"ד בשם הר"ן בכותב גט על א"ד הגט כשר פסק כאן גם כן הקדושין כשירים הם, אף על גב דל' הב"י אינם מורה על כוונה זו מ"מ לדינ' יש ליישב כן ומ"מ בוודאי אסורה להנשא לזה שנדרה הנאה ממנו ומ"ש הוי קדושין היינו לחומר' הוי קדושין ולא לקול':
באיסורי הנאה דעת הרא"ש שאם יש צד דאוריי' או בחמץ או בזמן אינה מקודשת אבל באין צד דאוריי' מקודשת והרמב"ם ס"ל אפי' באין צד דאוריי' אינה מקודשת וספק הש"ע דהוי ספק בצדדי שניהם דרבנן ובטור כ' בם הרא"ש כגון חמץ בשעה ששית צ"ל חמץ דרבנן בשעה ששית כנלע"ד ומתורץ תמיה' ב"י שכ' דברי רבינו סתומים מי שמצא מציאה והיא תוך ד' אמות ובא אחר והגביה אותה דקיי"ל דד' אמות של אדם קנוי לו היא תקנת' דרבנן כדאית' פ"ק דב"מ דף י' ואם הלך זה שקנה בד' אמות המציאה וקידש בה אשה היה לנו לו' דאינה מקודש' כיון דמן התורה אותה המציאה היא של המגביה דיאן ד"א קונות מן התורה וא"כ ה"ל גזל בידו אלא מדרבנן הוי של בעל ד"א ולמה תהיה מקודשת לבעל ד"א וכ"ת ה"נ דאינה מקודשת לו ז"א דלא מצינו בשום מקום דזה לא יהיה קידושין אלא אדרב' אמרו בסתם שד"א קונין לו ממיל' הוה ממש כשאר ממונו לכל מילי אע"כ לו' דרבנן יש להם כח לעשו' ממין שאינו שלו ע"פ דין תורה כשלו מטעם דין הפקר ביד והפקיעו ממון של זה המגביה מציאה וכן לענין גט דתיקנו רבנן דד"א קונין לאשה משום עיגונ' כמ"ש התו' בב"מ דף י' נמצא דהוי גירושין אפילו נגד תורה וא"כ ק' ה"נ לענין איסור הנאה דרבנן יהיה כח ביד חכמים להפקיע ההנאה מזה ויהיה כמו איסור הנאה דאוריי' ותו דהרא"ש בתשו' תחלת כלל ל"ה כ' שאם ב"ד התקינו שכל קידושין שיהיה בלא אבביה ואמה שלא יהיה חלין כו' דאם עבר ע"ז א' דלא (הוי) קידושין דהפקיעו רבנן את המעות ממנו ואע"פ שרמ"א הביא בסמוך דלא הוי אלא חשש קידושין מ"מ היינו לחומר' אבל לא לקול' וא"כ ה"נ בהאי איסור הנאה דרבנן וכן בקידושין במתנה ע"מ להחזיר ר"ס שאח"ז דאפקיעו רבנן ועשו מעות הפקר ולא הוי קידושין ובתשובת הרשב"א סי' אלף קס"ו משמע באמת מהא דחמץ דבאיסור דרהנן אמרי' שמטעם הפקר אין קידושין כלל בכל איסור דבנן וצ"ע למעשה:
(לח) בשטר ה"ק: עיין ב"ש.