חלקת מחוקק על אבן העזר כח
סעיף א
עריכה(א) ונודע שקנה אותו: זה הוא לשון הרמב"ם בפ"ה מה"א ולפי פשוטו משמעות לשונו דסתם גזילה לא הוי יאוש ע"כ כתב ונודע שקנה אותו כלומר שיש עדים שנתיאשו הבעלים מן הגזילה והגזלן קנה הגזילה ביאוש אבל אם בשעת קדושין עדיין לא נודע אם נתיאשו אף שאח"כ נודע שכבר היה יאוש קודם הקידושין הוי כיאוש שלא מדעת ובב"ח הקש' דכאן משמע דסתם גזילה לא הוי יאוש כדאמרינן בקדושין דף נ"ב לית דחש להא דר"ש דאמר סתם גזילה הוי יאוש בעלים ובפ' הגוזל בתר' דף קי"ד אמר רב אשי דישראל דדייני במי יימר (פרש"י דאמרי' לנגזל מי יימר כדקאמרת הבא עדים שנגנבו ממך) סתמ' הוי יאוש ובאמת המעיין שם בגמר' קשה קושיא זו במקומה דאחר מימרא דרב אשי הנ"ל הביא הגמרא המשנ' בפלוגת' דרבנן ור"ש דמ"ס גזלן גרע מגנב ובגזלן לא מייאשו ובגנב מייאשו מרייהו ומ"ס גנב גרע מגזלן בגנב לא מייאשו ובגזלן מייאשו מרייהו ולדברי שניהם בחד מינייהו לא הוי יאוש וסתמ' דמילת' מיירי בישראל ולדברי רב אשי בין גנב בין גזלן סתמא הוי יאוש בישראל דדייני במי יימר והטור סי' שס"ח בח"ה הביא שני דיעות דעה האחד ס"ל הא דמחלקין בין גנב לגזלן דבגזלן לא הוי יאוש ובגנב הוי יאוש היינו בישראל אבל בכותי דדייני בגיות' (פרש"י בגאוה ובזרוע) אפילו בגנב לא הוי יאוש ודעה השני' שהוא דעת הרא"ש הוא איפכי דבישראל דדייני במי יימר אפילו לסטים הוי יאוש ומחלוקת רבנן ור"ש בגנב וגזלן הוא בכותי ובגנב וגזלן כותי ק"ל כרבנן דגזלן לא הוי יאוש ובגנב הוי יאוש והדעה הראשונה הוא דעת בעל המאור וע"כ ברישא דמתני' שם דף קי"ד נטלו מוכסין את חמורו ונתנו לו חמור אחר הרי אלו שלו מפני שבעלים מתיאשין דמסתמ' הוי יאוש דמיירי בישראל ואף על גב דתני בריש' מוכסין שהוא גזלן (ולפי דעה זו שהוא בעל המאור ס"ל דאף בגזלן ישראל לא הוי יאוש כדלעיל) הא פריקו ליה בגמרא בכמה גווני ובסיפ' דמתניתין הנ"ל תני המציל מן הליסטים אם נתייאשו הבעלים הרי שלו משמע הא סתמ' לא וע"ז אמר רב אשי לא שנו אלא בליסטין כותים אבל בליסטין ישראל לא הוי יאוש דדייני במי יימר וסוגי' דשמעתין מוכח דמוכסין היינו גזלן וליסטין הוא גנב ואוקימת' מתניתין כרבי דאמר גנב הרי הוא כגזלן דר"ש ולא ק"ל כוותיה (ופרש"י דהא גנב כגזלן דקא' ר' כגזלן לר"ש קא' דקני ולא כגזלן דרבנן ולא קני עכ"ל בעל המאור) ודע' השניה כתב הטור שהוא דעת הרא"ש ובאמת צ"ע מנ"ל להטור שהרא"ש חולק על הרז"ה בעל המאור ופשט המשנה מחלוקת רבנן ור"ש בגנב וגזלן מיירי בישראל גם הא דאמרינן לית דחש להא דר"ש גבי קדושין כנ"ל משמע דמחלוקת רבנן ור"ש בישראל הוא ומ"ש בב"ח בטח"ה סי' שס"ח דמשמע כך מדברי הרא"ש בהגוזל בתר' דס"ל להרא"ש דלעולא שם בגמרא מיירי סיפא דמתניתין המציל מן הליסטין היינו גזלן ולפי זה מוכח ג"כ דרבנן ור"ש מיירי בגזלן וגנב כותי ע"ש באורך דאל"כ דמתניתין המציל מן הליסטין הוא גנב לעול' וכמו שהוא סוגיא דשמעתין דמוכסין היינו גזלן וליסטין היינו גנב ה"ל לפרש לרבה דפליגי עם עולא ס"ל דליסטין היינו גזלן ולעולא היינו גנב וכו' ואין לדברים אלו טעם דלמה לו להרא"ש לפרש מה שהוא פשוט בסוגיא דמוכסין היינו גזלן וליסטים היינו גנב רק דלרבי צריך ולדחוק כמו שנדחק בגמר' דליסטין דסיפא ג"כ היינו גזל כמו מוכסין ותרי גווני גזלן וכיון דק"ל כעולא אין צריך לדחוק ומתניתי' כפשט' וליסטין היינו גנב וכבר ראיתי בספר יש"ש להרב מהרש"ל השיג ג"כ על דברי הטור עיין עליו שהאריך בפ' הגוזל בתרא סי' ך"ז ומסקנת דבריו כדעת בעל המאור דסתם גזילה לא הוי יאוש אפי' לחומר' ואם קידש האשה אינה מקודשת וכפשט הגמרא כאן לית דחש להא דר"ש ובגניבה יש חילוק בין ישראל לכותי דבגנב כותי לא הוי יאוש משום דדייני בגיותא ולפ"ז מה שכלל כאן גנב וגזלן בחדא מחתא קשה דהכא בישראל עסקינן דסתם גנב הוי יאוש ואם כן למה כתב ואם לאו אינה מקודשת ואתרוייהו וצ"ל דואם לאו דקאמר היינו בודאי לא נתייאשו ומסתם ייאוש לא מיירי ודברי הרמב"ם בפ"ו מהלכות גזילה וכן בש"ע סי' שס"ח בח"ה משמע דמחלק בין גזלן כותי לגזלן ישראל וזה נוטה לדעת הטור וצריכים עיון ועיין בדברי הרמב"ם פכ"ד מהלכות כלים שחילק בין גנב לגזלן ומסתמ' איירי בישראל ומשמע דגזלן לא הוי יאוש והוא סותר דבריו שבהלכות גזילה דפסק דסתם גזלן ישראל הוי יאוש:
(ב) הרי זו מקודשת: אף ע"ג דיאוש כדי לא קני הכא שהוא ביד אשה הרי כאן יאוש ושינוי רשות כשהוא בידה וכיון דקנאתו היא אף הוא קונה אותה לשון המ"מ פ"ה מה"א:
(ג) קדשה בגזל או גניבת הכותי: פשט הלשון משמע דגזל הכותי אף דלא נתייאש הכותי אפ"ה הוי מקודשת דהא אין האשה צריכה להחזיר לכותי רק מפני קדוש השם ולא מדינא ובאמת דברים הללו צ"ע דהא משמע בגמר' בכמה דוכתי דגזל וגניבת הכותים אסור מן התורה רק דכפל א"צ לשלם בכותי מדכתיב רעהו ואם כן מנ"ל לחלק בין גזל כותי לגזל ישראל דילמ' מדינא צריכה להחזיר לכותי כל שהגזילה שלו בעין ולא נתייאש הכותי ולא מצינו בגמר' רמז וחילוק בדין זה בין כותי לישראל ובד"מ העתיק דין זה מתשובת מהרי"ו סי' קל"ח ושם מיירי באחד שמכר משכון של כותי לחבירו וחבירו קידש בו אשה וזה היא אפשר דרבנן דהמשכון בהיתר' אתי לידיה ומכירת המשכון הוי כהפקעת הלואתו אבל גזילה ממש דהוי כעין גזל החנות לא מצינו שיהיה הפרש בין כותי לישראל ושם בתשובה מיירי אם זה הוי גזל דרבנן ואינה מקודשת או עדיף מגזל דרבנן ומקודשת דוק' בתשובה שם דמגזלן דאוריי' לא מיירי התם ואף אם היה בשום פוסק דגזל הכותי הוי דרבנן מ"מ אנן לא ק"ל הכי כמו שפסק בחושן משפט סי' שנ"ט והמעיין בתשובת מהרי"ו הנ"ל יראה דאף בגזל מדרבנן לא הוי קידושין ודאית ע"כ נראה פשוט למעשה דלא הוי קידושין גמורים ואם קדשה אחר צריכה גט משניהם:
(ד) אחר יאוש לבד מקודשת מדרבנן: כבר כתבתי ס"ק ב' בשם המ"מ דאף דיאוש כדי לא קנה מ"מ הוי שינוי רשות ביד האשה ולכאורה דברי ר' ירוחם אלו חלוקים על דברי המ"מ ואפשר לומר דרבי ירוחם מיירי דקדשה בגזל דידה אחר יאוש דליכ' שינוי רשות וכמ"ש הטור בשם הרמ"ה ועיין בב"ח:
סעיף ב
עריכה(ה) אם לא קדם ביניהם שידוכים ונטלה ושתקה וכו': דין זה מיירי דומיא דרישא בלא יאוש אבל אם נתיאשה כבר והוא קנה הגזילה בשינוי מעשה כדין וכהלכה לא גרע מגזל דעלמא דמקדשין בו לאחר יאוש ואף על פי שחייב הגזלן להחזיר דמים לנגזל מ"מ לא עדיף זה מחוב דעלמא דמ"מ החפץ שלו רק שדמים הוא חייב לה והיה אפשר לו' אם גזל ממנה דמים ועשאן כספים דקנה אותן בשנוי וחזר ועשאן דמים וקדש אותה בלא שדוכים ובלא אמרה הן אינה מקודשת דהא הוא חייב לה דמים אלו ויש לדחות דאין זה גזל דידה ואין זה אלא חוב בעלמ' כדבסמוך:
(ו) אף על פי שלא היו שוים בנתינת הנדוניא: כלו' שהיא נתרצית להתקדש לו רק שהיא לא רצתה ליתן לו נידוני' כרצונו ואם כן עתה שנותן לה קדושין מסתמ' היא מסכים לדבריה שתתן לו נדוניא כמו שהיא חפיצה:
(ז) אבל אם אחר שבא לידה וכו': לא נתבאר אם אחר שבא לידה להדי' בתורת השבה או אפילו השבה בסתם ופרעון בסתם אמרינן מסתמא לשם השבה ופרעון ניתן ואף אם יאמר אחר כך התקדשי לי בו והיא אמרה הן לא מהני מאחר שלא אמר לה בשעת נתינה התקדשי לי:
(ח) ואינה נאמנת לומר שבתחלה קבלה לשם קדושין: קאי ארישא דמילתא דקדשה בגזל דידה בלא שדוכים וקבלה בשתיקה אינה נאמנת לומר שקבלה אותם לשם קדושין והסכימ' לדבריו דשמו חכמים דעתה של אשה דלא ניחא לה לאקדושי בגזל דידה אלא בדשדיך או דאמרה הן בהדי' וכמבואר בהר"ן אבל בסיפא שנתן לה בשתיקה איך תאמר שקבלה לשם קדושין אם הוא לא אמר כלום בשעת נתינה ואפש' דט"ס הוא וצריך להיות הג"ה זו בריש':
סעיף ג
עריכה(ט) ואינה יכולה לומר לפרעון קבלתיו: עיין בתשובת הרשב"א סי' אלף רכ"ז מ"ש בדין זה דמוכח כן מהגמ':
(י) י"א דהוי מקודשת אפילו לא שידך: במ"מ כתב דין זה דרך אפשר וסיים שדין זה צריך תלמוד ומהתימא על הרב שכ"כ בפשיטות:
(יא) שתלוה לו מעות: בגוף התשובה קאי המעשה באומר לה הלויני דינר על משכון זה ודמי קצת לאמר בתחלה כנסי סלע זו שאני חייב ליכי אלא שחילק שם בתשובה ביניהם אבל אם אמר הלויני על המשכון סתם ואחר כך נתן לה משכון לשם קדושין אפשר דאין כאן ספק דאפשר דיתן לה משכון אחר לבטחון הלואה ולא ידעתי למה שינה ודילג תיבת זה:
סעיף ד
עריכה(יב) אפי' לתוך חיקה שתיקה כהאי גוונא לאו כלום: לכאורה משמע דדין זה קאי דוקא היכא דבתחלה אמר לה כנסי פקדון זה ואח"כ זרק לתוך חיקה אבל מדברי הרמ"ה משמע דקאי אכל הזורק קדושין לתוך חיקה בלא שידוכין ובלא גילוי דעתה שהיא רוצה בקידושין דאינה מקודשת ובב"ח מפרש דברי הרמ"ה דר"ל דאחר שזרק לתוך חיקה נערה חיקה עד שנפלו הקדושין מתוך חיקה ואזלה לעלמא וכוונתו הוא דאם לא נערה חיקה הוי שתיקה בשעת מתן מעות (ומהני כמבואר בקדושין דף י"ב ע"ב) ואי לא ניחא לה תשדינהו ע"כ מפרש דבריו דלאחר כן השליכה אותה מחיקה ועיין בתשובת הריב"ש סי' ק"ע מ"ש מדין זה ומשמעות לשונו בתחלת דבריו שכתב והיא פושטת ידה ולוקחה הטבעת וכו' משמע מלשון זה שכל שאינה פושטת יד רק שזרק לתוך חיקה כיון דלא עבדה מעשה דמוכח דניחא לה אין זה קדושין ונראה מ"מ הוי ספק קדושין באשר עובד' דהריב"ש הוי בהשליכה מיד ע"כ פסק דלא הוי קדושין כלל אבל/ לא /השליכה מיד אפשר לומר דהוי ספק קדושין דלאו כ"ע דינא גמירי והיא נתיראה להשליך ע"כ לאפוק' צריכה גט מספק ועיין במ"ש לקמן בריש סי' ל' ועיין מ"ש סי' מ"ב:
סעיף ה
עריכה(יג) אשה שחטפה מעות מאיש אחד: כאן פסק בפשיטות דלאו כלום הוא והמעיין בגוף התשובה סיים בסוף דבריו דחששה רחוקה היא מאד לחוש לקדושין ומ"מ לא באתי להקל כ"כ לומר שתהא מותרת בלא גט כי לכל הפחות עלינו להחמיר מחמת קלא עכ"ל ובאמת הדעת נותנת לדמות גזל לפקדון ואין כאן חשש קדושין:
סעיף ו
עריכה(יד) וא"ל התקדשי לי בפקדון או בשאל' שבידך: כלומר והיא אמרה הן:
(טו) ודוקא שאינה יודעת סכום הפקדון: בב"ח הביא דברי הריטב"א דאף דיודעת סכום הפקדון אם אמר לה סתם התקדשי לי בפקדון שיש לי בידך משמעו במה שיש מהפקדון בידך בין רב בין מעט וכו' ומיהו אם א"ל בכל מה שהפקדתי אצלך אם נמצא חסר ממנו ש"פ אינה מקודשת עכ"ל וכ' בב"ח דלמעשה יש להחמיר כסברתו והיא ספק מקודשת:
(טז) אבל יודעת סכום הפקדון: בב"ח כתב דבשאלה היא חייבת באחריות השאלה כל שנשתייר פרוטה מן השאלה הוי ליה מקדש במלוה ופרוט' וע"כ אף דיודעת סכום השאלה מקודשת:
סעיף ז
עריכה(יז) ואפילו החזיר לה השטר: מבואר בטור בשם הרמ"ה הטעם כיון דלא אדכריה בעידן קידושין לקדושי ביה אלא קדשה סתם כמקדש במלוה לחודיה דמי אבל אם אמר וכו' דעתו לחלק בין הזכיר השטר דמקודשת כמבואר בסמוך סעיף ח' ובין לא הזכיר השטר:
(יח) ויש מחמירין בזה: דעת המחמירין אף שלא הזכיר שטר רק אמר התקדשי לי במלוה והחזיר לה השטר אפ"ה שמין הנייר ואם אינה ש"פ אפ"ה הוי קדושי ספק דחיישינן שמא שוה פרוטה במדי וכדבסמוך סעיף ח':
סעיף י
עריכה(יט) וי"א שאינה מקודשת: זה הוא דעת הרמב"ם ור"ח ומבואר במ"מ הטעם דלא עדיף הנאת מלוה ממלוה עצמה וכיון שבשעת קדושין אינו נותן לה דבר לא עדיף הרווחת זמן ממלוה גופה:
סעיף יב
עריכה(כ) אבל מכותי אינה מקודשת: הטעם דישראל מכותי אינו קונה משכון דלא שייך ביה קרא דלך תהיה צדקה דמיניה יליף דב"ח קונה משכון:
(כא) ואם מכרו מלוה לאחר וקדש בו: (פי' והאחר קידש בו, כן מבואר להדיא בתשובת מהרי"ו סי' קל"ה והובא ג"כ ל' התשובה הנ"ל בדברי א"א מ"ו המחבר ס"ק ג' וגם כאן מובן כן מתוך לשונו במ"ש אח"ז ואף אם המלוה בעצמו וכו' וק"ל) המעיין בגוף התשובה יראה דקצת טעמים שכתב שם ואפשר כל הטעמים שייכי ג"כ אף אם המלוה בעצמו מקדש בו אשה דאין זה דומה לגזל ממש רק דומה להפקעת הלואתו ואף דאסור משום חילול השם דילמא אסור הוי כמו אבק ריבית ושאר דברים שאסרו חכמים ואפ"ה אם קדש אשה בדבר איסור מקודשת ועוד דאפשר להשמיט מן הכותי בשם הערמה שיאמר שנאבד המשכון דאז הוי היתר בידו ואפשר דאין כאן אפילו חלול השם וא"כ דברי הראבי"ה שבמרדכי שהביא הרב לפני זה ודברי מהרי"ו המה חלוקי' זה על זה וקשה על הרב שזיכה שטרא לבי תרי:
סעיף יג
עריכה(כב) וי"א שאינה מקודשת: אף על גב דבח"ה בסי' ס"ו סעיף כ"ט פסק דבמעמד ג' אינו יכול למחול הכא משום חומרא דקדושין יש לחוש לדעת האומר דאף במעמד ג' יכול למחול ולא סמכא דעת האשה וע"כ אינה מקודשת וכבר נתבאר בב"י דעת ר' ירוחם אף מאן דס"ל דמקודשת אינו רק קידושי דרבנן דמדאורייתא מעמד ג' לא קני:
(כג) אפילו היא מלוה בשטר: אין הל' מדוקדק דוקא במלוה בשטר מקודשת מספק אבל במלוה ע"פ אין כאן קדושין כלל:
(כד) והקנה לה השטר בכתיבה ומסירה: ה"ה במסירה בלא כתיבה ג"כ אפשר לומר דמקודשת מספק שמא הנייר ש"פ במדי (כמבואר לקמן סי' ל"א סעיף ג') ואף דהנייר של לוה הוא ואי מחיל המלו' ע"כ של האש' צריכה להחזי' הנייר ללוה וכמו שכתב הר"ן (הובא בהגהת ש"ע בח"ה סי' ס"ו סעיף כ"ג) הלא יש חולקים וס"ל דאין הלוקח צריך להחזיר השטר ללוה וכמבואר בסי' ס"ו סעיף כ"ג:
(כה) אינה מקודשת אלא מספק: משום דלא סמכה דעתה דילמא מחיל ליה ללו' ומיהו ספק קדושין הוי משום הנייר ובטור כתב דאם הנייר ש"פ מקודשת ודאי ודעת המחבר דאף הנייר ש"פ אפ"ה אינם רק קידושי ספק דלא הית' הכוונה רק על גוף החוב לא על הנייר שהוא של הלו' והנה מוכח מדברי המחבר דבחלוק' הראשונה דעתו לסתו' דמקודש' ודאי ולא כתב דעת הי"א רק להודיע שיש חולקי' דאל"כ דגם בחלוק' הראשונ' הוי קדושי ספק מאי אבל דקאמ' הל"ל וכן (ואני העתקתי בסי"א ס"ק י"א בשם תשובות מ"ע דבכל מקום שהביא הרב המחבר בראשונה בסתם ואח"כ מביא דעה אחרת בשם י"א דעתו לסתום כדעה הראשונה):
סעיף טו
עריכה(כו) ועשה אינה מקודשת: משום דישנו לשכירות מתחלה ועד סוף וה"ל מלוה ואף אם הוא אומן קבלן אין אומן קונה בשבח כלי:
(כז) וקדשה בשכרו: כלומר ע"פ הדעות שנתבאר לעיל בסעיף י"א דלדע' הראשונה צריך להחזיר לה הכלי ולדעה השניה אף שלא החזיר לה הכלי שהוא המשכון מאחר שהוא רוצה להחזיר לה בחנם זה הוא דעת ר' ירוחם דמאי דאמרו בגמר' אומן קונה בשבח כלי או אין קונה היינו בשכבר החזיר לה הכלי ואומר לה אח"כ תהא מקודשת בשכר שיש לי אצלך אבל אם מחזיר לה החפץ לכ"ע מקודשת מתורת משכון אבל הר"ן כתב דשאני משכון דקני ליה מדר' יצחק אבל לגבי אומן לא חשיב משכון הכלי שעושה והוכיח זה מכמה מקומות עיין בדף תרמ"ב ע"ב בקדושין ולא חשיב משכון דידיה עד דליתבעיה מיניה ותפיס לי' אאגריה ובב"ח כתב שהריטב"א כתב בשם הרמב"ן דאפי' קבעי מיניה ותפיס ליה אאגריה לא דמי למלוגא דשטרי דאין דין אומן כמלוה על משכון ומהתימ' על מור"מ איך פסק כר' ירוחם נגד דעת הרמב"ן והריטב"א והר"ן ולפחו' היה לו לפסוק דהוה ספק קדושין:
בב"ח כ' בשם תוס' רי"ד שאף שאמר בתחילה רצונך להתקדש לי בכלי שאעשה לך או בנופך שאוסיף לך ואמרה הן אינה מקודשת עד שיאמר לה בשעת נתינה וכן בגט ואף שבב"ח כתב זה פשוט לע"ד צריך ראיה גדולה:
(כח) ה"ל כמלוה ביד אחרים: כלומר ותלוי בדין שנתבאר לעיל סעיף י"ג אם מעמד שלשתן מהני במלוה דאחרים ובלא מעמד שלשתן פשיטא דלא מהני:
סעיף טז
עריכה(כט) וכל כיוצא בזה: היינו בקידש על תנאי ובעל ואפי' הטעתו בתנאי וכן קטן שקידש והגדיל ובעל ומיהו קשה דלקמן סי' ל"א ס"ט פסק בפחות מש"פ צריכה גט שודאי בעל לשם קדושין וכאן משמע דאינה צריכה גט רק מספק ולקמן אכתוב בשם הר"ן דכולם אינם רק קדושי ספק לבד בקדושי קטן וקטנה עיין שם:
סעיף יז
עריכה(ל) כדי שלא להתבייש: בב"ח כתב דדעת הפוסקים היכא דאיכ' גילוי דעת דניחא ליה תלינן דניחא לי' למפרע וחוששין לקדושין היכא דליכא למתלי דמשום כסופא קאמר הכי כגון דמחל בפירוש ולמעשה אין שם קדושין ודאי אלא ספק קדושין בין נתאכלו בין לא נתאכלו אלו דברי הרב ואין דבריו מבוררין היכא דאין הקדושין בעין ביד האשה והוא מגלה דעתו דניחא ליה למפרע דלע"ד אין כאן קדושין כלל דמה מהני גילוי דעת היכא דכבר נתאכלו הקדושין והרב בעצמו כתב דבגמרא לא מצינו חילוק בגזל או בגניבה דלא מפליג בגמרא אי ניחא ליה למפרע דתהיה מקודשת בגזל וגניבה, אבל אם הקדושין בעין ביד האשה והוא מוחל בפי' דליכא למימר משו' כסופא עושה אפשר לומר דמקודשת להבא ולמעשה צ"ע:
סעיף יח
עריכה(לא) שאין זה נוטל לעצמו מה שירצה: ואם אחר כך בא השותף ונתרצה למעשיו ועדיין לא נתאכלו הקידושין או אפילו נתאכלו יש לדון בזה למעשה אם נאמר אגלאי מילת' למפרע שבשלו קידש:
(לב) רק בכלי: אם לא שפירש ואמר תתקדש לי בחלק שיש לי בסחורה זאת:
סעיף יט
עריכה(לג) שרוצה לקדש בו אשה מקודשת: באשר"י מבואר הטעם וכן הוא בטור דאנן סהדי שגמר בלבו ליתנו לו באותו ענין שיועיל לענין קדושין שתהא האשה מקודשת ואם לא יועיל בלשון שאלה שיהיה בלשון מתנה ולכל הפחות תהיה המתנה ע"מ להחזיר ותהא מקודשת ויקנהו מהאשה ויחזירנו או יחזיר דמיו ולפי טעם השני אם לא החזיר דמיו הוי גזל למפרע רק לפי טעם הראשון אפשר דמקודש' דאם לא יועילו לשון קדושין הי' דעתו ליתן למתנה גמורה ולמעשה צ"ע אי הוי קידושי ודאי או קידושי ספק אם לא החזיר המעות:
(לד) ואם לאו הרי זו ספק מקודשת: לדעת הרא"ש והטור גם בזה היא מקודשת ודאי ע"פ התנאים המבוארים שם (דהיינו אף שלא ידע המשאיל שרוצה לקדש בו אשה אם השאילו לזמן ידוע ונתן לו רשות להשאילו לאחר וכשקידש בו האשה הודיעה שהוא שאול עד זמן פלוני ושמין אם יש בהנאת אותו קישוט ש"פ מקודשת) רק דדעת בעל העיטור הביאו הטור שם דאיכא מאן דמדמה לה למתנה ע"מ להחזיר דאינה מקודשת משום דדמיא לחליפין כמבואר בריש סי' שאחר זה ולפי זה גם במתנה ע"מ להחזיר אף אם אומר לה בהנאה זו שאת נהנית בתוך הזמן גם בזה לא הוי רק ספק קידושין ובריש ס' שאחר זה העתיק דברי ר' ירוחם דפסק בזה דהוי קידושין ומשמעות דבריו דהוי ודאי קידושין וא"כ ג"כ בשאלה הוו ודאי קידושין כדעת הרא"ש ודו"ק:
(לה) שאל כלי מאשה שיש לה בעל: כלו' אעפ"י שהודיעה שרוצה לקדש בו אשה מ"מ לא הוי רק ספק קידושין הואיל ובלא ידיעה בעלה עשתה ועכשיו נוהגין להקל קצת בזה כשאין להחתן טבעת שואלין מאשה אחרת העומדת שם בשעת החופה אף בלא רשות בעלה משום דמסתמא אין הבעל מקפיד ליתן במתנה ע"מ להחזיר וגם הרשב"א לא החליט הדבר שלא יהיו קידושין גמורין דהא כתב הרי היא מקודשת ולכל הפחות ספק מקודשת:
סעיף כ
עריכה(לו) והלך המקבל וכו': כבר כתבתי לעיל ס"ק ל"ג דאם לא קיים זה תנאו ולא החזיר דמיו לנותן קידש בגזל למפרע וכן הוא בטור בהדי' וזה לשונו ס"ק ך' מקודשת רק שיחזיר המתנה למי שנתנו לו או דמיה:
סעיף כא
עריכה(לז) שאין לו עיקר בדאוריית': כגון חולין שנשחטו בעזרה למ"ד לאו דאוריית' וכן חמץ דרבנן כגון חטי קורדנייתא בשעה ששית שהוא דרבנן אבל מדברי המ"מ פ"ה מה"א משמע דדעת הרמב"ם דאפילו חמץ דרבנן ושעות דרבנן מקרי יש לו עיקר בדאוריית' ואינה מקודשת ולא דמי לחולין בעזרה דאין לו כלל עיקר בדאורייתא וא"כ היה ראוי לפסוק למעשה דאף בזה הוי רק ספק קידושין וכן הוא ל' הרא"ש אבל בשעה ששית דאיסור חמץ דרבנן וגם חטי קרדנייתא דרבנן חוששין לקידושין משמע דאינם רק ספק קידושין:
(לח) ואם בחמץ דאורייתא ושעות דרבנן וכו': מה שפסק בחמץ דאורייתא ושעות דרבנן שהוא ספק קידושין הוא לחוש לדעת הרמב"ן כמ"ש הר"ן בשמו (הביאו הב"י סי' זה ס"ק כ"ב דמתחילת שש אפילו בחמץ דאורייתא חוששין לקידושין דכיון דלבתר אסורא מבדיל בדילי אינשי מחמץ ובשש הכל עסוקין לשורפו לא משמע להו לאינשי דמיתסר בהנאה ואי אמרת דבשש אין חוששין לקדושין אתו למימר הכי בד' ובה' ואתי למשרי א"א עכ"ל) אבל מה שפסק בחמץ דרבנן ושעות דאורייתא שהוא ממש מימרא דרב גידל דפסק בהדיא דאין חוששין לקידושין לא ידעתי למה פסק דחוששין לקדושין ואם סמך על דברי בעל המאור דליתא לדרב גידל דק"ל כר"ש דחמץ לפני זמנו אינו אסור בהנא' א"כ גם חמץ דאוריית' בשעות דאורייתא ה"ל ספק קדושין:
(לט) כגון חמץ דאורייתא בשעות דאורייתא: כבר כתבתי לפני זה דמאן דפסק דלא כרב גידל וס"ל דרב גידל ס"ל כר"י ואנן ס"ל כר"ש דחמץ לפני זמנו אינו עובר עליו וא"כ אין כאן שעות דאורייתא ועד הלילה חוששין לקדושין ובטור אורח חיים סי' תמ"ג כתב בשם בעל העיטור ובעל המאור להקל אחר חצות עד הלילה ואף שבב"י כתב שם דהגס לבו בהוראה להורות קולא על סמך דעת בעל המאור ראוי לנזיפה מ"מ אפשר להחמיר כמותם לענין קדושין ונאמר דנחוש לקדושין עד הלילה, ובב"ח כתב דאפשר לומר אף דהמקדש בחמץ בפסח חוששין לקדושין מטעם דק"ל כר' יהוד' דאין ביעור חמץ אלא בשריפה וכל הנשרפין אפרן מותר ושמא שוה האפר פרוטה במדי ורב גידל לא ס"ל כר' יהודה עיין עליו דכ"כ דאין בו ספק (ויצא לו דין זה מהתוספות פרק כל שעה דף כ"ט בד"ה אין פודין דכתבו דהא דאין מקדשין באיסורי הנאה היינו דוקא היכא דלית בה ש"פ לאחר שישרפנו ויעשה אפר דהא קי"ל דכל הנשרפין אפרן מותר וכיון דחזי לשרפם לאפר דבר הגורם לממון כממון דמי עכ"ל התוספות וכ' הב"ח עוד שם איבר' לפי מ"ש התו' בקידושין דף נ"ו ע"ב בד"ה המקדש בערלה אינה מקודשת וא"ת אמאי אינה מקודשת הא שרי ליהנות ממנו שלא כדרך הנאתן ותירצו דמיירי דליכא ש"פ אלא כדרך הנאתו א"נ י"ל דמיירי שפיר דאיכא ש"פ אף שלא כדרך הנאתו מ"מ כיון שהאשה סבירה שיש לה ליהנות דרך הנאתן ואינו כן לא סמכה דעתה והוי מקח טעות עכ"ל התוספות וא"כ הכא נמי אף על גב שיכולה ליהנות בהאי אפר הוי נמי מקח טעות ואינה מקודשת אבל לפי תירוץ הראשון משמע דאין חילוק ולפיכך נראה לפע"ד דאפילו בחמץ דאורייתא ושעות דאורייתא אין לפטרה בלא גט מספק עכ"ל הב"ח) והנה אף דבאורח חיים סי' תמ"ה פסק בש"ע כחכמים דחמץ מן הנקברים ואפרן אסור היינו לחומרא אבל לענין קידושין אפשר לומר דאולי הלכה כר' יהודא ואפרן מותר והוא ש"פ במדי וא"כ הוי ספק מקודשת אבל אם האשה סבורה שמקדשה בגוף החמץ כגון שאינה יודעת שזה חמץ בודאי אינה מקודשת ובזה מיירי ג"כ רב גידל דהוא אינו מקדשה באפר רק בגוף החמץ ותירוצי התוספות שהביא הב"ח אינם חולקין יחד (ור"ל דאף לפי תירוץ הראשון סברי ג"כ הסברא השנייה שבתירץ השני רק קושטא דמילתא נקטי דמיירי דליכא ש"פ אלא כדרך הנאתן) וכבר נתבאר לעיל שכל שהיא סבורה להתקדש בהרבה ואינו אלא מעט דאינה מקודשת אלא בהרבה כמבואר לעיל סעיף ו' אבל כל שהיא יודעת שזה חמץ ואסור בהנאה אפשר לומר דדעתה אאפר ומקודשת לר' יהודה:
(מ) או מכל מה שיתנו לה שלא בפני פלוני ופלוני: דוקא דאמרה בזה הלשון כל מה שאקבל שלא בפני פלוני ופלוני יהיה כקונם או כהקדש אבל אם אמרה יהיה הקדש בלא כף הדמיון נסתפק הרשב"א בתשו' אי הקדש ממש קאמר ואינו חל דאיש כי יקדיש ביתו קודש כתיב מה ביתו ברשותו או דילמא דיד מיהא הוי וכוונתם דמה שיתנו לה יהא אסור כהקדש וה"ל ספיק' בדאוריי' וצריכה גט:
(מא) אבל אם קדשה בשטר הוי קידושין: המעיין בגוף התשו' בסי' תר"ג יראה אף דבתחלת דבריו כ' דנ"ל דמקודשת דמדמה לה לגט מ"מ בסוף דבריו מסיק ע"פ הירושלמי דאף בגט יש לחלק בין איסור הנאה מד"ת לאיסור הנאה מדרבנן ואף דאפשר דגמ' דידן פליגי אירושל' בגט מ"מ בקידושין לא אשכחן דפליגי ולפי הסבר' ה"ה אפשר לומר דאפילו באיסורי הנאה דרבנן אינה מקודשת כמו המקדש בחיטי קורדניית' לאחר חצות ואף דבירושל' אסקו דבשטר על אסורי הנאה דרבנן מקודשת מ"מ באיסור הנאה ד"ת אינה מקודשת אפילו שטר ודבר הנאסר ע"י קונם הוא כדבר האסור בהנאה מד"ת דהא אפילו על דבר האסור מדרבנן חל איסור קונם מכ"ש שעל דבר המותר חל איסור קונם ונקר' אסור בהנאה ד"ת ואינה מקודשת זה הוא כלל דברי הרשב"א בתשו' וא"כ תימה על מור"ם איך העתיק סתם דברי הרשב"א דאם קדשה בשטר הוי קדושין עוד אכתוב מזה לקמן סי' ל"ב ששם כתב מחלוקת אם כתבו על איסורי הנאה וע' בתשו' הרשב"א סי' אלף רכ"ו ובסי' ת"ד ויתבאר לקמן סי' ל"ב:
סעיף כב
עריכה(מב) חוץ מאלילים שאם מכרה וכו' אינה מקודשת: (פי' לפי שאלילים תופס דמיו) ואף על גב דגם שביעית תופס דמיו הא קיי"ל דאפילו בפירות שביעית עצמן מקודשת כדאי' בקידושין דף נ"ב ע"א ודיני הקדש מבואר שם בגמרא ועיין ברמב"ם פ"ה מה"א:
סעיף כג
עריכה(מג) בכור בזמן הזה אם קדשו בו בעלים הוי ספק מקודשת: סתם בעלים של בכור הוא הכהן וכמו שכתב רש"י בב"ק דף י"ב ומקדשין בו הכהנים את האשה דממונן הוא דבעליו של בכור היינו כהן דמשנולד הבכור שלו הוא ובאמת משנה שלימה היא במסכת מעשר שני פ' א' משנה ב' ומייתי לה בב"ק דבכור תם חי ובעל מום אפי' שחוט מוכרין אותו ומקדשין בו אשה ומוקי לה רב נחמן בזמן הזה וכן פסק להדיא בש"ע מטור יורה דעה סי' ש"ו סעיף ו' וכאן שפסק ספק מקודשת הוא ע"פ הרא"ש שכ' בפ"ק דב"ק דמאחר דבפ' שור שנגח את הפרה דף נ"ב פליגי אמוראי בשור ושור פסולי המוקדשין שהוא בכור בעל מום שנגחו יחד דפטור הבכור בעל מום דלאו רעהו הוא וא"כ משמע דאין מקדשין בו אשה וע"כ הניח הדבר בצ"ע וסיים וכהן שקידש את האשה בבכור חי לא הוי מקודשת עכ"ל ולפ"ז אין מוכרין אותו וכ"ש הוא מקידושי אשה א"כ הפסקים באבן העזר וביורה דעה סתרי אהדדי וקושיא זו קשה ג"כ על הרא"ש דבב"ק הניח הדבר בצ"ע בכהן שקידש את האשה בבכור חי ובפרק כל פסוקי המוקדשין העתיק המשנ' דמעשר שני ומימרא דרב נחמן ופסק כן להלכה דנמכר תם חי ובעל מום חי ושחוט ומ"מ אף לדברי הרא"ש דב"ק לא נסתפק אליבא דרבנן רק בחי הואיל ואסור בגיזה ועבודה אבל בבעל מום שחוט פשיטא דהוה ממון בעלים לכל דבר דהא מאכילו אפילו לכותי ולכלבים ומכ"ש דמקדשין בו אשה, אחר שכתבתי זה ראיתי בספר יש"ש בסי' ל"ד כתב ג"כ כדברי שדברי הרא"ש סתרי אהדדי ודעתו שהרא"ש חזר בו בבכורות עיין עליו וכתב ג"כ כמו שכתבתי דאחר שחיטה פשיטא שמקדשין בו דהא אפי' לכותי מאכילין: