בית שמואל על אבן העזר כח
סעיף א עריכה
(א) בגזל: מקור דין זה מבואר בחושן המשפט שם, וביש"ש פ' הגוזל פסק סתם גניבה בישראל יאוש ובעכו"ם לא הוי יאוש וגזל אפילו בישראל לא הוי יאוש וכן נוטים דברי הרמב"ם ומ"ש בה' גזילה פ"ו המציל מלסטין ישראל הרי זה שלו איירי בגנב דלסטין כי בש"ס פירושו ג"כ גנב כמ"ש רש"י שם ומ"ש פ"ה שם אם לקח המוכסן הוי יאוש צ"ל מוכסן שאני כמ"ש בסמ"ע שם, ומ"ש בח"מ דסותר דברי הרמב"ם פכ"ד ה' כלים למ"ש בה' גזילה ליתא, אבל המחבר פסק שם גניבה הוי יאוש בגנב ישראל או גנב עכו"ם, וגזלן ישראל נמי הוי יאוש, וקשה למה כתב כאן סתם גזילה וגניבה לא הוי יאוש ותירץ ב"ח כאן לענין קידושין דאורייתא לא אמרי' סתם גניבה וגזילה יאוש אלא דוקא כשנודע דהיה יאוש אז היא מקודשת מדאורייתא אבל מסתמא לא הוי קדושי דאורייתא אבל מ"מ היא מקודשת מדרבנן וצריכה גט מדרבנן ועיין לקמן מ"ש:
(ב) או בחמס: ואיסור חמס עובר על לא תחמוד כן כתב הרמב"ם וכן פסק בש"ע סי' שנ"ט ולא כסמ"ע סי' ל"ד שכתב בפשיטות דאינו עובר על לא תחמוד ומכל מקום אינו נפסל לעדות אלא מדרבנן כמו שכתב בחושן המשפט סי' ל"ד משום דהם סברי לא תחמוד בלא דמים משמע ומה שכתב הב"י בחושן המשפט סי' ל"ד על הא דחמסן פסול מדרבנן והקשה ממה שאיתא בש"ס לא תחמוד משמע לאינשי בלא דמי מדקאמר משמע מדייק האמת אינו כן איני יודע מה קשה ליה דהא עכ"פ משמע לאינשי בלא דמי ואינו פסול, וכן ס"ל להרמב"ם דכתב דעובר על לא תחמוד וס"ל חמסן מדרבנן פסול וע"כ היינו טעמא דהוא סבר לא תחמוד בלא דמי משמע וכן משמע בתשובת ריב"ש סי' שי"א והביא הבית יוסף שם, וא"ת קושית הב"י קאי על לשון הטור דכתב חמסן הוא גזלן מדרבנן משמע דאינו עובר מדאורייתא על לא תחמוד א"כ קשה איך מתרץ קושיא זו דתוס' כתבו דכן הוא האמת דהא הטור לא ס"ל כתוס' דהא בסי' שנ"ט הביא דעת הרמב"ם דעובר על לא תחמוד כשנותן מעות והא דאינה מקודשת היינו משום עכ"פ החפץ אינו שלו ואינו יכול לקדשה אלא אם כן בידוע דנתיאשו ממנו הבעלים:
(ג) הרי זו מקודשת: בחושן המשפט סי' שנ"ו שם מבואר לשיטו' הרמב"ם דס"ל אם לקח מן גנב מפורסם אפילו אם היה יאוש וש"ר צריך הלוקח להחזיר לבעלים דמי החפץ, לפי זה אי אפשר לומר דאיירי כאן בגנב מפורסם דא"כ במה מקדש אותה אלא איירי שהוא גנב שאינו מפורסם מיהו קשה דכאן משמע דהוי קידושי דאורייתא ושם כתב הבית יוסף בגנב שאינו מפורסם מן הדין היה צריך להחזיר הדמים אלא מפני תקנת השוק אין צריך להחזיר אם כן אינה מקודש' מדאורייתא, וכן שמעתי מקשים בשם הגאון מהר"ר יעקב מלובלין ז"ל וי"ל לשיטות הב"י דס"ל במעמד שלשתן שהוא תקנת חכמים מ"מ הוי קידושי דאורייתא כן ה"נ הוי קידושי דאורייתא אלא לדעת רמ"א דס"ל במע"ש לא הוי קידושי דאורייתא קשה, ועוד קשה ממ"נ אם גילה לה דגנב ליתא תקנו' השוק וצריכה להחזיר הדמים ואם לא גילה לה דגנב יכולה לומר אין רצוני להתקדש בגניבה למ"ש בש"ס בקדושין דף נ"ג ואין לומר דאיירי דהוא קיבל עליו אחריו' לסלק את הנגנב דהא בכה"ג לא הוי שינוי רשות כמ"ש בחושן המשפט ריש סימן שס"א ויש לומר דאיירי דאמר לה שהוא גנוב מ"מ אין צריך להחזיר החפץ כמ"ש בסמוך א"כ מקדש אותה בהנא' שימוש הכלי דגוף הכלי שלה הוא ואין צריך להחזיר אלא דמי הכלי ויש לה הנאה דכלי שלה הוא כן נראה ליישב דברי הפוסקים אבל עדיין אינו מיושב בש"ס דאיתא עובדא שקידש במעות גזל ומשמע שם אם סתם גזילה יאוש הוא הוי קידושין וקשה כהנ"ל דהא בוודאי במעות גזל צריך להחזיר הגזלן, ותו קשה למה שכתב הרב רמ"א בחושן המשפט סי' שנ"ו בזה"ז מחזירים גניבה אפילו אחר יאוש וש"ר מחמת דינא דמלכותא א"כ במה מקדש אותה דהא צריכה להחזיר ודומה לכלי שאול דאינו יכול לקדש בו אם לא הודיע לה שהוא שאול ואי איירי דאמר לה שגנוב א"כ צריכה להחזיר בלא דמים דהא אז לא שייך תקנות השוק ועל פי הדין צריכה להחזיר הדמים ומחמת דינא דמלכותא צריכה להחזיר הכלים א"כ צריכה להחזיר בחנם ואפשר לומר אף על גב דאינו מודיע לה שהוא גנוב לא דמי לכלי שאול דאין שלו כלל אבל כאן מקדש אותה בדבר דיש בו יאוש ושינוי רשות וכעין זה כתב ב"ה מיהו אכתי קשה אם לא גילה לה יכולה לומר אין רצוני להתקדש בדבר גנוב, ועיין בחושן המשפט שם אם קנה מן הגנב ולא היה יאוש צריך להחזיר החפץ והבעלים מחזירים לו הדמים ואם ידע שהוא גנוב לא עשו ת"ה וצריך להחזיר החפץ בלא דמים וכשיש יאוש ושינוי רשו' וידע שהוא גנוב לא נתפרש דינו וב"ח כ' בסי' זה דקונה וכ"כ בש"ך שם ונראה לדעת הרמב"ם א"צ להחזיר החפץ לבעלים דהא קנה ביאוש ושינוי רשות והדמי' צריך להחזיר דלא עדיף מגנב מפורסם גם על פי הדין אפילו גנב שאינו מפורסם צריך להחזיר הלוקח הדמים אלא מחמת ת"ה א"צ להחזיר וכשהוא ידע שגנוב לא עשאו ת"ה וצריך להחזיר הדמים עפ"י הדין א"כ בזה"ז מחמת דינא דמלכותא אם ידע שהוא גנוב צריך להחזיר הכלי לבעלים בחנם וכן הדין אם לקח מן גנב מפורסם, ומזה נשמע הדין לענין קדושי אשה בגנב מפורסם או אם ידעה שגנוב ומקדש אותה בחפץ לא הוי קידושין לדעת הרמב"ם דהא על פי הדין צריכה להחזיר הדמים והיא לא התרצה אלא בדמי כל החפץ ודומה לפקדון אם נחסר, ואין לומר אף על גב שהוא מקדש אותה סתם בחפץ מ"מ כשידעה שהוא גנוב התרצה את עצמה להתקדש בהנאת שימוש הכלי קודם שיבואו הבעלים, דנשים לאו דינא גמירי וסבורה דאין צריך להחזיר החפץ, ונ"מ ממ"ש כמה חלוקי דינים אם קידש בגזל אחר יאוש ומודיע לה שהוא גזל ומקדש בטובת הנאה שכלי שלה הוא הוי קידושין, ואם אין בכלי טובת הנאה דשכיח כלים כזה לא הוי קדושין ואם מקדש אותה בסתם עם הכלי והוא גזלן שאינו מפורסם ולא הודיע לה שהוא גזל אז א"צ להחזיר לא הכלי ולא הדמים מקודשת אף על גב על פי הדין צריכה להחזיר דמי הכלי מ"מ מחמת ת"ה אין צריך להחזיר זכתה והוי קידושי דאוריית' לדעת הבית יוסף כמ"ש במע"ש, מיהו אם אמרה לא ניחא לי להתקדש בגזל הוי ספק קידושין ובזה"ז מחמת דינא דמלכותא צריכה להחזיר מ"מ מדאורייתא קנתה החפץ ודמי החפץ צריך הנגזל ליתן לה והוי קידושין דאורייתא היינו אם אינה יודעה שהוא גנוב ואם אמר לה שגנוב לא הוי קידושין כלל דהא בכי האי גוונא ליכא ת"ה אם כן צריכה להחזיר הדמים מדאורייתא והוא מקדש אותה סתם סבורה דמקדש אותה בכל דמי החפץ אם כן בטלי הקידושין ואם אמר דמקדש אותה בטובת הנאה שהכלי שלה הוא חלין הקידושין אפילו בזה"ז דצריכה להחזיר החפץ מחמת דינא דמלכותא ואם מחייב את עצמו לסלק את הנגזל אז לא הוי שינוי רשות ולא הוי קידושין דאורייתא, ולאחר שמשתיק את הנגזל י"ל דחלין אז הקידושין כמ"ש הריטב"א בסוגיא דף נ"ב ועיין עוד לקמן מ"ש:
(ד) מקודשת: הטעם מיד כשבא לידה הוי יאוש ושינוי רשות וקנתה היא החפץ, ובזה קונה אותה כן כתב המגיד ועיין בחושן המשפט שם מבואר פלוגתת הפוסקים שינוי רשות ואחר כך נתייאש אם מהני ונראה אם לא היה יאוש בעת הקידושין לא מהני היאוש אחר כך לכ"ע כיון דבעת הקידושין נתן לה דבר שאינו שלו, ואפילו אם אמר תתקדש אחר היאוש יש לומר דלא דמי לאומר תתקדש לאחר שלשים יום כיון דבעת הנתינה לאו שלו הוא:
(ה) גניבת עכו"ם: הנה לדעת רש"י בסנהדרין דף נ"ז ס"ל גזילות וגניבות עכו"ם אינו אלא מדרבנן משום חילול השם, ועיין רש"י פרק לולב הגזול דף ל' ועיין תשובת ש"א סימן ב', וכן משמע בתוספות פרק הגוזל דף קי"ג, ועיין ביש"ש מיהו הרמב"ם רפ"א הלכות גניבה והסמ"ג וטור ח"מ סי' שמ"ח ס"ל דהוא א"ד מיהו כל זה איירי בגזלן וגנב עצמו אבל הלוקח ממנו בלא יאוש ליכא א"ד דהא עושק מעכו"ם אינו אלא מדרבנן כמ"ש בכ"מ ריש ה"ג הטעם הואיל שבא לידו בהיתר כן הוא בלוקח, ועיין בח"מ מ"ש בסמוך ובש"ך סימן שמ"ח הניח בצ"ע דברי הרב ולמ"ש ניחא, מיהו מ"ש דא"צ להחזיר רק משום קידוש השם ולכאורה נראה דאיכא איסור דרבנן כמו בעושק:
(ו) אחר יאוש לבד: היינו בגזל דידה אחר יאוש ולא אמרה הן ולא קדמו שידוכים ביניהם מ"מ היא מקודשת מדרבנן דיאוש קונ' מדרבנן כן הבין ב"ח וכ"כ בח"מ לפ"ז צ"ל בכה"ג א"י לומר דידי שקלתי כיון דנתיאש ממנו ואין דבריהם מוכרחי' גם מדברי הרמ"ה בטור לא משמע כן וי"ל דאיירי כאן בגזל אחר היאוש והוא קיבל עליו אחריות אז לא הוי ש"ר כמ"ש בחושן המשפט שם, מיהו ב"ח פסק גזל דידה אחר היאוש מקודשת מדרבנן ועיין בחושן המשפט סימן שצ"ב בטור שם מבואר יאוש לבד לא הוי קידושין אפילו מדרבנן אלא ספק קידושין לפ"ז כאן הוי ספק קידושין מדרבנן ועיין ביש"ש פרק מרובה סי' ז' שם כתב לדעת הרא"ש יאוש קונה מדרבנן אז הוי קידושי דאורייתא דהוא קונה מחמת הפקר ב"ד ואין קידושין של אחר תופסין בה אלא הואיל לכמה פוסקים יאוש אינו קונה אפילו מדרבנן לכן הוי קידושי ספק לפ"ז הוי ספק דאורייתא נשמע דס"ל ג"כ כדעת הב"י דבר שקונ' מדרבנן ומקדש בו הוי קידושי דאורייתא אבל הב"י לא ס"ל כמהרש"ל ביאוש משום דל"ד גזל אחר היאוש למע"ש דגזל אחר היאוש אף על גב דזוכה מדרבנן מ"מ מדאורייתא צריך להחזיר א"כ מקדש אות' בדבר שאינו שלו משא"כ במע"ש וכן מוכח לקמן דהב"י השיג על רי"ו דכתב במע"ש הוי קידושי דרבנן ובגזל לא השיג אלא ע"כ צ"ל חילוק זה, ולרי"ו דס"ל במע"ש לא הוי קדושי דאורייתא מכ"ש בגזל אחר היאוש ובזה ניחא דלא תקשה ממ"ש בחושן המשפט סימן שנ"ו דאמרינן בישראל מסתמא מיאש וכאן כתב דוקא כשנודע דמיאש ותירץ ב"ח כאן לענין קדושי דאורייתא לא אמרינן מסתמא מיאש כי מחמת הסברא מסתמא מיאש אינו אלא מדרבנן ואכתי היה קשה לשיטות הב"י כל שזוכה מדרבנן ומקדש בו הוי קידושי דאורייתא אם כן למה לי שנודע דמיאש אבל למ"ש שפיר מתורץ בתירוץ של ב"ח ובד"מ הביא במע"ש דעת רי"ו ולא דעת הב"י משמע דסבירא ליה עיקר כרי"ו דלא הוי אלא קידושי דרבנן וכן פסק ב"ח וכן משמע מדברי הטור שכתב בשם הרמ"ה אם קידש בגזל ביאוש לבד לא הוי קידושין והיינו מטעם הנ"ל מיהו יש לומר שם איכא טעם אחר די"ל הן שקלתי ודידי שקלתי ולא הוי קידושין כלל אפי' מדרבנן:
סעיף ב עריכה
(ז) אינה מקודשת: משום דיכולה לומר דידי שקלתי ואפשר דוקא אם גזל ממנה חפץ אז י"ל דידי שקלתי אבל אם גזל ממנה מעות דומה לחוב וא"י לומר דידי שקלתי מיהו מש"ס משמע אפילו במעות י"ל דידי שקלתי דתניא אם חטף סלע מידה ומקדש אותה מקודשת ואוקמ' בדשדיך אבל אם לא שדיך לא הוי קידושין משום די"ל דידי שקלתי מיהו אם גזל מעו' ועשאן כספים דקנה בשינוי וחזר ועשאן דמים וקדש אותה בהן בלא שדיך ובלא אמרה הן י"ל דמקודש' דאינו אלא חוב ח"מ ואם קנה החפץ שגזל בשינוי ומקדש בו אף על גב דצריך להחזיר לה דמי הגזיל' דומה לחוב וכ"כ בח"מ:
(ח) אחר שבא לידה: כיון שבעת הנתינה לא אמר לשם קידושין לא מהני הן אף על גב דשדיך ואיכא תרתי לטיבותא מ"מ לא מהני כי מסתמא קבלה לשם גזל דידיה או חוב דידה ומ"ש בהג"ה ואינה נאמנת כתב בח"מ דלא קאי על בבא זו דמהיכא תיתי אומר דקבלה לשם קידושין דהא לא אמר לה דמקדש אותה אלא קאי על הרישא ואפשר דקאי על בבא זו וקמ"ל דלא מהני כאן אם אומרים דכוונתם היה לקדוש' כמ"ש בסי' כ"ז ואם אמר בעת הנתינה דמקדש אותה והיא שותקת ואח"כ אמרה הן ג"כ לא מהני כיון דלא אמרה הן בשעת הנתינה והא דכתב כאן כשלא אמר כלום בעת הנתינ' אז לא מהני הן דקמ"ל אף על גב דשדיך גם אפי' על אמיר' שלו אמרה הן לא מהני:
סעיף ג עריכה
(ט) סלע זו סתמא: עיין בחושן המשפט סי' קכ"ו בדין מע"ש הביא פלוגתא אם אמר ללוה שלו תן לפלוני סך זה ולא אמר שיתן ממעות שחייב לו ומשמע שם דס"ל עיקר דכוונתו על החוב שחייב לו ל"ד לדין דכאן דשם מסתמא כוונתו על החוב ולא שיתחייב את עצמו אבל כאן רצונו לקדש אותה ולא לפרוע החוב, וב"ח הבי' תשוב' רשב"א סימן קל"ז בחוב שלא הגיע הז"פ אפילו קבלה בשתיקה מקודשת וע"כ כשאומר כנסי חוב שלך איירי ומ"ה כשאמר לה ה"א מקודשת ושתקה קבלה לשם קידושין כיון שלא הגיע עדיין הז"פ אבל לא נמצא כן בתשו' רשב"א ובט"ז השיג עליו:
(י) י"א דהוי מקודשת: המגיד כתב בזה דין זה צריך תלמוד:
(יא) על המשכון: בתשו' רשב"א שם איתא דאמר לה שתלוה לו על המשכון זה ומיחד לה המשכון אז י"ל דידי שקלתי אבל אם לא מיחד לה המשכון הוי כאלו היה חייב לה ולא אמר כנסי סלע שאני חייב לך ולא כהרב רמ"א שהשמיט תיבות משכון זה ח"מ:
סעיף ד עריכה
(יב) אבל אם זרק לה: פי' בח"מ בסימן זה ורסמ"ב אפילו לא אמר לה בתחלה כנסי פקדון זה גם לא נערה הקדושין מ"מ לא הוי קדושין כיון שלא גלתה דעתה שנתרצתה בקדושין ולא עבדה מעשה דניחא לה כן הוא המשמעות בריב"ש וכן מוכח דאל"כ קשה מה הקשה לעצמו מזרק לה קדושין ועיין בטור וב"ח מפרש דאיירי כשנערה הקדושין אבל אם לא נערה והשליכה הוי ספק קידושין ולשון המחבר לא משמע כן (גם בסימן ל' לא משמע כן) גם בסי' ל' מבואר אם לא היה רצונה להתקדש לא מהני אם זרק לה קידושין:
(יג) אבל אם אמרה הן: אבל שדיך לא מהני כאן כ"כ הר"ן וריב"ש ועיין ריש סימן ל"א וצ"ל אף על גב דשדיך אין ראיה על ריצוי שלה אא"כ בשדיך ולקחה בתחלה בתורת קדושין אלא שהיה חייב לה או שגזל ממנה אבל אם בתחלה קבלה לשם פקדון לא מהני בשדיך:
סעיף ה עריכה
(יד) ה"ז ספק: אף על גב מ"ש לה תתקדש בד' זוזים היה אחר מתן מעו' מ"מ הוי ספק משום דאמרינן אי לא ניחא לה למה לא זרקה הקדושין אבל משום הספק שמא החפץ ש"פ בשאר מקומות אין לחוש דהא חזר ממה שרצה בתחלה לקדש בפחות מש"פ היינו בחפץ כ"כ הרא"ש והר"ן כתב דאין רצונו לקדשה בציפתא אלא בתחלה נמי היה כוונתו לקדש במעות שבו אלא היא לא הבינה ונ"מ מזה מ"ש בסמוך בשם הש"ג אם לא חזר ואמר תתקדש וכו' לפי' הרא"ש לא מהני דהא קדושין חדשים הם מה שרוצה לקדש במעות והט"ז השיג על הרב רמ"א שהביא דברי הש"ג ולרמב"ם חיישינן שמא דעתו היה על החפץ ואם בא לידה בתורת פקדון ואחר כך אמר תתקדש בו ושתקה לא אמרינן אם לא ניחא לה הוה זרקה הקדושין די"ל דסברה שתתחייב לשלם הואיל שבא לידה בתורת פקדון ולפוסקים הנ"ל בכה"ג ליכא חשש קידושין ואם היה בידה פקדון והתנו שאינה חייב' באחריות אז אפילו בפקדון אמרינן היה לה לזרוק כן כתב בתשובת מהר"מ פדואה סימן כ"ד מיהו בתשובת ריב"ש לא משמע כן:
(טו) וה"ה אם לא חזר וכו': כבר כתבתי לפירוש הרא"ש לא מהני אם לא חזר ואמר תתקדשי דהא חזר ומקדש אותה מחדש במעות וט"ז כתב אפי' להר"ן לא מהני אם לא חזר ואמר התקדשי לי:
(טז) ושתקה וכו': דמה לי אם בא לידה בתורת פקדון או בא לידה בתורת גזל לעולם שתיקה אחר מתנות מעות לא מהני אף על גב בתשו' מהר"מ פדוו' לא החליט לקולא מ"מ בתשו' ש"י סימן כ"ח פסק לקולא ולכאורה נרא' אפילו אם אמרה הן לא מהני כיון שאין בידו א"י לקדשה בו כשם דא"י להקדיש דבר שאין בידו כן א"י לקדש בו וכן משמע בתשו' ש"י מיהו מדכתב בהג"ה שתקה ש"מ דס"ל אם אמרה הן נעשה מיד פקדון אצלה ומקודשת ונעשה פקדון וקדושין כאחד לפ"ז מ"ש רבי יוחנן גזל ולא נתיאש שניהם א"י להקדיש היינו כ"א אינו יכול להקדיש אבל בריצוי שניהם נעשה הקדש, ועי' תשו' הנ"ל אפי' בפקדון אם תובע ממנה ואינה רצונה להחזיר לו א"י לקדש בו ולמ"ש אם אמרה הן מקודשת לא נ"מ מזה כלום:
סעיף ו עריכה
(יז) ודוקא שא"י וכו': אף על גב בשאלה יודעת כמה היה הסכום מ"מ מקודשת בשאלה הטעם הוא מה שנחסר חייבת לשלם ונעשה כמלוה והוי מלוה ופרוטה כ"כ ב"ח ופרישה לפ"ז צ"ל רש"י והרא"ש פליגי כי רש"י פי' להמסקנא דאיירי בפקדון שקבלה אחריות עליה כמו במלוה והרא"ש כתב דאיירי בפקדון דא"י הסכום ואי ס"ל הרא"ש כפי' רש"י דאיירי שקבלה אחריות אם כן אפי' אם ידעה הסכום נמי מקודשת מיהו דבריה' אין מוכרח וי"ל דאין רצונה להתקדש בזה שהיא חייבת לשלם גם בט"ז כתב כמ"ש:
(יח) אבל אם יודעת סכום הפקדון: כ"כ הרא"ש אבל הריטב"א חולק ע"ז וס"ל כל שלא אמר תתקדש בכל הפקדון אמרינן דעתה להתקדש בכל דהו אפילו בפרוטה:
סעיף ז עריכה
(יט) אפי' עדיין המעות בידה: דקי"ל מלוה להוצאה ניתן והוי כאלו כבר הוציאה נמצא דאינו נותן לה עכשיו כלום, ודע מ"ש כאן אפילו עדיין בידה כ"כ רש"י והרא"ש והר"ן והטור אבל הרמב"ם כתב פ"ה דין י"ג מלוה להוצאה ניתן ואין כאן שום דבר קיים ליהנות בו מעתה שכבר הוציא אותו דינר ועבר הנאתו משמע אם עדיין בעין בידה מקודשת אבל בכל הסוגיא לא משמע כן ועיין בחדושי מהרי"ט:
(כ) אפילו החזיר לה השטר: כ"כ הרמב"ם אף על גב דס"ל להרמב"ם אם אומר תתקדש בך' זוזי שבתוכו שדעתו היה גם על החפץ מ"מ ס"ל כאן על הנייר לא היה דעתו, ונראה לדעת הרמב"ם לפי מ"ש המגיד אפי' אם אמר תתקדש לי בש"ח לא היה דעתו על הנייר דהא המגיד מדייק כן מדלא כתב הרמב"ם דין זה בהחזרת המשכון ש"מ דס"ל דאינו דעתו על הנייר ואי ס"ל דאם המזכיר הש"ח דדעתו היה על הנייר אכתי קשה למה לא כתב דין זה בהחזרת המשכון אלא ודאי ס"ל לעולם אין דעתו על הנייר אף על גב לפי הס"ד בש"ס דפליגי כשמקדש אותה בש"ח דידה וס"ל לחכמים דשמין הנייר ש"מ דדעתו היה על הנייר צ"ל לפי המסקנ' לא אמרינן כן:
(כא) ויש מחמירים בזה: כן הוא דעת הר"ן והמגיד משמע אפי' לא הזכיר הש"ח אמרי' דדעתו היה על הנייר וכן משמעות בדבריהם אבל קשה מנ"ל דין זה דהא למדו דין זה מסוגיא אם אמר תתקדש בשטר ולפי הס"ד איירי בש"ח דידה מזה למדו דין זה מנ"ל כשאינו מזכיר הש"ח דדעתו היה על הנייר דהא הסוגי' איירי כשמזכיר הש"ח גם בסעיף ה' מבואר דאין דעתו על החפץ:
סעיף ח עריכה
(כב) התקדשי בש"ח: אף על גב הלוה משלם שכר הסופר א"כ הנייר שלה היא מ"מ לא גרע ממשכון ומזה מדייק המגיד דס"ל להרמב"ם דאין דעתו על הנייר דאי דעתו על הנייר ה"ל הנייר כמשכון היה לרמב"ם לכתוב דין זה בהחזרת המשכון ועיין לקמן:
סעיף ט עריכה
(כג) מפני שהוא כריבית: אף על גב דקוצץ בשעת הלואה מ"מ אינה נותן לו שום דבר מ"ה לאו ריבית גמור הוא מ"ה כתב שהוא כריבית:
סעיף י עריכה
(כד) היה לו מלוה אצלה: ואם לא הגיע הז"פ עיין לקמן:
(כה) בהנאת מחילה: אבל אם אמר במחילת מלוה אינה מקודשת כ"כ רש"י והרא"ש והר"ן ולא כתו' פ' המדיר והא דקונה בדמי החוב כשמכר לו חפץ יתבאר בחושן המשפט סי' קצ"ד, וכתב בחידושי מהרי"ט שצריך שימחול לה ואח"כ יאמר לה תתקדש בהנאת מחילה אבל מדיבור זה שאומר בהנאת מחילה לא משמע שמוחל לה:
(כו) משום ריבית: היינו הערמת ריבית כן הוא בש"ס ורש"י פי' על המקשן דהקשה הא ריבית מעלייתא הוא דקושיא שלו היא ואמאי קרי הערמ' ריבית משמע דלא הקשה על הדין למה היא מקודשת אלא הקשה למה קרי ליה הערמת ריבית מזה ראיה דרש"י ס"ל המקדש בריבית קצוצ' מקודש' וכ"כ ב"ח בשם הריטב"א שכתב לה אם נתנה לו ר"ק והוא מקדש אותה בריבית זה מקודשת מיהו י"ל דוקא כשלקח כבר מעות ריבי' ממנה מקדש בו בזה ס"ל לריטב"א דמקודשת אף על גב ר"ק יוצא בדיינים מ"מ יכול לקדש בו לא יהא שהוא חייב לה ולא אמר כנסי סלע שאני חייב לך דהיא מקודשת וכן י"ל אם גזל ממנה מעות ומקדש בו ולא אמר לה שהוא מחזיר גזל שלה דהיא מקודשת אבל אם לקח ממנה איזה חפץ בריבית ומקדש בו י"ל דאינה מקודשת די"ל דידי שקלתי וכן מצאתי ברי"ו דף קפ"א שכ' אם מקדש אותה בר"ק אינה מקודשת אלא משמע אפי' אם מקדש במעות של ר"ק לא הוי קידושין, ולדעת ר"ת כשמקדש בהנאה שמרויח הזמן הוי ר"ק דהא מה שמקדש אותה הוי כאלו לקח ממנה הפרוטה:
(כז) וי"א שאינה מקודשת: כן הוא דעת הר"ן והמגיד ודייקו דהרמב"ם נמי ס"ל כן מדכ' הלוה לא עתה וכו' כמ"ש בסעיף הקודם ש"מ אם היתה חייבת לו מקודם לא הוי קדושין ולא מהני הרחבת זמן ואין מוכרח די"ל דס"ל הסוגיא איירי דוק' כשהלוה לה עתה דאל"כ לא הוי ריבית כלל מ"ה כ' הוא ג"כ הלוה לה עתה כדרכו תמיד שכותב מה שמבואר בש"ס ועין ביורה דעה סי' קס"ו שם מבואר הפלוגת' לרמב"ם לא הוי ר"ק אלא מה שקצץ בעת הלואה ולרש"י מה שקוצץ בעת שמרויח ללוה זמן נמי ר"ק אלא כאן ס"ל כיון דלא מטי לידו כלום לא הוי ר"ק נמצא מאן דס"ל דשם הוי ר"ק ס"ל כאן דהוי א"ר ומאן דס"ל שם דאינו ר"ק ליכא כאן איסור כלל:
(כח) שאינה מקודשת: נראה דלא קאי אלא על אם מרויח הזמן אבל אם אמר שמקדש אותה בהנאת מחילה מקודשת לכ"ע אלא הר"ן נסתפק בזה ולא כלבוש:
(כט) הוי מקודשת: והוא הערמת ריבית אף על גב דמותר ליתן פרוטה למלוה לומר לו שילוה לזה כמ"ש בש"ס פא"נ ובי"ד שם איירי שאינו חוזר ולוקח הפרוטה מן הלוה וכאן חוזר ולוקח ממנה כ"כ תו', והרב רמ"א לא כתב דאסור משום ריבית אפשר דס"ל להני פוסקים דס"ל באומר לה את מקודשת לי במה שאני מרויח לך זמן אינו אלא א"ר ע"כ ס"ל פרוטה זו דמקדש אותה בה לא הוי כאלו נוטל ממנה הפרוטה מ"ה כשנותן פרוטה למלוה שירויח לה זמן ליכא איסור כלל:
סעיף יא עריכה
(ל) אפילו לא החזיר לה המשכון: עיין בחושן המשפט סי' רמ"א בהג"ה הביא פלוגתא המוחל חוב ויש בידו משכון אם יכול לחזור וכאן מוכח דא"י לחזור דהא במעמד שלשתן מבואר בסמוך די"א דאינה מקודשת משום דלא סמכה דעתה שמא יחזור א"כ אם הי' יכול לחזור אחר שמחל לא היתה סמכה דעתה ודוחק לומר דהכא עדיף טפי משום דהוי כאלו קבל מעותיו כיון שמקדש אותה במעותיו ומשמע כאן כשיש בידו משכון א"צ לומר בהנאת מחילה אלא מקדש אותה סתם וכ"כ הרא"ש והטור מיהו לדעת תוספת אפילו כשיש בידו משכון צריך לומר בהנאת מחילה אלא דה"א הואיל המשכון בידו גרע טפי קמ"ל אבל באמת צ"ל דיקא בהנאת מחילה, וכתב הטור ורי"ו בשם הרמ"ה דוקא כשהוא בידו בתורת משכון אבל כשאין בידו למשכון אף על גב שיכול לתפוס אינה מקודשת כל כמה דלא גלי דעתו דנקטי לה בתורת משכון ול"ד להא אם אמר התקדשי בש"ח דשמין הנייר אף על גב הנייר שלה הוא ולא גילה דעתו דתופס למשכון משום שם הלוה על השטר הוי כאלו אמר דהלוה על הנייר וכ"כ ב"ח ועי' לק' מ"ש בזה:
סעיף יב עריכה
(לא) היה לו משכון וכו': וצריך להודיע לה שאינו שלו אלא משכון הוא משום דיכולה לומר אין רצוני להתקדש בדבר שאינו שלו כמ"ש לק' בטבעת שאול' ובת"ה סי' ר"י בסוס ששכר וע"ש לכן אם מקדש במשכון של כותי גרע מגזל כותי דכאן אומר שהוא משכון ובח"מ ובט"ז הקשו על רמ"א למה גרע משכון מגזל ומ"ש ניחא דאיירי דאין רצונו להחזיר המשכון אבל אם רוצה להחזיר המשכון לא גרע מגזל ומקודשת אלא קצת קשה למה כתב בסמוך ואם מכרו המשכון ולא כתב אם המלוה מקדש במשכון ורוצה להחזיק בו מקודשת:
(לב) אבל מכותי וכו': עיין במגיד פ"ג ה' חמץ כתב לדעת הרי"ף והרמב"ם ישראל מכותי קונה המשכון ובאורח חיים סימן תמ"א מבואר דלא קי"ל כן:
(לג) אינה מקודשת: בד"מ כתב בדין זה בשם המר' ריש קידושין ויש לדחות דאפשר המר' לטעמו דס"ל דוק' משכון שלא בשעת הלואה משום דס"ל דצריך קנין גמור מ"ה ס"ל משכון של כותי דלא נקנה לו אינה מקודשת בו ודוחק לומר דהרב רמ"א כתב דין זה להני י"א דס"ל דוקא במשכון שלא בשעת הלואה מיהו בתוספות פ' כל שעה משמע משכון של עכו"ם גרע טפי ממשכון בשעת הלואה ועיין תשובת מהר"מ מינץ סימן מ"ה הביא כמה דיעות דס"ל דוקא משכון שלא בשעת הלואה וכן פסק בש"ג דף תרנ"ד:
סעיף יג עריכה
(לד) חוב ביד אחרים: דעדיף טפי מחוב שלה דנותן לה דבר חדש מה שלא היה לה עד עתה משא"כ בחוב שלה, תוספות:
(לה) במעמד שלשתן: הנה ממ"ש תקנות חכמים הוא וכתב רי"ו דמקודשת מדרבנן ובד"מ וב"ח הביאו דבריו בסתם והב"י כתב דהיא מקודשת מדאוריית' כי מחמת תקנות חז"ל ממעות שלו הוא והיא מקודשת מדאוריית' וכן משמע בהר"ן דף תקפ"ד ועיין לעיל סק"ג וסק"ו מ"ש:
(לו) וי"א שאינה מקודשת: הטעם דהיא לא סמכה דעתה שמא ימחול וס"ל דיכול למחול ומשמע אפילו אם אמרה דסמכה דעתה לא מהני ועיין בחושן המשפט סי' ס"ו ובסי' קכ"ו שם פסק דא"י למחול וכאן לענין איסור חיישינן לדעת הפוסקים דס"ל דיכול למחול:
(לז) אלא בספק: בטור כתב אם הנייר ש"פ מקודשת בודאי משום דס"ל דדעתו ג"כ על הנייר ומשמע אפילו לא אמר התקדשי בש"ח מ"מ דעתו ג"כ על הנייר אף על גב בש"ח דידה אם לא אמר התקדשי בש"ח אין דעתו על הנייר מכל מקום הכא עדיף כמ"ש בדרישה וע"ש וס"ל אף אם ימחול אין צריך להחזיר הנייר כמ"ש הר"ן פרק הכותב בשם הרשב"א מיהו י"ח ע"ז כמ"ש בחושן המשפט שם ויש בקדושין אלו כמה ספקות, א' אם צריכה להחזיר את הנייר ואז אם מקדש בש"ח לא הוי קידושין אף למ"ש הש"ח הוא כמשכון בידו מ"מ כיון דצריכה להחזיר הנייר לא הוי קידושין, ב' אם דעתו על הנייר כיון שהוא שטר על חבירו מיהו לדעת המחבר משמע דלא חש לספיקות אלו דאל"ה ל"ל לכתוב שהקנ' לה השט' בכתיב' ובמסירה הלא הנייר היא קונה במסירה לבד אלא ע"כ הספק הוא שמא לא סמכה דעת' לכן אפי' אם אין הנייר ש"פ יש ספק שמא סמכ' דעתה כמ"ש בש"ס לתירוץ קמא וכ"כ בלבוש ועיין בש"ך סי' ס"ו ס"ק ע"ה ואם כותב ש"ח על עצמו ומקדש בו פסק בש"ג דף תרכ"ה דיכול לקדש בו ועיין סי' כ"ט מ"ש בזה:
סעיף טו עריכה
(לח) אינה מקודשת: דס"ל אין אומן קונ' בשבח כלי וס"ל ישנו לשכירות מתחלה ועד סוף ונעשה כל הפרוטה מלוה גם פרוטה אחרונה נעשה מלוה קודם שנתן לידה החפץ אף על גב דקי"ל שכירות אינו משתלמת אלא בסוף מ"מ שם שכירות חל ע"כ פרוטה ופרוטה כיון דישנו לשכירות מתחלה ועד סוף אבל אם לא היה השכירות אלא בסוף לא היה נעשה מלוה כלל ולא היה חל שם שכירות עד שיתן לידה החפץ כן הוא בפרש"י והר"ן ולא כפרישה, ואם אמר בעת שנותן לה החפץ תתקדש בהנאת מחילת מלוה דינו כמ"ש לעיל, וכתבו תו' פ' הגוזל דף צ"ט בסוגיא שם אם אמר תתקדש בשכר שאעשה עמך אינה מקודשת עד שיגיע הממון לידה ופריך מה ממון אילימ' אותו ממון היינו החפץ מכלל דר"מ סבר אותו ממון לא אלא במאי פי' לר"מ במאי מקדשה ואור"י דסברא היא שאינה מקודשת במה שמוחל לה שכרו כיון שא"י לתובעה בדין בעד שכרו עד שמחזיר לה החפץ ואין חשוב כנותן לה כלים במחילתו עד שתבוא שעה דיכול לתובע' בדין ע"כ מוכח מזה דאיירי שאומר לה בהנאת מחילת מלוה דהא כתבו זאת למ"ד אין אומן קונה הכלי ופשיטא לא מהני מחילת המלוה אלא ע"כ דאיירי באומר בהנאת מחילת מלוה ומ"מ לא הוי קידושין כשהכלי בידו, לפ"ז י"ל אם היא חייבת לו ממון שהלוה לה ועדיין לא הגיע הז"פ לא מהני אם אומר בהנאת מחילה כיון דא"י לתובע' בדין מיהו י"ל ש"ה כל זמן שאין מחזיר לה החפץ אין שם הלואה כלל ומ"מ נשמע אם אינו נותן לה החפץ אין שם מלוה כלל ולא מהני אפילו אם אמר בהנאת מחילת מלוה אף על גב דכתב הריטב"א אם נאנס הכלי מן האומן צריך הב"ב לשלם לאומן את שכרו אף על גב דאינו מחזיר לו החפץ מ"מ חייב לו השכירות והש"ך בחושן המשפט סי' קכ"ו הביא דבריו ש"ה דחפץ בידו אין שם מלוה כלל עד שיחזיר החפץ לידה, לפ"ז מ"ש בסמוך ואם הכלי עדיין אצלו וכו' איירי נמי שמחזיר הכלי מיהו מ"ש עשה מלאכה אצל אחר משמע דסותר לזה וצ"ל שם איירי אותו ב"ב שחייב לו נתחייב לו בקנין אז הוי כמלוה שמגיע הז"פ והיינו מ"ש ונתחייב לו וכ"כ בבדק הבית בא"ה שם ליישב דברי הש"ע שם בסעיף י"ז וי"ח דנראים דסותרים זא"ז ופי' שם מ"ש ונתחייב היינו חיוב קנין אז הוי כמלוה ממש:
(לט) וי"א שהיא מקודשת: כתב ב"ח בשם תוס' רי"ד בשעה שנותן לידה החפץ צריך שיאמר לה הרי את מקודשת לי בשכר כלי זה אבל מה שאמר בתחלה בשכר כלי זה שאעשה והיא אמרה אין לא הוי קידושין כמו בגט אם אמר לאשתו הרי את מגורשת בגט שאני עתיד ליתן לך אין זה הדבור כלום עד שיאמר בעת נתינת הגט ה"ז גיטך כן ה"נ וכן כל הדינים הללו איירי בעת שנתן הכלי אמר לה ה"א מקודשת לפ"ז גם בסי' ל"ח סעיף י"ג צ"ל נמי אחר שעשה עמה אמר הרי את מקודשת בשכר שעשיתי עמך ובפריש' סעיף ל"ד ל"ה משמע דהבין דא"צ לקדש אותה מחדש גם הט"ז מאריך בזה וכתב דא"צ לקדש אותה בעת הנתינ' וכן בח"מ כתב צריך ראיה גדולה לדין זה ודין אומן קונה בשבח כלי עיין בחושן המשפט סי' ש"ו וביש"ש פ' ג"ק:
(מ) לכ"ע מקודשת: ז"ל רי"ו דף קפ"ה מורי ר"א כתב כי נראה לו לכ"ע אם עשה לה כבר שירים ונזמים ואח"כ קידש בשכרו מקודש' דכיון שתופס אותם בשכרו הוי כמקדש במלוה שיש עליו משכון ול"ד לעשה לי שירים דאינה מקודשת דהתם לא תפסי להו אאגריה וכן אמרו בשכר שעשיתי עמך אינה מקודשת ופרש"י וכבר החזיר לה השירים עכ"ל, ובד"מ הביא דבריו בקיצור וכתב אף על גב שכתבנו לעיל דבעינן דוקא דמטי לידו בתורת משכון נראה בכאן מודים כ"ע שכל אומן שמחזיק הכלי בידו הוא כמשכון על שכרו עכ"ל וכוונתו ע"ש אף על גב שכתבנו לעיל וכו' היינו שם הביא הטור בשם הרמ"ה במשכון שלה דוקא דמטא לידו בתורת משכון כמ"ש לעיל ולכאורה דברי הד"מ תמוהים דהא הטור כתב שם אי לא מטי לידי' בתורת משכון אינה מקודשת כל כמה דלא גלי דעתיה דנקטי ליה בתורת משכון אינה מקודשת ורי"ו איירי כשתופס על אגריה א"כ מה קשה ליה מדברי הטור על דברי רי"ו, ובהג"ה זו נמי משמע אפילו לא תפיס על שכרו הוי כמשכון וזהו לא כדברי הטור ולא כדברי רי"ו, גם קשה ליישב הסוגיא דאוקמי שם דפליגי אם שכירות חל מתחלה ועד סוף ולפי הבנה שלו קשה ממ"נ אי איירי דעדיין הכלי בידו א"כ למה אינה מקודשת הא הוי כמשכון בידו ואי איירי דכבר החזיר החפץ א"כ אפי' למ"ד אין שכירות אלא בסוף מ"מ כיון שכבר החזיר החפץ מיד נעשה השכירות מלוה ולמה היא מקודשת ודברי רי"ו שפיר משום דאיירי דתפוס על שכרו אלא לפירושו דהבין דאיירי דאינו תופס על שכרו קשה לישב הסוגיא והר"ן ס"ל דוקא כשתובע שכרו ממנה ותופס על שכרו והרמב"ן ס"ל דלא הוי משכון אלא דוקא כשבא לידו בתורת משכון אפי' באומן לא מהני מה שמגלה דעתו דתופס על שכרו מ"מ לא הוי כמשכון כיון שלא בא לידו בתורת משכון, נמצא ג' שיטות בדין זה להרמב"ן לא הוי כמשכון אלא דוקא כשבא לידו בתורת משכון ואין חילוק בין אומן לאחר, ולהטור ורי"ו כשמגלה דעתו דתופס על שכרו הוי כמשכון, ולהר"ן כשתובע שכרו ממנה ותופס על שכרו אז הוי כמשכון ועיין בתשו' א"ש סי' ל"ב:
(מא) נתן משלו פרוטה: לכאורה נראה דוקא אם נתן שום דבר מסוים איירי אבל אם נתן מעות נעשה ג"כ מלוה כמו השכירות ולא הוי קידושין:
(מב) עשה מלאכה אצל אחר: עיין בד"מ דפי' כן דברי המ' אם עושה מלאכה אצל א' אפילו עדיין לא נגמר יכול לקדש בשכר מלאכה ולמ"ש בסמוך איירי כשקיבל קנין והתחייב את עצמו הב"ב לשלם אז יכול לקדש במלאכה:
סעיף טז עריכה
(מג) צריכה גט מספק: עיין סוף סימן ל"א מ"ש ומ"ש בהג"ה וה"ה אם קידש בפחות מפרוטה היינו כסף פחות מפרוטה דאל"כ בלא בעל הוי קידושי ספק שמא ש"פ במקום אחר:
סעיף יז עריכה
(מד) כדי שלא להתבייש: כתב הריטב"א אפי' אם אמר בל' ניחותא אמרינן משום כסופא אמר אבל אם הוי גילוי דעת דניחא ליה ולא נתאכל המעות זכה בהו אידך השתא ומקדש בהו משמע מהשתא חלין הקדושין אם הם עדיין בעין ואם יש חשש שאמר מחמת כיסופא לא הוי קידושין אפי' מהשתא ולא כב"ח ורש"י והר"ן כתבו בסוגיא זו משום כסופא אמר דלא נכסף אבל למפרע לא ניחא ליה ויש לומר דכוונתם לומר כי היכא דלא נכסוף מחלו מהשתא וחלין הקדושין מהשתא ולא למפרע אבל א"א לומר כן דהא איתא בש"ס פ' אלו מציאות דף כ"ב מר זוטרי לא אכיל מהני פירות דאמר בעל הבית לאריס אמאי לא אתית' לרבנן מהני פירי שפירתא משום דסבר מחמת כסופא הוא דאמר כן מכלל דאין מוחל כלל אפילו מהשתא דאל"כ למה לא אכל אלא י"ל דכוונתם לאוקמי הסוגיא בסרסור דיש לו חלק וכן הגירס' בהרי"ף דאיירי בסרסור א"כ מהשתא יכול לקדש כשהב"ב חזי במאי הוא מקדש אבל לא למפרע וכ"כ ב"ח ותוס' ס"ל דלא איירי בסרסור מ"ה כתבו דאיירי דהב"ב נתן לו רשות וכן מוכח דאיירי הסוגיא לענין קידושין אם הם חלין מהשתא ולא איירי דקדושין חלין למפרע דהא קי"ל יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש א"כ למה לי הטעם משום כסופא אמר ת"ל למפרע לא הוי קדושין משום דלא אמרינן מדמוחל השתא מחיל למפרע כמו דלא אמרינן ביאוש שלא מדעת וכיוצא בזה כתבו תוס' שם בפ' אלו מציאות אלא ודאי הסוגיא איירי לענין אם הקדושין חלין מהשתא:
(מה) ה"ז מקודשת מספק: דשמא מ"מ מקפיד וכ"כ ב"ח וט"ז ולא כפרישה שכתב הספק הוא שמא ש"פ במקום אחר:
(מו) אורח וכו': אף על גב דאיתא באורח חיים סימן ק"ע אורחים אין רשאי ליטול מלפניהם וליתן לבנו וכו' צ"ל דוקא לבנו לא יתן אבל רשאי לקדש בו אשה וכן ליתן זה לזה ע"ש בב"ח וט"ז כתב מחמת קושיא זו דאינו אלא ספק קדושין:
סעיף יח עריכה
(מז) שאין זה נוטל לעצמו: כתב בח"מ אם בא השותף ונתרצה למעשיו ועדיין לא נתאכלו יש לדון בזה אם אמרינן אגלאי מלתא למפרע שבשלו קידש ולכאורה נראה דלא אמרינן למפרע שבשלו קידש כמו ביאוש כמ"ש בשם תו':
סעיף יט עריכה
(מח) והודיעו שרוצה לקדש בו: אז אמרינן שגמר בלבו ליתן לו באותו ענין שיועיל לקידושין ואם לא יועיל בלשון שאלה שיהיה בלשון מתנה ולכל הפחות תהיה המתנה ע"מ להחזיר ותהיה מקודשת ויקנהו מן האשה ויחזירנו או יחזיר דמיו כי הנותן מתנה לחבירו ע"מ להחזיר אם אינו מחזיר לו הכלי רק הדמים הוי חזרה ואז א"צ להודיע לה ששאל הכלי אלא מקדש אותה בכלי כי הוא יכול להחזיר להמשאיל דמי הכלי ונראה גם אם שואל אתרוג מאחר לצאת בו ואומר לו דרוצה לצאת בו אמרינן ג"כ שנותן לו בענין שיוצא בו ועיין באורח חיים סימן תרנ"ח ואם לא החזיר דמיו צ"ע אי הוו קידושי וודאי משום דדעתו היה למתנה או אם הוי קדושי ספק ח"מ ואם לא הודיע לו שרוצה לקדש בו ס"ל להרא"ש דהיא מקודשת היינו דוקא בד' אופנים אלו, א' ששואל על זמן ידוע דאם לא כן יכול לתובעו מיד וליתא הנאה ש"פ, ב' דבעינן שיתן לו רשות להשאיל לאחר דאל"כ אין לו רשות ליתן לאחר והוי כאלו קדשה בגזל מיהו בדיעבד לא הוי גזל ממש מקודשת וע"ש בת"ה, ג' דצריך להודיע לה ששאל הכלי עד זמן פלוני דאל"כ סבורה היא שנותן לה לטבועין, ד' דצריך שיהיה שוה הנאת הקישוט של אותו זמן פרוטה ואז כשיהיה ד' אופנים מקודשת אף על גב דהיא צריכה להחזיר הכלי אח"כ ודומה למתנה ע"מ להחזיר מ"מ היא מקודשת משום דהוא נותן לה מה שהוא שלו ואותו דבר נותן לה בנתינה גמורה, ועי' פריש' וכן מוכח בת"ה סי' ר"י בעובדא שלו שקידש א' את האשה בכלי ששכר להתקשט בו פעמים ושלש ופסק דהיא מקודש' אף על גב דהוי כמתנה ע"מ להחזיר מחמת דהיא צריכה להחזיר לו אחר הקישוט ולא הקשה על החזר' אחר זמן השכירות אלא ודאי כשהוא מקדש אותה במה שיש לו בכלי הוי קדושין ולא הוי כמתנה ע"מ להחזיר וכתב בת"ה שם אם קידש אותה בהנא' קישוט איזה ימים אין צריך להודיע לה ששאל הכלי דהא אינו מקדש בכלי אלא בהנאו' קישוט על איזה זמן, ואם אמר תתקדש בגוף כלי שאולה לא הוי קדושין דהא מוכח דכוונתו לקדש אותה בגוף הכלי והכלי אינו שלו כן כתב בתשוב' הרא"ש שם לפ"ז צריך לומר הרא"ש פ"ק דקדושין איירי באומר סתם תתקדש ולא אמר בגוף הכלי, גם צ"ל דאיירי שם דלא אמר בהנאות קישוט דאל"כ א"צ להודיע לה שהוא שאול והמחבר כתב סתם אם לא הודיע ה"ז ספק מקודש' משמע אפי' אם איכא ד' אופנים הללו אינו אלא ספק ולכאורה קשה מנ"ל זאת כי לא מצינו חילוק ע"ז, ואין לדייק מדברי עיטור שהביא הטור שכתב ומספיק' לא עבדינ' עובדא די"ל העיטור איירי בשואל בסתם לכן הוי ספק משום דס"ל דיכול לתובעה מיד כמו שכתב בפרישה וב"ח אבל אם שאל על זמן מוגבל מודה אף על גב הרא"ש שם פ"ק דקדושין כתב בסוף דבריו אם לא הודיע לו ששואל הכלי לקדש בו לא הוי קידושין, מ"מ בוודאי לא סותרי' דברי הרא"ש זא"ז אלא ע"כ צ"ל דאיירי שם אם ליכא ארבע' אופני' הנ"ל ואף את"ל דהמחבר הבין מעיטור הנ"ל אם לא הודיע הוי כמתנה ע"מ להחזיר כיון שהיא צריכה להחזיר סוף ימי השאלה כפי' הראשון שכתב בפרישה, מ"מ נראה אם אמר בפי' התקדש לי בהנאת קישוט הוא קידושין דהנאה זו לא חזרה וראיה ממ"ש בסעיף ט' הלוה ר' זוז וכו' ושם ג"כ אין לה הנאה רק מה שהממון בידה על איזה זמן, ובזה ניחא נמי מ"ש בהג"ה ריש סימן כ"ט בשם רי"ו אם אמר בהנאת קישוט הוי קידושין וכן פסק בת"ה שם בפשיטות ולא כח"מ:
(מט) וה"ה לשוכר כלי: הנה בדין זה אם שכירות ליומא ממכר הוא עתוס' פ' הזהב שם כתבו לענין אונאה ק"ל ממכר הוא ולא לשאר דברים ועיין תוס' ע"ז דף ט"ו ובחושן המשפט סי' קע"ה וסי' שי"ג ות"ה שם, ונ"מ אם שכירות ליומא ממכר יכול לקדש בגוף הכלי וצריך להודיע לה ששכר הכלי ואם לאו דומה לשאלה וא"י לקדש בגוף הכלי לפ"ז פסק הכא כתוס' הנ"ל דלאו ממכר הוא וכ"כ בש"ך סי' שי"ג, ואם יש בידו משכון מישראל א"י לקדש בהנאת קישוט משום דהוי כריבית אלא בגוף המשכון יכול לקדש וצריך להודיע לה שהוא משכון בידו, ואם יש בידו בתורת מכירה אז ע"פ הדין א"צ להחזיר ללוה והוי כשלו ויכול לקדש מגוף הכלי, וע' בתשו' הרא"ש שם כתב לכתחלה יש לזהר שלא לקדש בכלי שאול אפילו שאל לקדש בו ובד"מ כתב ע"ז כבר פשט המנהג לקדש בכלי שאולה היינו כששאל לקדש, עכ"פ כל המסדר קידושין צריך לזהר לשאול את החתן אם הטבעת שלו הוא או אם שאל הטבעת ואם שאל הטבעת צריך לשאול אותו אם הודיע למשאיל שרצונו לקדש בו גם אם שאל מן הבעל או מן האשה אשר יש לה בעל כמ"ש בסמוך ועיין תשו' מהר"ם מינץ סי' מ"ט:
(נ) חוששין לקידושין: היינו חשש בעלמא וצריך לקדש אותה מחדש כדי שיהיה קידושין ודאי וח"מ כתב בזה"ז מקילין בזה ושואלין טבעת מאשה בלא רשות בעלה וא"י למה מקילין, וא"ל הטעם משום דניחא לאינש למעבד מצוה בממון שלו דזה אינו די"ל בכה"ג לא ניחא ליה כמ"ש במרדכי פ' אלו מציאות היכא דאית' שום הפסד ממון כגון לימדו בס"ת ובספריו אז דוק' כשהוא יודע מזה אמרינן ניחא ליה למעבד מצוה בממון שלו אבל שלא מדעתו לא כמ"ש באורח חיים סימן י"ד וסי' תל"ז א"כ אם רוצה לקדש אשה בטבעת של אחר לא אמרי' ניח' לבעליו למעבד מצוה בממונו א"כ אין לה רשות להשאיל בלי ידיעת בעלה וע"כ צ"ל כן דאל"כ היה מותר ליקח איזה דבר משל אחר ויקדש בו אשה לכן נראה דאין להקל בזה ע' בתשו' שער אפרים:
סעיף כא עריכה
(נא) שאין לו עיקר: הנה תוס' כתבו בשם רש"י דס"ל חמץ דרבנן ושעות דרבנן אינה מקודשת וכ"מ מהטור וממגיד פ"ה ה"א דרמב"ם נמי ס"ל כן אבל תוס' והרא"ש ס"ל חמץ דרבנן ושעות דרבנן מקודשת לכן אפילו תרי דרבנן הוי ספק קידושין:
(נב) דבר שאין לו עיקר: כ"כ הרא"ש פ"ב דקדושין ומביא ראיה מחולין בעזרה דהוי קדושין לכן מחלק חולין בעזרה שאני שאין לו עיקר בתורה, ולשיטות רש"י והרמב"ם אפילו תרי דרבנן אינה מקודשת לפ"ז ה"ה שאר איסור דרבנן שאין לו עיקר בתורה אינה מקודשת כי חמץ דרבנן ושעות דרבנן הוי כמו איסור שאין לו עיקר בתורה וכ"מ מהרא"ש, והר"ן מיישב הסוגיא בע"א חולין בעזרה למה היא מקודשת לפ"ז דבר שאין לו עיקר בתורה אינה מקודשת ולכאורה נראה דאין מקודשת בכל איסור דרבנן אפילו אין לו עיקר בתורה מ"מ כיון מדרבנן אסור אינו נותן לה כלום וכל המקדש ע"ד דרבנן הוא מקדש כמה שאית' בש"ס בכל המקומות כן י"ל לענין דבר זה מה לי אם מדאוריית' מותר בהנאה מ"מ מחמת גזירות חז"ל אסור בהנאה ואינו נותן לה כלום וכ"מ בש"ג ספ"ב דקדושין, וכן אית' בתשו' הרי"ף אם מקדש אותה לפני עדים פסולים מדרבנן אינה מקודשת כיון דהעדים פסולים מדרבנן, גם כתבתי לעיל אם מקדש אותה בדבר שאין לו בו קנין דאוריית' רק קנין מדרבנן מ"מ קונה אותה מדאוריי' כגון מעמד שלשתן משום ע"י תיקון חז"ל נעשו שלו מדאוריי' כן י"ל הכא להיפוך מחמת גזירת חז"ל אינו שלו ואינו קונה אותה כלל וצ"ע:
(נג) ואם בחמץ דאוריי' וכו': דין זה נובע ממימרא דרב גידל ריש פסחים דאמר המקדש בחמץ קורדניית' היינו חמץ נוקשה בשעה ששית אין חוששין לקדושין ופליגי רש"י ותוס' בזה לרש"י איירי בשעה ו' והוי תרי דרבנן שעות דרבנן וחמץ דרבנן מ"מ אינה מקודשת ולתוס' תרי דרבנן מקודשת אלא איירי בחד דרבנן והיינו סוף שעה ו' ותחילת שעה ז' וחמץ דרבנן והוי חמץ דרבנן ושעות דאורייתא ומזה ילפינן שעות דרבנן וחמץ דאורייתא אינה מקודשת דהוי ג"כ חד דרבנן, והרמב"ן ס"ל ג"כ חמץ דרבנן ושעות דאורייתא אינה מקודשת אבל חמץ דאורייתא ושעות דרבנן איכא חשש קדושין משום דחיישי' דאתי למטעי ויקדש בשעה ד' וה' נמצא לרש"י אינה מקודשת אפילו בתרי דרבנן ולתוס' בחד דאורייתא אינה מקודשת, ולרמב"ן איכא חילוק בין שעות דאורייתא לבין שעות דרבנן, ובעל המאור כתב לית הלכתא כרב גידל כי ר"ג ס"ל כרבי יהודה דס"ל דאיכא לאו באכילת חמץ עד לילה אבל לר"ש דס"ל עד לילה ליכא לאו באכילה א"כ מקודשת והלכתא כר"ש והמחבר פסק חמץ דאורייתא ושעות דרבנן או להיפוך הוי ספק קידושין ודבריו תמוהים מה שפסק חמץ דרבנן ושעות דאורייתא ספק קדושין מנ"ל פסק זה דהא לרש"י אפילו בתרי דרבנן ליכא חשש קדושין ולתוס' בחד דאורייתא ליכא קידושין והיינו דרב גידל בשלמא חמץ דאורייתא ושעות דרבנן י"ל דחושש לדעת הרמב"ן דס"ל דמקודשת משום שמא אתי למיטעי ויקדש בשעה ד' וה' אבל חמץ דרבנן ושעות דאורייתא לכל הני דיעות אינה מקודשת וא"ל דחושש לדעת בעל המאור דס"ל דלית הלכתא כר"ג א"כ אפילו חמץ דאוריי' ושעות דאוריי' עד לילה מקודשת וכן הקשה בח"מ ובתשו' א"ש והמעיין בדברי המאור לק"מ כי שם כתב אליבא דר"ש אף על גב דליכא לאו עד לילה מ"מ אסור מדרבנן משעה ו' עד לילה, גם נשמע מדרב גידל חד דרבנן וחד דאוריי' לא הוי קידושין אף על גב לדעת המאור לית הלכתא כר"ג היינו מטעם דר"ג ס"ל כר"י ואנן קי"ל כר"ש אבל בזה הלכתא כוותיה בחד דאוריית' אינה מקודשת א"כ עד לילה אם מקדש אותה בחמץ דאוריית' הוי חמץ דאוריית' ושעות דרבנן ולא הוי קדושין ולא נ"מ מזה דלית הלכתא כר"ג אלא אם מקדש אותה בחמץ דרבנן עד לילה לר"ש הוי תרי דרבנן ומקודשת ולר"ג דפוסק כר"י הוי חד דאוריי' ולא הוי קידושין אבל אם מקדש אותה בחמץ דאוריי' עד לילה אינה מקודשת אף על גב דלית הלכתא כר"ג לפ"ז י"ל דחושש לדעת הבעל המאור לכן אם קידש בחמץ דרבנן ושעות דאוריי' היינו עד לילה הוי ספק כי לר"ש ליתא איסור דאוריי' עד לילה נמצא הוי תרי דרבנן ומקודשת לכן הוי ספק קידושין, ואם מקדש בחמץ דאורייתא ושעות דרבנן חושש לדעת הרמב"ן דאמר שמא אתי למטעי ויקדש בשעות ד' ה' אבל חמץ דאורייתא ושעות דאורייתא היינו שעה ז' אינה מקודשת דהא אפילו לר"ש דס"ל דלית איסור דאורייתא עד לילה מכל מקום הוי חד דאורייתא ואינה מקודשת, ועי' באורח חיים סימן תמ"ה שם משמע לדעת המאור מותר חמץ עד לילה באכילה אפילו מדרבנן ובאמת הבעל המאור שם פרק כל שעה כתב מדאורייתא מותר באכילה עד לילה אבל מדרבנן אף רבי שמעון מודה דאסור באכילה:
(נד) חמץ דאורייתא ושעות דאורייתא אינה מקודשת: הנה למה שכתוב תוספות פרק כל שעה דף כ"ט לתירוץ בתרא אפילו חמץ דאורייתא ושעות דאורייתא חוששין לקדושין אם היתה יודעת שהוא חמץ דקיימא לן כל הנשרפין אפרן מותר אף על גב דקי"ל אפרן אסור היינו לחומרא חיישינן לדעת רבנן דאמרו חמץ נקבר והנקברים אפרן אסור חיישינן לחומרא לענין אפרן ולענין קדושין יש לחוש לחומרא דאפרן מותר ומקדש אותה בדבר שמותר בהנאה וכ"כ תוס' בקידושין דף מ' וכל זה איירי אם היא יודעת שמקדש אותה בחמץ אבל אם א"י הוי מקח טעות כי היתה סבורה ליהנות כך וכ"כ בח"מ להני תירוצים בתוס' כל שהיא סבורה ליהנות בו כך ואינה יכולה ליהנות כך הוי מקח טעות וכל שאר איסורי הנאה דקי"ל שלא כדרך הנאה מותר ליהנות מהם כמ"ש ביורה דעה סימן קנ"ה יכול לקדש בהם כשהיא יודעת שהוא דבר איסור אף על גב דהיא אינה חולה וא"י ליהנות בו אפי' שלא כדרך הנאתן מ"מ יכולה למכור לחולה ומ"ש הר"ן בקדושין כשהיא בריאה לא הוי קידושין אפשר דאיירי כשהיא א"י שאסור בהנאה וסבורה ליהנות כך:
(נה) או מכל מה שיתנו לה: דוק' שאמרה כל מה שאקבל שלא בפני פלוני יהיה כקונם או כהקדש אבל אם אמרה יהיה הקדש מסופק הרשב"א אם הקדש ממש קאמרה ואינה חל דאיש כי יקדיש ביתו כתוב מה ביתו ברשותו אבל מה שאינו ברשותה לא חל הקדש או דילמא יד מיהא הוי וכוונת' מה שיתנו לה יהיה אסור כהקדש והוי ספיקא בדאוריי' וצריכ' גט:
(נו) אבל אם קדשה בשטר הוי קידושין: והא דכ' בסי' ל"ב פלוגת' אם קידש בשטר של איסורי הנאה צ"ל מ"ש הוי קידושין היינו לאפוקי קידושי כסף איסורי הנאה דלא הוי קדושין לכ"ע, והנה בתשו' רשב"א אית' להיפך כי שם פסק אם כתב שטר על איסורי דאורייתא לא הוי קדושין א"כ אם נדרה הנאה מא' הוי נמי איסור דאורייתא ולא הוי קדושין וקשה איך כתב כאן בשמו דהוי קדושין וכן הקשה בח"מ ואפשר ליישב קצת כי בירושלמי איתא בין בגיטין ובין בקדושין אם כותב ע"ג איסור דאוריית' בטל ובש"ס שלנו מבואר אם כותב גט על דבר איסור הגט כשר כמ"ש לקמן סי' קכ"ד וכ' הרשב"א י"ל ש"ס שלנו איירי אם כותב על איסור דרבנן ואת"ל דאיירי באיסור דאוריי' והירושלמי פליג על ש"ס שלנו מ"מ י"ל אפי' לש"ס שלנו אם כותב קידושין על דבר איסור הקדושין בטילים כי יש לחלק בין גיטין לקדושין והנה מ"ש דש"ס איירי באיסור דרבנן פליגי עליו הפוסקים כמ"ש הר"ן לפ"ז ע"כ הירושלמי חולק על ש"ס שלנו א"כ למה לן לומר דירושלמי פליג על הש"ס שלנו גם נחלק בין גיטין לקדושין יותר מסתבר לומר הירושלמי והש"ס שלנו ס"ל גיטין וקדושין שוין כמה דקי"ל לענין שאר דינים לכן פסק כאן בשטר הוי קדושין היינו לפי מ"ש בסי' קכ"ד בשם הר"ן בכותב גט על א"ד הגט כשר פסק כאן גם כן הקדושין כשירים הם, אף על גב דל' הב"י אינם מורה על כוונה זו מ"מ לדינ' יש ליישב כן ומ"מ בוודאי אסורה להנשא לזה שנדרה הנאה ממנו ומ"ש הוי קדושין היינו לחומר' הוי קדושין ולא לקול':
סעיף כב עריכה
(נז) וקידש: בדיעבד אבל לכתחל' המעות אסור לו אף על גב שאינו תופס דמים כ"כ הרא"ש בשם רש"י וע' באורח חיים סימן תמ"ג:
(נח) ולא ידע הלוקח וכו': דאם ידע הלוקח כתב הרא"ש דאז אמרי' דנותן הדמים במתנה וצריך ישוב מ"ש מהכיר שהשדה שלקח מראובן שאינו שלו דקי"ל המעות פקדון כמ"ש בש"ס ובחושן המשפט ולא מתנה אלא המקדש אחותו דקי"ל המעות מתנה כיון שהיא אחותו מסתמ' במתנה נתן לה אבל אם נותן לאחר אינו נותן במתנה ולמה ס"ל הרא"ש כאן דנתן במתנה:
(נט) ספק מקודשת: עיין בהרא"ש והר"ן כתבו אפילו לא ידע וי"ל דהוי כהלוא' בידו כיון דדרך מקח וממכר בא לידו וכתב בב"ה דברי טעם הם:
סעיף כג עריכה
(ס) אם קדשו בו בעלים כו': סתם בעלים של בכור הוא הכהן ועיין ברש"י פ"ק דב"ק והיינו אם קידש בבכור חי הוי ספק קידושין מדפליגי אביי ורבא אליבא דרבנן וס"ל דלאו שור רעהו הוא אבל אחר שנשחט בכור בעל מום בזה"ז לכ"ע ממון של כהן הוא וע' תוספת שם וע' ביש"ש שם סימן ל"ד פסק אפילו בחיים הוי קדושין דאוריי' וע' ביורה דעה סי' ש"ו שם כתב מוכרים אותו ומקדשים בו היינו אחר השחיטה וקאי על מ"ש ושחוט וע' בח"מ: