שולחן ערוך אבן העזר כח א
שולחן ערוך אבן העזר · כח · א · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: חלקת מחוקק · בית שמואל · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · פתחי תשובה · באר הגולה
שולחן ערוך
המקדש את האשה בגזל או בגניבה או בחמס, אם נתייאשו הבעלים ונודע שקנה אותו דבר ביאוש, הרי זו מקודשת, ואם לאו אינה מקודשת:
- הגה: קדשה בגזל או גניבת עכו"ם הוי מקודשת, דהא אינה צריכה להחזיר רק מכח קידוש השם (מהרי"ו סי' קל"ח). קידשה בגזל אחר יאוש לבד, מקודשת מדרבנן (רבינו ירוחם):
מפרשים
חלקת מחוקק
(א) ונודע שקנה אותו: זה הוא לשון הרמב"ם בפ"ה מה"א ולפי פשוטו משמעות לשונו דסתם גזילה לא הוי יאוש ע"כ כתב ונודע שקנה אותו כלומר שיש עדים שנתיאשו הבעלים מן הגזילה והגזלן קנה הגזילה ביאוש אבל אם בשעת קדושין עדיין לא נודע אם נתיאשו אף שאח"כ נודע שכבר היה יאוש קודם הקידושין הוי כיאוש שלא מדעת ובב"ח הקש' דכאן משמע דסתם גזילה לא הוי יאוש כדאמרינן בקדושין דף נ"ב לית דחש להא דר"ש דאמר סתם גזילה הוי יאוש בעלים ובפ' הגוזל בתר' דף קי"ד אמר רב אשי דישראל דדייני במי יימר (פרש"י דאמרי' לנגזל מי יימר כדקאמרת הבא עדים שנגנבו ממך) סתמ' הוי יאוש ובאמת המעיין שם בגמר' קשה קושיא זו במקומה דאחר מימרא דרב אשי הנ"ל הביא הגמרא המשנ' בפלוגת' דרבנן ור"ש דמ"ס גזלן גרע מגנב ובגזלן לא מייאשו ובגנב מייאשו מרייהו ומ"ס גנב גרע מגזלן בגנב לא מייאשו ובגזלן מייאשו מרייהו ולדברי שניהם בחד מינייהו לא הוי יאוש וסתמ' דמילת' מיירי בישראל ולדברי רב אשי בין גנב בין גזלן סתמא הוי יאוש בישראל דדייני במי יימר והטור סי' שס"ח בח"ה הביא שני דיעות דעה האחד ס"ל הא דמחלקין בין גנב לגזלן דבגזלן לא הוי יאוש ובגנב הוי יאוש היינו בישראל אבל בכותי דדייני בגיות' (פרש"י בגאוה ובזרוע) אפילו בגנב לא הוי יאוש ודעה השני' שהוא דעת הרא"ש הוא איפכי דבישראל דדייני במי יימר אפילו לסטים הוי יאוש ומחלוקת רבנן ור"ש בגנב וגזלן הוא בכותי ובגנב וגזלן כותי ק"ל כרבנן דגזלן לא הוי יאוש ובגנב הוי יאוש והדעה הראשונה הוא דעת בעל המאור וע"כ ברישא דמתני' שם דף קי"ד נטלו מוכסין את חמורו ונתנו לו חמור אחר הרי אלו שלו מפני שבעלים מתיאשין דמסתמ' הוי יאוש דמיירי בישראל ואף על גב דתני בריש' מוכסין שהוא גזלן (ולפי דעה זו שהוא בעל המאור ס"ל דאף בגזלן ישראל לא הוי יאוש כדלעיל) הא פריקו ליה בגמרא בכמה גווני ובסיפ' דמתניתין הנ"ל תני המציל מן הליסטים אם נתייאשו הבעלים הרי שלו משמע הא סתמ' לא וע"ז אמר רב אשי לא שנו אלא בליסטין כותים אבל בליסטין ישראל לא הוי יאוש דדייני במי יימר וסוגי' דשמעתין מוכח דמוכסין היינו גזלן וליסטין הוא גנב ואוקימת' מתניתין כרבי דאמר גנב הרי הוא כגזלן דר"ש ולא ק"ל כוותיה (ופרש"י דהא גנב כגזלן דקא' ר' כגזלן לר"ש קא' דקני ולא כגזלן דרבנן ולא קני עכ"ל בעל המאור) ודע' השניה כתב הטור שהוא דעת הרא"ש ובאמת צ"ע מנ"ל להטור שהרא"ש חולק על הרז"ה בעל המאור ופשט המשנה מחלוקת רבנן ור"ש בגנב וגזלן מיירי בישראל גם הא דאמרינן לית דחש להא דר"ש גבי קדושין כנ"ל משמע דמחלוקת רבנן ור"ש בישראל הוא ומ"ש בב"ח בטח"ה סי' שס"ח דמשמע כך מדברי הרא"ש בהגוזל בתר' דס"ל להרא"ש דלעולא שם בגמרא מיירי סיפא דמתניתין המציל מן הליסטין היינו גזלן ולפי זה מוכח ג"כ דרבנן ור"ש מיירי בגזלן וגנב כותי ע"ש באורך דאל"כ דמתניתין המציל מן הליסטין הוא גנב לעול' וכמו שהוא סוגיא דשמעתין דמוכסין היינו גזלן וליסטין היינו גנב ה"ל לפרש לרבה דפליגי עם עולא ס"ל דליסטין היינו גזלן ולעולא היינו גנב וכו' ואין לדברים אלו טעם דלמה לו להרא"ש לפרש מה שהוא פשוט בסוגיא דמוכסין היינו גזלן וליסטים היינו גנב רק דלרבי צריך ולדחוק כמו שנדחק בגמר' דליסטין דסיפא ג"כ היינו גזל כמו מוכסין ותרי גווני גזלן וכיון דק"ל כעולא אין צריך לדחוק ומתניתי' כפשט' וליסטין היינו גנב וכבר ראיתי בספר יש"ש להרב מהרש"ל השיג ג"כ על דברי הטור עיין עליו שהאריך בפ' הגוזל בתרא סי' ך"ז ומסקנת דבריו כדעת בעל המאור דסתם גזילה לא הוי יאוש אפי' לחומר' ואם קידש האשה אינה מקודשת וכפשט הגמרא כאן לית דחש להא דר"ש ובגניבה יש חילוק בין ישראל לכותי דבגנב כותי לא הוי יאוש משום דדייני בגיותא ולפ"ז מה שכלל כאן גנב וגזלן בחדא מחתא קשה דהכא בישראל עסקינן דסתם גנב הוי יאוש ואם כן למה כתב ואם לאו אינה מקודשת ואתרוייהו וצ"ל דואם לאו דקאמר היינו בודאי לא נתייאשו ומסתם ייאוש לא מיירי ודברי הרמב"ם בפ"ו מהלכות גזילה וכן בש"ע סי' שס"ח בח"ה משמע דמחלק בין גזלן כותי לגזלן ישראל וזה נוטה לדעת הטור וצריכים עיון ועיין בדברי הרמב"ם פכ"ד מהלכות כלים שחילק בין גנב לגזלן ומסתמ' איירי בישראל ומשמע דגזלן לא הוי יאוש והוא סותר דבריו שבהלכות גזילה דפסק דסתם גזלן ישראל הוי יאוש:
(ב) הרי זו מקודשת: אף ע"ג דיאוש כדי לא קני הכא שהוא ביד אשה הרי כאן יאוש ושינוי רשות כשהוא בידה וכיון דקנאתו היא אף הוא קונה אותה לשון המ"מ פ"ה מה"א:
(ג) קדשה בגזל או גניבת הכותי: פשט הלשון משמע דגזל הכותי אף דלא נתייאש הכותי אפ"ה הוי מקודשת דהא אין האשה צריכה להחזיר לכותי רק מפני קדוש השם ולא מדינא ובאמת דברים הללו צ"ע דהא משמע בגמר' בכמה דוכתי דגזל וגניבת הכותים אסור מן התורה רק דכפל א"צ לשלם בכותי מדכתיב רעהו ואם כן מנ"ל לחלק בין גזל כותי לגזל ישראל דילמ' מדינא צריכה להחזיר לכותי כל שהגזילה שלו בעין ולא נתייאש הכותי ולא מצינו בגמר' רמז וחילוק בדין זה בין כותי לישראל ובד"מ העתיק דין זה מתשובת מהרי"ו סי' קל"ח ושם מיירי באחד שמכר משכון של כותי לחבירו וחבירו קידש בו אשה וזה היא אפשר דרבנן דהמשכון בהיתר' אתי לידיה ומכירת המשכון הוי כהפקעת הלואתו אבל גזילה ממש דהוי כעין גזל החנות לא מצינו שיהיה הפרש בין כותי לישראל ושם בתשובה מיירי אם זה הוי גזל דרבנן ואינה מקודשת או עדיף מגזל דרבנן ומקודשת דוק' בתשובה שם דמגזלן דאוריי' לא מיירי התם ואף אם היה בשום פוסק דגזל הכותי הוי דרבנן מ"מ אנן לא ק"ל הכי כמו שפסק בחושן משפט סי' שנ"ט והמעיין בתשובת מהרי"ו הנ"ל יראה דאף בגזל מדרבנן לא הוי קידושין ודאית ע"כ נראה פשוט למעשה דלא הוי קידושין גמורים ואם קדשה אחר צריכה גט משניהם:
(ד) אחר יאוש לבד מקודשת מדרבנן: כבר כתבתי ס"ק ב' בשם המ"מ דאף דיאוש כדי לא קנה מ"מ הוי שינוי רשות ביד האשה ולכאורה דברי ר' ירוחם אלו חלוקים על דברי המ"מ ואפשר לומר דרבי ירוחם מיירי דקדשה בגזל דידה אחר יאוש דליכ' שינוי רשות וכמ"ש הטור בשם הרמ"ה ועיין בב"ח:
בית שמואל
(א) בגזל: מקור דין זה מבואר בחושן המשפט שם, וביש"ש פ' הגוזל פסק סתם גניבה בישראל יאוש ובעכו"ם לא הוי יאוש וגזל אפילו בישראל לא הוי יאוש וכן נוטים דברי הרמב"ם ומ"ש בה' גזילה פ"ו המציל מלסטין ישראל הרי זה שלו איירי בגנב דלסטין כי בש"ס פירושו ג"כ גנב כמ"ש רש"י שם ומ"ש פ"ה שם אם לקח המוכסן הוי יאוש צ"ל מוכסן שאני כמ"ש בסמ"ע שם, ומ"ש בח"מ דסותר דברי הרמב"ם פכ"ד ה' כלים למ"ש בה' גזילה ליתא, אבל המחבר פסק שם גניבה הוי יאוש בגנב ישראל או גנב עכו"ם, וגזלן ישראל נמי הוי יאוש, וקשה למה כתב כאן סתם גזילה וגניבה לא הוי יאוש ותירץ ב"ח כאן לענין קידושין דאורייתא לא אמרי' סתם גניבה וגזילה יאוש אלא דוקא כשנודע דהיה יאוש אז היא מקודשת מדאורייתא אבל מסתמא לא הוי קדושי דאורייתא אבל מ"מ היא מקודשת מדרבנן וצריכה גט מדרבנן ועיין לקמן מ"ש:
(ב) או בחמס: ואיסור חמס עובר על לא תחמוד כן כתב הרמב"ם וכן פסק בש"ע סי' שנ"ט ולא כסמ"ע סי' ל"ד שכתב בפשיטות דאינו עובר על לא תחמוד ומכל מקום אינו נפסל לעדות אלא מדרבנן כמו שכתב בחושן המשפט סי' ל"ד משום דהם סברי לא תחמוד בלא דמים משמע ומה שכתב הב"י בחושן המשפט סי' ל"ד על הא דחמסן פסול מדרבנן והקשה ממה שאיתא בש"ס לא תחמוד משמע לאינשי בלא דמי מדקאמר משמע מדייק האמת אינו כן איני יודע מה קשה ליה דהא עכ"פ משמע לאינשי בלא דמי ואינו פסול, וכן ס"ל להרמב"ם דכתב דעובר על לא תחמוד וס"ל חמסן מדרבנן פסול וע"כ היינו טעמא דהוא סבר לא תחמוד בלא דמי משמע וכן משמע בתשובת ריב"ש סי' שי"א והביא הבית יוסף שם, וא"ת קושית הב"י קאי על לשון הטור דכתב חמסן הוא גזלן מדרבנן משמע דאינו עובר מדאורייתא על לא תחמוד א"כ קשה איך מתרץ קושיא זו דתוס' כתבו דכן הוא האמת דהא הטור לא ס"ל כתוס' דהא בסי' שנ"ט הביא דעת הרמב"ם דעובר על לא תחמוד כשנותן מעות והא דאינה מקודשת היינו משום עכ"פ החפץ אינו שלו ואינו יכול לקדשה אלא אם כן בידוע דנתיאשו ממנו הבעלים:
(ג) הרי זו מקודשת: בחושן המשפט סי' שנ"ו שם מבואר לשיטו' הרמב"ם דס"ל אם לקח מן גנב מפורסם אפילו אם היה יאוש וש"ר צריך הלוקח להחזיר לבעלים דמי החפץ, לפי זה אי אפשר לומר דאיירי כאן בגנב מפורסם דא"כ במה מקדש אותה אלא איירי שהוא גנב שאינו מפורסם מיהו קשה דכאן משמע דהוי קידושי דאורייתא ושם כתב הבית יוסף בגנב שאינו מפורסם מן הדין היה צריך להחזיר הדמים אלא מפני תקנת השוק אין צריך להחזיר אם כן אינה מקודש' מדאורייתא, וכן שמעתי מקשים בשם הגאון מהר"ר יעקב מלובלין ז"ל וי"ל לשיטות הב"י דס"ל במעמד שלשתן שהוא תקנת חכמים מ"מ הוי קידושי דאורייתא כן ה"נ הוי קידושי דאורייתא אלא לדעת רמ"א דס"ל במע"ש לא הוי קידושי דאורייתא קשה, ועוד קשה ממ"נ אם גילה לה דגנב ליתא תקנו' השוק וצריכה להחזיר הדמים ואם לא גילה לה דגנב יכולה לומר אין רצוני להתקדש בגניבה למ"ש בש"ס בקדושין דף נ"ג ואין לומר דאיירי דהוא קיבל עליו אחריו' לסלק את הנגנב דהא בכה"ג לא הוי שינוי רשות כמ"ש בחושן המשפט ריש סימן שס"א ויש לומר דאיירי דאמר לה שהוא גנוב מ"מ אין צריך להחזיר החפץ כמ"ש בסמוך א"כ מקדש אותה בהנא' שימוש הכלי דגוף הכלי שלה הוא ואין צריך להחזיר אלא דמי הכלי ויש לה הנאה דכלי שלה הוא כן נראה ליישב דברי הפוסקים אבל עדיין אינו מיושב בש"ס דאיתא עובדא שקידש במעות גזל ומשמע שם אם סתם גזילה יאוש הוא הוי קידושין וקשה כהנ"ל דהא בוודאי במעות גזל צריך להחזיר הגזלן, ותו קשה למה שכתב הרב רמ"א בחושן המשפט סי' שנ"ו בזה"ז מחזירים גניבה אפילו אחר יאוש וש"ר מחמת דינא דמלכותא א"כ במה מקדש אותה דהא צריכה להחזיר ודומה לכלי שאול דאינו יכול לקדש בו אם לא הודיע לה שהוא שאול ואי איירי דאמר לה שגנוב א"כ צריכה להחזיר בלא דמים דהא אז לא שייך תקנות השוק ועל פי הדין צריכה להחזיר הדמים ומחמת דינא דמלכותא צריכה להחזיר הכלים א"כ צריכה להחזיר בחנם ואפשר לומר אף על גב דאינו מודיע לה שהוא גנוב לא דמי לכלי שאול דאין שלו כלל אבל כאן מקדש אותה בדבר דיש בו יאוש ושינוי רשות וכעין זה כתב ב"ה מיהו אכתי קשה אם לא גילה לה יכולה לומר אין רצוני להתקדש בדבר גנוב, ועיין בחושן המשפט שם אם קנה מן הגנב ולא היה יאוש צריך להחזיר החפץ והבעלים מחזירים לו הדמים ואם ידע שהוא גנוב לא עשו ת"ה וצריך להחזיר החפץ בלא דמים וכשיש יאוש ושינוי רשו' וידע שהוא גנוב לא נתפרש דינו וב"ח כ' בסי' זה דקונה וכ"כ בש"ך שם ונראה לדעת הרמב"ם א"צ להחזיר החפץ לבעלים דהא קנה ביאוש ושינוי רשות והדמי' צריך להחזיר דלא עדיף מגנב מפורסם גם על פי הדין אפילו גנב שאינו מפורסם צריך להחזיר הלוקח הדמים אלא מחמת ת"ה א"צ להחזיר וכשהוא ידע שגנוב לא עשאו ת"ה וצריך להחזיר הדמים עפ"י הדין א"כ בזה"ז מחמת דינא דמלכותא אם ידע שהוא גנוב צריך להחזיר הכלי לבעלים בחנם וכן הדין אם לקח מן גנב מפורסם, ומזה נשמע הדין לענין קדושי אשה בגנב מפורסם או אם ידעה שגנוב ומקדש אותה בחפץ לא הוי קידושין לדעת הרמב"ם דהא על פי הדין צריכה להחזיר הדמים והיא לא התרצה אלא בדמי כל החפץ ודומה לפקדון אם נחסר, ואין לומר אף על גב שהוא מקדש אותה סתם בחפץ מ"מ כשידעה שהוא גנוב התרצה את עצמה להתקדש בהנאת שימוש הכלי קודם שיבואו הבעלים, דנשים לאו דינא גמירי וסבורה דאין צריך להחזיר החפץ, ונ"מ ממ"ש כמה חלוקי דינים אם קידש בגזל אחר יאוש ומודיע לה שהוא גזל ומקדש בטובת הנאה שכלי שלה הוא הוי קידושין, ואם אין בכלי טובת הנאה דשכיח כלים כזה לא הוי קדושין ואם מקדש אותה בסתם עם הכלי והוא גזלן שאינו מפורסם ולא הודיע לה שהוא גזל אז א"צ להחזיר לא הכלי ולא הדמים מקודשת אף על גב על פי הדין צריכה להחזיר דמי הכלי מ"מ מחמת ת"ה אין צריך להחזיר זכתה והוי קידושי דאוריית' לדעת הבית יוסף כמ"ש במע"ש, מיהו אם אמרה לא ניחא לי להתקדש בגזל הוי ספק קידושין ובזה"ז מחמת דינא דמלכותא צריכה להחזיר מ"מ מדאורייתא קנתה החפץ ודמי החפץ צריך הנגזל ליתן לה והוי קידושין דאורייתא היינו אם אינה יודעה שהוא גנוב ואם אמר לה שגנוב לא הוי קידושין כלל דהא בכי האי גוונא ליכא ת"ה אם כן צריכה להחזיר הדמים מדאורייתא והוא מקדש אותה סתם סבורה דמקדש אותה בכל דמי החפץ אם כן בטלי הקידושין ואם אמר דמקדש אותה בטובת הנאה שהכלי שלה הוא חלין הקידושין אפילו בזה"ז דצריכה להחזיר החפץ מחמת דינא דמלכותא ואם מחייב את עצמו לסלק את הנגזל אז לא הוי שינוי רשות ולא הוי קידושין דאורייתא, ולאחר שמשתיק את הנגזל י"ל דחלין אז הקידושין כמ"ש הריטב"א בסוגיא דף נ"ב ועיין עוד לקמן מ"ש:
(ד) מקודשת: הטעם מיד כשבא לידה הוי יאוש ושינוי רשות וקנתה היא החפץ, ובזה קונה אותה כן כתב המגיד ועיין בחושן המשפט שם מבואר פלוגתת הפוסקים שינוי רשות ואחר כך נתייאש אם מהני ונראה אם לא היה יאוש בעת הקידושין לא מהני היאוש אחר כך לכ"ע כיון דבעת הקידושין נתן לה דבר שאינו שלו, ואפילו אם אמר תתקדש אחר היאוש יש לומר דלא דמי לאומר תתקדש לאחר שלשים יום כיון דבעת הנתינה לאו שלו הוא:
(ה) גניבת עכו"ם: הנה לדעת רש"י בסנהדרין דף נ"ז ס"ל גזילות וגניבות עכו"ם אינו אלא מדרבנן משום חילול השם, ועיין רש"י פרק לולב הגזול דף ל' ועיין תשובת ש"א סימן ב', וכן משמע בתוספות פרק הגוזל דף קי"ג, ועיין ביש"ש מיהו הרמב"ם רפ"א הלכות גניבה והסמ"ג וטור ח"מ סי' שמ"ח ס"ל דהוא א"ד מיהו כל זה איירי בגזלן וגנב עצמו אבל הלוקח ממנו בלא יאוש ליכא א"ד דהא עושק מעכו"ם אינו אלא מדרבנן כמ"ש בכ"מ ריש ה"ג הטעם הואיל שבא לידו בהיתר כן הוא בלוקח, ועיין בח"מ מ"ש בסמוך ובש"ך סימן שמ"ח הניח בצ"ע דברי הרב ולמ"ש ניחא, מיהו מ"ש דא"צ להחזיר רק משום קידוש השם ולכאורה נראה דאיכא איסור דרבנן כמו בעושק:
(ו) אחר יאוש לבד: היינו בגזל דידה אחר יאוש ולא אמרה הן ולא קדמו שידוכים ביניהם מ"מ היא מקודשת מדרבנן דיאוש קונ' מדרבנן כן הבין ב"ח וכ"כ בח"מ לפ"ז צ"ל בכה"ג א"י לומר דידי שקלתי כיון דנתיאש ממנו ואין דבריהם מוכרחי' גם מדברי הרמ"ה בטור לא משמע כן וי"ל דאיירי כאן בגזל אחר היאוש והוא קיבל עליו אחריות אז לא הוי ש"ר כמ"ש בחושן המשפט שם, מיהו ב"ח פסק גזל דידה אחר היאוש מקודשת מדרבנן ועיין בחושן המשפט סימן שצ"ב בטור שם מבואר יאוש לבד לא הוי קידושין אפילו מדרבנן אלא ספק קידושין לפ"ז כאן הוי ספק קידושין מדרבנן ועיין ביש"ש פרק מרובה סי' ז' שם כתב לדעת הרא"ש יאוש קונה מדרבנן אז הוי קידושי דאורייתא דהוא קונה מחמת הפקר ב"ד ואין קידושין של אחר תופסין בה אלא הואיל לכמה פוסקים יאוש אינו קונה אפילו מדרבנן לכן הוי קידושי ספק לפ"ז הוי ספק דאורייתא נשמע דס"ל ג"כ כדעת הב"י דבר שקונ' מדרבנן ומקדש בו הוי קידושי דאורייתא אבל הב"י לא ס"ל כמהרש"ל ביאוש משום דל"ד גזל אחר היאוש למע"ש דגזל אחר היאוש אף על גב דזוכה מדרבנן מ"מ מדאורייתא צריך להחזיר א"כ מקדש אות' בדבר שאינו שלו משא"כ במע"ש וכן מוכח לקמן דהב"י השיג על רי"ו דכתב במע"ש הוי קידושי דרבנן ובגזל לא השיג אלא ע"כ צ"ל חילוק זה, ולרי"ו דס"ל במע"ש לא הוי קדושי דאורייתא מכ"ש בגזל אחר היאוש ובזה ניחא דלא תקשה ממ"ש בחושן המשפט סימן שנ"ו דאמרינן בישראל מסתמא מיאש וכאן כתב דוקא כשנודע דמיאש ותירץ ב"ח כאן לענין קדושי דאורייתא לא אמרינן מסתמא מיאש כי מחמת הסברא מסתמא מיאש אינו אלא מדרבנן ואכתי היה קשה לשיטות הב"י כל שזוכה מדרבנן ומקדש בו הוי קידושי דאורייתא אם כן למה לי שנודע דמיאש אבל למ"ש שפיר מתורץ בתירוץ של ב"ח ובד"מ הביא במע"ש דעת רי"ו ולא דעת הב"י משמע דסבירא ליה עיקר כרי"ו דלא הוי אלא קידושי דרבנן וכן פסק ב"ח וכן משמע מדברי הטור שכתב בשם הרמ"ה אם קידש בגזל ביאוש לבד לא הוי קידושין והיינו מטעם הנ"ל מיהו יש לומר שם איכא טעם אחר די"ל הן שקלתי ודידי שקלתי ולא הוי קידושין כלל אפי' מדרבנן:
ט"ז - טורי זהב
ואם לאו אינה מקודשת דסתם גזילה לאו יאוש בעלים:
מקודשת מדרבנן משמע דדוקא אחר יאוש דהא כבר כתב הש"ע דלא הוי יאוש אלא בידוע וא"כ בסתמא אפילו מדרבנן לא הוי קדושין כלל וא"צ גט וכתבתי זאת להוציא ממ"ש מו"ח וז"ל מכח קושיא וכבר כתבתי בפ"ד בח"מ סי' שס"א (שס"ח) שהרש"ל הקשה קושי' זו וחולק על הטור כמבואר שם ואני כתבתי שם ליישב שאין קושי' בזה והדברים כהווייתן וקידש בגזל קודם שידוע שנתייאש בוודאי א"צ גט וכמו שפסקו כאן כל הפוסקים ומ"ש מו"ח ז"ל שהסכימו גדלים בזה להצריכה גט אף אנו נאמר שמבואר בתשובת מהרי"ל סי' צ"ז הלכה למעשה שא"צ גט וכן הסכים מהר"ש רבו ועוד כמה גדלים ע"ש ולא נמצא רמז בשום אחרון להצריכו גט וכיון דאף לפי דברי מו"ח ז"ל אינו אלא דרבנן להקל ק"ו בזה שמבואר מכל הפוסקים להקל ע"כ לית מאן דחש להצריכה גט ועוד אני אומר דהמחמיר בזה להצריכ' גט יוציא לעז על מעשה דמהרי"ל וכדאיתא ריש גיטין לענין גט אם צריך השליח לעמוד על כל הגט בשע' שנכתב שאין להחמיר מטעם הוצאות לעז גיטין ראשונים גם רש"ל שם לא הצריך גט כלל בטור כ' וז"ל וכ' הרמ"ה דוקא בגזל דעלמא מקודשת לאח יאוש דאיכ' יאוש ושינוי רשות אבל בגזל (דידה) ולא שידך אפי' אחר יאוש לא הוה מקודשת כיון דליכא שינוי רשות ואם גנב כו' כן הוא הנוסחא האמיתי ומ"ש ואם גנב הוא מל' הטור לא ל' הרמ"ה ובזה מתורץ מה שהקש' ב"י איני יודע למה כ' בשם הרמ"ה ותלמוד ערוך הוא דקמ"ל הרמ"ה דבגזל דידה לא מהני יאוש וזה אינו מבואר בתלמוד ומלבד זה תמהתי על קושי' ב"י דלפי הנר' יש רבותא גדלה אפי' במ"ש דבגזל דעלמא מקודש' מכח יאוש ושנוי רשות דהיינו רשות דהאשה שקבל' הגזל היה רשות א' וכ"כ המ"מ פ"ה דאישות כיון דקנאתו היא אף הוא קונה אותה ויש סתיר' ע"ז מההי' דאיתא בח"מ סי' שנ"ג שם בשם הרא"ש כיון דרבה מספקא ליה אי דאורייתא קונה יאוש לחודיה אי דרבנן כו' משום הכי אם קידש בו אשה צריכה גט מספק דשמא קונה מדאורייתא עכ"ל וקשה דחשיב מה שמקדש בו לשינוי רשות א"כ למה עשה שם חומרא מזה מספק הא מדינא מקודשת בודאי כיון דאיכא יאוש ושינוי רשות ואין לומר דהתם מיירי בגזל דידה דקשה ממ"נ אי בדשדיך הא מקודשת בודאי מן הדין ואי בדלא שדיך לא הוה קידושין אפי' מדרבנן דתוכל לומר אין שקלי ודידי שקלתי כדאמרינן כאן בסי' זה אלא ע"כ ודאי מיירי שם בגזל אחרים ואפ"ה לא מקרי שינוי רשות בזה לענין שתהיה מקודשת והטעם דהא בעינן שבשעה שנותן לה הכסף יהיה שלו באותו הפעם וכאן לא הוי שלו אע"פ דמתיאש דאין יאוש קונה מן התורה וממילא אין כאן שינוי רשות דאין נקרא שינוי רשות אלא אם נזכר אם נתן וכאן אין הנתינה כלום דנותן לשם קידושין ובאמת אין כאן קידושין באותו הפעם ע"כ כ' שם דמ"מ מדרבנן הוה קידושין דשמא יאוש קונה מדרבנן זהו הנ"ל בטעם הרא"ש דלשם וזהו סותר מ"ש כאן הרמ"ה דהוי שינוי רשות והי' ודאי מקודשת וע"כ נראה דיש מחלוקת בין הרא"ש והרמ"ה ואע"ג דהטור מבי' שניהם מצינו ג"כ בשאר מקומות כזה ומ"ש הטור כאן במקומו שהוא הלכות קידושין הוא עיקר דהוי שינוי רשות דהיינו קידושין ושינוי באים כא' דוגמ' לדבר בס"ס קל"ט בעינן ביטה וחצרה באים כא' וכן דעת הרמב"ם שהעתיק כאן לשונו בסעיף א' שכ' ונודע שקנה אותו דבר ביאוש מקודשת משמע קידושי ודאי והיינו מטעם שינוי רשות וא"כ חידוש גדול יש בדברי רמ"ה וראיתי בשם בן לב שהקשה ממ"ש התוס' בקידושין דף נ"ב ד"ה והיא לא אמר וא"ת רב מאי אתי לאשמועינן כו' וי"ל דאי ממתניתין הו"א דוקא בממון כו' ואם איתא לדברי הרמ"ה לא הוי קושי' כלל דרב אתי לאשמעינן אפי' אחר יאוש בגזל דידה כו' עכ"ל ולא הקשה כלום דהא רב אמתני' קאי דקאמר ש"מ דקדש' בגזל כו' ומתני' איירי לפני יאוש דכן הוא דיוק שם מדאמר ושל הפקר הי' ע"ש ומו"ח ז"ל כ' כאן שנית דמדרבנן צ"ג בכל גוונא וכ' שכ"כ בהג"ה ש"ע ולא דק שפיר דהג"ה זו אינו אלא אחר יאוש ודאי אבל בסתמ' כבר הלכה פסוקה בידינו דלית מאז דחש לר"ש דאמר סתם גזלה יאוש בעלי' אלא לא הוי יאוש ואינה מקודשת כלל אפי' להחמיר:
באר היטב
(א) בגזל: אם יש הכחשה בין האיש והאשה שהאיש אומר שהכסף שלו והאשה אומרת שהוא שלה. חזקה כל שיש ביד האדם הוא שלו מהרי"ט ח"א סי' קל"ח. אם אמר המקדש שלא היה הכסף שלו אם נאמן עיין בתשובת מהר"י אדרבי סי' ר"נ ובתשובת ב"י סי' י"ח מדיני קידושין ובכנה"ג דף נ"ו ע"ב פועל שנשכר לבעל הבית ליום א' ובחצי היום לקח ממעות בעה"ב שלא מדעתו ושלא לשם פרעון הוי גזל דעלמא ואינה מקודשת. מהריב"ל סי' ק"א. ראובן שהיה חייב ללאה והוציא המעות לפרוע ללאה. והניחם על השלחן ובא שמעון וקידש את לאה בם הוי גזל דעלמ' ואינה מקודשת מהרי"ל שם סי' ק"א קדשה באבק רבית או במציאת חש"ו מקודשת מהר"י ווייל סי' קל"ח. מי שאמר לראובן נכסי לך ואחריך לפלוני שהדין הוא שלכתחלה לא ימכור אם קדש בו את האשה הוי מקודשת מהר"י ווייל סי' קל"ח. מכר מטלטלין ולקח מעות ולא משך או הגביה הלוקח במטלטלין אם קידש המוכר אשה באותו המעות שקבל מהלוקח הוי מקודשת סמ"ע בחושן משפט סי' קצ"ח ס"ק ג'.
(ב) בגניבה: עיין ש"ך בחושן משפט סי' שס"ח שהאריך והעלה דסתם גניבה בישראל יאוש ובעכו"ם לא הוי יאוש. וגזל אפי' בישראל לא הוי יאוש ע"ש ועיין מ"ש הח"מ וב"ש.
(ג) בחמס: קשה דבש"ע חושן משפט סי' ל"ד סעי' י"ג אית' העובר על גזל של דבריהם פסול מדבריהם כגון חמסנים וכו' ע"ש וקי"ל לקמן סעיף כ"א המקדש באיסורי דרבנן מקודשת עיין בה"י וב"ש.
(ד) מקודשת: צ"ע לפי מה שכתב רמ"א בחושן משפט סי' שנ"ו סעיף ו' דהכי נהיגו עכשיו להחזיר כל גניבה אפילו לאחר יאוש ושינוי רשות מכח דינא דמלכות' ע"ש וכ"כ בסי' (ר"נ) [רנ"ט]. א"כ אם קדשה בגזל או בגניבה לא הוי קדושין אף לאחר יאוש ושינוי רשות עיין בה"י וב"ש.
(ה) עכו"ם: הקשה הש"ך בחושן משפט סי' שמ"ח ס"א ב' הא הרמב"ם ומהרש"ל ס"ל גזל עכו"ם חייב להחזיר ואסור מדאוריי' ע"ש ועיין בסי' שנ"ט. א"כ למה כתב רמ"א כאן דאינה צריכה להחזיר רק מכח קדוש השם. ומה שהוצי' הרמ"א דין זה בשם מהר"י ווייל סי' קל"ח כשתעיין שם תראה שאינו כן. וכ"כ הח"מ. ומצאתי בספר נחלת צבי שתירץ היינו דוק' דכל זמן שהגזילה של עכו"ם ביד הגזלן צריך להחזיר אבל אם עבר ומכר או נתן לאחר א"צ להשתדל וליקח אותו ולהחזיר רק מכח קדוש השם ע"כ ועיין ב"ש. ותמה אנכי דאל"כ למה כתב רמ"א לקמן סי' זה סעיף י"ב ואם מכרו המלוה לאחר וקידש בו כו' הל"ל אפי' אם המלוה בעצמו מקדש בו דמקודשת ודו"ק. וע"ש מ"ש בשם ח"מ וב"ש.
(ו) לבד כו': היינו בגזל דידה אחר יאוש ולא אמרה הן ולא קדמו שידוכים ביניהם מ"מ היא מקודשת מדרבנן דיאוש קונה מדרבנן. דאי בגזל דעלמ' איך אפשר למצוא שיהא יאוש לבד דהא מיד שקידשה איכ' יאוש ושינוי רשות כמ"ש הטור בשם הרמ"ה. ועיין ח"מ ב"ש. ובספר נ"צ כתב דאיירי שנתייאשו הבעלים אחר שנתן לידה דהוי רק יאוש לחוד ולעולם דאיירי מגזל דעלמ' ע"ש דמוכח שם דבגזל דידה אף אם נתייאשה אינה מקודשת אם לא שידך אותה תחלה ממאי דלא משני הש"ס אמאי דפריך והא רב אגזל דידה קאמר כו' דרב איירי בלא נתייאשה ודו"ק עכ"ל ולא דק דאם איתא דרב איירי אפילו בנתייאשה לא מקשה הגמר' שם מידי א"ל מי אמר רב הכי והוא לא אמר והאמר ר"י גזל ולא נתייאשו הבעלים וכו' א"כ אי רב איירי אפי' בנתייאשו לא מקשה מידי דר"י אמר ולא נתייאשו. ועוד דתוס' שם בד"ה והוא לא אמר כו' לא משמע דאיירי רב אפילו בנתייאשה דהקשה שם רב מאי אתא לאשמעינן הא משנה שלימה היא היכא דלא נתייאשו הבעלים אינו שלו וכו'. וכן הקשה בהגה"ה דרישה בשם מהרש"ל ע"ש. עיין בקדושין דף נ"ב ע"א. וקושית בעל נחלת צבי מעיקרא ליתא. לפי מה דאסיקנ' פירושי קא מפרש דקדשה בו. איירי כגון שחטף סלע מידה אם כן כיון שחטף סלע מידה בפניה לא מייאשה כדאית' בסמ"ע סי' שס"ח ס"ק ד' ע"ש. ועפ"ז נסתרו ג"כ הוכחת ב"ח בדברי הרמ"ה עיין ודו"ק. מ"מ העלה הב"ח דבגזל דידה אחר היאוש ולא אמרה הן ובדלא שידך מעיקר' מקודשת מדרבנן ע"ש וכ"כ כנה"ג דף נ"ח ע"ב ע"ש ועיין ב"ש.