שולחן ערוך אבן העזר יז טו
<< · שולחן ערוך אבן העזר · יז · טו · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: חלקת מחוקק · בית שמואל · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · פתחי תשובה · באר הגולה
שולחן ערוך
כותי שהסיח לפי תומו תחילה, אף על פי ששאלו אותו אחר כך ובדקוהו עד שיפרש כל המאורע, הרי זה נאמן ומשיאין על פיו:
- הגה: אבל שאלו אותו תחילה: איה חברינו? ואמר להם שמת, אין זה מיקרי מסל"ת. ודוקא ששאלו אותו הכותי עצמו, אבל שאלו כותי אחר (פסקי מהרא"י סי' קס"א), או שחיפשו בעיר אחר יהודי ויצא הקול בזה ובא כותי ומסל"ת שמת (תשובת מוהר"מ הלכות נשים), אף על פי שהיה אצל הכותי ששאלו, מיקרי מסל"ת. היו מדברים ביחד מן היהודי ובא להם כותי ואמר להם: במה אתם מדברים? ואמרו לו: מן היהודי אם הוא חי או מת, והגיד להם שהוא מת, לא מיקרי מסל"ת (בתשובת הריב"ש). היה ספק אם מסל"ת או לא, אין משיאין אשתו, דספיקא דאורייתא לחומרא, וכן בכל מקום דאיכא פלוגתא בדינין אלו אזלינן לחומרא (גם זה שם). יש אומרים, הא דאמרינן דאם שאלו את הכותי תחילה לא מיקרי מסל"ת היינו דוקא אם שאלו ישראל, אבל אם שואלים כותים אותו ומגיד מיקרי מסל"ת, ובלבד ששאלו אותו שלא בפני ישראל (ת"ה סי' רל"ט). ואם שאלו ישראל והכותי הגיד שמת והגיד אומדנות המוכיחות, אף על פי שאינו מקרי מסל"ת ואסורה לינשא, מכל מקום אם עברה ונשאת על פי חכם שהתירה לא תצא, אם יש ראיות ואומדנות שמת (פסקי מהרא"י סי' קל"ט):
מפרשים
חלקת מחוקק
(יא) אפילו אינה עתה חמותה: הטעם אמרו ביבמות (דף קי"ז ע"א) דמסק' אדעת' דילמא ימות בעלה ותפול קמי בנה ותהי' כלתה והנה לפי טעם זה אם אינה ראויה להתייבם לבנה מטעם שהי' ערוה עליו או מטעם אחר מעידה לה ודין זה הוא בעי' בגמר' דף הנ"ל ולדע' הב"י נקטינן להקל הואיל ומילת' דעביד' לאגלוי ואפשר במדינות אלו דאין נוהגין לייבם ולא שייך טעם הנ"ל אפשר לסמוך על דברי הב"י ותעיד לה:
(יב) וכן היא לא תעיד להם: לא היה צריך להרב להגי' כי כבר נרמז זה בדברי המחבר ב"י בתחלת הסעיף כמ"ש שחזקתן שונאות זו את זו:
(יג) כבר אמרנו שהעד שאמר שמעתי: עיין בקונטרס העגונות סי' קל"ט קמ"ח:
(יד) שמע קול מקוננות: מקוננת גרסינן בדברי המ"מ (וז"ל בסוף הלכות גירושין דין ט' בתוספת' אפילו שמע קול מקוננת שמזכירתו בין המתים אין עדות גדולה מזו ע"כ):
(כט) כותי שהסיח ל"ת תחלה: כלו' אף על פי שהתחלת דבריו לא הספיק להתיר כההיא פונדקית (יבמות דף קנ"ב ע"ב) שהתחילה לבכות ושאלה איה חברינו ואפ"ה מתירין על פי סוף דבריה כי התחלה מורה שגם הסוף אמת:
(ל) אף על פי שהיה אצל הכותי ששאל: כלו' אף על פי שהכותי המעיד ל"ת היה אצל הכותים הנשאלים והם הגידו שהיהודים חוקרים ודורשי' אפ"ה כל שלא שמע הכותי המעיד מפי היהודי השואל איה חברינו הוי מל"ת אבל אם שני כותים או הרבה עומדים ביחד והיהודי שואל לאחד מהם איה פלוני והשני משיב מת ודאי לא הוי מסל"ת כל שהמגיד שמע מפי יהודי שחוקר ודורש אף שלא שאל אותו מ"מ מקרי משיב לשואל ונראה מלשון הג"ה זו שאם יהודי אחד שאל לכותי איה פלוני והשיב מת וזמן רב אחר זה הגיד הכותי מסל"ת בפני יהודים אחרים שמת פלוני אינו נאמן דאל"כ ה"ל למנקט רבותא ולמפלג באותו כותי עצמו דהיינו דוקא במה שמשיב לשואל הוא דאינו נאמן אבל במה שמל"ת פעם אחר בשעה שאינו נשאל נאמן אלא ודאי בכותי אחד לא אמרינן שנאמן ודי בזה שמקילין ששאלת כותי אחד אינו מזיק להגדת הכותי השני אף על פי שהגיד לו הכותי הנשאל להכותי המגיד ובלבד שהכותי המגיד לא שמע מפי השואל הן עתה הן פעם אחר אך באמת הוא חומר' גדולה וכי בשביל שאשתקד שאלו אותו לא יהיה נאמן עתה במל"ת ובפרט אם מל"ת בפני כותי למה לא נאמין לדבריו בשביל שאשתקד שאלו אותו ועיין בתשובת בן לב ח"ג סימן ע"ו:
(לא) וכן בכל מקום דאיכ' פלוגת' בדינים אלו אזלינן לחומר': ראיתי בס' משאת בנימין בסימן מ"ד גם בסוף הספר בהג"ה ש"ע שלו (גם בסימן צ"ח ק"ח ק"ט) כי בשם הרב המזרחי דאזלינן לקול' והבי' ראיה ממס' עדיות שבשעת הדחק יש לסמוך אדברי יחיד וכו' כל שכן כשיהיו המקילין רבים ואחרונים שבוודאי ראוי לפסוק כוותייהו וכו' וסיים בהגהת ש"ע שלו ובלי ספק שאלו ראה דברי הרב המזרחי שהיה פוסק כותיה ולקול' כי בתראי הוא וטעמו ונמוקו עמו עכ"ל הרב בעל מ"ב והנה באמת טרם ראיתי בדברי הרב המזרחי היה תמוה בעיני מאיזו ראיה דאף אם יהיה הפירוש כמ"ש הרב המזרחי דבשעת הדחק יש לסמוך אדברי יחיד היינו היכ' דלא פליגי בשעת הדחק אז אמרינן דלהכי נכתבו דברי היחיד ושלא בשעת הדחק יעשו כדברי המרובין ובשעת הדחק יעשו כדברי היחיד אבל היכ' דפליגי בשעת הדחק כגון בעיגון או בדיני נפשות ודאי הלכה כדברי המרובין ודברי היחיד נכתבו לטעם המבואר בעדיות במשנה האחרת שאם יאמר אדם כך אני מקובל יאמרו לו כדברי איש פלוני שמעת ואפשר ליישב כי גם בעיגון אין כל העגונות שוות כי אשה זקנה אשר אינה רדופה להנשא א"צ להקל ולסמוך על דברי היחיד ובפרט היכא שמצפין על עדות שיבאו עוד בזמן קרוב אשר תוכל להנשא על פיהם ולפעמים היכא שהעגונה ילדה ורדופה להנשא יש לחוש פן תצא לתרבות רעה ואם לא נקל כדברי היחיד אין תרופה לעיגון שלה ע"י עדות אחרים זה מיקרי שעת הדחק וכמו שהרב בעל מ"ב זכר בתשובה ההיא החילוק הזה אך ראיתי דברי הרב המזרחי בסי' ל"ו לא כ' שם מ"ש הרב בעל מ"ב בשמו וזה לשון הרב אין ראוי להניח כל התנאים והגאונים המקילין בזה ללכת אחרי המחמירים שהרי שנינו במסכת עדיות למה נזכרו וכו' יסמוך עליו כגון בשעת הדחק כדפריש בעל א"ז וכו', אין לך שעת הדחק גדול מזה וכו' עכ"ל הרי דכוונת הרב שאין אנו צריכים לילך אחר המחמיר ומאחר דאשכחן פוסקים רבים ועצומים שהקילו בו וכ"ש שהם אחרונים וראו דברי הראשונים וכ"ש שעשו מעשה בהוראתם ומעשה רב איך לא נפסוק כמותם נמצא משמע להדי' מדבריו דכל היכא דהסברות שקולות וליכא כל הני למעליות' אז אין ראוי להקל ונמצא דאין כאן מחלוקת בין הרב המזרחי ובין הריב"ש ובעל ת"ה ומהר"מ המחמירין עיין בגוף התשובה של הרב המזרחי:
(לב) ובלבד ששאלו אותו שלא בפני ישראל: (אבל אם שאלו אותו בפני ישראל לא הוי מל"ת) ונראה פשוט דכ"ש אם שאלו אותו בשם ישראל אף שלא בפני ישראל דכל שהכותי יודע שיש תועלת לישראל בהגדתו אין זה מל"ת וע"כ כתב הר"ן בתשובה (הביאו הב"י סי' זה, ס"ק ט"ז) אם השליח שאל לאשת המומר אין זה מל"ת ובחנם כתב הב"י שהר"ן חולק על מהרא"י (ועיין בב"י התשו' באורך ותבין דברי המחבר):
(לג) והגיד אומדנות המוכיחות: לאו דוק' הגיד ה"ה אם יש בלאו הכי ראיות ואומדנות שמת ואפילו אין כאן עדות כלל כל שהתירה חכם ונשאת על פיו ואיכ' כאן אומדנ' דמוכח דדומה למים שאל"ס (דפסק בסי' זה סעיף ל"ד אם נשאת לא תצא גם כאן) לא תצא וע' בגוף התשובה ולמעשה צריך להתיישב בזה):
בית שמואל
(מא) עכו"ם שהסיח ל"ת תחלה אף על פי ששאלו אותו אח"כ: היינו דוקא באותו מעמד כן פסק בת' מהרשד"ם סי' כ"ג ובתשובת מ"ב סי' ק"ה כתב בשם מהרא"מ ובנימין זאב אפילו אח"כ הוי מל"ת וכתב בח"מ נראה מלשון הג"ה אם יהודי אחד שאל לכותי איה פלוני והשיב מת וזמן רב אח"ז הגיד הכותי מסל"ת שמת פלוני אינו נאמן אך באמת חומרא גדולה וכי בשביל שאשתקד שאלו אותו לא יהיה נאמן עתה ועיין בתשו' בן לב ח"ג סי' מ"ו:
(מב) אבל שאלו אותו תחלה וכו': ואם העכו"ם סיפר לו הגזילה ושאל לעכו"ם על היהודים ואמר שנהרגו הוי מסל"ת כי מה שהתחילו לספר מהגזילה הוי התחלה תשוב' מ"ב סי' ק"ה:
(מג) איה חברינו וכו': משמע אפילו לא הניחו את חברו חולה מ"מ כל ששאלו איה לא הוי מל"ת ועיין ת' מ"ב סי' ק"ט ותשובת צ"צ ולמעש' צריך יישוב בכל הני הדברים שכתבו שם מסברא דנפשם, ועיין במר' סוף יבמות מפרש הירושלמי אם נזכרה אשה אחת לפני העכו"ם ואמר שמת בעלה לא הוי מל"ת ואם שאל על עיר א' שהיתה במצור ואמר פלוני מעיר הזאת מת הוי מסל"ת תשובת מהר"מ מלובלין סי' ק"ל:
(מד) אבל שאלו עכו"ם אחר: פי' בח"מ וט"ז שעכו"ם זה לא היה שם באותו מעמד כששאל אבל אם היה באותו מעמד אף על גב דלא שאל לאותו עכו"ם הוי כאלו שאל אותו לפ"ז צ"ל מ"ש אף על פי שהיה אצל העכו"ם היינו שהיה אחר כך אצלו ולא בעת השאלה וכתב הב"י בשם מורו אם ישראל שאל לישראל ועכו"ם היה באותו מעמד והשיב שמת הוי מל"ת ולדברי הח"מ צריך לחלק בין אם שאל לעכו"ם אחד ועכו"ם שני היה באותו מעמד הוי כאלו שאל אותו אבל אם שאל ישראל לישראל אף ע"ג העכו"ם המשיב היה באותו מעמד לא הוי כאלו שאל לאותו עכו"ם:
(מה) וא"ל במה אתם מדברים: ואם אמר לישראל לא שמעת כלום מיהודי זה ואמר לא ואמר הוא שנהרג עיין בב"י והוא הסכים דהוי מסל"ת:
(מו) היה ספק אם מסל"ת: וכן בכל מקום דאיכא פלוגתא אזלינן לחומרא ועיין לקמן מבואר לפירו' הב"י ס"ל להרמב"ם ע"א במלחמה או בקטטא דלא אפשט הבעיא לא תצא אם נשאת ולפירושו קאי הבעייא אאם נשאת וסבריא להרמב"ם לקולא דלא תצא לפ"ז צ"ל דל"ד פלוגתא לבעייא דלא אפשט משום ספק זה דומה קצת לחסר ידיע' ולקמן כתבתי עוד מזה:
(מז) וכן בכל מקום דאיכא פלוגתא: עיין בתשובת מ"ב סי' מ"ד וסי' ק"ה כתב בשם תשובת מהר"א מזרחי סי' ל"ו דס"ל בפלוגתא אזלינן לקולא ובח"מ השיג עליו ומפ' דברי מהרא"מ בע"א וכן הוא בתשובת א"ש מיהו שם בתשו' מהרא"מ דף מ"ג ע"ב משמע כדברי מ"ב ובט"ז הביא בשם תשובת מהר"מ החדשים ותשובת ר"מ מטראני סי' קפ"ח שכתבו ג"כ לקולא וכן פסק בט"ז:
(מח) אבל אם שואלים העכו"ם: כבר כתבתי דהב"י מדייק מתשובת הר"ן דחולק על דין זה ולמ"ש מוכרח כך ולכאורה קשה על הרב רמ"א בסמוך כתב בפלוגתא אזלינן לחומרא ואיך פסק כת"ה בזה ולא כהר"ן ונראה לי דס"ל דהר"ן אינו חולק על הת"ה והא דלא התיר בתשובה שהבי' הב"י מה שהעכו"ם היו מגידים לפני השופט מחמת שאלת השופט לאו משום דס"ל אם עכו"ם שואל להעכו"ם לא הוי מל"ת אלא שאלת השופט שאני דשואל אותו שיגיד לשם עדות, מיהו הא דלא התיר ע"פ שאלת השליח לאלמנת המומר ע"כ מוכח דס"ל כשהעכו"ם שואל להעכו"ם לא הוי מסל"ת וא"ל כמ"ש בח"מ דשם חיישינן שמא שאל בשם ישראל כי כבר הוכחתי דלא חיישינן שום חששא כל שאינו מוכרח וליכא רגלים לדבר מיהו בזה יש להקל דהא כבר כתבתי לכמה פוסקים אזלינן לקולא בפלוגת':
(מט) והגיד אומדנות המוכיחות: עיין תשו' מ"ב סי' ס"ח לפעמים מתירים אפילו לכתחלה אם מוכח שאמר אמת כגון רוצח שהודה בלא עינוי שרצח לזה מוכח דאמר אמת דאל"כ למה יתחייב א"ע בחנם בשלמא מה שאמר בעת העינוי י"ל מחמת יסורים אומר כן ובתשו' ש"ך ס"א סי' נ"ו החמיר בזה וכתב הרב מהרי"ב פסק גם כן לחומרא וחולק על מהרי"ק שורש קכ"א שהקיל בזה, וז"ל הט"ז אם יש ספק אם אמר העכו"ם מסיח ל"ת או על ידי שאלה ויש אומדנות מוכיחות יש לנו לילך לקולא ואמרינן שהי' מסל"ת אפילו לכתחלה כנלע"ד עכ"ל:
(נ) לא תצא: אם יש ראיות וכו' ואפי' בלא הגדה כלל היכא דאיכ' ראיה ואומדנות דומה לטבע במים שאין להם סוף דקי"ל לא תצא ולמעשה צריך להתיישב ח"מ:
ט"ז - טורי זהב
אף עפ"י ששאלו אותו אח"כ כו' כתב בתשובת מזרחי סי' פ"ג אפי' אם חזרו ושאלוהו אחר שנה אחר עדות הראשון חשוב מסל"ת ג"כ עדות השני ומ"ב סי' ק"ה מביאו:
אעפ"י שהי' אצל הגוי ששאלו כו' פי' בשעת השאלה לא היה הגוי השני אלא שאח"כ היה השני אצל הראשון כן מוכח אח"כ בסמוך בסעיף ק' ט"ז:
אם הוא חי כו' הריב"ש כ' תחילה בזה דהוה מסל"ת דהא דאמרינן אם חי הוא אינו שאלה להגוי אלא תשובה על מה ששאל הגוי מה אתם מדברים אלא בסוף חזר הריב"ש להחמיר וכתב מ"ב סימן ק"ט בשם תשובה ב"י דחזר' זו לאו חזרה הוא דלא חזר אלא משום כבוד רבו הר"ן ודברי הר"ן בטילי' והעיקר להקל בזה ובתשובת מחר"א ששון סי' י"ב מביא בשם מהר"י בן לב במעשה שהיה ששאלו יהודים לגוים אם אמת אתם הבאים ששמעתי אומרים שבאו לסטים על ספינה א' והיה שם ג' יהודים ונהרגו (ואמרו) אמת אמת אין ספק כו' והשיב שיש להסתפ' בזה אם הוא מסל"ת דמשמע מתשובת הגוי שאמר אמת אמת ששאלוהו על היהודים משמע מזה דאם לא אמר לשון זה אלא סופר שנטבעו רבים שם וגם יהודי היה שם הוה מסל"ת:
דאיכא פלוגתא בדינין אלו כו' אבל הרר"א מזרחי בתשוב' סי' נ"ד כ' היכא דיש פלוגתא בין רבוותא בדיני עגונה אזלינן לקולא וראיה ממס' עדיות שבשעת הדחק יש לסמוך אדברי יחיד כו' כ"ש בזמנים אלו שנתרבו הפרוצים כ"ש כשיהיו המקילים רבים ואחרונים שבודאי ראוי לסמוך עלייהו עכ"ל ומשאת בנימין הבי' זה להלכה בסי' מ"ד וכן מצאתי בתשובת מהר"מ החדשות סי' תקע"א וז"ל ורבינו יואל הלוי פסק כדברי המקיל בעדות אשה עכ"ל וכן ראיתי בשו"ת ר"מ מטראני סי' קפ"א בשם מהר"י בי רב שמביא להקל בספק הלכה כדברי מי שוב ראיתי שגם רמ"א עצמו הלך בדרך זה להקל שהרי כ' ב"י סי' זה לענין אם שואל גוי לגוי שכתב בת"ה להקל והר"ן בתשובה שמבי' ב"י לענין אשה שהמיר בעלה בארץ אחרת ושלחה שליח לשם והביא כתו' וחתום מהשופט שנהרג המומ' ואשתו הגוים נשאת לגוי אחר וכ"ז לא הועיל ונמצאו חולק על ת"ה בזה שאם שואל גוי לגוי ואעפ"כ פסק רמ"א לקולא בזה כת"ה כמבואר סעיף ט"ו ודבר זה הוא כלל בכל פלוגתא בעיגון אשה אבל בספק אם הוי מסל"ת ודאי אזלינן לחומרא כל שאין הספק מחמת פלוגתא אלא שיש לימוד היתר ממ"ש רמ"א אח"ז דאם הסיח הגוי ע"י השאלה והגיד אומדנות מוכיחים כו' והוא מכתבי מהרא"י סי' קל"ט דמותר בדיעבד א"כ בזה שיש ספק אם הוא מסל"ת או ע"י שאלה ויש אומדנות מוכיחים כנזכר שם בכתבי מהרא"י יש לנו לילך לקולא ואמרינן שהיה מסל"ת גמור אפי' לכתחילה כנלע"ד (דברי המגיה בחמ"ח בס"ק ל"א הביא דברי משאת בנימין שכ' בשם מזרחי בכל מקום דאיכא פלוגתא אזלינן לקולא והביא ראיה ממסכת עדיות שבשעת הדחק יש לסמוך אדברי יחיד כו' כ"ש כשיהיו המקילין רבים ואחרונים שבודאי ראוי לפסול כמותם כו' וכ' עליו החמ"ח והנה באמ' טרם ראיתי בדברי מזרחי היה תמו' בעיני מאי זו ראיה דאף שיש לסמוך בשעת הדחק אדברי יחיד היינו היכא דל"פ בשה"ד גופיה כו' אבל היכא דפליגי בשה"ד גופיה כגון בעיגון או בדיני נפשות ודאי הלכה כדברי המרובים ודברי היחיד נכתב לטעם המבואר בעדיות במשנה האחרת שאם יאמר אדם כך אני מקובל כו' אך ראיתי דברי הרב המזרחי בסי' ל"ו לא כתב שם מ"ש הרב בעל מ"ב בשמו וז"ל הרב הנ"ל אין ראוי כו' משמע להדיא מדבריו דכל היכא דהסברות שקולות כו' אין ראוי להקל עכ"K והנה מ"ש דאין לסמוך אדברי יחיד בשעת הדחק כי אם היכא דפלוגתייהו הוא שלא בשעת הדחק ע"כ צ"ל הטעם דסמכינן על היחיד בשעת הדחק במקום דלא פליגי משום דאפשר לומר דגם המרובים מודים בשעת הדחק רק שלא בשעת הדחק גופיה הוא דפליגי דאם הוי ידעינן בודאי דגם בשעת הדחק חולקים עליו בודאי לא היינו סומכין על היחיד כמו שכתב דאין סומכין על היחיד היכא דפליגי בשעת הדחק ובודאי מטעם הנ"ל סומכין על היחיד ולפ"ז מוכרח לומר הא דמזכירין דברי היחיד כדי שיסמוך עליו בשעת הדחק ואמרינן דדעת המרובים הוא ג"כ בשעת הדחק ולא אמרינן כן אפי' בלא הזכרת דברי היחיד דהם לא אמרו אלא שלא בשעת הדחק אבל בשעת הדחק לא (הוא) משום דאם לא היו מזכירין דברי היחיד הייתי אומר מנא לן לחלק בין שעת הדחק ללא דלמא בשעת הדחק ובודאי לא נוקמי בפלוגתא רחוקה דהמרובים מחמירין אפי' בשעת הדחק אלא אמרינן דבשעת הדחק מודים המרובים להיחיד כי היכא דלא תהוי פלוגתא רחוקה ופי' המשנה הוא כך למה מזכירין דברי היחי' בין המרובים שאם יראה ב"ד יסמוך עליו שאין ב"ד יכולין לבטל דברי ב"ד חבירו אא"כ גדול ממנו כו' ר"ל אם לא היו מזכירין דברי היחיד לא היה הב"ד אחרים יכולין להקל בדבר שלא נשמע בפי' ההיתר בשעת הדחק כי הייתי אומר שאין חילוק בדבר בין שעת הדחק או לא ועכשיו מכח שמזכירין דברי היחיד שמתיר אפילו שלא בשעת הדחק נשמע דגם המרובין מתירין בשעת הדחק דבפלוגתא רחוקה לא מוקמינן ויסמוך עליו בשעת הדחק כן נ"ל לפרושי וקשה מהא דאמרינן במסכת נדה דף ו' ובכמה דוכתי שם מעשה ועשה ר' כר"א לאחר שנזכר אמר כדאי הוא ר"א לסמוך עליו בשעת הדחק ופריך שם מאי לאחר שנזכר אלימ' לאחר שנזכר דאין הל' כר"א אלא כרבנן בשה"ד היכא עביד כוותיה ואם איתא מאי מקשו בשה"ד היכא עביד כוותיה הא בפלוגתא רחוקה לא מוקמינן ובודאי גם רבנן מודה בשעת הדחק והא דהלכה כרבנן היינו שלא בשעת הדחק א"ו ליתא לדברא זו ומאן דמתי' מתיר אפי' שלא בשעת הדחק ומאן דאוסר אוסר אפי' בשעת הדחק ואין זה פלוגתא רחוקה כלל מה שא' מדמה להתיר לעולם וא' לאסור לעולם א"כ הא דמזכירין דברי יחיד כדי שאם ראה ב"ד יסמוך עליו כגון בשעת הדחק היינו אפי' במקום דפליגי עליו המרובים בשעת הדחק ותו דהראב"ד כתב בפי' המשנה עפ"י התוס' ג"כ כן שאם יראה ב"ד יסמוך עליו בשעת הדחק וכתב עוד פי' אחר שאם יראה ב"ד יסמוך עליו אפילו שלא בשעת הדחק ודלא כפי' התו' ואם כדברי החמ"ח דבשעת הדחק מיירי דוקא היכא דלא פליגי אבל היכא דפליגי בשעת הדחק גופ' לא סמכינן על היחיד א"כ יהיה פלוגתא רחוקה בין המשנה להתו' דלתוס' אפי' בשעת הדחק לא סמכינן על היחיד כי אם היכא דלא פליגי בשעת הדחק ולהמשנה אפי' שלא בשעת הדחק סמכינן על היחיד וגם לפ"ד י"ל וכי לא היה משתמיט שום מאן דס"ל דיעה שלישית מכרע' דסמכינן על היחיד בשעת הדחק אפי' במקום דפליגי ותו דכל המפרשים דחקו עצמן למצוא פי' על המשנה שאחריה אר"י למה מזכירין כו' שאם יאמר אדם כך אני מקובל כו' ולפ"ד היה להם לפרש כן דהמשנה איירי היכא דפליג מרובים עליו בשעת הדחק למה מזכירין דברי יחיד כו' ואם רצונו לפרש המשנה עפ"י דעת עצמו והוא בעצמו ג"כ המכריע כדיעה שלישית ומפרש המשנה בהיכא דלא פליגי בשעת הדחק ומשנה שאחריה בהיכא דפליגי אפי' בשעת הדחק עכ"פ לא היה לו לתמוה על המ"ב שכ"כ לפי דעת המפרשים המשנה כן ועכ"פ לא נמלט החמ"ח בפרושו מהנך ב' קושיות שהקשינו דהיינו מהא דמסכת נדה וגם ק"ל לדבריו דיהיה פלוגתא רחוקה בין התו' להמשנה וגם מה שכתב אח"כ דלא משמע מדברי מהר"א מזרחי אלא היכא דהסברות שקולות כו' נמי ליתא שהרי מהר"א מזרחי כתב ואם תמצי לומר שהרמב"ם והסמ"ג ס"ל דלא מהני סימנים כלל אפי' מובהקים אין ראוי להניח כל התנאים והגאונים המקילין בזה ללכת אחרי המחמירים שהרי שנינו בעדיות למה מזכירין דברי יחיד כו' שאם יראה ב"ד יסמוך עליו כגון בשעת הדחק כדפי' בעל א"ז ככו' ולפ"ד דבעינן דוקא עפ"י סברות שקולות קשה מה זו ראיה שהביא ממשנה דעדיות דאינו דומה כלל לזה דכאן הרמב"ם והסמ"ג יחידים בדבר זה והם הם המחמירין ומקילין הם המרובים ושם במשנה סמכינן אפי' אדברי יחיד בשעת הדחק ואם אם כפירושו דשם במשנה מיירי היכא דלא פליג עליו בשעת הדחק אז סמכינן אדברי יחיד אבל היכא דפליגי לא סמכינן על היחיד עכ"פ אין מוכח משם שום דבר לראייתו שאין להניח כל הגאונים שהרי ממשנה הנ"ל לא מוכח שום דבר מה שנוגע אל הסברא הנזכר א"ו דכך הוא ראייתו שאין להניח כל הגאונים ללכת אחר המחמירין שהרי שנינו במסכת עדיות דבשעת הדחק סומכין על היחיד ואין לך שעת הדחק גדול מזה כו' אם כן אף אם היה כאן המקיל יחיד היה ראוי לסמוך עליו כ"ש כשהם מרובים ולזה כתב אח"ז כ"ש בזמנים אלו שרבו הפרוצות כ"ש כשיהיו המקילים רבים ואחרונים הרי שכ' כל זה בלשון כ"ש דהיינו לרווחא דמלתא לענין השאלה שבא לפניו שהיה שם כל הני למעליות' כ"כ דכ"ש הוא להתיר העגונה הנ"ל ובאמת אפי' אי לא הוי בשאלה שלפניו כל המעלות הנזכר דהיינו אף אם היו המקילין מועטים היה סומך עליהם כההוא דמסכת עדיות ולזה כתב שם אח"ז אע"ג דלא מקלינן משום עגונה אלא בעדים עצמם אבל בגופא דעדות לא כדאמרינן בפ' יש בכור לנחלה כו' מ"מ היכא דלא אשכחן שום א' מהפוסקים להקל באותו דבר אז לא נוכל אנחנו להקל בו מכיון שאין זה מאותם שמנו חכמים בתלמוד בהדיא אבל בנ"ד דאשכחן פוסקים רבים ועצומים שהקילו בו וכ"ש שהם אחרונים כו' וכ"ש שעשו מעשה כו' הרי דתחילה כתב מ"מ היכא. דלא אשכחן שום א' מהפוסקים להקל כו' משמע דאם היה א' מהפוסקים להקל בו יכולים אנחנו ג"כ להקל בו כי המעיין שם בתשובתו יראה שהוא כמעט ללא צורך מה שכתב היכא דלא אשכחן שום א' מהפוסקים כי לא היה לו לכתוב רק היכא דלא אשכחן פוסקים המקילין אלא ודאי דכיון להורות אפי' אם היה א' מהפוסקים מקיל בו נוכל ג"כ אנחנו להקל בו רק לרוחא דמלתא כ' לענין השאלה הנ"ל דאין זה דומה להיא דפ' יש בכור דה"מ דהיכא דליכא שום א' מהפוסקים להקל בו אבל בנדון דידן דאשכחן פוסקים רבים כולי ר"ל בשאלה זו שעסוק בה נמצא המעלות הנ"ל אבל באמת גם אם לא היה נמצא שם כי אם פוסקים מועטים היה סומך עליהם להתיר כמה שכתב דדוקא אם לא נמצא בו שום א' מהפוסקים אז לא נוכל להקל בו. ובזה יש לפקפק גם אחר תשובותיו של החמ"ח הנ"ל מה שהביא בס"ק מ"ז וכתב שם ואף שהרב בעל מ"ב העיד בש' הרב המזרחי להקל בדיני עיגון כו' כבודו במקומו מונח לא עיין יפה בדבריו כי לא נמצא שם כך וכן בתשובה שהבי' סקנ"ה כ"כ ולפי מ"ש כתב הרב בעל מ"ב זה בעיון גדול בדברי ולפני החמ"ח היה שעת הדוחק לפרש כן דברי המזרחי הנ"ל בפרט אם נצרף לזה הפוסקים שמביא גם הט"ז להקל בו עכד"ה):
שלא בפני ישראל מזה מוכח דהא דאמר בסמוך אבל שואלו לכותי אחר כו' אין היתר אלא בשאין חשד אל עם הגוי הראשון בשע' ששאל הגוי לשני דאל"כ ק"ו הוא דאסור דהא כאן אין שואל הישראל כלל לשום גוי אלא גוי א' שואל לגוי שני ואפ"ה צריך שלא יהא הישראל בשעת השאלה כ"ש לעיל שישראל שואל לגוי אחר שצריך שלא יהא גם הגוי שני שם באותה שעה:
באר היטב
(מו) אח"כ: אם יהודי א' שאל לכותי איה פלוני והשיב מת וזמן רב אח"ז הגיד הכותי מסל"ת שמת פלוני אינו נאמן וע' ב"ש ובח"מ ובמהריב"ל ח"ג סי' ע"ז וע"ל ס"ק ק"א.
(מז) תחלה: דוק' בשאלה ברורה כגון איה חברינו אבל אם ישראל לא שאל לגוי אלא בדברו עמו בעסק אחר הזכיר את פלוני בתוך דבריו בחזקת שהו' חי והגוי הודיעו שפלוני מת או נהרג מסל"ת מיקרי כנה"ג בשם תשובת כ"י. אם העכו"ם סיפר לו הגזילה ושאל לעכו"ם על היהודים ואמר שנהרגו הוי מסל"ת כי מה שהתחיל לספר מהגזילה הוי התחלה תשובת מ"ב סי' ק"ה. שאלו לגוי חי מזה באת והשיב על ענין מיתת היהודי מסל"ת מיקרי רשד"ם סי' ר"ד ראובן שאל לגוי ממיתת שמעון ובא לוי והגיד הגוי ללוי ממיתת שמעון יש להסתפ' אי נפיק ממסל"ת ע"י שאלת ראובן. אמר יהודי א' מת ואח"כ שאלוהו מי הוא זה ואמר פלוני מסל"ת הוי. הראנ"ח ח"א סי' כ' מהריב"ל ח"ג סי' ב'. גוי שנשאל מה נעשה מספינה פלונית ומשיב שנשברה והיו שם ג' יהודים פלוני ופלוני ופלוני. מהר"ר בצלאל סי' כ"א והר"ם אלשיך סי' קי"א והר"א ששון סי' ס' התירו נשותיהם של אלו. וכ"מ ממשפטי שמואל סי' כ"ז דכתב שם דאפי' נשאל הגוי אם השאלה אינה מענין היתר האשה מסל"ת מיקרי ע"ש ומ"ש כנה"ג דף כ' ע"ב.
(מח) איה חברינו: אפי' לא הניחו את חבירו חולה מ"מ כל ששאלו איה לא הוי מסל"ת. אם נזכר אשה אחת לפני עכו"ם ואמר שמת בעלה לא הוי מסל"ת. ואם שאל על עיר א' שהיתה במצור ואמר פלוני מעיר הזאת מת הוי מסל"ת ב"ש בשם מהר"ם מלובלין סי' ק"ל.
(מט) אחר: פי' ח"מ וט"ז שעכו"ם זה לא היה שם באותו מעמד כששאל אבל אם היה באותו מעמד אע"ג דלא שאל לאותו עכו"ם הוי כאלו שאל אותו לפ"ז צ"ל מ"ש אעפ"י שהיה אצל העכו"ם היינו שהיה אח"כ אצלו ולא בעת השאלה וע' ב"י מ"ש בשם מורו הרב הגדול ה"ר יעקב בי רב בא' שזימן ישמעאלים וכו' דמבואר שם אם ישראל שאל לישראל ועכו"ם היה באותו מעמד והשיב שמת הוי מסל"ת ע"ש. ולפי דברי הח"מ וט"ז הנ"ל צריך לחלק בין אם שאל לעכו"ם א' ועכו"ם שני היה באותו מעמד הוי כאלו שאל אותו אבל אם שאל ישראל לישראל אע"ג דהעכו"ם המשיב היה באותו מעמד לא הוי כאלו שאל לאותו עכו"ם ב"ש. ודוחק הוא עיין נ"י וע' מהרח"ש בקע"ד דף י"ד ע"ב בד"ה אמנם וכו'. גם בתשובת עבודת הגרשוני סי' פ"ו חולק על הח"מ וכתב דאין לחלק ע"ש וצ"ע למעשה.
(נ) מדברים: ואם אמר לישראל לא שמעת כלום מיהודי זה ואמר לא ואמר הוא שנהרג עיין בב"י דהסכים דהוו מסל"ת ב"ש ועיין משפטי שמואל סי' ע"ח. גוי ששאל היכן פלוני והשיבו לו מי הוא זה פלוני ואמר הוא פלוני שהיה לו סימן זה דע באמת שהרגוהו מסל"ת הוי הר"ם מטראני ח"א סי' שכ"ז ועיין בח"ב סי' מ"ט. גוי שאמר למה קרוביו אינם חוקרים על פלוני שנהרג במקום פלוני הוי מסל"ת מהראד"ב סי' ל"ח.
(נא) היה ספק אם מסל"ת: וה"ה נמי כשיש ספק אם היהודי דיבר תחלה או הגוי דיש להחמיר הר"א ששון סי' י"ג. כתב כנה"ג לכאורה נראה מ"ש להריב"ש דכל שיש להסתפ' בסיפורו אם הוא נשאל או לא הוי ספיק' דאוריית' לחומר' הוא דוק' בספק א' אבל בספק ספיקא תלינן לקול' אבל באמת אינו דבעגונ' דאיתת' לית לן להקל מטעם ספק ספיקא דכול' חדא ספיק' היא ע"ש בהגהת ב"י סעיף י"ו דף ל"ו ע"ב. וכן נ"ל דאל"כ מה הוכחתו של הריב"ש אם אומר פלוני מת במסל"ת בלא קישור דברים דמהני מדלא מקשה הגמר' ודילמ' כותי וכו' כמ"ש לעיל ס"ק מ"ג. דילמ' ספיק' הוי אי הוי מסל"ת. ומש"ה לא מקשה הגמר' ודילמ' כותי משום דאז הוי ספק ספיקא. חדא דילמ' לא הוי כותי ועוד דילמ' הוי מסל"ת. ואפשר דחסרון ידיעה לא נכנס בכלל ספק כמבואר בי"ד.
(נב) בדינין: עיין תשובת מ"ב סי' מ"ד וסי' ק"ה כתב בשם ר"א מזרחי סי' ל"ו דס"ל בפלוגת' אזלינן לקול'. ובח"מ השיב עליו ומפרש דברי מהר"ם בע"א וכן הוא בתשובת אמונת שמואל. ובט"ז הבי' תשובת מהר"ם מטראני סימן קע"ח שכתב ג"כ לקול' וכן פסק ט"ז.
(נג) ישראל: אבל אם שאלו אותו בפני ישראל לא הוי מסל"ת. ונראה פשוט דכ"ש אם שאלו אותו בשם ישראל אף שלא בפני ישראל דכל שהכותי יודע שיש תועלת לישראל בהגדתו אין זה מסל"ת ח"מ ע"ש ולכאורה דבריו שבכאן סותרים למ"ש בס"ק למ"ד ד"ה אעפ"י שהיה אצל הכותי וכו' עיין ודו"ק וע' ס"ק מ"ח מש"ש.
(נד) המוכיחות: ל"ד הגיד ה"ה אם יש בלא"ה ראיות ואומדנות שמת ואפי' אין כאן עדות כלל כל שהתירה חכם ונשאת על פיו ואיכ' כאן אומדנ' דמוכח לא תצא ח"מ. ועי' תשובת מ"ב סי' ס"ח דלפעמים מתירין אפילו לכתחלה אם מוכח שאומר אמת כגון רוצח שהודה בלא עינוי שרצח לזה מוכח דאמר אמת דאל"כ למה יתחייב את עצמו בחנם בשלמ' מה שאמר בעת העינוי י"ל מחמת יסורים אומר כן. וכ"כ הר"ם מלובלין סי' ק"י. ומהריב"ל ח"א סי' נ"ח חולק דאינו נאמן דאיכ' למיחש שמא מחמת אימת יסורים בחר מות מחיים וכ"כ מהרש"ך ח"א סי' כ"ו וברשד"ם חא"ה סי' קס"ה ובהראנ"ח חא"ה סי' ע"ה. ואפילו לדעת המקילין דוק' שלא נתנו לו יסורין אבל נתנו לו יסורין ועי"ז הודה לד"ה אינו נאמן. נתנו לו יסורין שיודה מה שעשה והו' הודה שהרג לפלוני אפי' הודה אחר היסורין נאמן תשובת ב"י סי' ח' מדיני גוי מסל"ת. נתנו לו יסורין ולא הודה ואח"כ הודה בלא יסורין אפילו מהריב"ל מודה שהו' נאמן משפט צדק ח"ב סי' מ"ג. היו מייסרין אותו והודה שאחרים הרגוהו אינו נאמן משפטי צרק ח"ב סי' ס"ג. אפי' הודה ע"י יסורים אם הרוצחים הם שנים וכיוונו דבריהם זה עם זה נאמנין תשובת ב"י סי' ח' מדיני גוי מסל"ת. נתפס על דבר ברור שחייב מיתה והגיד מיתת פלוני ליכ' למיחש דמחמת אימת הנגישות והיסורין אמר מה שאמר והוי מסל"ת תשובת ב"י סי' ח' מדיני גוי מסל"ת. הרש"ך ח"א סי' כ"ו רשד"ם חא"ה סי' קס"ה כנה"ג דף ל"ז ע"ב. כתב הט"ז אם יש ספק אם אמר העכו"ם מסל"ת או ע"י שאלה ויש אומדנות מוכיחות יש לנו לילך לקול' ואמרינן שהיה מסל"ת אפילו לכתחילה ב"ש.