חלקת מחוקק על אבן העזר יז

►| חלקת מחוקק • על שולחן ערוך אבן העזר יז |◄

סעיף א

(א) בד"א בודאי א"א:    גם גבי עריות ה"מ למיתני חילוק זה דבספק ערוה קדושין תופסין וכבר כתבתי לעיל בסי' ט"ו ס"ק א' מה שנסתפק בד"מ בדין קדושי ערוה מדרבנן:

סעיף ב

(ב) חזקה אין אשה מעיזה פניה בפני בעלה:    הרמב"ם בפי"ב מה' גירושין הובא לקמן בטור ובש"ע ריש סי' קנ"ב כתב אמר הבעל גרשתי את אשתי אינו נאמן ואפי' הודית לו שגירשה אינו נאמן וכתב המ"מ אעפ"י שאם היה מכחישה היא לבדה היתה נאמנת כשהוא אומר כן אינה נאמנת וכל שהבעל מסייע לה מעיז' היא ולפ"ז היה צריך לפרש כאן דהיא אומרת לבעלה גרשתני והוא מכחישה אבל אם הוא מודה לה לא היתה נאמנת ור' ירוחם נתיב כ"ב ח"ה הביאו הב"י סי' זה ס"ק ד' כתב ג"כ זה הדין וסיים בלשונו כי מאחר שהיה בפני בעל והוא לא ערער הרי הוא כמו אם אמרה נתגרשתי ממנו עכ"ל דמשמע שאם ערער אינה נאמנת וכתב עליו הב"י והא ודאי ליתא דחזקה דאין אשה מעיזה פניה בפני בעלה אפי' במערער הוא עכ"ל הב"י משמע מכ"ש באינו מערער והוא נגד דעת הרמב"ם והמ"מ הנ"ל ואפשר לומר דכל שהי' התחילה להעיז פניה נאמנת אף שמערער ומכ"ש אם הוא מסכים אבל בהוא התחיל לומר גרשתיך אז אף אם היא מסכמת לדבריו אין זה העזה דבתר דיבור' דידיה גררא מ"ש ר"י הנ"ל וצריכה גט משני אם תשאר עם הראשון משמע דמותרת לראשון תמהו עליו הד"מ והב"ח דאסור להחזיר גרושתו משנתקדשה לאחר כמבואר לעיל ס"י סעיף א' והנה הרב בב"ח נדחק בישובו ופסק הלכה למעשה דמותרת לראשון ומבי' ראיה (מהא דתנן בפ' האומר דס"ה ע"א היא אומרת קדשתני והוא אומר לא קדשתיך הוא מותר בקרובותיה והיא אסורה בקרוביו ומה לי קדשתני ומה לי גרשתני וכו') ובאמת אין להם דמיון דאין האשה יכולה להעיז פניה נגד בעלה להוציא עצמה ממנו אבל להעיז פניה נגד אחר ולומר קדשתני להכניס עצמה הרבה עושות כן וגם מ"ש (וכאן אין לומר חזקה אין האשה מעיזה דכיון הבעל מכחישה בע"כ או היא מעיזה פניה בפני בעלה או הוא מעיז בפני אשתו וכיון דלא ידעינן מאן ננהו דמעיז פני' שריא לבעלה וצריכה גט משני עכ"ל) אין דבריו נכונים דאין זה העזה לומר לה את אשתי אחר שגירש' אבל זה נקרא העזה שאשה תאמר לבעלה אין את אישי והוא לא גירשה מעולם דוגמא לדבר אין הלוה מעיז פניו בפני המלוה מאחר שעשה לו טובה אבל המלוה מעיז בלוה, גם מ"ש היא שויא נפשה חתיכה דאסורא וצריכה גם משני אם תשאר עם הראשון עכ"ל ומשמע דבלא גט אסורה לראשון א"כ גם גט לא מהני דהא אסורה לו לפי דבריה גם אחר הגט מטעם מחזיר גרושתו:

(ג) בפני בעלה:    הרשב"א בתשובה סימן אלף רנ"ג הובא בב"י סימן זה ס"ק ד' הביא ראיה אעפ"י שהתחילה לומר שלא בפני הבעל א"א מתחילתה לא היתה נאמנת והשתא עביד' לאחזוקי לשקרא אלא לעולם נאמנת כל שאומרת בפני הבעל ומעיזה בפניו:

(ד) בזמן הזה דנפישי חוצפ' ופריצות':    בב"ח כ' דוקא לכתחלה לא תנשא האידנ' דנפישי חוצפ' אבל אם נשאת לא מפקינן לה מהך טעמא והביא ראיה מתשו' הרא"ש כלל מ"ד סימן כ' (שפסק על אשה אחת שנשאת לאחר כשהיה הראשון בעיר דמותרת לשני כיון שנשאת לו בפני בעלה והרא"ש היה זמן רב אחר הרמ"ה (ר"ל בעל סברא זו דהאידנ' נפישי חוצפ') אלמא דס"ל להרא"ש דלא אמר הרמ"ה אלא לכתחילה אבל אם נשאת לא תצא עכ"ל הב"ח) ובאמת אין זו ראיה דהא לא הביא הרא"ש דברי הרמ"ה ואדרב' הרא"ש פסק בכלל הנ"ל בסימן א' דנאמנת להנשא אף לכתחל' וזה עכ"פ דלא כהרמ"ה וא"כ לדידן דחיישינן להא דרמ"ה מנ"ל לחלק בין לכתחלה לדיעבד:

(ה) אין קדושין תופסין:    זה דעת רוב הפוסקים אבל הר"ן בשם הרמב"ם /הרמב"ן/ כתב דיש דחוש לחומר' אף שלא בפניו:

(ו) וס"ל דבעינן בפני בעלה ממש:    באמת בדברי מהרי"ק שממנו הוצי' הרב דין זה דף נ' עמוד ג' בדפוס חדש עם המראה מקום כתב בזה הלשון ועל מה שכתבתי דל' בפניו אין מוכיח דלשתמע בפניו ממש וכו' משמע דס"ל דלאו דוקא בפניו ממש והריב"ש סימן קכ"ז שממנו הוציא הרב ג"כ דין זה מיירי במי שטוענ' על בעלה שאין לו גבורת אנשים וע"ז כתב שצריכה לבא לפני ב"ד ושתאמר כן בפני בעלה אבל המקבל' קדושין כשבעלה בעיר אף אם נאמר דמה שקבלה שלא בפני בעלה לאו כלום הוא מכל מקום כשבא בעלה והיא מחזקת בקדושין ואומרת שנתגרשה ממנו למה לא תהיה נאמנת דהא ידעה בשעת קבלת קידושין שבעלה יבא מיד לביתה ותכרח להעיז בפניו אם לא שנאמר דאה"נ מיירי כשבא בעלה לביתה חוזרת מדבריה ואומרת לא גרשתני ובזה אפש' לא פליג הרא"ש ומנ"ל לחלק השוי' מאחר שלא נמצא מחלוקת להדיא:

(ז) ויש מי שאומר שאפי' לא נשאת עדיין לאחר:    דיעה זו לא הובא כאן בב"י אבל דעת רבינו בעל הטור הוא שכ"כ בסימן קנ"ב ס"ק א' וז"ל אבל שלא בפניו מעיזה ואינה נאמנת אפי' אם ניסת או נתקדשה וכשבא מכחיש' החזיק' בדבריה וכו' והיא הרב ב"י בספר בדק הבית בסימן זה ומיירי שנתקדשה חוץ לעיר דבתוך העיר כבר כתב הרא"ש דהוי כמו בפניו:

(ח) וי"א דאינה נאמנת לענין ממון כלל:    כלומר אף דנאמנת לינשא אינה נאמנת להוציא ממון ודבר זה לא נתבאר למעלה במ"ש הרב בהג"ה זו שנתבא' לעיל דהא דעת הי"א שהביא הרב"י לפני זה בסמוך שהוא דעת הראב"ד אינ' נאמנת להנשא וגם לכתובה ודעת שאר פוסקים דנאמנ' לתרוייהו אבל מהרי"ק בשורש ע"ב דקדק מדברי התו' דאף דנאמנת לינשא אינה נאמנת לכתובה עיין שם שהאריך לפלפל בזה:

סעיף ג

(ט) אפילו העד עבד או שפחה:    בגמרא אמרינן בכמה דוכתי דסתם עבדים פרוצים בעבירות וכמו שאמרו נמצא גנב או קוביוסטוס הגיעו וכמ"ש הרמב"ם פט"ו מה' מכירה וע"כ כתב הטור ביורה דעה סי' א' שסתם עבד אינו נאמן על השחיטה וא"כ קשה דכשם דגזלן דאוריי' פסול לעדות אשה ולמה יהיה העבד כשר ואפשר דישראל בעל עבירה גרע מעבד אף שהוא ג"כ בחזקת בעל עבירה ועיין בב"ח דלא כ"כ:

סעיף ד

(י) חוץ מחמשה נשים:    בשלטי הגבורי' פ' האשה שלום העתיק ל' ריא"ז שזכרים הדומין לאלו הנשים כגון חמיה ובן חמיה יבמה וכן בעלה נאמנים להעיד לה והא דיבם נאמן היינו כגון שאין זקוקה לו אבל להתירה לעצמו אינו נאמן עכ"ל בקיצור והנה לכאורה נראה דבן חמיה ויבמה הכל א' ודבריהם אלו לקוחים מהירושלמי והארכתי בתשובה בדין אם היבם נאמן לומר מת אחי כדי שיחלוץ ליבמתו ולא לכונסה וע' עוד בפסקי מהרא"י סימן ר"ך ורכ"א דכל חמשה נשים הנ"ל דאינן נאמנות להתיר גם כן אינן נאמנות לאסור ועיין לקמן סעיף מ"ו (הג"ה מדברי א"א המחבר שמ"כ במקום אחר וז"ל הנה יש כאן הרבה ריעות' האחד שהעד הוא אחיו של מת ומשנה שלימה שנינו ואין האיש נאמן לומר מת אחי שייבם אשתו יבמות דף קי"ח ע"ב אף על פי שבנ"ד אפשר יש להאשה בנים ולא שייך יבום ואף שאין לה בנים הלא בזמן הזה אין מייבמין מ"מ א"ל דמאחר דאינו נאמן ליבום ה"ה דאינו נאמן לחליצה וכבר נשאלתי מן הגאון הרב דלובלין מהו' העשל נר"ו במעשה כזה (לזאת התשובה רימז המחבר לעיל בסעיף דבסמוך) והשבתי לו בארוכה וכו' ועם כל זה קרוב הדבר באם יש לה בנים להתירה אך באמת תמיד מיראי הוראה אני וכל עגונה שאינה יושבת תחת יד ב"ד שלי אני מרחיק עצמי מזה אפי' להיות סניף להתיר ועם כל זה חלילה לי להרחיק עצמי מכל וכל וכו' עכ"ה), והנה התשובה הנ"ל היתה אתי אחר פטירתו וחבל על דאבדין ולא משתכחין:

סעיף טו

(יא) אפילו אינה עתה חמותה:    הטעם אמרו ביבמות (דף קי"ז ע"א) דמסק' אדעת' דילמא ימות בעלה ותפול קמי בנה ותהי' כלתה והנה לפי טעם זה אם אינה ראויה להתייבם לבנה מטעם שהי' ערוה עליו או מטעם אחר מעידה לה ודין זה הוא בעי' בגמר' דף הנ"ל ולדע' הב"י נקטינן להקל הואיל ומילת' דעביד' לאגלוי ואפשר במדינות אלו דאין נוהגין לייבם ולא שייך טעם הנ"ל אפשר לסמוך על דברי הב"י ותעיד לה:

(יב) וכן היא לא תעיד להם:    לא היה צריך להרב להגי' כי כבר נרמז זה בדברי המחבר ב"י בתחלת הסעיף כמ"ש שחזקתן שונאות זו את זו:

(יג) כבר אמרנו שהעד שאמר שמעתי:    עיין בקונטרס העגונות סי' קל"ט קמ"ח:

(יד) שמע קול מקוננות:    מקוננת גרסינן בדברי המ"מ (וז"ל בסוף הלכות גירושין דין ט' בתוספת' אפילו שמע קול מקוננת שמזכירתו בין המתים אין עדות גדולה מזו ע"כ):

סעיף ו

(טו) מה שראו בעת צרה:    עיין בתשובת הרא"ש כלל נ"ד סי' א' שמחלק בין מה שראו בשעת האונס למה שראו אח"כ בשעה שהיו יכולין להמלט על נפשם ואכלו נבילות לתיאבון שבאותה שעה היו פסולין גם צריך דרישה וחקירה אם היו אנשים טובים בשעת הגזירה מאחר דלא עמדו בנסיון אולי גם מתחלה היו בעלי עבירות ופסולים להעיד ועיין בתשובה ב"ל ח"ג סי' ע"ה:

סעיף ז

(טז) בא אחד ואמ' הרגתיו תנשא:    בב"ח כתב דבמקצת ספרי הטור גרסינן בא אחד מהם וקאי אדלעיל כלומר אפילו מכל הנ"ל עבד ושפחה אפילו גבי דידהו אמרינן פלגינן דבור' ואין משים עצמו רשע ומיהו בספרים המדוייקים לא גרס מהם וא"כ אפשר בעבד לא אמרינן פלגינן דבורא דעבד משים עצמו רשע ואינו נאמן ודוק' במתכוין להעיד:

סעיף ח

(יז) אבל אם בא העד שאמרה בשמו:    פי' אפילו בא אחר שהתירוה לינשא דאם בא קודם שהתירו' לינשא אפילו עד אחר נמי לא תנשא ודין זה כ' הר"ן בשם הרמב"ן בפ' המדיר דף תק"ג באשה שאמרה פלוני חכם טיהר לי הכתם והחכם מכחישה וסיים שם וכן הדין בכל עד מפי עד אם בא הראשון וכפר אין השני שאמר משמו נאמן וכך קבלתי דין זה עכ"ל, ויש להסתפק אם היא אמרה בשם שפחה ואח"כ באה השפחה ומכחשת אותה וכן אם עד כשר מעיד בשם עבד או שפחה ובא העד ומכחישו שלא אמר לו אפשר שבזה לא קבל הרמב"ן שהראשון נאמן וזה פשוט שכל שהעידו שני עדים מפי עד א' אינו נאמן להכחישה אך יש להסתפק אם יכול לומר העד הראשון שקר הגדתי לך וכבר כ' הר"ן בתשובה סימן מ"ז שאף שהגדתו מועלת חוץ לב"ד מ"מ אם אמרו אח"כ מבודין היינו נאמנים והביא ראיה לזה אך יש לפרש דברי הר"ן דמיירי כל זמן שלא העיד העד השני בפני ב"ד אבל באמת אין סבר' לחלק דמה תועיל העד' העד השני שלא יוכל העד הראשון לחזור מדבריו וא"כ כל עד מפי עד צריכה האשה לחקור היטב שלא יחזור העד הראשון מעדותו ויאמר שקר הגדתי:

(יח) אעפ"י שהוא בעיר:    אין הדבר מבואר בהדי' בתשובת מהרי"ו (שממנו הוציא הרב דין זה סימן ט') רק דהתם קאי שהעד הראשון היה דר במדינה אחרת והראי' שמבי' (מהרי"ו בסימן הנ"ל) מהא דתנן ביבמות דף קך"א ע"ב שמע מן הנשים אומרות מת איש פלוני דיו ר"י אומר אפילו שמע מן התינוקות אומרות הרי אנו הולכין לספוד ולקבור את איש פלוני וכו' אמאי לא אמרינן לישיילי אינהו גופייהו עכ"ל אפשר לפרש ששמע מפי נשים ותנוקות במדינה אחר' דמסתמ' אם היו באותה העיר היו הכל יודעים וגם מה שמקשה בגמר' שם ודילמ' קמצ' שכיב (פי' דהגמר' מקשה על הא דאמרו התנוקות הרי אנו הולכין לספוד וכו' דילמ' חגב בעלמ' המיתו התנוקות ואסקו שמי' דחגב בשם איש פלוני כדרך שהתנוקות משחקים ולפ"ד הר' מהרי"ו שהתנוקות המה בעיר מאי מקשה בגמר' ודלמא קמצא שכיב) נשאלה את פיהם של התינוקות אלא ודאי מיירי שהתנוקות אינם לפנינו, ובמ"מ ראיתי בפ' י"ג מה' גירושין דין ט"ו כ' על הדין שכ' הרמב"ם ז"ל וז"ל כבר הודיענו שהעד שאמר שמעתי שמת פלוני אפי' שמע מאשה ששמעה מעבד הרי זה כשר לעדות אשה ומשיאין על פיו אבל אם העד או האשה או העבד אמרו מת פלוני ואני ראיתיו שואלין אותו היאך ראית וכו' (וכל זה הובא בסימן זה בש"ע סעיף ה') וכתב עליו המ"מ אעפ"י שכשהוא אומר שמעתי שמת אין אנו יודעין האומר הראשון כיצד היה יודע שמת אין דנין אפשר משאי אפשר דהכא כיון דאפשר ודאי שואלין אותו וכולי עכ"ל וא"כ כל שהעד הראשון בעיר א"כ גם אפשר הוא ולמה לא נשאל אותו ובפרט למ"ש למעלה ס"ק י"ז שהראשון יכול לחזור מעדותו:

סעיף ט

(יט) אעפ"י שהם מכחישים זה את זה:    ראיתי בשלטי הגבורים העתיק לשון ריא"ז שני עדים המעידים על מיתת הבעל והא' אומר נהרג הואיל ומכחישין זה את זה אינם נאמנים, והנה בגמר' מוכח להדיא דעדים המכחישים זא"ז בדרישות וחקירות דאינם נאמנים דהא בסוף יבמות דף קכ"ב ע"ב קאמר למאן דלא בעי דרישה וחקירה בעדות אשה משום דלדיני ממונות מדמינן לו (וכן איפסק' הלכת' בש"ע מטח"ה ריש סימן ל') וכשם דבד"מ ק"ל דעדו' שהכחישו בחקירו' עדותן בטילה כמו שנתבאר בש"ע מטח"ה סימן הנ"ל ס"ב א"כ ה"ה הכא וא"כ לדברי הרמב"ם דחשיב הכחשה בגוף הענין כעין הכחש' בחקירות (כמו שמבואר בפ"ג מה"ע והובא בטור ח"ה סימן הנ"ל ס"ג ובש"ע סעיף ב') א"כ הכא (בנ"ד שמכחישין זה את זה בגוף המעשה) מקרי הכחשה ואף דק"ל כר"י וכר"ש (יבמו' ד' קי"ז ע"ב) אחת אומר' מת ואח' אומרת נהרג ר"מ אומר הואיל ומכחישות זו את זו הרי אלו לא ינשאו ור"י ור"ש אומרים הואיל זו וזו מודות שאינו קיים ינשאו ופרש"י שתי צרות הבאות ממד"ה אחת אומרת מת וצרתה אומרת נהרג וכו' וכן פסק בש"ע סי' זה סעיף מ"ז היינו בצרות המכחישות זו את זו דהכחשה דצרה לא מקרי הכחשה (וסבר' זו דהכחשת צרה לא מקרי הכחשה נזכר ג"כ בתו' ביבמות דף קי"ח ע"א בד"ה דכל לא מת בעדו' אשה לא הוי הכחשה ע"ש וע"כ הרמב"ם והטור לא העתיקו רק לשון המשנה כצורת' אחת אומרת מת ואחת וכו' לא כבעל הש"ע שכתב הדין גם בשני עדים ולקמן בסעיף מ"ז גם הרב העתיק לשון המשנה זאת אומרת מת בעלי וכו') והרא"ש בתשובה כלל נ"א סימן ד' ששאלוהו בב' עדים שא' העיד שהיה הבן של מת אצל הקבורה והשני העיד שלא היה אצל הקבורה והבי' ראיה מן המשנה הנ"ל דף קי"ז ע"ב שאין זו הכחש' אף שבמתני' ההכחש' בגוף הדבר (א"כ משמע דהרא"ש לא ס"ל כהרמב"ם דהכחש' בגוף הענין הוי הכחש') אבל כ"ע מודו כל שההכחש' הוא בחקירו' שזה אומר מת היום וזה אומר מת אתמול עדות שניהם בטיל' כמו שהיא בדיני ממונות וכן הוא להדי' בתשובת הר"ן סימן מ"ז וכן הוא בש"ע לקמן סעיף כ"א ודברי הרב בב"ח המה תמוהין מ"מ דין זה בא' אומר מת וא' אומר נהרג תלוי באם שנפסוק כהרמב"ם שכל שהכחש' בגופו של דבר הוי כחקירות א"כ אינם נאמנים וזה הוא דעת ריא"ז והרא"ש בתשובה לא ס"ל כהרמב"ם ומחשיב זה לבדיקות ע"כ פסק דנאמנים ועיין בתשובת הריב"ש סימן רס"ו:

סעיף י

(כ) דחיישינן שמא שד הוא:    (כאן לא הביא ההיתר אם חזו ליה בבואה דבבואה) משמע דחש לסברת גאון (הביאו הטור סי' זה ס"ק י') דלא עבדינן בה עובדא, ולקמן סי' קמ"א סעיף י"ט הביא שני דעות להקל הדעה הראשונה סוברת דלא חיישינן לשד כלל דכל שיש חשש עיגון כמו שאין חוששין לצרה פי' שמא הצרה של אשה זו באה לקלקל את חברתה והשמיעה את קולה והלכה (יבמות דף קכ"ב ע"א) כך אין חוששין לשד והדעה השני' סוברת דגבי שד איכ' למיקם עלה דמילת' וצריך שיראו לי' בבואה דבבואה וכי חזו ליה מהני ולא אמרינן דאין אנו בקיאין כסברת הגאון:

סעיף יא

(כא) ולהרמב"ם צריך שידעו שהוא כתב ישראל:    המ"מ כתב למעוטי כתב כותי שלא הוכשר כותי אלא מל"ת ולא כותב ל"ת והב"י בספר בדק הבית כתב עליו וז"ל אין לו טעם שאם כתב בדרך מל"ת למה יגרע עכ"ל וכוונת הב"י דמיירי שאין כתוב בדרך מל"ת רק בדרך עדות ובאמת טעם המ"מ הבו דלא לוסיף עליה.

(והדין הזה של כתב ישראל הואיל ואתא לידי אעתיק מה שמצאתי בשאלה ותשובה מענין זה טופס התשובה שהשיב הרב הגאון מהר"ר מאיר כ"ץ אביו של בעל שפתי כהן ז"ל שהיה ר"מ ואב"ד בק"ק אמסטיבווי במדינת ליטא על השאלה ששאל ממנו מ"ו הרב המחבר ז"ל בעת שהיה ר"מ ואב"ד בילדותו בק"ק סלאנימא במדינת ליטא יצ"ו:

ממש"ה ועד מש"ה לא קם כמש"ה:

משה עלה /אל אלהים חיים/ מאד נעלה /כפיו פרושות השמים:

שבח וגדולה, מנה אחת אפים, ששון וצהלה, מספר ימיו כפלים:

העמק שאלה, משיב ישק שפתים, הגבה למעלה, בין צופים ורמתים:

אל עול"ה חברינו ועמית בתורה, בוצינא דנהורא, אספקלרי' המאירה, דמגלין ליה טמרא, אתרא דזקוקין דנורא. בפלפול וסבר', מרא שמעת' וגמר', אליו פי יקרא, שלמא כנהר', דיתיב בעילת' דרא, כחד בדרא ר"מ ואב"ד נ"י פ"ה ע"ה מוהר"ר משה יח"ן:

נדרש נדרשתי מאת רום מעכ"ת לחוות דעתי בעסק שכתב רום כ"ת וז"ל דמר בא אלי כתב ממדינ' וואלין מעיר אחת כותבים אליו איך מת שם בעירם יהודה א' מעירנו מזכירין שמו ושם אביו ושם אשתו הכל כאשר לכל אך שהכתב אינו מקויים:

יודיענו מעכ"ת דעתו הלכה למעשה איך כוונת הרמב"ם שצריך שידעו שהוא כתב ישראל אם פירושו של המ"מ (ר"ל שאינו צריך לקיים) או פירושו של הרשב"א שהוא קיום ממש עכ"ל, תשובה ע"פ עיון ראשון היה נראה לעשות מעשה ואשה זו שרי' והיינו טעמא אף על גב שהרי"ף והרא"ש סוף פ' בתרא דיבמות לא הכריעו בירושלמי אי הלכה כר' ירמיה שמשיאין אשה ע"פ שטר או כר' אבין שאין משיאין וכתב הטור בא"ה סימן י"ז ס"י שנראה לו לכאורה דעת הרא"ש לחומר' וכתב הב"י הר"ן ונ"י לא כתבו כן רק כתבו במי שאחזו והאשה בתרא שהרי"ף סמך אמ"ש במי שאחזו שלעדות אשה אפילו מפי כתבן וה"ה הרא"ש ס"ל כן והביא ג"כ הב"י שלדעת הרמב"ם איכ' מאן דס"ל צריך לקיים העד שבשטר הלא הוא הרשב"א אכן הנ"י ס"פ האשה בתרא והמ"מ והר"ן פ' מי שאחזו וכן הרמב"ן ס"ל שאינו צריך לקיים גם הרשב"א לא כתב כן אלא אליב' דהרמב"ם אבל הוא בעצמו לא נ"ל כן להלכה כמו שכתב המ"מ בשמו וא"כ הוי תרי רוב' דמינכר דא"צ קיום וליכ' למימר מה שא"צ קיום היינו ב' עדים אבל ע"א מיהו צריך דא"צ לקיים משמע כלל א"צ לקיים וראיה מהמ"מ דכשמוכיח שהרמב"ם א"צ קיום כתב מדלא כתב או שנודע מי כתבו כלומר אפילו בעד א' שיעיד פלוני כתבו וכן נראה מבואר מתוך תשובת מ"ו הגאון מהר"ם מלובלין שכתב ס"ס נ"ו ותחלת סימן נ"ז שאפילו מי שמצריך קיום די לו בע"א ומינה דמאן דלא מצריך קיום אפילו ע"א א"צ וה"ט למי שמצריך קיום שע"א מהני לדעתו כיון שמשיאין ע"פ ע"א אפי' עד מפי עד והכתב ע"א והמקיימו הוי כמו עד מפי עד ולא דמי לקיום שטרות דממון דלא עדיף קיום שטרות מעדות ע"פ וא"כ כל המתירין ע"פ כתב א"צ קיום, ואני אומר אף על פי שאיני כדאי להשיג על פוסקים הראשונים אשר מימיהם אנו שותים נ"ל שהרי"ף והרא"ש ס"ל לאסור בשטר אם לא נתקיים אחרי שנדע אשר באמת דבר תמוה בעיני שאם יהיה דעת הרי"ף והרא"ש להקל למה לא כתבו כן בהאשה בתרא ושבקי נפשייהו אפ' מי שאחזו ועוד לא הוי להו להביא אלא דברי ר' ירמיה ותניא כוותיה גם לא היה להרי"ף להביא כלל הירושלמי כיון דלא נפקא מינה מידי ע"כ נ"ל כיון שלא הכריעו בהאשה בתרא הניחו הדבר בספק ואזלינן לחומר' וה"ט דלא דמי להא דמי שאחזו דהתם ידעינן מי כתבו שכתב החרש לפנינו אבל שטר כזה אף על פי שאנו יודעין שישראל כתבו דילמ' פסול או קטן או אח' מחמשה נשים כתבו (שנתבאר בסימן זה סעיף ד') וכן נ"ל דעת הטור שכתב מתחלה ולכאורה נראה דאזלינן לחומר' קשה איך לא אסיק אדעתיה מה שכתב הרא"ש פ' מי שאחזו יותר מזה שהוא בעצמו כתב לשם וכן מי שנשתתק וכו' דמשמע דס"ל דליכ' מאן דפליג להכשיר מפי כתב א"כ למה כתב מתחלה הרא"ש לא הכריע אלא הוא הדבר אשר דברנו בהאשה בתרא מיירי שלא נודע מי כתבו גם הנ"י אפשר לפרש דבריו כן שלא התיר הרי"ף אלא בנתקיים ומ"ש אבל במי שאחזו וכו' אין כוונתו להכריע ההיא דהירושלמי אלא ר"ל דבההיא דמי שאחזו פסק להקל גם הר"ן לא כתב אלא ושמא סמך וכו' לא החליט כן לאמת אלא לשמ' וע"כ צריך אתה לפרש דברי הסמ"ג כן שהרי בסוף עשין נ' הביא ג"כ הירושלמי הזה ולא הכריע ולא כתב בשום מקום גבי עדות אמרינן מפי כתבם רק שכתב בעשין קכ"ז דאפי' בעדות ממון מעידה ע"פ ותימה למה הכריע בירושלמי כר' ירמיה דבלתי ספק עדות אשה קל מעדות ממון ועוד הירושלמי שהבי' ע"כ לא פליגי אלא בעדות אשה אבל בעדות ממון מבואר לשם שלא ע"פ כתבם תיובתי' אלא ודאי הירושלמי איירי בלא נתקיים השטר ואפ"ה איכ' דמיקל והוא לא הכריע ונראה להחמיר גם הג"ה מרדכי ביבמות כתב שהירושלמי לא איירי בדין שטר גמור ע"כ מי שסומך על ירמיה יש להכשיר בכתב שנכתב ואם יהיה כדברי הג"ה מרדכי או כדברי דאיירי שלא נתקיים אינו דומה הירושלמי להא דמי שאחזו דהו' שטר גמור ונתקיים ומשום הכי פסקינן שם להקל אבל בירושלמי לא הכריעו הרי"ף והרא"ש וסמ"ג וכוונתם להחמיר גם הג"ה מרדכי שכ' המקילין ס"ל דהירושלמי איירי בשאינה כתב גמור אבל לדעתי מה"ט כי היכ' דלא לסתור לההיא דמי שאחזו דאלת"ה קשה מנ"ל להקל בכן א"א יש להחמיר מלהתיר ע"פ כתב אף על פי שכתב המרדכי שנתפשט המנהג להקל היינו בשנתקיים, ותמהני על הב"י שכת' בש"ע בסי' י"ז סעיף י"א להרמב"ם צריך שידע שהוא כתב ישראל משמע מלשונו שלשאר פוסקים א"צ לידע שהוא כתב ישראל לא ידעתי מי הוא לו יהיה כדברי הר"ן שרי"ף סמך אפ' מי שאחזו שם ידעינן עכ"פ שישראל כתבו גם בירושלמי ל' שטר משמע של ישראל הוא וכן הוא בסמ"ג ונודע שישראל כתבו, ואפשר שכתבו בשם הרמב"ם הואיל בפי' כתב זה הלשון, ועכ"פ אין להשגיח בש"ע דבפשיטות פסק להקל כי לטעמיה אזל כמו שכתב הב"י שס"ל דר"ן ונ"י ס"ל דהרי"ף והרא"ש מקילין וכבר הודעתי שאפכ' נראה מדברי הרי"ף והרא"ש וגם מנ"י אין הכרח שיסבור כן שיסברו הרי"ף והרא"ש להקל ולאו למגנ' הבין הרשב"א בדברי הרמב"ם שצריך לקיים כמו שכתב המ"מ בשמו ובלתי ספק נוסח' אחרת נזדמנה לו בדברי הרמב"ם או מטעם אחר ס"ל דהרמב"ם איירי בנתקיים א"כ הרמב"ם אליב' הרשב"א ורי"ף ורא"ש וסמ"ג ס"ל שצריך שיתקיים השטר א"כ א"א להקל ראש נגד פוסקים הנ"ל בע"א גם מ"ו הגאון מהר"ם מלובלין כתב בסימן הנ"ל שצריך שיתקיים השטר אלא שמקיל אפי' בע"א וטעמו ונמוקו עמו כתבתי לעיל בכן נ"ל שלא להקל להתיר אשה ע"פ כתב שמת אא"כ נתקיים ויצא מזה למחות בנשים מלהתאבל ולקונן על בעליהם ע"פ כתב שלא נתקיים כי היכ' דלא ליפוק מיניה חורבא ותנשא לאיש אשר לא כדת אשר כבר קדמוני הפוסקים שלא תתאבל בעדות אשר לא תנשא וכל המרים ראשו בהוראה זו לקולא, קורא אני עליו רבים חללים הפילה. ורוב חדוה וגילה. מאל נורא עלילה, לאשר לו הגדולה ותפארת ותהלה, ממני ד"ש דמר יומם ולילה, אהוב בלב ונפש וקטן לבית אהרן מאיר אשכנזי בלא"א הר"ר משה הכהן זלה"ה:

תשובה מענין זה ממ"ו א"א המחבר ז"ל להרב הנ"ל

מאיר עיני חכמים בהלכה, אשרי העם שלו ככה, מה' ישא ברכה, שמורה לו וערוכה, אהובי הגאון נ"י עמוד התוך אשר בית ישראל נשען עליו כמהור"ר מאיר יצו ה' הברכה באסמיו ולכל השואבים מי בארו לכלם שלום אקרא דברי פי חכם כן באו אלי יום אתמול כי יעבור בנשף בערב יום והנה מ"כ נחפז לדרכו והנה באשר חשקי לישא וליתן בדברי תורה עם הספר בקוצר מופלג והנה בעיקר הדין ג"כ הסכימה דעתי לדעת מעלתך שלא להתירה בלא קיום ג"כ מכח מקצת טעמים שכ' מעלתך מאחר שרי"ף ורא"ש וסמ"ג לא הכריעו וללמוד ההכרעה מההיא דמי שאחזו ג"כ די לבא מן הדין וכו' מה התם כשנודע מי כתבו והבאתי ראיה לזה מדברי הר"ן בתשובה (הביאה הב"י בסי' זה בס"ק מ"ט) בענין קברתיו כתב ג"כ מאחר שהבעיא לא נפשטא במקומה וצריכין לפושטה מההיא דדיגלת א"כ דוקא כי ההוא עובדא והבאתי עוד ראיה מדברי ת"ה בסי' ר"מ שכ' בשם א"ז שצריך לדעת מי הוא הכותב וידוע כי בעל ת"ה היה גדול שבאחרונים ומימיו אנו שותים, ועוד לדעתי גם הרב ב"י ומהרמ"א בש"ע לא היה דעתם ברור שכוונ' הרמב"ם היה כפירושו של הה"מ דא"כ היה להם לסתום ולכתוב שעכ"פ צריך שידעו שאינו כתב כותי וכמו שכתב הה"מ דמל"ת התירו ולא כותב לפי תומו וגם שאר פוסקים לא מצינו שנחלקו על הרמב"ם בזה ולמה כתב זה בשם הרמב"ם ע"כ היה נראה בעיני שגם הרב הב"י לא היה ברור בעיניו פירושו של הה"מ מאחר שהה"מ כתב פירושו דרך אפשר וסיים בדבריו אבל הרשב"א וכו' משמע שגם הה"מ בעצמו נסתפק בכוונת הרמב"ם וכן עשה הרב ב"י בתחלה פסק כדעת האחרונים שא"צ קיום ואח"ז כ' לשון הרמב"ם כלו' לדעת הרמב"ם יש להסתפק אם צריך קיום או לא ומ"ה סיים מהרמ"א וכן ראוי להחמיר בכן גם בזה הסכימה דעתי לדעת מעלתך ומחיתי בידה להתאבל מאחר שיש להסתפק ג"כ בדעת הרי"ף והרא"ש וכמ"ש למעלה, אך אשר רום מעלתך הפריז על המדה וסיים בדבריו שכל המרים ראשו בהוראה זו לקולא וכו' לא כן אני עמדי כי ודאי אם היה בא אלינו כתב ממרחקים שלא היה באפשרי לקיימו, היה ראוי לסמוך על גדולי האחרונים וכמו שמשיאין ע"פ בת קול (שנתבאר בסי' זה סעיף י') ולא חיישינן לצרה בשעת הסכנה כן לא נחוש בכתב שמא כתבו' א' מן הפסולים לעדות אשה ומ"ש מעלתך אם איתא שדעת הרי"ף והרא"ש להקל למה הביאו הירושלמי ה"ל לסמוך אההוא דמי שאחזו אין זה קושי' כלל דהא פלוגתא דירושלמי סתמא היא ומאן דאסר אסר אפילו בנתקיים ומאן דמתיר מתיר אפילו בלא נתקיים דאל"כ נימא מר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי אלא ודאי מדסתמו משמע דבכל גוונא פליגי וא"כ יפה למדו ההכרע' מההיא דמי שאחזו דלית הלכתא כמ"ד דלא מהני שטר אפילו במקויים וממילא קם הילכתא כאידך דמכשיר בכל ענין וע"כ הביאו הירושלמי ללמוד לפסק הלכה כמאן דמיקל לגמרי שלא היינו יודעים אם השמיטו הירושלמי לגמרי אלא ודאי ברורין הדברים שאם לא כתבו רק ההיא דמי שאחזו לא היינו מתירין רק בנתקיים הכתב ע"כ הביאו ההיא דירושלמי להורות כי מאן דמחמיר מחמיר סתם אפילו כעין ההיא דמי שאחזו ומאן דמיקל מיקל לגמרי אפילו בלא שום קיום וע"כ דברי המחמיר נדחו מההיא דמי שאחזו וא"כ קם ליה הילכתא כדברי המיקל ואין לבדות מלבנו דעה שלישית ולו' דלית הילכתא כתרווייהו מאחר דבירושלמי לא הביא רק שני דעות, ועוד מאחר דחזינן דחכמים הקילו בעדות אשה מאד וא"כ הוא ק"ו בן בנו של ק"ו מה בעדות ממון שהחמירה תורה שע"פ שני עדים כשרים יקום דבר לא הצריכו קיום רק שחז"ל החמירו מאחר שהלוה יש לו טענה על השטר אין להוציא ממון בלא קיום הכא דהקילו אפילו שפחה מפי שפחה מהי תית' צריך קיום ועוד קיום זה מה הוא דבשלמא גבי ממון יש לחוש שמא מלוה בעל השטר זייף עדים להוציא ממון מן הלוה אך כאן אין לחוש רק לצרה או לפסול ובשעת הסכנה ק"ל דמשיאין ע"פ בת קול ולא חיישינן לצרה ע"כ נראה פשוט במקום עיגון כתב הנמצא כתוב בכתב ישראל ולא שכיחי כותים שיודעים לכתוב בכתב ישראל שחזקה שישראל כתבו לא חיישינן לצרה ולפסול רק תלינן ברוב ישראל הכשרים לעדות זו כמו דלא חיישינן בבת קול והנה ראוי עוד להאריך בענין זה רק שאין הפנאי מסכים ודי בזה לע"ע והיה זה שלום מאד"ה ומנאי דברי אהו' הדש"ת כל הימים בלב תמים משה בן לא"א מוהר"ר יצחק יהודא המכונה לימא ז"ל ועיין בקונטרס העגונות סי' ט"ז:

(כב) שחוששין שכתב כן מפני הקול שיצא:    לאו דוקא דגם במסל"ת הדין כן דבלשון בני אדם אומרים מת פלוני על מי שטבע בנהר או נהרג במלחמה וכן הוא בגוף התשובה (בת"ה סי' רמ"א) ומביא ראיה מרב נחמן יבמות דף קנ"א ע"ב) דאמר אכלו כוורי לחסא ונשבע על כך אף על פי שלא היה היתר לאשתו (וסיים שם בלשונו השתא רב נחמן היה אדם גדול וצדיק וחסיד אשתבע על הרוב ועל דבר ההוה ורגיל כ"ש הכותים דבלא"ה פיהם דבר שוא שסומכין על הרוב ודבר הרגיל לדבר ולעשותו כוודאי) וא"כ עד שמעיד מפי עד שאמר שפלוני נהרג איכא למיחש דילמא בל' העולם מי שנהרג במלחמה לא חייש לסמתרא (תחבושת כך פירש"י יבמות דף קי"ד ע"ב) ומגיד שנהרג פלוני ואין להתיר בזמן המלחמה על עדות כזו כשיודעים שמת במלחמה אף שהעד אמר סתם נהרג ועיין מה שאכתוב לקמן גבי שמע מקומנטרסין של כותים ס"ק כ"ח:

סעיף יב

(כג) כדרך שבודקין לגיטין:    לקמן סי' קנ"א מבואר בדיקת גיטין:

סעיף יג

(כד) אבל אם שמע מפי שוטה או קטן:    לאו דוקא ה"ה אם העד הראשון שוטה או קטן ג"כ לא מהני רק דאורחא דמילתא דהם אינם באים לב"ד רק השומע מפיהם ועיין בפסקי מהרא"י סי' ר"כ מה שרצה רב א' לדקדק ולחלק בין המעיד מפיהם להם מעידים בעצמם והרב מהרא"י סתר דבריו ע"ש:

(כה) לא מהני עדותן כלל:    עיין בפסקי מהרא"י סי' ר"כ שכתב בשם א"ז שהוא מחלוקת ראב"ן וראבי"ה וראבי"ה מכשיר אפילו לאחר זמן ובשל תורה הלך אחר המחמיר ולפ"ז אם קטן א' מספר לאלתר שמת וקטן אחר מספר לאחר זמן שלא מת יש לחוש לחומרא לדברי ראבי"ה ולא תנשא וכן אם קטן מספר לאחר זמן שמת ונתקדשה האשה צריכה גט:

סעיף יד

(כו) וכן אם אמר פלוני מת וכו' ויש מחמירין:    הב"י כתב (בסי' זה ס"ק י"ד) בשם מוהרר"י טאיטצק שבכל בתי דינים שהיו בסאלני"ק בימי איתני וגאוני עולם שהיו בה פשט המנהג להתיר וכו' ע"ש:

(כז) שהם מחזיקים ידי עצמם בכזב:    זה לשון מהרר"י בפסקים סי' ל"ד משו' דאינהו דהעלילו ודנו עבידי לאחזוקי שקרייהו שהרגו כדין:

(כח) אבל שאר כותי' מסל"ת וכו':    אף דהיה אפשר לידחות דמהרא"י לא כתב דין זה רק ע"פ הרמב"ם דס"ל דהטעם דאין נאמנים דאינהו דהעלילו ודנו וכו' וכמ"ש בס"ק לפני זה וכמבואר להדיא בדבריו שכתב דין זה ע"פ הרמב"ם והיה אפשר לומר דאליבא הטור בשם הרא"ש (שכתוב בסי' זה ס"ק י"ז שאפילו אמרו נהרג שלא על ידן אינם נאמנים) חיישינן לכל כותי האומר שפלוני נהרג ובדין הוא כדי לתת חיזוק לערכאות שהרגו היהודי כדין מ"מ הראיה שהביא מהרא"י לא יחלוק עליה הרא"ש (דמהרא"י הוכיח דאם שמע מפי שאר כותים דנאמנים ומביא ראיה מדאמר בגטין דכ"ח ע"ב) שמע מקומנטריסים של נכרים (ממונים ליהרג רש"י) איש פלוני נהרג אל ישיאו את אשתו ולמה אמר שמע מקומנטריסין ולא אמר שמע מן הכותי' איש פלוני נהרג בקומנטריסין עכ"ל וא"כ לפי ראיה זו הרא"ש ג"כ מוד' בזה אבל יש לדקדק במ"ש מהרא"י בת"ה סי' ר"מ דמי שטבע בנהר וכותים מסל"ת שפלוני מת דאין להתיר אשתו דלפי סבר' רוב העולם מי שטובע בנהר אומרים עליו שמת ומה שהכותי מל"ת הוא לפי סברתו א"כ אם הכותי מסל"ת שפלוני יהודי נהרג בקומנטריסין למה לא נאמר שהכותי לא ראה שנהרג רק ששמע מפי הערכאות והוא אינו חושד שאומרים דרך התפארות רק שהם אומרים אמת ודברי מהרא"י בעצמם בפסקיו סי' ל"ד (שממנו הוציא הרב דין זה) יש ליישבם דמה שהתירו נשי הקדושים מיירי שאמרו בעיניהם ראו ההריגה וספרו המעשה איך היה אבל מדברי הרב מהרמ"א בהג"ה זו משמע כל שאומר הכותי מסל"ת פלוני נידון בערכאות דנאמן וע"ז קשה למה לא נא' שהכותי אומר זה מפי השמועה ובדדמי כמו שפסק מהרא"י בעצמו בת"ה סי' ר"מ ויש ליישב קצת וצ"ע למעשה ובפרט אם אנו יודעין שהכותי האומר לא היה אצל המעשה כשנדון בערכאות ועיין בתשובת הרב ב"י סי' ד' מדיני מסל"ת בדף ק"ח:

סעיף טו

(כט) כותי שהסיח ל"ת תחלה:    כלו' אף על פי שהתחלת דבריו לא הספיק להתיר כההיא פונדקית (יבמות דף קנ"ב ע"ב) שהתחילה לבכות ושאלה איה חברינו ואפ"ה מתירין על פי סוף דבריה כי התחלה מורה שגם הסוף אמת:

(ל) אף על פי שהיה אצל הכותי ששאל:    כלו' אף על פי שהכותי המעיד ל"ת היה אצל הכותים הנשאלים והם הגידו שהיהודים חוקרים ודורשי' אפ"ה כל שלא שמע הכותי המעיד מפי היהודי השואל איה חברינו הוי מל"ת אבל אם שני כותים או הרבה עומדים ביחד והיהודי שואל לאחד מהם איה פלוני והשני משיב מת ודאי לא הוי מסל"ת כל שהמגיד שמע מפי יהודי שחוקר ודורש אף שלא שאל אותו מ"מ מקרי משיב לשואל ונראה מלשון הג"ה זו שאם יהודי אחד שאל לכותי איה פלוני והשיב מת וזמן רב אחר זה הגיד הכותי מסל"ת בפני יהודים אחרים שמת פלוני אינו נאמן דאל"כ ה"ל למנקט רבותא ולמפלג באותו כותי עצמו דהיינו דוקא במה שמשיב לשואל הוא דאינו נאמן אבל במה שמל"ת פעם אחר בשעה שאינו נשאל נאמן אלא ודאי בכותי אחד לא אמרינן שנאמן ודי בזה שמקילין ששאלת כותי אחד אינו מזיק להגדת הכותי השני אף על פי שהגיד לו הכותי הנשאל להכותי המגיד ובלבד שהכותי המגיד לא שמע מפי השואל הן עתה הן פעם אחר אך באמת הוא חומר' גדולה וכי בשביל שאשתקד שאלו אותו לא יהיה נאמן עתה במל"ת ובפרט אם מל"ת בפני כותי למה לא נאמין לדבריו בשביל שאשתקד שאלו אותו ועיין בתשובת בן לב ח"ג סימן ע"ו:

(לא) וכן בכל מקום דאיכ' פלוגת' בדינים אלו אזלינן לחומר':    ראיתי בס' משאת בנימין בסימן מ"ד גם בסוף הספר בהג"ה ש"ע שלו (גם בסימן צ"ח ק"ח ק"ט) כי בשם הרב המזרחי דאזלינן לקול' והבי' ראיה ממס' עדיות שבשעת הדחק יש לסמוך אדברי יחיד וכו' כל שכן כשיהיו המקילין רבים ואחרונים שבוודאי ראוי לפסוק כוותייהו וכו' וסיים בהגהת ש"ע שלו ובלי ספק שאלו ראה דברי הרב המזרחי שהיה פוסק כותיה ולקול' כי בתראי הוא וטעמו ונמוקו עמו עכ"ל הרב בעל מ"ב והנה באמת טרם ראיתי בדברי הרב המזרחי היה תמוה בעיני מאיזו ראיה דאף אם יהיה הפירוש כמ"ש הרב המזרחי דבשעת הדחק יש לסמוך אדברי יחיד היינו היכ' דלא פליגי בשעת הדחק אז אמרינן דלהכי נכתבו דברי היחיד ושלא בשעת הדחק יעשו כדברי המרובין ובשעת הדחק יעשו כדברי היחיד אבל היכ' דפליגי בשעת הדחק כגון בעיגון או בדיני נפשות ודאי הלכה כדברי המרובין ודברי היחיד נכתבו לטעם המבואר בעדיות במשנה האחרת שאם יאמר אדם כך אני מקובל יאמרו לו כדברי איש פלוני שמעת ואפשר ליישב כי גם בעיגון אין כל העגונות שוות כי אשה זקנה אשר אינה רדופה להנשא א"צ להקל ולסמוך על דברי היחיד ובפרט היכא שמצפין על עדות שיבאו עוד בזמן קרוב אשר תוכל להנשא על פיהם ולפעמים היכא שהעגונה ילדה ורדופה להנשא יש לחוש פן תצא לתרבות רעה ואם לא נקל כדברי היחיד אין תרופה לעיגון שלה ע"י עדות אחרים זה מיקרי שעת הדחק וכמו שהרב בעל מ"ב זכר בתשובה ההיא החילוק הזה אך ראיתי דברי הרב המזרחי בסי' ל"ו לא כ' שם מ"ש הרב בעל מ"ב בשמו וזה לשון הרב אין ראוי להניח כל התנאים והגאונים המקילין בזה ללכת אחרי המחמירים שהרי שנינו במסכת עדיות למה נזכרו וכו' יסמוך עליו כגון בשעת הדחק כדפריש בעל א"ז וכו', אין לך שעת הדחק גדול מזה וכו' עכ"ל הרי דכוונת הרב שאין אנו צריכים לילך אחר המחמיר ומאחר דאשכחן פוסקים רבים ועצומים שהקילו בו וכ"ש שהם אחרונים וראו דברי הראשונים וכ"ש שעשו מעשה בהוראתם ומעשה רב איך לא נפסוק כמותם נמצא משמע להדי' מדבריו דכל היכא דהסברות שקולות וליכא כל הני למעליות' אז אין ראוי להקל ונמצא דאין כאן מחלוקת בין הרב המזרחי ובין הריב"ש ובעל ת"ה ומהר"מ המחמירין עיין בגוף התשובה של הרב המזרחי:

(לב) ובלבד ששאלו אותו שלא בפני ישראל:    (אבל אם שאלו אותו בפני ישראל לא הוי מל"ת) ונראה פשוט דכ"ש אם שאלו אותו בשם ישראל אף שלא בפני ישראל דכל שהכותי יודע שיש תועלת לישראל בהגדתו אין זה מל"ת וע"כ כתב הר"ן בתשובה (הביאו הב"י סי' זה, ס"ק ט"ז) אם השליח שאל לאשת המומר אין זה מל"ת ובחנם כתב הב"י שהר"ן חולק על מהרא"י (ועיין בב"י התשו' באורך ותבין דברי המחבר):

(לג) והגיד אומדנות המוכיחות:    לאו דוק' הגיד ה"ה אם יש בלאו הכי ראיות ואומדנות שמת ואפילו אין כאן עדות כלל כל שהתירה חכם ונשאת על פיו ואיכ' כאן אומדנ' דמוכח דדומה למים שאל"ס (דפסק בסי' זה סעיף ל"ד אם נשאת לא תצא גם כאן) לא תצא וע' בגוף התשובה ולמעשה צריך להתיישב בזה):

סעיף טז

(לד) כותי מסל"ת מפי כותי מסל"ת:    ואם העיד הכותי ל"ת איך ששמע מפי ישראל שהעיד ע"פ שאלה אינו נאמן דמאחר שהוא אומר מפי מי שכוונתו להעיד גם הוא בעצמו מתכוין להעיד מיקרי, וכן מצאתי שכתב הרב מהרר"א אשכנזי בתשובה (כמדומה לי שהרב הזה הוא בעל מעשה ה') ואין דבריו מוכרחים וצריך להתיישב בדבר למעשה:

(לה) אזלינן מספיק' לקול' וכו':    ויש חולקין בזה מה שנרשם כאן בדפוס שהדעה הראשונה הוא דעת מהרי"ק הנה הרואה יראה שם שלשונו הוא כמ"ש הר"ן כותי מסל"ת מפי כותי מסל"ת וע"כ נראה שהוא ט"ס והדעה הראשונה הוא דעת ת"ה סי' רל"ט ובפסקיו סי' רכ"ג ומיהו היה אפשר לומר דא"צ לעשות מחלוקת בין הפוסקים דגם מהרי"ק והר"ן ס"ל כדעת ת"ה והא דכתבו מפי כותי מל"ת הוא לאפוקי שאם הכותי הראשון בודאי אינו מל"ת כגון שהכותי הראשון אמר להתפארות או ע"י שאלה של ישראל או כמ"ש למעלה ששמע מישראל המעיד וכוונת הלשון כאלו אמר מפי כותי שהוא מסתמא מל"ת כל שלא ידענו להיפך שאינו מסל"ת אבל הריב"ש סי' שע"ז כ' שהרי אין הכותי בקי להכיר אם חברו היה מל"ת משמע דסתמ' לא אמרינן דהיה מסל"ת וכן מצאתי שכתב הרב מהרר"א אשכנזי וכתב עוד אף שפשט הגמרא מורה כדעת ת"ה מ"מ אין זה מספיק לעשות מעשה נגד הר"ן והריב"ש ומהרי"ק ומי יתייצב לפני בני ענק וכ"ש להקל באיסור א"א:

סעיף יז

(לו) איש שיצא מכאן עמי מת:    לדעת הר"ן שהובא בהג"ה לעיל סעיף י"ד גם כאן צריך שיאמר כמה היה נאה או מת פתאום וכיוצא בדברים אלו:

(לז) והם אסורים בקולר:    מל' זה משמע דוקא כה"ג שהם אסורים בקולר הא לאו הכי חיישינן דילמא הנהו כולהו אזלי לעלמא או אחד מהם נפרד מהם ואחרים הם אלו שמעיד הכותי עליהם אבל רש"י פי' ביבמות (דף קכ"ב ע"א) קולר חבורה משמע דמנין עשרה בלחוד הוי סימן ולא חיישי' דלמא כולה או מקצתן אחריני נינהו:

סעיף יח

(לח) וי"א שכל זה דוקא שהזכיר העד שם עירו וכו':    מפשט לשון הג"ה זו משמע שיש כאן שלשה דעות חלוקות ודעה א' צריך שמו ושם אביו ועירו ולדע' ב' אפילו בשמו לחוד סגי ודעת השלישי' מכרע' דבשנים סגי שמו ושם עירו או שמו ושם אביו ובאמת המעיין בדברי הפוסקים אין כאן מחלוקת כלל ואין כאן רק דעה אחת (הג"ה מהמחב' אבל בפסקי מהרא"י סי' רפ"ד משמ' דכל דלא הוחזקו שני' שנתכסו מן העין מתירין על שמו ושם אביו לחוד עיין שם שמפרש כן דברי הרא"ש ועיין בס' מלחמו' ה' עכ"ה) כי איך יעלה על הדעת אם יעמוד עד אחד במקום אחד ויאמר פב"פ מת ולא הזכיר שם מדינה ועיר שאשה שתשמע לקול זה ויודעת ששם בעלה כך תלך ותנשא ולא תחוש שאולי שבכל העולם יש גם כן אחד ששמו כך ובגמרא אמרינן דהיכא דשכיחי רבים ושיירות אמרינן דלמא אתרמי שמא כשמא ואיך אפשר שבכל העולם לא יהיו שני יוסף ב"ש מכ"ש כשהזכיר שמו לבדו כמה יוסף איכא בשוקא א"ו לעולם צריך הוכח' שבעל' של זו מת ולא התיר הרא"ש אשת מכלוף בן מלול הביאה הב"י סי' זה ס"ק י"א אלא שאשתו ידעה שיצא בעלה ע"ד לילך לפאס והעד העיד שנהרג סמוך לפאס לא חיישינן דלמא בעלה אזל לעלמא ואחר אתא לפאס ונהרג והוי ממש כהאי (יבמו' דף קט"ו ע"ב יצחק ריש גלותא הוי קאזיל מקורטבא לאספמיא ושכיב אביי אמר חיישי' לתרי יצחק ר"ג ורב' אמר לא חיישינן) ולו' דלמא גם אחר אזל לאספמיא אף על גב דשכיחי שיירתא לאספמיא מ"מ אין זה ודאי שמי ששמו כשמו הלך ג"כ לאספמיא וכן ההיא תשובה דלקמן בסי' קי"ח ס"ק מ"ב מיירי שאשת ר' אשר בר סיני יודע' שבעלה הלך ללמוד לטולטילא לישיבת הרא"ש לא חיישינן דלמא אחר ג"כ הלך דמאחר דלא הוחזקו שנים הולכין וכן היכא שמוכח מדברי העד שכוונתו על זה כגון שהנאבד והעד והשומע מפי עד כלם מעיר אחת ואומר לו דע שפלוני מת אף שלא הזכיר שם אביו אם אין אחר בעירם רק זה ודאי אשתו מותר' שכל שמזכיר שמו סתם ודאי על בן עיר שלהם מספר לו וכן כל כיוצא בזה אם מצאו כתוב בכתב ישראל בעיר א' פב"פ מת ודאי על בן העיר זה מעיד וכן מצאתי כתוב שכתב הרב מהרר"א אשכנזי בתשובה בשם רבו מהר"י טיטצק וכן מ"ש הטור בשם הרי"ף דאפילו הוחזקו שני' בעיר א' משיאין אשת האחד צריך ג"כ לפרש דמיירי שהאחד בודאי הלך לאותו מקום שנמצא ההרוג והשני לא ידענו מה היה לו תלינן במצוי דמסתמא שזה שהלך מביתו אדעת לילך לקורטבא הוא בודאי מת בקורטבא והשני שלא ידענו להיכן הלך אזל לעלמא אבל אם א' הלך מאתנו זה שנה והשני הלך מקרוב ובא כתב אלינו ממקום אחר תושב עירכם ששמו כך מת אצלינו אין זה הוכחה שזה שהלך מקרוב מת שם יותר מן האח' שהלך כבר ועיין בב"ח מה שנדחק כאן ובקונטר' אחרון ואפשר לפרש דבריו ג"כ כמ"ש אך א"צ לחלק בין קרוב לרחוק (שמפרש הב"ח דברי האלפסי דפסק דאף הוחזקו ב' יב"ש ולא שכיחי שיירות משיאין את אשתו והובא דבריו בטור סי' זה ס"ק י"ח ופירש הב"ח וז"ל והיכא דלא שכיחי שיירתא והוחזקו ב' יב"ש באותו מקום נמי תלינן להקל ונראה דמיירי דיב"ש א' יצא כבר מן העיר ויב"ש השני נשאר בעיר ומקרוב חודש או חדשים יצא גם הוא מן העיר השתא כיון שידוע ע"פ עדים שיב"ש יצא מקרוב מאותו מקום ובא לכאן ומת אף על פי שאין מכירין אותו אם הוא אותו שיצא כבר ממקומו או הוא שיצא מקרוב תלינן יותר באותו יב"ש שיצא מקרוב מת כאן ולא תלינן שאותו יב"ש שיצא כבר ממקומו חזר למקומו וחזר ויצא ממקומו ובא לכאן ומת ואותו יב"ש שיצא ממקומו מקרוב אזיל לעלמא והוא חי וכו' לפיכך תלינן להקל ואמרינן דאותו יב"ש שיצא ממקומו מקרוב הוא שבא לכאן ומת ותנשא אשתו לכתחיל' וכו' עכ"ל) אבל אם נמצא ההרוג במקום דשכיחי שיירו' והוחזקו שני יוסף ב"ש בעיר א' דאיכא תרתי לריעותא אף דהא' הלך בודאי למקום זה חיישינן דילמא השני ג"כ הלך למקום זה מאחר דשכיחי שיירות ומה שפי' בב"ח בקונטרס אחרון (אקושיא שהקשה הב"ח דלמאי דכתב הרא"ש בפרק האשה שלום בפלוגתא דאביי ורבא שהבאתי לעיל בתחל' הסעיף גבי יצחק ריש גלותא דמיירי בדשכיח שיירתא ולא הוחזקו עכ"ל הרא"ש ומשמע ודאי בהוחזקו ולא שכיח שיירתא אף לרבא חיישינן לתרי יצחק ר"ג וכמ"ש הרא"ש בפ' כל הגט בתחיל' סי' ג' דיותר יש לחוש שאותו המצוי בעיר עובר דרך שם אפילו במקום שאין השיירות מצויו' ממה שנחוש שבא אחר מעיר אחרת ועבר דרך שם ואפילו במקום שהשיירות מצויו' וא"כ למה כ' הטור דרב אלפס והרא"ם מתירין אף בהוחזקו ולא שכיחי שיירתא ואינה אסורה עד דאיכא תרתי לריעות' וע"ז כתב הב"ח ומיישב הקושיא דמוכח מדברי הרא"ש בפרק כל הגט בסוף סי' ג' במסקנא דבעיגון בעינן תרוייהו לריעותא הוחזק ושכיחי שיירת' ובהוחזק לחוד משיאין אשתו של אחד וע"פ פירושו לחלק בין קרוב לרחוק עיין שם והנה המעיין בדברי הרא"ש לשם יראה שאין הפשט כן ממה שמוכיח הב"ח ממה שכתב הרא"ש רבא סבר לה כרבה דל"ח עד דאיכא תרתי לריעותא הוחזקו ושכיחי שיירתא היינו לרבה בגיטין (כתב כן דס"ל כך) אבל לא לרבא דהא כבר כתב הרא"ש לפני זה בסמוך (פלוגתא דאביי ורבא הנ"ל) דע"כ מיירי בלא הוחזקו ושכיחי שיירת' (דרבא ס"ל לא חיישינן ואביי ס"ל דחיישינן אבל בהוחזקו ולא שכיחי שיירתא אעפ"י דליכא תרתי לריעותא חיישינן כמ"ש לעיל בשם הרא"ש מה שכתב בפ' כל הגט בתחלת סעיף ג'):

סעיף כא

(לט) ואפילו אם הוכחשו בבדיקו':    כלומר פשיטא שאין צריך לחקרן אלא אפילו אם חקרן והוכחשו בבדיקות מאחר שאין הכחשה מן החקירות שהזמה תלוי בהם עדותם כשיר' וכבר כתבתי בסעיף קטן י"ט מזה:

סעיף כג

(מ) או פלוני במקום פלוני:    בטור (ס"ק ך"ג) הגירסא פב"פ ממקום פלוני וכן הוא במהרי"ק ונתן טעם משום אין מכירין אותו ואיכא ריעותא צריך שם אביו ושם עירו אבל בהרמב"ם (פי"ג מה' גירושין דין כ"ג) הגריסא כמ"ש כאן וצ"ל כמ"ש למעלה (ס"ק ל"ח) בדאיכא הוכחה שעל מקום זה אומר דאז סגי בשמו ושם אביו:

סעיף כד

(מא) ופרצוף פניו קיימים:    הם הלחיים עצמם ואין משגיחין לא על העיני' ולא על הפה ב"י בשם הרמ"ה (תחלת סי' קכ"ד):

(מב) דחיישי' לשאלה:    סתם וכתב אפילו ארנקי ושאר כלים דאמרינן ביבמות (דף ק"ך ע"ב דלא מושלי אינשי אפ"ה חיישינן הכא דעכ"פ לא הוי סימן מובהק גמור ולאו דוקא לשאלה דה"ה למכירה או לאבידה חיישינן הכי ועיין בפסקי מהרא"י סי' קס"א משמע קצת דלא חיישינן לשאלה באותן כלים הנזכרים בגמר' (דהיינו ארנקי וכיס וטבעת ואוכף):

(מג) ואפילו ק' סימנים שאינם מובהקים:    בפסקי מהרא"י סי' קס"א מביא דעה אחת דמצרפין סימני כליו לשאר אומדנו' וכן משמע בתשובת מהרי"ק סי' קפ"ד דכמה סימנים ביחד מצטרפין אעפ"י שכל א' לבדו לא הוי סי' בהצטרף כולם יחד הוי סי' מובהק דא"א שיזדמנו כל הסמנים יחדיו באיש א':

(מד) אבל שינים גדולים וכו':    לא הוי סי' בפסקי מהרא"י כתב זה על שהעידו ששני שיניים באמצע השורה של לחי העליון היו גדולים מהנהו שבשני צידיהם וע"ז השיב דבדקינן בהרבה בני אדם ומצינו דרובם הם כך וכו', משמע הא אלו היו שנים האחרים גדולים מה שאין נמצא כן לרוב העולם הוי סי' מובהק:

(מה) ה"ה בכותי מל"ת:    בא"ז מביא דעת ר' שמחה ור' נתן דס"ל דאין מל"ת נאמן רק כשאומר שמת או נהרג משום דלא צריך ט"ע אבל מצאתי פלו' הרוג עם סימנים היכ' דאיכ' למיחש דילמא אחר הוא וצריך ט"ע וכל ט"ע צריך עיון וט"ע זה דמל"ת שאין דעתו להעיד אלא שאומר ממיל' לא סמכינן עליה דבשלמ' (ישראל שמתכוין להעיד איכא למימר נתן בו ט"ע בכוונה וכו') הובאו דבריהם בת"ה סי' רצ"ט ובתשובת מהר"ם פדווא' סי' ך' וסי' ל"ו עיין עליהם, ועיין בקונטרס העגונות סי' ך"ו:

סעיף כה

(מו) וחלקו עליו האחרונים:    מדלא סתם להדיא דלא כר"ת משמע קצת דלא נדחו דבריו לגמרי ומצרפין דעת ר"ת לשאר אומדנות והוכחות:

סעיף כו

(מז) אבל אחר ג' אין מעידין עליו:    (מצאתי כתוב במקום אחר כתב א"א מ"ו המחבר ז"ל וז"ל עוד יש ריעותא שמא הוא לאחר ג' ימים ואף שלפי עדותו הוא תוך ג' ימים מה בכך הא כל החששות הם דלאחר ג' חיישינן שמא נשתנה צורת המת וסבור שהוא המת ואינו אלא אחר וא"כ נ"ד נמי מה שראה לעת ערב שנהרג אחיו הוא בדדמי סבר שמת ובאמת אינו מת ועדיין הוא חי בעולם, ואותו שקבר ביום ג' לא היה אחיו רק איש אחר שנהרג לפני ג' ימים ונשתני' צורתו לאחיו וכבר מבואר דבר זה בתשובת הריב"ש ובתשובת ראב"ח והא דמעידין תוך ג' היינו שיודעין בודאי שזה הנקבר לא עברו ג' ימים ממיתתו וכבר טעה בזה הרב בעל משאת בנימין עכ"ל,

ודין דתוך ג' ימים הואיל ואתא לידי הרב המחבר א"א מ"ו ז"ל אעתיק פה תשובה בדין זה ואם שהתחלת התשובה היא בדין עד מפי עד ומהראוי להיות מקומה לעיל בסעיף ג' אך באשר עיקר תשובה ההיא בנוי' ומיוסדת בדין מצאו תוך ג' ימים העתקתיה פה, במותב תלתא וכו' וזה לשונו כמר יחזקאל בר יונה איז היא בק"ק מיסטעצקי גיוועזן פר ג' שנים ער איז צו ריק גיקומין אז ער איז גוועזט גנגין גיוואר צו ווערין פון זיין זון יונה אז מען האט גזאגט דאז ער איז נהרג גווארין האב איך אום גפרעגט אויף זיינם זון יונה האט ער משיב גוועזין זייא גאט גיקלאגט דאז ער איז בעו"ה נהרג גווארן אונ גילוב צו גאט דז איך האב גוואר גווארין דז ער איז בק"ק לוקאב צו קבורה קומין אונ מאן האט מיר גוויזין זיין קבר וויא ער ליגט אונ קעפ"נק של יונה בני האט מאן מיר געבין האב איך מוזין פר קופין אוף צערונג איך האב קיין זון מיין נייערט יונה הנ"ל איז איין זון גוועזן אונ דר איז בעו"ה נהרג גווארן אזו האב איך אלז גהערט מפי כמר יחזקאל אביו של כמר יונה הי"ד הנ"ל עכ"ל,

מוביל כתבי זה הביא לידי גביות ב"ד הנ"ל ומענה בפיו שהיה עוד גביות ב"ד בידו של העגונה הנ"ל ונאבד ממנו בדרך והנה לכאורה נראה שעדות אביו של בעל העגונה מספיק להתיר כלתו מאיסור העיגון דהא העיד שנקבר בנו בק"ק לוקאב והראו לו קברו ואף שחמותה אינה נאמנת חמיה נאמן כדאית' בירושלמי שזכרים הדומין לאלו ה' נשים נאמנים והועתק בהגהות אלפסי (הובא לעיל בס"ק י') אך יש לפקפק ולחוש מה שנסתפק רב א' בתשובת הרב ב"י בדף ק"א ע"ב אם יצא קול בתחלה שפלוני נהרג במקום פלוני ואח"כ באו אחרים ואמרו בפני הרבה אנשים שפלוני נהרג יש לחוש שמחמת קול הראשון אמרו כן דלאו כ"ע דיני גמירי דכשמתפשט קול פשוט במדינה שפלוני נהרג אם ישאל א' לחבירו על פלוני ישיב לו שנהרג ויסמוך על קול פשוט ששמע ואף שלא ידע בודאי שנהרג ואף שהרב ב"י נחלק עליו בתשובה וכתב דיש לחלק בין קול של טביעה לקול של הריגה וכ' אל הרב הנ"ל דלדבריו לא שבקת חיי שיועיל שום עדות הא סיים בדבריו מכל מקום אם אפשר לשאול לעדות הראשונים איך ידעו שנהרג שלמה כרו"ב נראה דנכון הדבר כדי שלא יצא מתחת ידי ב"ד דבר שאינו מתוקן וכו' והנה קרוב לודאי אם נשאל לאביו הנ"ל, מי שהראה לקבר בנו לא הגיד לו שהיה אצל ההריגה רק ע"פ גביות ב"ד שנגבה בעסק הנ"ל הגיד לו והעיד ואם גוף הגבאת ב"ד לא היה מועיל לדינא א"כ בנ"ד ג"כ לא יועיל וכבר הכה הרב המובהק ראב"ח על קדקד המקילין בעד מפי עד יותר מן העד הראשון,

וגם הר"י בן לב אף שצידד להקל לא מלאו לבו להתיר למעשה רק בדאית' תרתי לטיבות' והנה גוף הב"ד לא ראיתי ואף שכבר יצא הדבר מפי האחרונים להקל בספק ג' ימים כמו שהעיד הרב ר' אהרן בן ששון והרב מהר"י בן לב אבל כשהדבר נוטה שהוא לאחר ג' ימים כמו ששמעתי בנ"ד ובכ"ש בודאי לאחר ג' ימים עדיין לא יצא הדבר להקל נגד משנה שלימה שאין מעידין עליו אלא תוך ג' ואף שהרבה מהפוסקים מקילין והרב ר' עזריאל עשה מעשה כשיטת ר"ת וכן פסק מהר"ם וכתב ב"י בתשובה דכדאי המקילין לסמוך אפילו שלא בשעת הדחק ומכ"ש בשעת הדחק מ"מ הלא נודע כי הרמב"ם והסמ"ג והרשב"א והריטב"א והרא"ה והרמב"ן והריב"ש חולקין על זה ובפרט כי הריב"ש הוכיח בטוב טעם דלא כר"ת ולדידהו אשה זו בחזקת א"א קיימא ומי יקיל ראשו להתיר אשה זו שהיא א"א לדעת הרמב"ם והרשב"א ושאר גדולי פוסקים והכלל מי שרוצה להקל בודאי ימצא פוסקים שיהיו לעזרו אך אם נלך בדרך הפוסקים שפסקו שכל מחלוקת בדיני עגונה היא ספק א"א ודמי לשני כיתי עדים המכחישים זה את זה שהבא עליה באשם תלוי קאי ע"כ צ"ע גדול להקל ואף שהרב בעל משאת בנימין העיד בשם הרב המזרחי להקל בדיני עיגון (הוא בדברי המחבר לעיל ס"ק ל"א) כבודו במקומו מונח לא עיין יפה בדבריו כי לא נמצא שם כך וא"כ אשה זו בחזקת א"א קיימא ואף שנמצא בדברי האחרונים חכמי הדור שלפנינו הרבה קולות בדיני עיגון אין ראוי להעמיד יסוד על דבריהם וכבודם במקומם מונח כי מוכח במקומו' הרבה שלא דקדקו בדבריהם ע"כ אין בידי להתיר עד שישלחו לידי גוף הב"ד הראשון ואז אכתוב דעתי וה' יאיר עיני בתורת משה בן לא"א מוהר"ר יצחק יהודה המכונה לימא ז"ל, והנה אחר זה נגבה עוד עדות בענין זה והעיד א' שביום ו' הביא פריץ א' לעיר בגדים והכירו כולם שהוא של יונה מראזנ' י"א וביום ג' שאחר יום ו' מצאו ההרוג יונה הנ"ל עכ"ל:

(והא לך שכתב א"א מ"ו המחבר על עדות הנ"ל):

באשר עדיין ידי משה כבידים כי אינני בקו הבריאה עדיין ה' ישלח לי רפואה שלמה ע"כ אבא בקצרה אשר כתב בגביית ב"ד שביום ו' הביא פריץ א' בגדים והכירו כולם שהם של כמר יונה מראזנ"ייא וביום ג' הביאו ההרוג והכירוהו שהוא יונה מראזנ"ייא בעל הבגדים הנה ודאי הדין בזה שההרוג הזה לא יצא מכלל ספק ג' וכמו שכתב הנ"י לדברי התוספות (פרק האשה בתרא דף קנ"ב ע"ב) היכא שיצא קול איש פלוני מת ולאחר ג' ימים מצאוהו מת והכירוהו לפי פרצוף פניו או בסימנים ט"ע שיכולים להעיד עליו ונשאת אשתו על פיהם ממ"נ אם הקול היה אמת אין אנו צריכין עדות אחרת ואם לא הקול אמת הרי אינו לאחר ג' וא"כ ה"ה בנ"ד וממ"נ או שנהרג ביום ו' או שנגזל ביום ו' ונהרג אחר שבת וא"כ לא יצא זה מכלל ספק תוך ג' ואך ממה שיש להסתפק כי מאחר שהעדים לא הזכירו רק שמו ולא ידעו שהוא בעלה של האשה הזאת העגונה וא"כ צריך חקירה אם לא נחסר עוד א' ששמו יונה מאחר שלא הזכירו שם אביו וא"כ חקירה זו קשה ומי יודע אולי זה שלשה שנה הלך נער א' מראזנ"ייא שמו יונה וזה הוא שנהרג ונקבר בלוקאב ובעלה של זאת העגונה עדיין קיים והרב ב"י בתשובה אחת שכתב ג"כ להתיר אשה אחת ע"י חיפוש שיחפשו בסופיא"ה אם לא נחסר א' רק בעלה של זו כתב בזה הלשון ומיהו בדיקה זו קשה דמאימת מתחילין דילמ' מזמן רב יצא יהודי א' מסופיא"ה וזה נהרג ואעפ"י שהגידו קצת סי' בזה הסי' הזה לאו מובהק הוא דטובא אינשי הוי הכא ונראה דיש לשאול כל איש ואשה מהקהל אם זוכרים מיום היותם בסופי"אה אם נאבד משם יהודי שיש בו הסי' הזה הבלתי מובהק ואם יאמרו שלא נאבד או נאבד א' ולא היה בו סי' בלתי מובהק זה שאומרים הרצחנים, א"כ ודאי הנאבד הוא בעלה של זה שיש בו הסי' הזה הבלתי מובהק וצריך לבדיקה זו מומחה וירא שמים ויודע לחקור ויהיה מתון שלא ילך חשכים עכ"ל הרב הב"י בתשובותיו וא"כ בנ"ד נמי בדיקה זו קשה מי יודע כמה נערים הלכו מראזנ"ייא זה זמן רב אשר שמם יונה הן אמת אלו נוכל לברר שבעל' של זה הלך ללוקאב ובידו סחורה הנקרא בלשון רוסי"א באגט"י נענז"י ולא חזר לביתו היה אפשר לצדד היתר כמו שצידד שם הרב בתשובה שצ"ל ששני אנשים נחסרו מראזנ"ייא ושניהם שמם יונה ושניהם הלכו ללוקאב ולשניהם היה קעפנ"ק בלשון אשכנז סחורה באג"ט נענ"זי ועל זה היה ראוי לסמוך קצת ואף שהרב ב"י גמגם שם קצת והביא ראיה מההיא דמהרי"ק סי' קפ"ד ע"כ אתם מבפנים לחקור ולדרוש אם יש לחוש ליונה אחר ואתם ראיתם גוף הב"ד וההעתקות תוכלו לצרף הרבה סימנים בלתי מובהקים כעין ההיא דמהרי"ק ואם יהיה נראה לכם שאין לחוש ליונה אחר תוכלו להתיר עגונה זאת וה' עמכם בדבר המשפט דברי הכותב בידים רפות משה וכו':

(מח) אלא אחר זמן מרובה:    לא נתן שיעור לזמן מרובה וצ"ל דלעולם כל זמן שאין מתקלקלת צורתו ונרקב עד שא"א להכירו מעידין עליו דכך טבע המים שצומתין מראה הפנים לזמן מרובה עד שמתחיל להירקב ולפול ואז א"א להכירו וע"כ לא נתן זמן ושיעור לזמן מרובה ועיין בב"ח שכתב דלזמן מרובה היינו כל זמן שאין רואין בו שינוי בגופו ובצורתו:

(מט) מיד כשהעלוהו מן המים:    לאו דוקא מיד ה"ה בתוך שעה ראשונה אבל נשתהה קצת בתוך שעה שניה אין מעידין עליו כך דקדקו המ"מ והר"ן מלשון הרמב"ם (בפ"ג מה' גירושין דין כ"ב) וע"כ אמרו בגמ' דחזיוהו בשעתיה ולא אמרו לאלתר ועיין בתשובות הריב"ש סי' ש"פ מ"ש מזה:

(נ) וכן אם היה בו מכה:    מסתימת ל' זה משמע אפילו היה מכה באיזו מקום שיהיה מן הגוף חיישינן דילמא נתפח ונשתנ' צורת הפרצוף וא"א להכירו ומ"מ משמע דוקא שהיה בו מכה בחייו ולא נתרפאת המכה דאז אמרינן מיא מרזי מכה אבל אם כבר נתרפא' המכה בחייו או נעשה בו מכה לאחר מיתה שאכלוהו דגים וכיוצא בזה לא שייך לומר מיא מרזי מכה:

(נא) אזלינן לחומרא:    אף על גב דבספק ג' ימים איכא פלוגת' כמו שנתבאר בסעיף שאחר זה כאן דאין שיעורו אלא שעה אחת אזלינן לחומרא שיותר מצוי ששהה יותר משעה אחת כן כתב הר"ן סי' ע"א והובא בב"י:

סעיף כז

(נב) מותרת לדברי הכל:    כבר כתבו האחרונים שזה קאי על סברא הראשונה דוקא ועיין בקונטרס העגונות סי' קע"ז, (ובמקום אחר מ"כ כתב א"א מ"ו המחבר ז"ל וז"ל עיין בש"ע שם כתב לד"ה אמרינן היתר זה וליתא וט"ס הוא וצ"ל לדעה הראשונה והיא דעת התוס' אך לדעת המחמירין חיישינן שמא הקול אינו אמת ועדיין חי הוא וזה הנמצא נהרג לפני כמה ימים ואחר הוא עכ"ל):

סעיף כח

(נג) ע"י ט"ע של גופו וצורתו:    מדברי המרד' משמע דס"ל דבט"ע דצורתו לחוד סגי כל שאין חבלה בפניו:

(נד) ואינו מחוור בעיני האחרונים:    כאן לא כתב שחלקו עליו כמ"ש למעלה סעיף כ"ה דמשמע שלא נחלקו עליו להדיא רק שלא היו מחוורים בעיניהם אבל הריב"ש סי' שע"ח כתב בתחלה דאפילו ר"ת לא אמר אלא בג' ימים וכו' אבל בהא דמיא דקאי על ההוא גברא דטבע בדגל' דגופו שלם היה דהא קאמר אסקוהו אגישרא ולא על פניו וחוטמו לבד אמרו כן וכו' אלמא אפי' בגופו שלם דומיא דההיא אמרינן מתפח תפח ומיהו גם דברי ר"ת ז"ל נדחין וכו' לימא שאני התם שהיה גופו שלם אלא ודאי ליתא וכן השיג עליו הרשב"א ז"ל הרי אתה רואה שדחו דברי ר"ת בגודא רבא:

(נה) ויש מחלקין דכל מי שהיה אצלו כשנטבע:    דברי הג"ה זאת לא נתפרשו ובטור כתב שהרואה הטביעה אינו נאמן לומר הכרתיו בט"ע אפי' מיד אם לא שמכירו ע"י סימנין ומי שלא ראה הטביעה אם המת שלם נאמן להעיד עליו בט"ע בלא סימנים ואפילו לא ראה מיד ואם אינו שלם רק פרצוף עם חוטם לא סמכינן אט"ע בלא סימנים כלומר אפילו מיד והא דאמרינן לעיל אם שהה אחר שהושלך מן המים אין מעידין צ"ל ג"כ באינו שלם או בראה הטביעה והנה המעיין בדברי בעל המאור יראה שס"ל דבלא ראה הטביעה מהני אם ראה מיד ובראה הטביעה לא מהני אפילו ראה מיד משום דאמר בדדמי ועיין בדברי הריב"ל חלק א' שאלה א' ודברי הרב ר' בצלאל סי' כ"א ובדברי הריב"ש סי' שע"ח מה שכתבו מזה ואכתוב מזה בדף מיוחד באריכות אי"ה:

(והואיל ואתא לידן דיני טביעה הצגתי פה תשובה מא"א מ"ו המחבר בדינים אלו על פי מעשה שבא לידו ויתבאר לך התוכו(?) קצת מחלוקת הגאונים מהר"י ב"ל ומהר"ר בצלאל הנ"ל)

מעשה בא לידי ביהודי א' שמו פנחס מק"ק ארלא היה אצלי יום ה' ז"ך אדר ראשון בעסק משפט שהיה לו ולקח ממנו כתב חתום בח"י בעסק משפט אשר היה לו ביום ו' כ"ח אדר יצא קול איך נטבע כמר פנחס הנ"ל בנהר גדול ההולך שני פרסאות מן העיר וקול זה נתפשט מכח זה כי היהודי הנ"ל כאשר יצא ממני יום ה' הנ"ל בא אל כפר א' סמוך לנהר הנ"ל וביקש מאנשי כפר שיעבירוהו המים על המעבורות שקורין פרו"ם ורצה ליתן להם דמים מועטים והמה לא נתפייסו בסך שקצב להם ואמר להם אבטח על המזל ואלך דרך המים הנקרשים כי באותו יום היו המים במקצת מקומות נקרשים ובמקצת מקומות פתוחים בכן הלך מאתם לא נודע מה היה לו אם הלך דרך המים הנקרשים או לא הלך וביום ה' הנ"ל הלך יהודי א' על המעבורות וראה מרחוק מאד איש א' נטבע בתוך המים והיה פשוט בדעתו שהוא כותי כי היה רחוק בעיניו שיהודי יסכן עצמו עבור דבר מועט והנה ביום ו' בהשכמ' באו כותים מק"ק ארלא ועברו המים דרך המעברות ושאלו להם הכותים המתעסקים בהעברת המעבורות פגעתם את היהודי פנחס מארלא ואמרו לא ראינו אותו ואמרו הכותי' בודאי זה הוא שנטבע אתמול וספרו להם דברים הנ"ל כי לא רצה ליתן רק דמים מועטים וסיכן נפשו ואמר שילך דרך המים ובודאי הוא נטבע ומכח זה באו הכותים מארלא אלינו והוציאו קול שפנחס מארלא נטבע אחר זה קודם חשיכה נתפשט הקול ששקר הוא ולא נטבע הוא רק כותי א' וקודם ליל ו' סמוך לשבת הלך כותי א' מאנשי הכפר הסמוך לנהר והוציא את האיש הנטבע מן המים וחפש באמתחתו אולי ימצא מעות אצלו וראו אותו מרחוק שאר כותים ובאו ג"כ אליו והביאו האיש הנטבע אל הכפר והכירו שהוא יהודי והודיעו הדבר ליהודים הדרים בתוך התחום שמצאו יהודי א' שנטבע בנהר ולא הלכו מיד כי היה כמו ב' שעות בלילה ובבוקר ביום השבת הלכו אל הכפר והכירו אותו בט"ע שהוא כמר פנחס מק"ק ארלא והביאו אותו אלינו במוצאי שבת וביום א' בהשכמה הלכו כמה אנשים לראותו ואמרו כלם שהם מכירים אותו בט"ע שהוא כמר פנחס מק"ק ארלא גם הגידו בו סימנים דהיינו שהיה בו פצע בצוארו ורושם הפצע עדיין היה ניכר גם בידו הגידו בו סי' שהיה בו ג"כ פצע א' וכן היה עוד מצאו בו' סי' שומא א' על בטנו גם הכירו הפסקים והכתבים שלקח ממני היו באמתחתו וכל בגדיו עליו הכירו והיה נקרש מאוד יבש היה כעץ ממש ולא היה אפשר לקוברו מחמת שידיו היו בולטות למעלה עד שתוך שלשה ימים שהיה מונח בבית החורף נתפשטו אבריו ונקבר פה וקודם הקבורה לא היה ניכר הרושם שהיה לו בידו כי נתפשט העור והרושם שבצואר היה ניכר קצת לא כאשר היה בתחילה ואחר הקבורה באה אשתו והגידה בו סימנים הנ"ל שהיה לו פצע בצואר וביד גם שומא בבטנו גם הכירו כל בגדיו והנה האשה הזאת עומדת לפנינו בוכה במר נפשה להגיד לה דבר המשפט רוצה להתאבל על בעלה ולבכות עליו במספד מר וכאשר יעברו ימי אבלה טב לה לשבת טן דו ובאשר החלל נמצא בגבולי אכתוב הנראה לע"ד ודבר זה יפתח בקטנים ויסתיים בגדולים, ראשון לציון פשט לשון הגמר' בשילהי יבמות וה"מ דכי אסקוהו חזיה בשעת' אבל אשתהי מיתפח תפח, אין ללשון זה הכרע אם כשנשתהה חוץ למים גרע טפי משהה ג' ימים ביבשה ואפילו לר"ת דמיקל ביבשה לאחר ג' ימים כמבואר בתוספות מודה הוא דהיכ' דהיה במים ולא חזיוהו בשעתיה דאז בודאי מתפח תפח ואין מועיל שום ט"ע אפילו בכל גופו שלם, או נימא דחומרא זו לבד מחמרינן במים אף שלא נשתהה במים ג' ימים כל דלא חזיהו בשעתיה היינו כאלו הוא ביבשה לאחר ג' ימים וכמו שכתבו הרמב"ן והרשב"א אבל מ"מ לא גרע טפי מאלו נשתהה ביבש' כמה ימים ואפ"ה התיר ר"ת, והתוספות כתבו בפשיטות דהיכא שאינו נחבל בפנים שיוכלו להכירו אפילו לאחר כמה ימים וא"כ ה"ה בנ"ד אף שנשתהה חוץ למים לילה אחת מ"מ נסמוך על ט"ע שהכירו אותו מאחר שכל גופו שלם ולא נחבל בפניו כלל, והנה התוספות כתבו בפ' האשה שלום דף קט"ו ע"ב בד"ה מהני סימנים על הא דמסקינן התם דבעי ט"ע וסימנים ותימא היאך משיאין נשי בני אדם שטבעו ע"י ט"ע בלא שום הכרת סימנים וכו' וי"ל וכו' אבל אם צורת פניו שלימה שריא אפילו אחר כמה ימים מפשט לשון זה משמע דאפילו נשתהה ביבשה כמה ימים אחר שפלטוהו המים קודם שראוהו שרי כמו מצאו הרוג ביבשה ויש לדחות דכוונת התוספות דאפילו נשתהה זמן מרובה במים מועיל ט"ע כשראו אותו מיד וא"צ סימנים רק בנפח' צורת הפנים ולא איירי התוספות רק בראו אותו לאלתר והרא"ש כתב ויראה הא דבעינן ואסקינהו קמן וחזינהו לאלתר וכו' פשט לשונו מורה דמי שלא ראה הטביעה אין צריך שיראהו לאלתר, וכבר ראיתי שני גדולי עולם נחלקו בתשובותיהם בפירוש דברי הרא"ש הלא המה הרב מוהר"ר יוסף בן לב ח"א סי' א' והרב מהר"י בצלאל סי' ך"א והעולה מדברי מוהר"י ב"ל שהרא"ש אינו מסכים לחילוק השני שכתב לחלק בין הגוף שלם לאינו שלם והוא לקוח מתוך דברי התוספות אלא עיקר הסכמת הרא"ש הוא לחלק בין אותם שראו הטביעה לאותם שלא ראו הטביעה ועולם בעינן לאלתר דוקא רק דבראה הטביעה לא סגי בט"ע לחודיה וצריך סימנים בהדי ט"ע ובלא ראה הטביעה סגי בט"ע לחודיה ועכ"פ לאלתר דוקא ועדיין אפשר לומר דשני עדים המכירים בט"ע א"צ ראיה לאלתר דע"כ לא אמרינן דבעינן ראייה לאלתר היינו בעד א' ואף על גב דעד שלא ראה הטביע' אינו אומר בדדמי היינו לענין זה דסגי בט"ע לחודיה אבל מ"מ איכ' למיחש דילמ' אומר קצת בדדמי אבל שני עדים המכירים בט"ע א"א כלל בדדמי וא"צ שיראוהו לאלתר אבל אין חילוק זה מוכרח דאפשר לומר דע"א שלא ראה הטביעה הוי כשני עדים ובתרוויהו בעינן לאלתר דא"א להכירו לאחר זמן אף על גב דא"א בדדמי ואין החסרון מצד העדים רק מצד המת שנשתנה וא"א להכירו אבל בדברי הטור מפורש להדיא דהיכא דהוא שלם ולא ראה הטביעה לא בעינן סימנים ולא לאלתר אפילו בע"א:

והרב מוהר"ר בצלאל פירש ג"כ דברי הרא"ש להקל דעיקר כוונתו לחלק הא דבעינן לאלתר היינו לאותם שראו הטביעה אבל לאותם שלא ראו אין צריך שיעיד בפי' לאלתר וסתמו כפירושו ואחר זה כתב הרא"ש אפילו אם בודאי לא ראו לאלתר אם לא ראו הטביעה ומצאו שלם אין צריך לא סימנים ולא ראייה לאלתר,

הן אמת שיש להקשות על דברי הרב מוהר"ר בצלאל ולפרש דברי הרא"ש בפי' אחר ולחומר' וליישב מה שהקשה על הרב מוהרר"י ז"ל אך איני תוקע עצמי לדבר זה מאחר שהטור כתב להדיא להקל במצאו שלם ואין צריך לאלתר מסתמ' גם כוונת הרא"ש כך הוא ובתר רישא גופא אזיל .

הן אמת שגם דברי הטור אינם מוכרחים לפרש להקל דאפשר לומר דהא דלא מצריך הטור לאלתר היינו בידוע לנו שנטבע האיש הנאבד במים שאין להם סוף אבל מצאו איש נטבע במים צריך שיראו אותו לאלתר וכבר נזכר חילוק זה בדברי האחרונים בדרישה של מהרו"ך ובב"ח אך באמת אין חילוק זה מתקבל על הדעת דסוף סוף מכירין אותו בט"ע ומה לי שיודעים שנפל למים או לא הט"ע לא נשתנה בשביל זה וגם לא נזכר חילוק זה בגמ' ובשום פוסק וכבר כתב מהרי"ק שאין מדרכו של הטור לפרש דין מה שלא נזכר בשום פוסק אם לא שיכתוב שיראה לי ע"כ נראה פשוט לדעת הטור הבנוי על דעת הרא"ש כל שמכירין אותו בט"ע וגופו שלם מעידין עליו ולא בעי לאלתר וכל זה הוא ע"פ דעת התוס' ור"ת שכל שהוא שלם מכירין אותו אפילו לאחר כמה ימים וכ"כ מהר"י קלון בתשובה סי' קכ"א מאחר דבתראי מסכימים לדעת ר"ת כדאי הם לסמוך עליהם אפילו שלא בשעת הדחק גם הרב מהרר"י ב"ל בח"א סי' ו' כתב מיהו כי דייקינן שפיר אשכח דרוב מן הפוסקים נטו אחר סברת ר"ת ה"ה מהר"ם והרא"ש ובעל הטורים ואדם וחוה וזולתם גם הרב מוהר"ר אליה מזרחי בסי' ל"ט פסק כדרי ר"ת בשם רב יהודאי גאון דבט"ע גמור שישנו ראשו ורובו שלם מעידין עליו אפילו לזמן מרובה כל שהוא ניכר בחייו ומעידין עליו גם הרב ב"י אף שבש"ע כתב על דברי ר"ת שאינו מחוור בעיני האחרונים מ"מ בתשובותיו פסק למעשה כדברי ר"ת גם הרב מהור"ר יוסף כהן שהיה מורה הוראה בק"ק קראקא הביא בספרו שארית יוסף ג"כ דברי ר"ת להלכה למעשה,

אך ראיתי חבל נביאים מתנבאים בסגנון אחר כי הריב"ש כתב בתשובה שהרשב"א השיג על ר"ת והביא ראיה מהגמר' דא"כ מנ"ל לפשוט דר"י ב"ב לקולא פליג (יבמות דף קס"א ע"א) דילמ' ההוא מעשה היה בכל גופו שלם ויש לדחות ראיה זו דהא אכתי קשה דילמ' היה בהם סי' מובהק דלכ"ע מהני אפילו לאחר ג' ימים אלא צ"ל שהמעשה היה ידוע להם שהנטבעים היה באופן זה דפליגי ת"ק ור"י ב"ב עוד כתב שם הריב"ש להדיא דאף ר"ת המיקל מודה במים כל שלא ראו אותו לאלתר דלא מהני שום ט"ע,

וגם מהרר"י ב"ל כתב בתשובה א' דהרשב"א והר"ן והריטב"א סברי דבכל גווני צריך חזיוהו בשעתיה וכן פסק הר"ן בתשובותיו הלכה למעשה לאיסור אפילו בספק אשתהי גם הרב ראב"ח נוטה בתשובותיו להחמיר דלא כר"ת גם ראיתי בעל משאת בנימין סי' מ"ו לא רצה לסמוך על דברי הרא"ש בענין אם נשתהה שעה אחת אחרי עליתו מן המים והרב בעל דברי ריבו' מסתפק בזה ועושה מזה ספק ספיק' והנה מי ירום ראשו להקל מאחר ששלימים וכן רבים נוטים להחמיר הן אמת ראיתי כי הרב בעל משאת בנימין פסק בשם הרב המזרחי דכל דאיכ' פלוגת' בדיני עגונה הולכים להקל והביא ראיה ממסכת עדיות וכו' (הנה כל הדברים הנזכרים כאן המה מוזכרים אות באות כבר בדברי המחבר סעיף קטן ל"א בכן לא רציתי לכפול הדברים ולהשחית דיו ונייר חנם והרוצה לעיין יעיין בסמוך בסעיף הנ"ל) ולדעתי הדבר פשוט דכשם דגבי שני עדים אומרי' מת ושנים אומרים לא מת אזלינן לחומרא דאוקי אשה בחזקת אשת איש ומה לי עדים ומה לי דיינים וא"כ אשה זו בחזקת איסור עומדת ומי יתירה מספק, אך יש עדיין מקום להתיר אשה זו מאחר שהיו בו שלשה סימנים בגופו שני רשומים של פצע והשומא אף על גב דשומא לאו סי' מובהק הוא וכן רושם שהוא צלקת פסק הר"ן דלאו סי' מקרי אף על פי שמהרמ"א ומהרא"י כתבו דרושם הוי סי' אפשר דכוונת' רושם טבעי לא רושם של מכה דהוא צלקת וכבר כתב הרב בעל משאת בנימין מזה אך נראה דחבור ענינים אלו הוי סי' מובהק דרחוק דג' דברים אלו יחד ימצאו באיש א' ובפרט בצירוף המלבושי' דאין לך חשש גדול מזה דמאחר דיצא מאתנו בבגדים אלו ביום ה' ובכתבים שבידו ונמצא ביום ו' סמוך לחשיכה בבגדים ובכתבים אלו ואיך אפשר שנזדמן יהודי אחד ממקו' אחר ולקח כל בגדיו עם כתביו בו ביום ונטבע ותוך מעל"ע נשתנה פניו ממש דומה לבעל המלבושים ואתרמי שהיה לאיש הנטבע ג"כ רושם בצווארו ובידו ושומא בבטנו ודאי לפי המושכל אין לך סי' מובהק גדול מזה ובפרט בעת הקור הגדול דרחוק מן השכל לו' דאתפח תפח בזמן זה שנמצא יבש כעץ ובדוחק גדול שנתפשט אבריו בג"י בבית החורף וכן הקיל בעל מ"ב בסימן הקור בסי' ק"ד כל זה נר' להלכ' אך למעשה יש להסתפק הרבה דמ"ש בעל מ"ב בשם המזרחי סי' ע"ח דחבור סימנים הוי סי' מובהק לא מצאתי זה בתשובה אדרבה בסי' ע"ד כתב וא"ת לא מן השם הוא זה וכו' משמע מדבריו שאין סומכין על חיבור סימנים יחד ופשוט בעיני שהוא ט"ס בספר מ"ב מ"ש בשם הרב המזרחי בסי' ע"ח וצ"ל סי' ל"ח ששם כתב המזרחי הנה א"כ יותר ראוי שיקראו חסרון הגודל של רגלו הימנית וחסרון השער של ראשו כמין טבעת וכו' וכ"ש חבור שני סימנים יחד וכו' כי חיבור שני סימנים א"א שימצאו חבורם בעצמו לזולתו מן האישי' אבל באמת אין כאן מקום ללמוד מדברי הרב שחבור סימנים מועיל כסי' מובהק דהתם מיירי בסימני' שכל א' לעצמו הוא סי' מובהק לדעת הרב רק שדרך כ"ש כתב שמה שמועיל נפרד כ"ש שיצדק מחובר אכל מה שלא נק' סי' מובהק לבדו ומה שלא יצדק נפרד אולי לא יצדק ג"כ מחובר וא"כ מאחר שנתבטל עדות שהעיד הרב בעל מ"ב בשם הרב המזרחי קשה בעיני להקל מסברא וכן מצאתי שהרב מוהרר"י ב"ל בח"א בסי' ח' נסתפק בזה וסיים שם שאין להקל אף על פי שמצד שיקול הדעת יש להקל ומ"מ לא מצינו רמז לדבר בשום אחד מהמחברים וכי מפני שאנו מדמין נעשה מעשה וכו', וא"כ קשה מאד בעיני להקל בלא ראיה ברורה ואף שמצינו שהרא"ש בתשובה צירף הרבה דברי' יחד בההיא דאשר בן סיני אף דקצת מהם לא הוי סימנים כלל וכן עשה מהרר"י קלון בההיא דוד בר שלמה מרוסיא מ"מ יש לחלק דהת' הזכיר העד שם המת וגם שם אביו בנדון דמהרי"ק רק שלא הזכיר שם המקו' עוד יש לברר בנ"ד כי בפניו היו קצת בהרות מחמת הטביעה כעין חבורות אם זה נקרא מכה או דוקא כעין פצע ממה שנפצע בבשר אבל חבורה שהעור שלם רק מתחת נתקבץ הדם ונשתנה מראה העור לירוק שקורין ברוין או בלויא לא שייך לו' בזה מיא מרזי מכה שלא היה מכה כלל רק שהמי' גרמו שינוי זה בעור ולדעתי א"א לשום נטבע שלא ישתנה עור הפני' קצת מחמת המיתה הפתאומי' שנאספו הדמי' יחד עכ"ד:

סעיף כט

(נו) שמא לא היו רעבי':    אבל א"א שמא נעשה לו נס כדניאל דאין מזכירין מעשה ניסים וע"כ בסמוך בכבשן אש מעידין עליו ואין אומרים שמא נעשה לו נס כמו שנעשה לחמ"ו ודלא כירושלמי (הביאו התוס' יבמות דף קכ"א ע"ב בד"ה אין מזכירין מעשה ניסים כתבו נפל לגוב אריות אין מעידין עליו שמא נעשה לו נס כדניאל נפל לכבשן אש אין מעידין עליו חוששין שמא נעשה לו נס כחמ"ו) בב"ח כתב דגמרא דידן מיירי באופן שלא שייך נס ובשנפל למקום עמוק ולא ידעתי איך לא שייך נס בכ"מ:

סעיף ל

(נז) לתוך כבשן האש:    כתב המ"מ בשם הרשב"א דוקא כבשן אש שהוא עמוק שלא יכול לעלות ממנו הא לתוך מדורה אין מעידין עליו שמא יצא משם לשעה א"נ אף לתוך מדורה והוא ששהה עליו כדי שישרוף עכ"ל (פי"ג מה' גירושין דין י"ז) וצ"ל כן גם ביורה רותחת דבסמוך:

סעיף לא

(נח) ראוהו צלוב:    היינו צלוב ממש משום דאפשר שיחתך החבל ויחיה ולא ידעתי למה הקיל הב"ח ומפ' צלוב בידיו:

(נט) אף ע"פ שדקרוהו או ירה בו חצים:    במשנה תנן [דף ק"ך ע"א] אין מעידין על המגוייד (פרש"י לשון גודו אילנא מנותח ומלא פצעים וחבורות חרב) ובגמר' משמע דאפילו במקום שעושה טריפה כגון מן הארכובה ולמעלה לא תנשא אם לא במים (דגמר' פריך על הא דמתני' מדתני אין מעידין על המגוייד למימרא דמגוייד חיי ורמינהו אדם אינו מטמא עד שתצא נפשו ואפילו הוא מגוייד טמא לא מטמא הא מיחיי לא חיי אמר אביי לא קשיא הא רשב"א והא רבנן דתניא מעידין על המגוייד רשב"א אומר אין מעידין על המגוייד מפני שיכול לכוות ולחיות וא"כ מתני' אתיא כרשב"א ופריך מי מצית לאוקמי מתני' כרשב"א הא קתני סיפא דמתני' מעשה בעסיא באחד ששלשלוהו לים ולא עלת' בידו אלא רגלו ואמרו חכמים מן הארכובה ולמעלה תנשא (דמאחר שהוא טריפ' וא"א דחיי') מן הארכובה ולמט' לא תנשא (ופרש"י קתני מיה' מן הארכוב' ולמעל' תנש' אלמ' מגוייד לא חיי ומשני שאני מיא דמרזו מכה ולעול' אימ' לך לרשב"א דמוקמינן מתני' כוותיה אפילו מן הארכובה ולמעלה לא תנשא דמגוייד חיי ושאני הכא דהיה במים) ולפי הירושלמי (הביאו הב"י סק"א) דאזלינן לחומרא בסתם מגוייד דחוששין שמא בחרב מלובנת נכוה (דפרש"י שמתוך המכוה מתרפ') א"כ אפילו דקרו בו חץ בקרום של מוח או בשאר מקומות שנעשה טריפ' אפ"ה אין מעידין דשמא בחץ מלובנת ירו בו ואפשר שיחיה לעולם ובב"ח כ' שאף לרשב"א מת הוא תוך י"ב חודש ואין מעידין דקאמר היינו תוך י"ב חודש והמעיין בתוספות (בדף הנ"ל בד"ה למימרא דמגוייד חיי) יראה דאין דבריו ברורים דהתוס' כתבו והקשו וא"ת בלא מילתא דרשב"א תקשי ליה רישא לסיפא (דברישא דמתני' תני' אין מעידין על המגויד ובסיפא תניא מן הארכובה ולמעלה תנשא אלמא מגוייד חיי ותירצו) דבלא רשב"א הייתי מפרש הרישא דאין מעידין לאלתר (וסיפא היינו לאחר י"ב חודש) אבל לרשב"א דאמר בפי' שיכול לכוות ולחיות ע"כ מקשה רישא לסיפא דרישא משמע אין מעידין לעולם מפני שיכול לחיות וסיפא משמע דתנשא לאחר י"ב חודש וע"כ מחלק בין מים ליבשה וא"כ לפי המסקנא לרשב"א אסורה להנשא לעולם כשהוא מגוייד ביבשה ולת"ק כשהיה מגוייד בסכין מלובנת ג"כ מודה לרשב"א:

סעיף לב

(ס) הואיל וראוהו נטבע בבגדים אלו:    בנדון דידן שנפל לים בבגדי' והוציאו רגל א' מלובש בבגדים שנפל ודאי לא שייך לומר חיישינן לשאלה דאיך פשט בגדיו בתוך המים והשאילן לאיש אחר תחת המים ודאי לחשש רחוק כזה אין חוששין אך מי שנטבע בבגדים ואחר כמה ימים הכירו מת א' נפלט על שפת הים מלובש בבגדי' אלו בזה יש להסתפק באולי הנטבע יצא מן המים במקום רחוק ושם פשט בגדיו ומכרן או השאילן לאחר וזה הוא הנמצא כאן מת על שפת הים או נימא בשלמ' בעלמ' חיישינן לשאלה אבל כאן רחוק הוא ששני בני אדם נטבעו בבגדי' אלו וכי אתרמי שהשאילן לאיש א' וגם הוא נטבע בבגדי' אלו ופלטתו הים:

סעיף לג

(סא) או שנטבע בים הגדול ומת:    דקדק לומר ומת כלומר ששהה עליו כדי שתצא נפשו ואז אין חשש אלא דילמא גלי אשפילוהו ויצא במקום רחוק או דף נזדמן לו ובחשש רחוק כזה אמרינן דאם נשאת לא תצא אבל אם לא ראו רק הנפילה לים בלבד אמרינן אולי יצא מיד ואף אם נשאת תצא (ועיין במ"מ ובכ"מ פי"ג מה' גירושין דין י"ט) וכן הוא בהג"ה בסמוך בסעיף שאחר זה:

(סב) אם אמר קברתיו:    כלו' שראוהו מיד בשעה שעלה מן הים באופן שנאמן אף שראה הטביעה:

סעיף לד

(סג) אבל אם נשאת בעבריינות תצא:    לכאורה משמע דה"ה בכל מקום שאנו פוסקים אם נשאת לא תצא כגון בכל מה שנשאר בגמרא בתיקו לא אמרינן לא תצא אלא שנשאת בטעות לא במרד אבל המעיין בגוף התשובה יראה כי יש לחלק:

(סד) מנדין אותו:    דוקא במזיד אבל אם טעה כגון רב שילא (יבמות דף קכ"א ע"א) לא בר נידון הוא דהא קרי שמואל עליה דרב לא יאונה לצדיק כל און:

סעיף לה

(סה) גובה כתובתה:    נראה דדוקא כשיש שני עדים על זה שנפל למים שאל"ס ושהה כדי שתצא נפשו דבממון לא סמכינן על עד א':

סעיף לו

(סו) והיוצא ליהרג אין מעידין:    הנה בגמר' בגיטין (דכ"ח ע"ב) חילקו בין יוצא ליהרג בדיני כותי או בדיני ישראל ואיכא תרי לישנא לל"ק בב"ד של א"ה אין נותנים עליו חומרי חיים דכוודאי מת חשיב ולל"ב בב"ד של ישראל כמת חשוב ונראה פשוט דאין הכוונה דמשיאין את אשתו דאיך יהיה יוצא ליהרג עדיף מנפל לגוב אריות וממגוייד וצלוב ומשל"ס אלא ודאי לא קאי רבי יוסף (דמחלק חילוק הנ"ל) התם אלא לענין גט ותרומה דקאי ביה התם אבל להשיא את אשתו לעולם אין משיאין דאפילו ראוהו מגוייד וצלוב מכ"ש יוצא ליהרג וע"כ הרא"ש ביבמות לא הביא רק המשנה כצורת' ולא הביא הא דרב יוסף וכן נמשך אחריו הטור לקמן בסי' קמ"א (ס"ק ע"ד) כתב דין זה שהיוצא ליהרג בדיני כותים אחר פס"ד חשיב כמת ואף אם נתן הגט לידה לא הוי ספק מגורשת לענין זה אם נודע אח"כ שנהרג לא אמרינן שמא חי היה בשעת נתינת הגט אבל כל זמן שלא נודע שנהרג אין משיאין אשתו שמא חי הוא ובחנם כתב הב"י שרבינו חשש לדעת הרשב"א ולהרא"ש משיאין אשתו ביוצא ליהרג מב"ד של א"ה שהרואה יראה שלענין להשיא את אשתו לא אמרה רב יוסף מעולם (וכן מצאתי על הגליון של הטור כת"י הרב הגדול בדורו מהר"ר יעקב אב"ד דק"ק לובלין) ואני תמה על הב"ח שדימה כבשה כרכום ויוצא ליהרג למים שאל"ס ובגמ' לא דימה רק לספינה שאבדה בים ובכולן אם נשאת תצא וכן מבואר בהדיא בתשובת הרמב"ן ובתשובת הריב"ש והוא ז"ל עשה מחלוקת ביניהם בחנם:

סעיף לז

(סז) מיהו משום לזות שפתי' לא תנשא:    מלשון הרא"ש משמע דאין בזה איסור רק דעצה טובה היא שלא תנשא ומיהו הרמב"ם השמיט עצה זו וכתב בכ"מ הטעם דלא איתמר בגמ' הכי אלא לאוקימתא דאביי אבל לאוקימת' דרבא לא צריכא למימר הכי:

(סח) והיא אומרת ברי לי שמת:    רש"י פי' בכתובות דכ"ב ע"ב אעפ"י שאינה יודעת בודאי שמת מ"מ יכול' לומר ברי לי שאין לבי נוקפי שברי לי אלו היה קיים היה בא ואין אשם תלוי אלא למי שלבו נוקפו אבל הר"ן כתב בפ"ב דכתובות שאין פרש"י מחוור ומיירי שאומרת שראיתיו שמת:

(סט) אף על פי שנשאת תצא:    לדברי הכל כלו' אעפ"י שנשאת בהיתר ע"פ ע"א אם אח"כ באו שנים מוציאין אותה מבעלה ולא אמרינן דע"א שנשאת על פיו הוי כשנים דלגבי תרי ממש לא הוי כשנים ואפי' נשאת לו תצא:

(ע) ודוקא שהיא שותקת:    כלו' אם נשאת בהיתר ע"פ אשה אחת או פסול א' ואח"כ באו שתי נשים או פסולים דמוציאים אותה לכ"ע היינו בהיא שותקת אבל אם גם היא אומרת מת ואשה אחת מסייע' לה ואומרת מת ונשאת ואח"כ באו שתי נשים ואומרות לא מת אז אם נשאת לא תצא דשנים הראשונים נאמנים לעולם כל זמן שהם פסולי עדות ואין שתי נשים מוציאין אותה מחזקת א"א מאחר שנשאת בהיתר כ"כ רש"י פ' האשה רבה דף פ"ח ע"ב:

(עא) אבל הבעל שנשאה אינו נאמן על עצמו:    ואף על גב דהיא נאמנת על עצמה היינו משום חומר שהחמרת עליה בסופה אבל הבעל אינו נאמן אבל קשה הא אמרינן בסמוך אחר זה דאם עד כשר אומר מת ושתי נשים אומרות לא מת ונשאת לעד המעיד לה לא תצא א"כ לא חשבינן אותו לנוגע בעדות ואפילו לדברי הר"ן שהיא אומרת ברי שראיתיו שמת (הובא לעיל ס"ק ס"ח) הא שתי נשים מכחישו' אותה וא"כ הא דאמרינן לא תצא היינו מפני עדות בעלה שהוא עד כשר ואיך כתב הר"ב שהבעל שנשאה אינו נאמן ובנ"י ראיתי שכ' ומיהו הבעל אינו נאמן להעיד על עצמו ולומר אני הוא וקאי על זה שבא ואומר אני בעלה הראשון (בריש ד' תל"ג ע"א):

(עב) ואח"כ באו הפסולים לא תצא מהתיר' הראשון:    זה הוא דעת הטור ע"פ דעת רש"י ולדעת המ"מ גם הרמב"ם ס"ל הכי אבל הרמב"ן והרשב"א ונ"י מפרשי' דעת הרמב"ם דאע"פ שהתירוהו ע"פ ע"א אם באו שתי נשים לבסוף ה"ל כשתי/ כתות /עדים המכחישו' זא"ז ותצא אם לא בשנשאה לעד המעיד לה והיא אומר' ברי:

(עג) ואם נשאת לא' מעידיה:    זה הוא דעת הרמב"ם וכבר כתב למעלה דאין דעתו מסכמ' ושיש חולקין וס"ל דתצא והם הרמב"ן והרא"ש בתשובותיו ולא מהני כשנשאת לא' מעידיה אלא בב' נגד ב' ולא בא' נגד א' ומכ"ש בשתי נשים כנגד ע"א:

(עד) דינן כשאר פסולי עדות:    כלו' אם כותי א' מסל"ת שהוא חי ואחר מסל"ת שהוא מת לא תנשא ואם נשאת תצא ודלא כרד"ך שכתב דמל"ת נאמן להקל ולא להחמיר וכבר נדחית דעה זאת במרדכי ולעיל בשבויה סי' ז' בהג"ה סעיף ב' פסק ככת המקילין וכאן בא"א פסק להחמיר ועיין לעיל סי' ז' ס"ק ה':

סעיף לח

(עה) וי"א שאם אשה אחרת או היא שאמרה מת:    הנה הרמב"ן והרשב"א מודים להרמב"ם בהיא עצמה [שאמרה מת] תצא מהתירה ע"פ עד א' כשר המכחישה רק משמעות הנ"י בתחלת דבריו הוא דאין חילוק בין אשה אחרת לאשה עצמה ופשיטא דהלכה אין סומכין על דברי נ"י לקולא נגד הרמב"ן והרשב"א והרמב"ם שכולם הסכימו בהיא עצמה שתצא מהתירה (עיין כל זה בב"י ס"ק ל"ח):

(עו) אבל אם באו תחלה שתי נשים:    המ"מ כתב דין זה (פי"ב מה"ג דין כ') אף לדעת הרמב"ן ורשב"א דס"ל בדע' הרמב"ם שכתב (שם בדין כ' עד כשר אמר מת ונשים רבות אומרות לא מת הרי זה כמחצה על מחצה) פירושו של כמחצה על מחצה, היינו כשתי כיתי עדים המכחישים זא"ז ואף על פי שהותרה ע"פ עד הכשר תצא מהיתירה ע"פ שתי נשים וע"ז כתב המ"מ (שם בדין כ"א) דאפשר דהם יודו בבאו שתי נשים תחלה והותר' דאין עד כשר מוציאה מהיתירה דאפשר שתי נשים עדיפים קצת מעד כשר אף לל"ב אבל לפי דעת רש"י והטור דאפי' בעד כשר הבא תחלה לא תצא מהיתירה ע"פ שתי נשים (וכן פי' המ"מ שם דעת הרמב"ם ופירוש של כמחצה על מחצה היינו דכיון דפלגא ופלגא נינהו הוי ליה קמא כתרי ואין דבריו של א' במקום שנים) מכ"ש איפכא וא"כ מאחר שכבר סתם בהג"ה לעיל בסעיף שלפני זה כרש"י והטור בבא עד כשר תחלה א"כ לא הוצרך לכתוב דין זה ויש ליישב קצת:

סעיף לט

(עז) י"א שלא תצא:    לא ראיתי בזה מחלוקת רק הר"ן כתב (הביאו הב"י ס"ק ל"ח) להשואל שטעה בדמיונו לומר דוקא התירוה ב"ד אבל לא התירוה ב"ד אפילו נשאת קודם שבא השני הוי כאלו באו בבת אחת והר"ן השיב בפשיטות דכל היכא שנשאת אף שלא התירה ב"ד כיון שנעשה מעשה ע"פ ראשון הרי הוא כשנים ודברי השני הבא אח"כ הרי הוא כא' וגם מ"ש בתשובת הרמב"ן (הביאו ג"כ ב"י ס"ק ל"ח) וכל שלא עמדה בפני ב"ד אין בדברי העד כלום היינו מאחר שלא נעשה מעשה ע"פ העד אם בא העד השני הוי כבת אחת אבל אם נשאת ע"פ העד אין לך מעשה גדול מזה וכדברי הר"ן ואין בזה חולק אף שכתב בלשון י"א:

(עח) והב"ד צריכים להיות ג' וכשרים:    וכבר הארכתי בתשובה שאף שהרב כתב בד"מ שהוציא דין זה מתשובת הרשב"א סי' תשמ"ט ותש"ן הנה המעיין שם אין ראיה משם וכבר הארכתי בזה להביא ראיה דסגי בחכם א' ככל הוראות דעלמא ומיד שהורה חכם א' להתיר לא תצא מהיתרא רק לענין קבלת עדות שלא יאמרו מבודין היינו צריך ג' לקבלת עדות:

( כדי שתעמוד על בוריו של הדין הנ"ל הצגתי פה התשובה הנ"ל )

מ"ש בש"ע סל"ט שהנשאת ע"פ ע"א לא תנשא אלא ברשות ב"ד והגיה מהרמ"א והב"ד צריכים להיות ג' וכשרים ולא קרובים זל"ז ולא לעדים ולא נדפס בצדו מאין הוציא הרב הג"ה זו ובספר ד"מ העתיק תשובת הרשב"א בסי' תשמ"ט ותש"ן ונראה שע"פ תשובות אלו הגיה הגה זו והנה דברי הרשב"א בתשו' סתומים וקצרים שסתם וכתב שהב"ד צריכים להיות רחוקים זה מזה ומן העדים ומן האשה עכ"ל ולא פי' אם קאי על ב"ד המתירין העגונה או על הב"ד המקבלין העדות וכמו שמיירי בסי' תשמ"ט בענין קבלת עדות או לא קאי כלל על דיני עיגון רק מיירי בדיני קדושין או שאר דיני נשים והנה באמת תשובה זו תמוה מאד שאם קאי על ב"ד מתירי עגונה וקאי אאשה הנשאת ע"פ ע"א שצריכה רשות ב"ד ועדים דקאמר היינו עדים דעלמ' וא"כ היו צריכים הב"ד להתוועד יחד דוקא ביום ולא בלילה ודוק' הם בישיבה והיא בעמידה וכל דיני ב"ד המבוארים בדיני ממונות יהיו הכל נוהגים בהיתר עגונה זו מה שלא נזכר בשום פוסק ומחבר ועוד למה בעדות הקילו אפי' מפי שפחה מפי כותי מל"ת מפי קטן ובב"ד יחמירו כ"כ דוקא ג' ולא קרובים ולמה בכל דיני איסור והיתר אדם רואה טרפה לעצמו ובכל דיני נדה שהוא איסור כרת נשאלין לחכם בין קרוב ורחוק ולמה ישתנה דין העגונה להחמיר יותר מכל האסורין שבתורה והנה מצאתי תשובה זו בתשו' הרמב"ן סי' קי"ג שם נכללו שני תשובות הקצרות אשר נדפסו בתשובת הרשב"א הנ"ל ושם כתוב והב"ד צריכים להיות רחוקים זה מזה ומן העדות ומן האשה ומן האיש ולא מיירי בדין עגונה כלל וקרוב לשמוע שבדין עיגון אף מקבלי עדות אין קפידא אם העד קרוב להם כמו שגוף העד אין קפידא אם הוא קרוב או עבד או שפחה ואף על גב דיש לחלק דבשלמ' עדות הוכרחו לתקן להאמין אף לקרוב דלפעמים אין שם עדות אחר אבל דיינים יכולים לקבל הבלתי קרובים מ"מ אין נראה חילוק זה דלא מצינו שהחכמים החמירו גבי עיגון שאם יש קרוב ורחוק שהיו אצל המעשה שלא יקבלו עדות הקרוב אלא עדות הרחוק וה"ה נמי גבי ב"ד יש לחוש לעיגון אם יחזרו אחר ב"ד כשר גם לא הבנתי קבלה זו מה טיבה אם העד הראשון הוא שפחה ועבד וקטן וכותי מסל"ת וא"כ מה צריך לקבל עדות השני בב"ד יותר מן הראשון שהעיד דרך שיחה בעלמ' ולמה יהיה יפה כח הבן מכח האב, ועוד הטעם שצריכה ג' לקבלת עדות ולא ב"ד שנים דלא מיקרי ב"ד רק הוא כעד מפי עד ובעגונה אף עד מפי עד מהני ועוד דידוע מה שנחלקו הרשב"א והר"ן בטעם שאין העדים יכולים להיות קרובי' לדיינים (הובא באורך פ"ב דכתובות בהר"ן דף קפ"א ע"א) ולפי טעם הר"ן (דיליף לה כשם שהעדים לא יהיו קרובים זל"ז כך העד עם הדיין אינם רשאים להיות קרובים ע"ש באורך) פשיט' דמותר בעיגון דאפילו עדים גופייהו קרובים נינהו גם הדיינים קרובים כ' הרא"ש בפ' זה בורר אמרה תורה הרוג ע"פ עדים הרוג ע"פ דיינים מה עדים אין קרובים זה לזה אף דיינים וכו' וא"כ גבי עיגון לא שייך זה ובתוס' פרק החובל כתבו בפשיטות בשם ר"י מאורליינש דלא פסלינן עדים קרובים לדיינים ע"כ נראה בעיני פשוט מאחר שלא נמצא דין זה בטור וברמב"ם וכל המחברים השמיטו דין זה ולא נמצ' דין זה רק בתשובת הרמב"ם ותשובת הריב"ש בשם תוספות (הביאה הב"י ס"ק מ"ב) נראה שאין הפי' שהאשה תושיב ב"ד כשר ותשאל את פיהם ודוק' ג' ובלתי קרובים רק דאמרי' דעד אחד האמינו אותו משום דהיא דייקא ומינסבה ע"כ צריכה לדקדק ותשאל לחכמים וכן משמע מלשון תשובת הרמב"ן וגם לישנא דגמרא דייק (דבמתניתין תנא דף פ"ז ע"א ניסת שלא ברשות מותרת לחזור לו (ופרש"י ניסת שלא ברשות ב"ד שבאו שנים ואמרו מת בעליך וניסת מעצמה שהרי לא היתה צריכה להיתר בית דין מותרת לחזור לו דאנוסה היא) וקאמר עלה בגמרא מדקתני סיפא נשאת שלא ברשות מותרת לחזור לו שלא ברשות בית דין אלא בעדים מכלל דרישא ברשות בית דין ובעד א' וכו') מדקתני הגמרא ברשות ב"ד ולא תני בהוראת ב"ד והתנא במשנה לא נקט רשות בית דין כלל רק בסיפא קתני שלא ברשות ומפרש בגמרא שלא ברשות ב"ד ומינה נשמע דרישא מיירי ברשות ב"ד וכל היכא דאיכא רשות כל דהו סגי בהכי דאם היה צריך ב"ד ממש לא ה"ל להתנא להשמיט דין זה וללמדו מכח דיוקא דסיפא וכמה פעמים מצינו בגמרא רשות ב"ד ואין הפי' שישבו ג' כשרים במקום המיוחד לב"ד ובגמרא פ' הכונס דף ס"ב ר' יהודא אמר בנר חנוכה פטור מפני שהיא ברשות ואמרי' עלה בגמרא מאי לאו משום רשות ב"ד והתם הפי' שב"ד חכמי ישראל נתנו רשות לכל איש להדליק נר חנוכה מבחוץ וכן עוד שם כל אלו שאמרו פותחין כו' אף ע"פ שברשות כו' ג"כ הפי' כן (וכן משמע מדברי התו') בריש האשה רבה דף פ"ז ע"ב בד"ה מכלל דרישא וצריכה לשאול לב"ד להתירה וכו' ש"מ דסבירא להו להתוס' דדי לה בשאלת ב"ד ואין לשון זה מורה שצריכה היתר ושתעמוד לפני ב"ד של ג' רק שאלה בעלמא ואף על גב דהתו' כתבו זה למאי דס"ד דע"א מהימן מדאורייתא אבל לפי המסקנא אפשר דצריכה היתר ב"ד מ"מ אין לזה הכרח מאחר שלא נזכר במשנה למה נאמר דהס"ד והמסקנא חלוקים דנוכל לומר לפי המסקנא פשיטא דצריכה שאלת חכם רק לפי הס"ד היה קשה להו להתוס' מאחר דע"א נאמן מדאורייתא למה ליה רשות ב"ד, והשיבו מ"מ צריכה שאלת חכם מאחר שבכמה דברים אין ע"א נאמן תדע דלאו כללא הוא וב"ד דקאמר לאו על ב"ד פרטי של ג' או של שנים דהא קתני סיפא דמתני' הנ"ל ניסת ע"פ ב"ד תצא ופטורה מן הקרבן וב"ד זה היינו ב"ד הגדול דהא ב"ד דעלמא אינם פוטרין האשה מן הקרבן וכמבואר בגמרא בהוריות ובהרמב"ם פי"ב מהל' שגגות והוראו' ב"ד הגדול אין צריכה שתעמוד לפניהם וכוללת קרובים ורחוקים ש"מ ב"ד דקתני במשנה לאו בחדא מחת' מחתינהו ולאו כללא הוא ופעמים נקרא ב"ד שנים או ג' היכא דקאי על ב"ד פרטי כדאמרינן בעלמא ואי כתב בי דינא לא צריך ודלמא כשמואל ס"ל וכו' ולפעמים כל חכמי ישראל בשם ב"ד יכונה כהא דאמרינן ביבמות דף כ"ד ע"ב וב"ד בעדים הוא דמפקי ואין הכונה שצריך לאסור האשה על בעלה דוקא ב"ד דגם חכם א' יכול להורות איסור ככל דיני איסור והיתר ודיני נדה אלא הכוונה על כלל בתי דינים שבישראל ויש קצת מקום עיון בדברי הרמב"ם שהבאתי לעיל שהוא פסק יחיד שעשה כהוראת ב"ד חייב ואין פטורים עד שיעשו רוב הקהל על פיהם וא"כ למה פסק שב"ד שהורו לאשה שתנשא האשה והבעל האחרון חייבים קרבן שאין זה הוראה אלא טעות הא בלאו הכי חייבים דהוו יחידים ויש ליישב דאפשר דלענין צירוף קאמר כמו שפסק פי"ג מהל' שגגות דין כ', נחזור לענין הנה הרב מהרמ"א שפסק שהב"ד צריכים להיות ג' וכשרים דבריו תמוהין מאין הוציא דין זה מה שלא נזכר במשנה ובגמרא בשום פוסק ואם על תשו' הרשב"א סמך הנה המעיין באמת יראה דהרשב"א לא מיירי בדיני עיגון כלל וכבר כתבתי שבתשובת הרמב"ן סימן קי"ג שם תמצא כי דברי הרשב"א אמורי' בסתם קבלת עדות לאסור אשה על בעלה או מדיני קדושין וגטין ועגונה מאן דכר שמיה ואיך יעלה על הדעת ששנים לא יקבלו עדות של עגונה ולמה יגרע עדות זה ממצאו כתב בשטר שמת פלוני דרשאין הב"ד להתיר העגונה וא"כ ה"ה בא' או שנים קבלו עדות דהוי כעד מפי עד הכותב עדותו בשטר ומביא לפני ב"ד ועוד משמע מדברי הג"ה מרדכי סוף יבמו' דקרוב יכול להתיר אשה וכן משמע בפסקי מהרא"י סי' קל"ט דחכם אחד מהר"ר טעביל התיר אשה ופסק מהרא"י הנ"ל דלא תצא אף שלא היה נראה בעיני מהרא"י ההיתר וידוע דבזמן הזה אין לנו יחיד מומחה גם כבודו במקומו מונח של מהרר"ט הנ"ל לאו מומחה היה כנראה מן ההשגו' שהשיג עליו מהרא"י אלא ש"מ דכל חכם המורה ובא יכול להורות בדין זה כמו בכל האסורים שבתורה וכן מצינו בכמה תשובות גדולי עולם שהתירו עגונות ע"פ עד א' או ע"פ פסולי עדות דהוי כע"א רק במקום דאיכא תיוהא התנו עד שיסכימו עמהם עוד א' או שנים ויש מי שכ' דאף בדיני ממונות א"צ הב"ד להתוועד יחד רק כל א' יכתוב דעתו בכתב הנה בגמ' מוכח בכמה מקומות שהדיינים צריכים לקבוע מקום כדאיתא גבי אודיתא כנפינהו ויתבי וכו' פרק זה בורר בסנה' ובעינן ועמדו שני האנשים לפני ה' וכן הוא בתשו' הרמב"ן להדיא ואף הרא"ש שהקיל גבי קיום שטרות היינו בתחלה לקבל כל אחד בפני עצמו אבל לבסוף צריכין להתוועד יחד ואין ב"ד בלא התוועדו' והנה יש מי שרוצה להביא ראיה מהג"ה אשר"י בפ' ז"ב הביאו הב"י סי' י"ג וז"ל ומוקמי בגמרא דאותו שליש לכ"ע דעת הדיינים בעינן כי פליגי בדעת הבעלי דינים דר"מ סבר דדעת בעלי דינים נמי בעינן ורבנן סבירי דלא בעינן דעת בעלי דינים והלכה כחכמים ומכאן יש ללמוד היכא דבררו את שני הדיינים וטענו לפניהם שאין בעלי דינים יכולים לומר לדיינים אל תשאלו לפלוני ופלוני את דיני אלא בפני פלוני ופלוני דהא הלכה כחכמים דלא בעינן דעת בעלי דינים ובש"ע בהגה סי' י"ג סעיף ו' העמיד דין זה אהא דכותבים ושולחים לב"ד הגדול וכו' וע"ז כתב בהג"ה ויכולים לשלוח למי שירצו וכו' משמע דאיירי ע"י כתב וגם לשון הג"א עצמו דנקט לשאול משמע כן מכל הלין משמע דא"צ להתוועד יחד ויכולין לחוות דעתם ע"י כתב אין מזה ראיה דהתם מיירי שקבלו עליהם בזב"לא וזבל"א ע"כ שואלים לשלישי וכן משמע הלשון היכא שבררו שני הדיינים אבל אם קבלו לדון לפני ג' אין ב"ד אלא במותב תלתא כחדא כמ"ש הרמב"ן בפשיטות וכדמשמע הלשון דגמ' כנפינהו איהו וכו' עוד מצאתי בתשוב' הב"י בדין שהיה מחולק עם הרב המבי"ט בדין ספינה שנהפכה וכל החכמים הסכימו לאיסור רק המבי"ט וחד דעימיה וכתב המבי"ט מאחר שהוא התיר לא תצא מהיתירה אף על פי שהוא היה יחיד בהיתר זה כמבואר בתשובותיהם ע"כ נראה שאין להרב מהרמ"א סמך במ"ש שצריך שיהיו ג' ואף אם נא' מה מזיק שנחמיר להצריך ג' הנה באמת יש בזה היזק גדול דאם בא ע"א והתירה חכם א' א"כ לא תצא מהיתרה אף אם בא אחר כך עד לאיסור אבל אם נתקן להחמיר עד שיסכימו ג' א"כ הוי כבאו שני עדים בבת אחת אחד אוסר ואחד מתיר ותשאר האשה בחזקת א"א כך דעתי נוטה להלכה וגם למעשה אם יסכימו בעלי תריסין אמת שעכ"פ גם בדין עיגון יש תועלת אם נתקבל העדות בפני שלשה כדי שלא יחזרו העדים בהם ויאמרו מבודין היינו כמו שפסק בתשוב' הר"ן ותשו' הראב"ח וע"כ נוהגין לקבל עדות במותב תלתא אבל לענין היתר עיגון א"צ לקבלת עדות כלל וכמ"ש:

הנה התשובה הנ"ל השיב א"א מ"ו הרב המחבר ז"ל להרב הגדול מהר"ר יעקב שור שהיה אב"ד בק"ק בריסק דליטא ודעת הרב הנ"ל לפי התשוב' שיסד עליו לקיים וליישב הדין של הרב מהרמ"א שהב"ד צריכים להיות ג' וכשרים והא לך בקיצור מה שכתב א"א מ"ו הרב המחבר להרב הגדול מהר"ר העשל ז"ל גם כן מענין זו וזה לשונו:

כל הנ"ל השבתי על התשובה שהשיב הרב מוהרר"י שור והנה ראיתי גם מעכ"ת השיג עליו בפנים אחרים אף שיש לפקפק על קצת דברים שהשיב מעכ"ת עליו לא רציתי להאירך בפרטי הדברים אך בעיקר הדין שדעת מעלתך נוטה להקל מטעם דקי"ל כרב אחא דמדאורייתא בחד סגי הנה ידוע למעלתך מ"ש בכ"מ ובתשוב' הרשב"א דאדרבא יותר ראוי לפסוק כרבא דאזיל בשטת ר' אבהו לא כר' אחא דאזיל בשטת שמואל ועוד דאף דהרמב"ם דפסק כרב אחא מודה שא' לא מיקרי ב"ד כמבואר בפ"ב ובפ"ה וכאן אמרו בגמרא שצריכה שתנשא ברשות ב"ד ועוד מאחר דקי"ל דלעולם צריך ג' בדיני ממונות ואף בדיעבד וקבלת עדות דהוי התחלת דין בעי ג' והיכן נרמז זה דבעיגון בחד סגי ולדברי מעלתך דמדאורייתא בחד סגי לדין ולקבל' עדות (הני עכברי רשיעי נשכו וחסרו שורה שלמה מן ולקבל' עדות עד ע"כ קשה וכו') ע"כ קשה בעיני להקל באם שהיתה האשה צריכה היתר ב"ד לסמוך אחכם א' ובזמן הזה ליכא יחיד מומחה אבל לפי מ"ש ניחא דלאו לדיני ממונות מדמינן ליה רק לשאר איסורין כמ"ש הנה קצרתי כאשר ראיתי גם מעלתך לא כתב דעתו רק דרך העברה כמ"ש שאין כלי תשמישו בידו ולא יתבייש מעלתך בדבר כי אין ראוי מן הדבר בלא גמרא ושלום ממנו משה וכו':

סעיף מא

(עט) אם שנים מעידים ששמעו מפי אחד:    כלומר כל א' מהם שמע מפי אחד (כן הוא להדיא בתשוב' הר"ן בעל דעה זו הובא בב"י ס"ק מ"ב) קמ"ל דכשם דבגוף עדות אזלינן בתר רוב דעות ה"ה בעד מפי עד שנים שהם עד מפי עד מכחישין את עד מפי עד אחר ודוקא שהשני' באים מכח שנים אבל מאה ששמעו מאחד כחד חשיבי וכן הוא מבואר בתשו' הר"ן באות' תשוב' ונרא' דה"ה עד א' המעיד מפי רבים וע"א המעיד מפי יחיד שקולי' הם מאחר דאין הרבי' לפנינו דאל"כ ליתני רבותא אחד מפי שנים ולא שנים מפי שנים:

סעיף מב

(פ) ואם נשאת תצא מפני שהוא ספק:    כלומר אף על פי שנשא' בהיתר ע"פ שנים הראשונים תצא מהיתירה ע"פ עדות האחרונים דלא אמרינן לא תצא מהיתירה אלא בפסולים אבל כל שהאחרונים ב' עדים כשרים ודאי מוציאין אותה דתרי ותרי ספיקא הוא, ואשה בחזקת א"א קיימא והבא עליה באשם תלוי קאי:

סעיף מג

(פא) ונותנים לה עיקר כתובתה:    זה דעת הרמב"ם בפ' י"ז מהלכות אישות גבי האומר' לבעלה גרשתני שחייב ליתן לה כתובה ולא תוספות וכתב המ"מ הטעם בשם הרמב"ן דעיקר כתובה גובה מפני מדרש כתובה לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי אבל אין מדרש כתובה בתוס' ובאותו פרק דין ל"א גבי מיתה סתם משביעין אותה ונותנים לה כתובתה ומשמע דסמך על מ"ש לפני זה דאין הפרש בין גירושין למיתה דתרווייהו מפני מדרש כתובה נוטל כתובתה ואין מדרש כתובה בתוספות:

(פב) ואפי' אשה שהיא שוטה נאמנ':    גמרא ערוכה היא לדבריך פקחת תנשא שוטה לא תנשא אלא אחת זו ואח' זו תנשא יבמות דף קט"ז:

(פג) ומשביעין אותה:    הטור בסי' ק' ס"ק י"ג כתב בשם הרמב"ן שצריכה לישבע שמת וכבר תמה בכ"מ ובב"ח עליו ואין זה רק שבועת אלמנה כדין הבא ליפרע מנכסי יתומים ועיין לקמן סי' ק' כתבתי דע"י גלגול אפשר צריכה לישבע שמת וכשהגיע זמנה לגבות:

(פד) ואין דעתה לינשא:    מלשון זה משמע אם נשאת כבר שלא ברשות ב"ד נותנין לה כתובה דהא אזיל לה חשדא:

(פה) י"א דאפי' יש לה עד שמת לא מהני:    בב"י ס"ק מ"ג העתיק דברים אלו וכתב עליהם דל"נ וע"כ השמיטן כאן ובאמת קשה מנ"ל להריטב"א להמציא חומרא זו בלא ראיה דהא מצינו דע"א עדיף מיניה לפעמים ועכ"פ מלשון הריטב"א משמע דלא החמיר אלא בהביאה היא העד לב"ד דאז יש לחוש שהיא שכרה אותו בשביל הכתובה אבל כל שהעד בא לבדו לב"ד למה לא נאמין לו לא ידעתי למה העתיק הרב בהג"ה בלשון אחר כל שיש לה עד ולא כתב כל שהביאה העד לב"ד כלשון הריטב"א:

סעיף מד

(פו) באה ואמרה מת בעלי:    לפני זה כתב בסעיף מ"ג דבר הפשוט בגמ' יבמות דף קי"ז ע"א באמרה מת בעלי ולא הזכירה כתובה דנותנין לה כתובה וכאן הוסיף רבותא דאף דהזכירה כתובה לבסוף מאחר שהתחילה בהיתר נשואין אמרינן זה הוא עיקר בעיניה ומה שאומרת תנו לי כתובה משום דכל מילי דאית ליה לאינש קאמר להו לב"ד והוא בעי' דאפשיט' בגמר' שם דרך את"ל ע"כ אף לענין ממון נותנין לה כתובתה:

(פז) אבל אם באה ואמרה תנו לי כתובתי והתירוני לינש':    דבר זה נשאר בתיקו בגמר' שם ודעת הרמב"ם בפרק ט"ז מה"א שהוא בעי' בדבר דרבנן ולקולא ומתירים אותה לינשא אך לענין ממון הוא כשאר תיקו ואם תפסה אין מוציאין מידה:

(פח) וי"א דבין בזו ובין בזו כו':    הוא דעת הרא"ש דלא גריס את"ל ונשארו שני הבעיות בתיקו ומשמע דה"ל ספיקא דאוריית' ולעניין ממון ידוע דעת הרא"ש דבכל תיקו לא מהני תפיסה כמבואר במסכ' ב"ק, ומדעת הרי"ף משמע דעה שלישית דהוא גריס את"ל וא"כ בעי' ראשונה נפשט' לקולא והשניה נשארה בתיקו לחומרא וכמו שפסק הרא"ש ורבינו וזה פשוט לדעת הרא"ש כל שאסורה לינשא ודאי אין נוטלת כתובתה דהא מספר כתובתה נלמד לכשתנשאי תטלי אלא אפי' עברה ונשא' אפ"ה הואיל ועלתה האבעיא בתיקו לא מהני תפיסה לדעתו:

סעיף מה

(פט) וצרתה אסורה:    במשנה שם דף קי"ח אמרו שצרתה מותרת עדיין בתרומה אם היא אשת כהן ועיין בתוספות שם בד"ה בת ישראל לכהן אם מיירי אף בתרומה דאוריית' אף על פי דממ"נ חד מינייהו עבדא אסורה דאוריית':

(צ) שמא משנאתה בצרתה רוצה היא שיאסרו שתיהן:    בירושלמי מקשה ומעתה על עצמה לא תהא נאמנ' ותירצו מתוך שהיא יודע' שלא עשו דבריה רושם אצל חברתה אף היא אומרת שמת/ אמת /והקשו מעתה אפי' על צרתה תהא נאמנ' ותירצו א"כ חזרו לקלקול הראשון חשודה היא לקלקל עצמה כדי לקלקל חברתה (הביאו המ"מ סוף פי"ב מה"ג) וסיים שם בלשונו וכתבתי לפי שהוא נותן טעם לדין הנזכר כאן:

סעיף מו

(צא) כך אינה יכולה להעיד לה לאוסרה:    ומכל שכן שאר נשים שאין נאמנו' להתיר' שאין נאמנו' לאוסרה אלא צרה איצטריכא ליה לאפוקי מדרבי מאיר דס"ל דנאמנ' לאסור דמוכח מלתא דקושט' אמרה שהרי אוסר' עצמה כך הוא בפסקי מהרא"י סי' ר"ך ורכ"א:

סעיף מז

(צב) הואיל ושתיהן אומרו' שאינו קיים הרי אלו ינשאו:    בסעיף ט' פסק כן בשני עדים וכבר כתבתי שם לשון ריא"ז וע"ש:

סעיף מח

(צג) כגון שאמרה גרשתני בפני פלוני ופלוני:    ודוק' קטטה כזו שגדלה השנאה להפקיע עצמה מבעל' בשקר וא"כ חיישינן אולי גם עתה תשקר ותאמר שמת בעלה אף על פי שלא מת אבל אם נתקוטטה עם בעלה ואומרת לו גרשתני אין זה קטטה דכולהו אומרו' הכי בשעת כעסן ולא נחשד' בשביל זה לומר בדדמי ומכ"ש לשקר:

(צד) או שהמיר בעלה והניחה עגונה:    שם בהגהו' אלפסי דף ת"נ ע"ב חולק על דע' זאת ובאמת פשט הגמר' והפוסקים משמע דלא אמרינן דאינה נאמנ' אלא בחזינן בה ריעות' שאמרה גרשני בפני עדים ואשתכח שיקרא דאז הוחזקה לשקר אבל בשביל בעלה שהמיר לא הוחזקה לעבור על איסור א"א והר"ן בתשובותיו סי' ג' (הביאו הב"י סי' זה ס"ק ט"ז וגם הובא בדברי המחבר ס"ק ל"ב) על מומר שמת בשעת הדבר וכ' שם שאין היתר לאשה מחמת שהיה שעת הדבר גם לא היה מסיח ל"ת ולפי דע' הנ"ל דכל מומר הוי כקטטה ה"ל להר"ן להשיב בפשיטו' דעד אחד בקטטה אינו נאמן אף שלא בשע' הדבר ועיין בתשובת הרב המזרחי סי' נ"א:

(צה) והעיד לה שמת בעלה:    הרב המזרחי בתשובה סי' כ' כתב כי יש מי שפירש דברי הרמב"ם דמיירי כשאמרה היא מתחלה מת בעלי ואח"כ בא העד המסייע לה דחיישינן שמא שכרה אותו אבל אם בא העד לבדו נאמן הוא ואין זה מוכרח לסמוך על פירוש זה להקל בלא ראיה ופשט לשון הפוסקים אינו מורה על זה כלל ועיין בב"ח:

(צו) שמא היא שכרה אותו:    וממיל' דאפי' אמר קברתיו אינו נאמן כמו שהיא עצמה אינה נאמנת:

(צז) ובאה ואמרה מת בעלי במלחמה:    זה הוא לשון הרמב"ם בפי"ג מה"ג דין ב' ומשמע דוק' אמר' מת במלחמ' אבל אמרה סתם מת אמרינן מת על מטתו קאמרה ומיהו איכא למידק מסוף דברי הרמב"ם איפכ' שסיים אבל אם אמרה מת על מטתו נאמנ' משמע הא מת סתם אמרינן מת במלחמ' קאמר' וכן כתב רש"י להדיא בגמ' (יבמות דף קט"ו ריש ע"א) דכשהוחזק' מלחמה בעולם ואומרת מת סתם היינו מת במלחמה עד דאמרה מת על מטתו וכן הוא בספר מלחמות ה' ובב"ח כ' שהרמב"ם חולק על רש"י ואינו מוכרח ולמעשה אין נפקות' גדול דהא בודאי כשאמר' מת צריך לשאול סיבת המיתה כמבואר לעיל סעיף ה':

(צח) אפי' אומרת קברתיו:    עיין בתשוב' הרב המזרחי סי' ך' והועתקה בכ"מ בתחלת פרק י"ג מה"ג גם בתשוב' מהר"י ב"ל ח"ב סי' ט"ז י"ז והועתק' ג"כ בכ"מ ושם נתבאר טעם לדברי הרמב"ם בדין זה והד' טענו' שטענו עליו ומה שהשיבו בעדו:

(צט) נאמנ' לד"ה:    ואפ"ה כשאומר' מת במלחמה אינה נאמנ' במיגו דמת על מטתו כמו שכתבו התוס' (יבמות דף קי"ד ע"ב בד"ה מי אמרינן מה לי לשקר) דא"א מיגו מנהרג למת על מטתו:

(ק) שמת או נהרג רחוק מן המלחמה וכו' לקנות שלל:    הרב העתיק דברי המרדכי והרכיב שני דינים יחד עיין שם ודוק ויש להסתפק אם מודה הרמב"ם לדין זה דהא מסתמא קברה אותו רחוק מן המלחמה ואפ"ה לא מהני קברתיו לדעתו:

סעיף מט

(קא) וי"א דאפי' נשאת תצא:    (ביבמות דף ק"ד ע"ב בסופו דין זה הוא איבעיא דלא אפשיטא וכתב עליה הרא"ש דעבדינן לחומרא) ולעיל בסעיף מ"ח גבי ע"א בקטטה דהו' ג"כ בעיא דלא נפשטה לא הביא דעת הרא"ש ומסתמא דעת הרא"ש ג"כ דמאח' דלא נפשט' הבעיא עבדינן לחומרא וכן בהנהו בעיא דתנו לי כתובתי, והתירוני להנשא שהביא לעיל בסעי' מ"ד וכן בסעיף שאחר זה גבי ע"א במלחמה והרא"ש בפ' האשה שלום העתיק בתחלה בעי' זו בהחזיקה היא מלחמה בעולם וכתב ולא אפשיטא ועבדינן לחומרא ואח"כ בסעיף ו' גבי בעיא דע"א במלחמה בלא קברתיו כ' ג"כ ולא איפשוט בעיין ואח"כ בסעיף ו' כתב אבעיא להו ע"א בקטטה מהו ולא אפשטא ולא כתב כאן דעבדינן לחומרא משום דסמך אדלעיל וכן אח"כ בסעיף ז' העתיק הנהו תרי בעיי דתנו לי כתובתי והתירוני לינשא תיקו ומסתמ' סמך ג"כ אדלעיל דכל דלא אפשיט' עבדינן לחומרא וכן משמע שם בקיצור פסקי הרא"ש דחד דינא אית לכולהו אבל כאן בש"ע נמשך אחר הטור שלא כתב מחלוקת הרא"ש רק בדין דכתובה כתב בסוף סעיף מ"ד בשם הרא"ש אין מתירין ולא ביאר דבריו אם פירושו לכתחלה או אפילו דיעבד וכן בדין דקטטה לא הביא דעת הרא"ש כלל וצ"ע למעשה ועוד אכתוב מזה בסעיף שאחר זה:

סעיף נ

(קב) ואם לא אמר קברתיו לא תנש':    כבר כתבתי בסעיף שלפני זה דהיא בעיא דלא אפשיט' בגמ' וע"כ פסק הרמב"ם כדרכו בכל הבעיות דאם נשאת לא תצא אבל לדעת הרא"ש אפשר לו' דתצא כמ"ש בסעיף שלפני זה וראיתי בתשובת בן לב ח"ב סי' ט"ז כתב שמצא בספר העיטור תשוב' להרי"ף בע"א במלחמה בלא קברתיו אי אנסב' לא מפקינן לה ועיין שם מ"ש בשם הריב"ש שכתב דהרי"ף ס"ל דתצא והועתקה תשובה זאת בספר כ"מ פי"ג מה"ג:

(קג) וי"א אפילו בע"א אפילו אמר מת או נהרג וכו':    המעיין בגוף המרדכי יראה דמשמעות הענין הוא דמחלק בין אם ראה ההריגה ואמר נהרג בפני דאז איכ' למימר שאומר בדדמי דמחו ליה ברומח' וכו' אבל אם לא ראה ההריגה רק שראה בשעת מלחמה הרוג א' ואמר הכרתי שהוא פלוני מאחר שאינו אומר שנהרג בפני רק ראיתיו הרוג אחר כך כלו' אחר שנהרג הכרתיו ולא ראיתי ההריגה לא שייך כאן לו' בדדמי כמו שלא שייך בשע' שלום האומר מצאתי הרוג וכמו האומר בשעת מלחמה מת על מטתו דלא שייך כאן לו' בדדמי אבל לשון הרב כאן בהג"ה שכתב אפילו אמר מת או נהרג משמע אף שאמר מת במלחמה או נהרג במלחמה בפני ואחר כך ראיתיו עוד והכרתיו היטב בט"ע וראיתי שמת דמועיל ראיה זו והכרה זו כאלו אמר קברתיו ודבריו לדעתי אינם ברורים דאל"כ למה הזכירו בגמ' קברתיו והפוסקי' הזכירו הזזה ממקום למקום דהוי כעין קברתיו הא אפילו בהכרתיו סגי ומכל שכן קברתיו והזזה יש בכלל קברתיו הכרתיו אבל אין בכלל הכרתיו קברתיו והריב"ש כתב בתשובתיו סי' שע"ח דאין הכרתיו מועיל כמו קברתיו וכן כתב הר"ן בתשוב' סי' ג' כל שאמר דברים ברורים שאין לספק בהם וכו' כגון דאמ' אני נגעתי בו לאחר שמת או שניתיו ממקום למקום וכו' אבל מ"מ צריך דקדוק גדול בעדות זה כדי שלא יהא בו שום צד דאיכ' למימר בדדמי עכ"ל וא"כ משמע להדי' דאין הכרתיו מועיל להוציא מחשש בדדמי דוקא נגיעה והזזה ועיין בתשו' ראב"ח סי' ע"ה ובקונטרס העגונות לקמן סי' רפ"ט וסי' נ"ד:

(קד) ויש מקילין בזה:    הנה הרב הביא דעת המקילין דהכותי המל"ת לא בעי קברתיו דלא שייך בדדמי במל"ת ולא הביא מה שהמקילין מחמירין דסיים המרדכי בדבריהם אך בזה גמגמו ונסתפקו היכ' שהכותי סח שראוהו צף היאך נתן ט"ע בכונה הרי להדי' דהמקילים לא הקילו אלא כשהכותי ראה ההריגה אבל מצאתי פלוני הרוג עם סימנים אינו נאמן ובת"ה סי' רל"ט הביא דבריהם באריכות (הובא לעיל בס"ק מ"ה) ונסתפק בפי' דבריהם אם אפי' בט"ע על ידי סימנים מובהקים אינו נאמן דהכותי אינו מדקדק אם הם מובהקים או דוק' בט"ע ע"י סימנים שאינם מובהקים ובתשובת מהר"ם פאדו' סי' ך' וסי' ל"ו הכריע לקול' דבסימנים שאינם מובהקים קאמר מ"מ בט"ע גריד' פשיט' דאינו נאמן והרב השמיט זה ובאמת גוף דעת המקילין דכותי עדיף מע"א רוב הפוסקים לא הסכימו לזה לחלק בין ע"א לכותי מל"ת וכן הביא בת"ה סי' רל"ט תשובת מורים דאשה וע"א עדיף מכותי מל"ת, וע"כ אין לסמוך למעשה על המקילין האלו להתיר בכותי במלחמה בלא קברתיו:

סעיף נא

(קה) שילוח נחשים ועקרבים:    דוק' כשהיו משולחים ברוב בני אדם אבל אם נשך אחד מהם ובאתה אשתו ואמרה ע"י נשיכת נחש מת בעלי נאמנת כך כתב ר' ירוחם ופשוט הוא (הביאו ב"י ס"ק נ"א):

(קו) ולכן דינם כמלחמה וכו':    או שתאמר קברתיו כלו' למאן דס"ל קברתיו מהני ולהרמב"ם באשה עצמה אף קברתיו לא מהני וסמך הרב על מה שנתבאר למעלה דין אשה וע"א במלחמה סעיף מ"ח ולשון המגיד ואם אמרה באלו מת וקברתיו הרי הוא כאלו אומרת מת במלחמה וכפי השיטות הנזכרו' למעל' ואף שפשוט הוא ראיתי קצת טועים שהרב הכריע כאן דלא כהרמב"ם ע"כ הוכרחתי לכתוב זה:

סעיף נג

(קז) מת וקברתיו נאמנת:    אפילו להרמב"ם דפסק לעיל דאשה במלחמה אינה נאמנת אפילו בקברתיו ברעבון מודה דנאמנת אף על גב דרעבון גריעא ממלחמה לענין מת על מטתו וכבר נתנו טעם לדברי הרמב"ם בזה עיין בתשובת הרב המזרחי מ"ש בזה:

סעיף נד

(קח) אמרה נפלו עלינו כותי' או לסטים:    והדין הזה הואיל ואתי לידי א"ו מ"ו הרב המחבר אעתיק פה התשוב' מה שכתב בזה:

בפנינו ב"ד ח"מ באתה האשה מרת (בריינדל) בת המנוח הר"ר יודא ר' זנווילש מבריסק והגידה מהריגת בעלה בזה הלשון דאז דיא ריקים זיין קומן אין פעלד איבר מיר אין איבר מיין מאן הר"ר (דוד) בן מהר"ר שעפטל מלובלין אונ האבין אונז אב גיצוגן אונ האבן איין נידר גווארפין איין ווייסה סערמי"גה האט מיין מאן די סערמיגה אן גיטאן אונ די ריקים זיין פון אונז אוועק גנגן נאך דעם זיין ווידר אנדרי ריקים קומן איבער אונז אונ האבן מיין מאן אב גיהקט איין הלבן אויער אונ זיין אוועק גנגן ווידר אזו האב איך מיין מאן גגעבן אין פרטשילא הט זיך דען קאפף צו גיבונדן אונ האט גירעט צו מיר לאמיר אין דער שטאט אריין גיין אין גאנג האבן אונז ווידר ריקים בגעגינט אונ האבן מיין מאן תיכף איין האק גגעבן אין האלז מיט איין העקיל איז ער תיכף אן דער ערד גיפאלין אונ הט גשריגין או וויי אזו האבין די ריקים גירעט בלשון רוסי' ד"א בי"א יא"הא אזו הט ער אים ווידר איין האק גגעבן אין הלז אונ הט דס העקל אפ גווישט אן דר סערמג"ה ווס מיין מאן הט אן גיהט אזו הב איך זייער אן גיהובן צו וויינן האבן זי מיר אויך איין האק גגעבן אין קאפ אזו בין איך איין נידר גיפלין אוף דער ערד מיט מיין קינד אונ בין כמעט איין שעה גלעגין אויף דער ערד, דר נאך בין איך אויף גישטנין הב גיזעהין ווי די ריקים זיינן איין וועק גיגנגין אונ הב גיזעהין ווי מיין מאן איז גילעגין בעו"ה טוט הט זיך ניט גרירט אזו הב איך אים דס פרטשילא פון קאפ איין ראב גינומן הט זיך כלל ניט גרירט אזו בין איך פון אים איין וועק גיגנגין (תרגום) כל הנ"ל הוגבה וכו' פלוני ופלוני ופלוני עד עכ"ל הב"ד:

הנה בת גיסי הנ"ל לכאורה מותרת להנש' דהיינו ממש נפלו עליו כותים הוא מת ואני נצלתי נאמנת כדרב אידי דאשה כלי זיינ' עלי' (יבמות דף קט"ו ע"א) וכמו שפרש"י כדרב אידי כלו' הכא כיון דמלחמה קטנה היא דאיהי הוה בהדי' לא אמרינן בדדמי אלא נטרה וחזי' ליה דמית דאש' לא מסתפי' מליסטין אך יש לפקפק דלמ' התם מיירי בזמן שאין מלחמ' בעול' אבל בזמן שיש מלחמה בעולם דלא מהימנת האשה לו' מת וקברתיו לדעת הרמב"ם אף על פי דבקברתיו לא שייך בדדמי אלא חיישינן דילמ' משקרת וכמו שכתבו המפרשים המגיד והרמ"א וריב"ל מאחר שהי' סבורה שמת אז בודה מלבה קברתיו כדי לאמת דבריה א"כ ה"נ י"ל דלמ' משקרת ועולם אינה נאמנת בזמן המלחמה אלא באומרת מת על מטתו דכולי האי לא משקרה דיראה שמא תתבדה שיבואו עדים ויעידו שמת במלחמה אבל כל שאינה אומרת מת על מטתו אלא אמר' נפלו עליו כותים רחוק מן המלחמה אז אינה נאמנת דסתמ' אמרו בגמר' דכל שיש מלחמה בעולם אינה נאמנת עד דאמר' מת על מטתו ועוד מאן נימ' לן דלא בעי קברתיו או הזזה בנ"ד ומה שלקח' הפרטשיל' מראשו מאן לימ' לן דזה הוא כמו הזזה וראיתי מהר"י ב"ל בתשוב' כתב דרך אפשר דבמלחמה קטנה לא בעינן קברתיו וא"כ לא החליט הדבר והריב"ש כתב בתשובה סי' שע"ח שאע"פ שמעיד שראו מת על שפת הים אולי לא מת אלא שבלבלוהו המים וסבר שמת וא"כ ה"ה בנ"ד אף שאמרה שלא היה נודד אבר אולי עשה עצמו כמת כדרך הנהרגים מפני אימת הלסטים ואף שראיתי בדברי הרב המזרחי שחולק על הריב"ש וכתב בסי' ל"ז כשמצ' מת על שפת הים אין שייך בדדמי מ"מ מי יכריע בין הרים גדולים ואשה זו בחזקת א"א קיימ' גם אפשר ליישב שהמזרחי מיירי דלא ידעינן דטבע אבל כל היכ' דאיכ' למיחש לבלבול המים או לעושה עצמו מת כדרך הנהרגים כמה פעמי' שמשליכין אותן בחזקת מת והם לא מתים והיינו דאמרינן זימנין דמחו להו ברומח' וסברי מת וזימנין דעבדי להו סמתר' (יבמות דף קי"ד ע"ב) ואם כן ה"נ אף שהיה בעיניה מת מ"מ מאן לימ' לן דלא אמרה בדדמי ואם כן היתר' רופף מאד, אך באשר ראיתי הריסטר שהוב' מלובלין שבאו לקבורה תושבי לובלין ואורחי' וראיתי בתוך תושבי לובלין נמנה גם הוא עמהם ר' דוד בן ר' שעפטל וא"כ אין לך עדות ברורה מזה לא יהא מצאו בכתב ישראל שפלוני נקבר דסגי בהכי ואין לפקפק גם על היתר זה חדא דהא מצאנו בריסטר שני אנשים שהם חיים לפנינו וא"כ אין לבנות יסוד על זה שכתבו גם מסתמ' באו לקבורה עד אחר ג"י עד שוב הרודפים וא"כ הא ק"ל דאין מעידין אלא עד ג"י נראה דהקושי' השניה היא תירוץ לראשונה והוא דהא כבר נמנו וגמרו האחרונים שכל ספק ג' ימים הוא לקול' כאשר העיד הרב מוהר"י ב"ל וכן נעשה מעשה כמה פעמים שכל ספק ג"י הוא לקול' וא"כ נאמר מה שטעו במקצת האנשים הוא משום שמקצת הרוגים היו לאחר ג"י ובהם טעו אבל האחרים הם ספק ג' ימים ותולין להקל אף שהקבורה היתה זמן מרוב' אחר הריגה י"ל דלא מתו מיד רק היו מתמצים משך כמה ימים שלא יצאה נשמתם וא"כ דמי' ממש למה שכתבו הפוסקים לדעת התוספות שמקילים בספק ג"י ויצא קול קודם ג' ימים מתירין ממה נפשך (הוב' לעיל באורך בס"ק מ"ו בתשובה השני' שכתב המחבר על יונה הנהרג והוא מדברי נ"י פרק האשה בתר' דף תנ"ב עיין שם) א"כ ה"נ נימ' אם האשה אומרת אמת הרי מת מיד ואם אומרת בדדמי א"כ נימא שמא לא מת עד סמוך לג"י שנקבר וכבר פסקו האחרונים להקל בספק ג' ימים וקצת פוסקים פסקו להקל אפילו בודאי לאחר ג"י כל שגופו שלם ולא נחבל בפנים וכמו שכתב הרב מהרי"ק ונמשך אחריו הרב ב"י בתשובה ע"כ נראה פשוט שיש לסמוך על הכתב שהובא מלובלין שבעלה היה בתוך הנקברים מאחר שלא הוחזק בתושבי לובלין איש אחר ששמו ר' דוד בן ר' שעפטל רק בעלה ז"ל ועוד היה ראוי להאריך ולברר אף שהעדים טעו פעם אחת לא מכח זה לא יהיו נאמנים על איש אחר לעולם אך אין צורך כי במ"ש די ליישב עדותם כי באותם שטעו היה לאחר ג' ימים והאחרים נשארו בספק ג' ונשותיהן מותרת ע"כ נראה להלכה ולמעשה אם יסכימו עמי בעלי תריסין משה וכו':

סעיף נה

(קט) היה דבר בעולם וכו נאמנת:    זה הוא נוסח המ"מ בדברי הרמב"ם לפסוק לקולא כל"ב (כלומר דבגמר' ביבמות דף קי"ד ע"ב איתא דבר אמרי לה הרי הוא כמלחמה ואמרי לה אינו כמלחמה ופסק הרמב"ם כל"ב דאינו כמלחמ' ונאמנת) אבל הר"ן גרס גם בדברי הרמב"ם אינה נאמנת וכן משמע מדברי הרא"ש והטור שלא הזכירו דעת הרמב"ם בזה משמע דגרסת' היתה כמו דעת הר"ן ולחומר':

סעיף נו

(קי) אפילו לא נבעלה:    כלומר שנכנסה לחופה ועדיין לא נבעלה וה"ה אם נתיחדה אחר הקדושין כמו שאכתוב לקמן סעיף נ"ח ס"ק קכ"ב:

(קיא) אפילו החזירה הראשון:    כלו' אף אם עבר והחזירה הראשון אחר גירושי שני אין לה כתובה ומשמע דה"ה אם החזירה השני אחר גירושי הראשון ג"כ אין לה כתובה משני דאיסור שניהם שוה דכשם שאסורה לבעל כך אסור' לבועל:

(קיב) אבל מה שאכל אחר שבא ראשון צריך להחזיר:    דהא נכרי בעלמא הוא אבל הראשון אוכל והולך פירות עד שעת גירושין דהא אשתו היה:

(קיג) ואינו חייב ליתן הבלאות:    כלו' א"צ לשלם פחת הבלאות של נכסי צאן ברזל דבאשה דעלמ' ק"ל אם פחתו פחתו לו אבל כאן פחתו לה:

(קיד) כתובה או פירות צריכה להחזיר:    ואפילו נטלה שלא בעדים דלא מהני לה מיגו דמאי דקא תפס' חספ' בעלמא הוא לשון נ"י:

(קטו) קודם שבא הראשון אינה צריכה להחזיר:    ואפי' נטלה בעדים כיון דנטלה בהיתר דבאותו שעה אשתו היתה:

(קטז) ושניהם אינם מטמאים לה:    אם הם כהנים אפילו בעלה הראשון דאין כהן מטמא לאשתו פסולה והיא פסולה לו דהא אשת כהן שנאנסה אסורה לבעלה ואין להקשות הא מת מצוה היא דהא בעלה יורשה וא"כ קרי ולא ענו ליה כדאמרינן בעלמ' בקטנה (יבמות דף פ"ט ע"ב) עיין בנ"י פ' האשה רבה ביבמות דף תל"ג ע"א ע"ב דבירושה דאוריית' אין הקרובים מקפידין ומטפלין הם והעם בקבורתם וע"כ אלמנה לכ"ג יורשה ואינה מטמאה לה:

(קיז) חולצין ולא מייבמין:    אחיו של ראשון חולץ מדאוריית' דהא אשת אחיו היא וזקוקה לו מן התורה ולא מייבם מדרבנן דרבנן קנסוה ולאחיו של שני אינה זקוקה כלל מן התורה אך צריכה חליצה גם מאחיו של שני הואיל וצריכה גט משני נראית כאשתו ולא מייבם השני ג"כ משום קנסא וזה שאמרו בירושלמי והובא בתוספות בסוטה פרק כשם כשם שאסורה לאחיו של בעל כך אסורה לאחיו של בועל ובאמת לא אשכחן בשום דוכת' דאסורה לאחיו של בועל דהא אינה צריכה גט מן הבועל ולמה תאסר היא בקרוביו ויש לפרש הירושלמי כגון שנשאת לבועל ע"פ ע"א כמו מתניתין דהכא ודין צרתה של אשה זו עיין לקמן בסי' קע"ג סעיף י"א בהג"ה:

(קיח) אם הוליד עד שלא גירשה הראשון:    כלומר אם נתעברה קודם שגירשה ראשון:

(קיט) אין הולד מהשני אלא ממזר מדרבנן:    סתם כאן כלשון הטור דאם בא עליה השני אחר שנתאלמנה או נתגרשה מן הראשון הוי ממזר מדרבנן ובסעיף שאחר זה כתב מחלוקת בזה וכבר כתבתי לעיל סי' ד' סעיף ט"ז ס"ק י"ז דהתוספות כתבו בהדיא כדעת הטור בפ' האשה רבה בתחלת הפרק בד"ה הולד ממזר מזה ומזה גם משמעות לשון התו' דלא כהרמב"ם דס"ל דמראשון לא הוי ממזר אלא כשבא עליה קודם גירושי שני ומשמעות לשון התוספות דמראשון לעולם הוי ממזר ובתשו' ר"ל ב"ח סי' מ"ב לא רצה לפרש כן דברי התוספות ואין דבריו מוכרחי' רק דמפרש דברי התוס' כדעת הרמב"ם לענין הראשון ולענין השני כתב דרוב הפוסקים הם דלא כר"י וגם פוסק שם הלכה למעשה באשה מזידה דלא הוי ממזר הולד מבועל אחר גירושי בעל ואינה דומה לנשאת בטעות לשני דשייך קנס אבל במזנה ברצון לא שייך קנס לעשות בניה ממזרים מבועל אחר שגירשה הבעל:

(קכ) ואם בא עליה הראשון קודם שגירש השני:    כבר כתבתי שזה דעת הרמב"ם ומשמעות לשון התוספות אינו כן ואפשר לומר דמראשון לעולם הוי ממזר מדרבנן מטעם קנס וגרע ממחזיר גרושתו:

סעיף נז

(קכא) וי"א שהוא ממזר מדרבנן:    בסעיף שלפני זה סתם בפשיטות דהולד ממזר מדרבנן משני כדעת התוספות והטור ואין לומר דכאן היתה אנוסה וע"כ י"א דאינו ממזר כלל דהא בגמר' מיירי לאחר שמועה הולידה משני:

סעיף נח

(קכב) אלא נתקדשה לבד:    הא נתיחדה אחר הקידושין הן עידי יחוד הן עידי ביאה והוי כנשאת מכ"ש אם נתקדשה לשם פלגש דלא מחסר' מסירה לחופה ועיין בתשו' הרשב"א שהביא בב"י (ס"ק נ"ד) מדין זה: