רבינו אשר על הש"ס/פסקי הרא"ש/בבא מציעא/פרק ג

על ש"ס: רבינו אשר | ראשונים | אחרונים

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

סימן א

המפקיד אצל חבירו בהמה או כלים ונגנבו או שאבדו שילם ולא רצה לישבע שהרי אמרו שומר חנם נשבע ויוצא נמצא הגנב משלם תשלומי כפל. טבח ומכר משלם ד' וה'. למי משלם למי שהפקדון אצלו. והיינו טעמא דאזלינן בתר אומדנא דדעת כשיתרצה לשלם הקרן והוא היה יכול ליפטר ממנו בשבועה דעתו להקנות לו גוף הפרה מעכשיו חוץ מגיזותיה וולדותיה. דשבחא דאתי מעלמא מקני ליה שבחא דאתי מגופיה לא מקני ליה דהכי אמדינן דעתיה. והיינו כלישנא קמא דרבא דהוא עיקר. דמתני' סתמא קתני בין בעומדת באגם בין ברשותו ועוד דברייתא חוץ מגיזותיה וולדותיה מוכח כלישנא קמא דללישנא בתרא מאי קאמר חוץ מגיזותיה וולדותיה. אי קודם גניבה כולה לאו דידיה הוא. אי לאחר גניבה כולה דידיה הוא. ואף ע"ג דיש לפרשו בדוחק אליביה דלישנא בתרא. מ"מ לכאורה משמע כלישנא קמא. נשבע ולא רצה לשלם נמצא הגנב משלם תשלומי כפל טבח ומכר משלם תשלומי ד' וה'. למי משלם לבעל הפקדון. ודוקא נשבע ולא רצה לשלם אבל אם רצה לשלם אף ע"פ שכבר נשבע הכפל למי שהפקדון אצלו. ורישא דקתני שילם ולא רצה לישבע הכי מיפרשא לא רצה לעמוד בשבועתו והכי מפרש לה בפ' הגוזל קמא דף קח::

גמ' שילם ולא רצה לישבע. אמר רבי חייא בר אבא אמר רבי יוחנן לא שילם שילם ממש אלא כיון שאמר הריני משלם אף על פי שלא שילם. תניא כוותיה דרבי יוחנן השוכר פרה מחבירו ונגנבה ואמר הריני משלם ואיני נשבע ואח"כ נמצא הגנב משלם תשלומי כפל לשוכר. א"ר הונא משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו. מ"ט חיישינן שמא עיניו נתן בה. כך היא גירסת הספרים ורב אלפס ז"ל כתב א"ר הונא אמר הריני משלם משביעין אותו וכו'. ולא אתא למעוטי בהאי לישנא שאם שילם דתו לא משבעינן ליה דהא מלתא בלא טעמא הוא. דאין לומר כיון שלא השביעו קודם שקיבל תשלומין מחל לו השבועה. דמסתבר טפי למימר שקבל התשלומין כדי שלא יחזור בו. אלא אדר' יוחנן קאי דאמר דאם אמר הריני משלם דמקני ליה כפילא ואתא לאשמועינן דלא מקני כפילא עד שישבע שאין ברשותו. דכל זמן שלא נשבע או שילם לא סמכא דעתיה שיהא כדבריו אלא אומר עיניו נתן בה וקודם שישבע או ישלם יחזור בו הלכך אכתי לא מקני ליה כפילא: אמר רב פפא ש"ח שאמר פשעתי מקני ליה כפילא דאי בעי פטר נפשיה בגניבה ואבידה. ואע"ג דלא מצי פטר נפשיה אלא בשבועת שקר מקני ליה כפילא. וש"ש שאמר נגנבה מקני ליה כפילא דאי בעי פטר נפשיה בשבורה ומתה. ושואל אע"פ ששילם לא מקני ליה כפילא. במאי הוה ליה למיפטר נפשיה במתה מחמת מלאכה מתה מחמת מלאכה לא שכיחא. וליתא לדרב פפא בשואל אלא אם שילם מקני ליה כפילא. דקיימא לן כרב זביד דאמר שואל עד שישלם. מ"ט. הואיל וכל הנאה שלו אי עביד מלתא יתירתא ושילם מקני ליה כפילא ובדיבורא לא מקני ליה כפילא. ותניא כוותיה השואל פרה מחבירו ונגנבה וקדם השואל ושילם ואח"כ נמצא הגנב משלם תשלומי כפל לשואל:

סימן ב

אמר השומר איני משלם וחזר ואמר הריני משלם הא קאמר הריני משלם ומקני ליה כפילא. אלא אמר הריני משלם וחזר ואמר איני משלם מאי מי אמרינן מיהדר קהדר ביה. ואע"ג דלא מצי הדר ביה דכיון שקבל עליו בפני ב"ד לשלם דבריו קיימים כאילו חייבוהו ב"ד ואין בו חזרה. וכן מוכיח בפרק יש נוחלין דף קכח. עבדי גנבת והוא אומר לא גנבתי רצונך השבע וטול נשבע ואין יכול לחזור אלמא כיון שהטיל עליו שבועה בפני ב"ד תו לא מצי למיהדר ביה. ותנן נמי בפ' שבועת הדיינין דף לט. אי אמר איני נשבע פוטרין אותו מיד אלמא בדיבורו נתחייב. וכן מסתבר בשמעתין דלא מצי הדר ביה. דאי מצי הדר ביה לא הוה אמרי כל הני אמוראי דבדיבורא מקני ליה כפילא דלא סמכא דעתי' עד שישלם ועוד דמשמע דקאי גם אמילתיה דרב פפא שאומר ש"ח שאמר פשעתי וש"ש שאמר נגנב דהנהו לא שייך ביה חזרה כיון שהודה. הלכך ודאי כיון שאמר בפני ב"ד הריני משלם הוי כפסק דין ולא מצי מיהדר ביה. ומיהו כיון דאיגלאי דעתיה דבעי למיהדר אי הוי מצי תו לא מקני ליה כפילא או דלמא במילתיה קאי ודחויי מדחי ליה וזה יודע המפקיד ואינו נמנע מלהקנות לו כפל. אמר הריני משלם ומת ואמרו בניו אין אנו משלמין מהו. שלמו בנים כגון שלא הספיק לתבוע אביהן עד שמת ואחר כך תבע את בניו ושלמו לו. שלמו בנים לבנים. שלם הוא מחצה. שאל שתי פרות ושלם אחת מהן. שאל מן השותפין ושלם לאחד מהן. השותפין ששאלו ושלם אחד מהן. אשה ששאלה ושלם בעלה. שאל מן האשה ושלם לבעלה מהו. כל אלו עלו בתיקו וחולקין. דקיימא לן ממון המוטל בספק חולקין. ונפקא מינה האידנא אע"פ שאין דנין דיני קנסות אם תפס לא מפקינן מיניה. או אזמניה לדינא לא"י. ותמיה לי על רב אלפס שכתב כאן דקיימא לן ממון המוטל בספק חולקין ובפרק שור שנגח את הפרה פסק כרבנן דאמרי המוציא מחבירו עליו הראיה. ואפשר דגבי כפל ליכא חזקה הלכך לכ"ע חולקין. אבל אין לשונו משמע כן מדקאמר דקיימא לן משמע דאיכא פלוגתא ופסק כמאן דאמר חולקין. ועוד נראה דודאי חזקה איכא כיון דמספקא לן אי אקני בהמה לכפילא אוקי בהמה בחזקת בעליה ולא הקנה לו. והכי הלכתא וכן פסקו התוספות דהלכתא כרבנן:

סימן ג

שותפין ששאלו ושילם אחד מהן מהו. פי' רש"י ששילם חצי דמיה שעליו מהו שיקנה חצי כפל. מי אמרינן הרי שילם כל המוטל עליו. ולא בעי רש"י למימר שיפטר השותף האחד אם לא ירצה האחר לשלם או לישבע דהא אמרינן בירושלמי פרק שבועת הפקדון (ירושלמי שבועות, ה) וכחש בעמיתו פרט למכחש לאחד מן השותפין. בפקדון פרט למכחש בעדים ובשטר. אמר רבי יוסי הדא אמרה שנים שלוו מאחד אף ע"ג דלא כתבין אחראין וערבאין זה לזה. אחראין וערבאין הן זה לזה. אלא ודאי חייב לשלם גם חלק השותף האחר אם לא ישלם או ישבע. ומיהו כיון ששילם מיד המוטל עליו וחבירו שמא גם הוא ישלם מקני ליה לאלתר חצי הכפל:

סימן ד

ההוא גברא דאפקיד כיפי גבי חבריה אמר ליה הב לי כיפאי אמר ליה לא ידענא היכא אותביתינהו. אתא לקמיה דרב נחמן אמר כל לא ידענא פשיעותא הוא זיל שלים. לא שילם אגביה ר"נ לאפדניה מיניה. לסוף אשתכח כיפי ואייקור. אמר ר"נ הדרי כיפי למריה והדרא אפדנא למריה. אמר רבא הוה יתיבנא קמיה דר"נ ופירקין דהמפקיד הוה ואמרינן ליה שילם ולא רצה לישבע מקני ליה כפילא. והוא הדין נמי שבחא דאייקור דשבחא דמעלמא הוי שתלוי בשער השוק ואינו יוצא מגוף החפץ. ולא אהדר לי ולא מידי. ושפיר עבד דלא אהדר לי התם לא אטרחיה לבי דינא בתשלומין שהרי שילם מעצמו והכא אטרחיה לבי דינא הלכך לא מקני ליה שבחא. לימא קסבר ר"נ דשומא הדרא. שאני הכא דשומא בטעות הוה דהא הוו כיפי מעיקרא הלכך הדרא הכא אפילו זבנה או אורתה. אמרי נהרדעי שומא הדרא עד תריסר ירחי שתא. אמר אמימר אנא מנהרדעא אנא וסבירא לי דשומא הדרא לעולם. והלכתא שומא הדרא לעולם משום שנאמר ועשית הישר והטוב. פשיטא שמו ליה לב"ח ואזל איהו ושמה לב"ח דידיה. א"ל לא עדיפת מגברא דאתית מיניה. זבנה או אורתה או יהבה במתנה אדעתא דארעא נחית ולא אדעתא דזוזי נחית. שמו לה לאשה ואינסיבא ומתה וירשה הבעל. או שמו מינה ואינסיבא ומתה וירשה הבעל בעל בנכסי אשתו לוקח הוי ולא מיהדר. אבל אי יורש הוי מיהדר. ולא דמי לאורתה דאמר אדעתא דארעא נחית דהיינו כגון שכתבה בחייו לאחד מיורשיו דומיא דזבנה ויהבה במתנה. אבל יורש דממילא במקום המוריש קאי ומחזיר ולא מהדרינן ליה. דאמר ר' יוסי ב"ר חנינא באושא התקינו האשה שמכרה בנכסי מלוג בחיי בעלה ומתה הבעל מוציא מיד הלקוחות אגבייה איהו בחובו פליגי רב אחא ורבינא חד אמר הדרא וח"א לא הדרא מ"ד לא הדרא דהא מדעתיה יהיב ליה זבינא מעליא הוא. ומ"ד הדרא סבר מחמת כסופא הוא דיהיב ליה ולא זבינא מעליא הוא. וקיימא לן כל היכא דפליגי רב אחא ורבינא הלכה כדברי המיקל הלכך לא הדרא ולא מפקינן מיד המחזיק. מאימת אכיל פירי האי דיהבינן ליה בשומא. אמר רבה מכי מטיא אדרכתא לידיה. אביי אמר עדיו בחתומין זכין לו רבא אמר מכי שלמי יומי אכרזתא והלכתא כרבא דבתראה הוא. והא דאמרינן דשומא הדרא היינו דוקא במקרקעי אבל במטלטלי לא. ובמקרקעי נמי דוקא בשלא השביח המלוה או שלא נתייקרו הקרקעות. אבל נתייקרו הקרקעות לא מסתבר כלל שיצפה הלוה כל ימיו אם יתייקרו הקרקעות שיפדה קרקעו ואיכא נעילת דלת בפני לווין. והיכא דשמו לבעל חוב ושמה איהו לבעל חוב. כתב ה"ר מאיר הלוי ז"ל דאי שמה ליה לבעל חוב בתראה טפי ממאי דשמו ליה לקמא לא מיהדר בתרא אלא בזוזי דשמו ליה. דמשום ועשית הישר והטוב לא דינא הוא דליפסיד. דמדינא לא בעי למיהדר ומשום ועשית הישר והטוב אמור רבנן דתיהדור הלכך מרישא הוא דקזבין. וכן אי שמו לקמא טפי ממאי דשמה ליה לבתראה מצי בתרא למימר כיון דלא מחייבנא למיהדר אלא מטעמא דלא עדיפנא מגברא דאתינא מיניה הלכך לא מהדרנא לך אי לאו דיהבת לי כמה דבעית למיתב לגברא דאתינא מיניה. וסברא היא זו שתהא ידו על העליונה כיון דזבינא מעליא הוא ולא מיהדר אלא משום ועשית הישר והטוב:

סימן ה

מתני' השוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר ומתה כדרכה ישבע השוכר שמתה כדרכה והשואל משלם לשוכר. אמר רבי יוסי כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו. אלא תחזור פרה לבעלים הראשונים טעמא דרבי יוסי משום דחשיב שוכר כאילו השאילו בשליחות המשכיר הלכך דין המשכיר עם השואל:

גמ' אמר רב יהודה אמר שמואל הלכה כרבי יוסי. ואף על גב דהא שקלא וטריא דרבי זירא ורב אחא מדיפתי ורבינא ומר בר רב אשי אליבא דרבנן בההיא דפעמים שהבעלים משלמין כמה פרות נפקא מינה גם לרבי יוסי כגון היכא דמשכיר אמר לשוכר אם תרצה תשאילנה ויהיה דינך עם השואל ויהיה דיני עמך כאילו לא יצאת מרשותך. והלכתא כמר בר רב אשי דאמר שם שאלה אחת היא ושם שכירות אחת היא:

סימן ו

אמר רבא הלכתא שומר שמסר לשומר חייב. ולא מיבעיא ש"ש שמסר לשומר חנם דגרוע גרע לשמירתו לפי שאין מוסר נפשו כל כך לשמור ומיהו לא מיקרי פשיעה כיון שמסרה לבן דעת אלא אפילו ש"ח שמסר לש"ש חייב. דא"ל את מהימנת לי בשבועה איהו לא מהימן לי בשבועה שמעת מינה היכא דאיכא עדים דנטרה שומר בתרא כי אורחיה ונאנסה לא מחייב שומר קמא לשלומי דהא ליכא שבועה דלימא ליה אנת מהימנת לי בשבועה. ואע"ג דמסר פקדונו ביד אחר בלא רשות ואמרינן בגיטין כט. ולעיל דף כט: אין השואל רשאי להשאיל ואין השוכר רשאי להשכיר. ה"מ לכתחלה אבל בדיעבד לא מיקרי פשיעה. דהא גבי השוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר ומתה כדרכה כיון דליכא פשיעותא דהא כדרכה מתה לא מיחייב שוכר לשלומי אע"ג דהשאילה לאחר. ש"מ דלא סבירא לן כרבי מאיר דאמר כל המעביר על דעת בעלים נקרא גזלן. מתוך דברי רב אלפס ז"ל שכתב דהיכא דאיכא עדים דנטרה שומר בתרא כי אורחיה ונאנסה משמע דלא מסתייע אי איכא עדים שנאנסה אלא צריך גם להביא עדים דנערה כי אורחיה ולא פשע בה ולא שלח בה יד. וגם דקדק בלשונו דהא ליכא שבועה דלימא את מהימנת לי וכו' ומשמע שלא נשארה שום שבועה מכל השבועות שהיו מוטלות על השומר הראשון. דאי נשארה אחת מהן לימא האיך לא מהימן לי. ולפום מאי דאיכא דבעי למימר דעיקר שבועת שומרין היא לשומר חנם שנגנבה ולשומר שכר שמתה כדרכה ולשואל שמתה מחמת מלאכה ואינך שבועות כולהו אגב אתו. מצינן למימר אי איכא עדים שנאנסה אין כאן עוד שבועה דמצי למימר האיך לא מהימן לי והלכתא כרבא דבכל דוכתא קיימא לן כרבא לבר מיע"ל קג"ם. ודלא כר"ח שפסק כאביי משום דקיימא כרבה דאמר תחלתו בפשיעה וסופו באונס חייב. וליתא דגם רבא סבירא ליה דתחלתו בפשיעה וסופו באונס חייב אלא דלא מחשיב תחלתו בפשיעה מה שמסר פקדונו ביד אחר בלא רשותו כיון שמסרה לבן דעת: הנהו גנאי דכל יומא הוו מפקדו מרייהו גבי חד סיבתא. יומא חד אפקדוה גבי חד מינייהו שמע קול הלולא אזל אפקדינהו גבה ההיא סבתא. אדאזל ואתא אגנוב אתו לקמיה דרב פטריה. דלא יכלי למימר ההיא לא מהימנא לן בשבועה דהא אינהו כל יומא גבה ההיא סיבתא הוו מפקדי. ואמרינן נמי לקמן דף מב: כל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד. הלכך כל היכא דידעינן שהמפקיד רגיל להאמין לשומר השני לא מצי למימר לא מהימן לי. אבל אי לא ידעינן דרגיל להאמין אפילו אי ידעי כולי עלמא שהוא אדם טוב וכשר יותר מן הראשון יראה דמצי למימר את מהימנת לי בשבועה האיך לא מהימן לי בשבועה. דאין לך להאמין עלי בשבועה כל מי שאין לי עסק עמו:

סימן ז

איתמר פשע בה ויצאת לאגם ומתה כדרכה אביי משמיה דרבה אמר חייב וכל דיינא דלא דאין כה"ג לאו דיינא הוא. ולא מיבעיא למאן דאמר תחלתו בפשיעה וסופו באונס חייב דחייב אלא אפילו למאן דאמר פטור הכא חייב מאי טעמא. דהבלא דאגמא קטלה. ולא שתהא פשיעה גמורה לענין הבל דא"כ אפילו הוציאה הוא בעצמו לאגם ומתה מיחייב ולישנא דפשע בה ויצתה לאגם משמע לפי שפשע שלא שמרה שלא תצא לאגם שמא יטרפוה זאבים או יגנבוה גנבים מחייב אביי אם מתה כדרכה. אבל אם הוליכה לאגם ומתה כדרכה לא מחייב. אף ע"ג דלאו פשיעה גמורה היא לענין מתה אלא מתוך שפשע לענין זאבים וגנבים חייב אף אם מתה כדרכה. אפילו למ"ד תחלתו בפשיעה וסופו באונס פטור לפי שגם לענין מיתה יש פשיעה קצת שרבוי הבל מצוי באגם יותר דשמא הבלא דאגמא קטלה. ולא דמי לצריפא דאורבני לקמן דף מב. דהתם ליכא פשיעה כלל לענין גנבי דאין ראוי ליגנב שם יותר ממה שאם היו טמונין בקרקע. ורבא משמיה דרבה אמר פטור וכל דיינא דלא דאין כי האי דינא לאו דיינא הוא. לא מיבעיא למ"ד תחלתו בפשיעה וסופו באונס פטור דפטור. אלא אפילו למ"ד חייב הכא פטור. מאי טעמא מלאך המות הוא דקטלה מה לי הכא ומה לי התם. וסבר רבא דליכא פשיעה כלל לענין הבל ואפילו אם היתה בביתו היתה מתה. ולא בא האונס דמתה מחמת פשיעה דזאבים וגנבים. אבל בצריפא דאורבני אף על גב דמינטרי שפיר מגנבי כאילו שמרם בקרקע מ"מ מתוך שלא שמרן כהלכתן בקרקע ופשע לענין נורא בא האונס שנגנבו. והלכתא כוותיה דרבא דהיכא שלא בא האונס מחמת הפשיעה פטור. והא דאמרינן בפרק הפועלים דף צג: איתיביה אביי לרבה רועה שהיה רועה והניח עדרו ובא לעיר ובא זאב וטרף ובא ארי ודרס אין אומרים אילו היה שם היה מציל אלא אומדין אותו אם היה יכול להציל חייב ואם לאו פטור מאי לאו דעל בעידנא דעיילי אינשי. לא דעל בעידנא דלא עיילי אינשי אי הכי אימא סיפא ואם לאו פטור ואמאי פטור תחלתו בפשיעה וסופו באונס הוא וחייב. אלמא כל היכא דתחלתו בפשיעה ואפילו איתניס שלא מחמת פשיעה חייב. ההיא מימרא דאביי ורבה היא ולא עדיף מההיא מימרא דאית לה והכא וכבר דחייה רבה. והא מתניתא דרועה שהיה רועה בפשטא סבירא לן דאומדין אותו אם היה יכול להציל חייב ואם לאו פטור. ודקא מוקי לה אביי דעל בעידנא דעיילי אינשי ורבא דמוקי לה דשמע קל אריה ועל שינויי דחיקי נינהו ולא סמכינן אשינויי. אלא בין דעל בעידנא דעיילי אינשי ובין דעל בעידנא דלא עיילי אינשי אי היה יכול להציל אפילו על ידי רועים ומקלות חייב ואם לאו פטור. ועוד י"ל דהתם בא האונס מחמת הפשיעה דדלמא אי הוה התם הוה מקיים ביה גם את הארי ואת הדוב הכה עבדך כדאמרינן לקמן בפרק המקבל דף קו. ואפשר דאף מפני אדם חלש בורחין כדכתיב ומוראכם וחתכם יהיה על כל חית הארץ:

סימן ח / ט

מתני' אמר לשנים גזלתי מאחד מכם מנה ואיני יודע איזהו או אביו של אחד מכם הפקיד אצלי מנה ואיני יודע איזהו. נותן לזה מנה ולזה מנה. שהודה מפי עצמו. שנים שהפקידו אצל אחד זה מנה וזה מאתים. זה אומר מאתים שלי וזה אומר מאתים שלי נותן לזה מנה ולזה מנה והשאר יהא מונח עד שיבא אליהו. אמר רבי יוסי א"כ מאי הפסיד הרמאי אלא הכל יהא מונח עד שיבא אליהו. וכן שני כלים אחד יפה מנה ואחד יפה אלף זוז וכו':

גמ' ופרכינן פקדון אפקדון מאי שנא דברישא מפקינן ממונא מספיקא וחייב ליתן לזה מנה ולזה מנה ובסיפא אמרינן יהא מונח עד שיבא אליהו. אמר רבא רישא נעשה כמי שהפקידו בשתי כריכות דהוה ליה למידק וסיפא נעשה כמי שהפקידו אצלו בכרך אחד דלא הוה ליה למידק. דאמר להו אתון גופייכו לא קפדיתו. והדר תו פריך גזל אגזל גזל אחד מה' בני אדם וכל אחד אומר אותי גזל מניח גזלה ביניהם ומסתלק דברי ר' טרפון. ומתניתין דהכא ר"ט דקתני עלה בסיפא דההיא ומודה ר"ט באומר לשנים גזלתי אחד מכם ואיני יודע איזהו נותן לזה מנה ולזה מנה. ומשני התם דקתבעי ליה הכא בבא לצאת י"ש. ובהאי שינויא מיתרצא נמי פירכא קמייתא דרמי פקדון אפקדון. ומדלא קאמר אלא משמע דאכתי צריכנא לשנויא דלעיל בין כרך אחד לשתי כריכות. וכן מוכח במסקנא דפריך ומי אמר רבא כל בשתי כריכות הוה ליה למידק משמע דאכתי קאי ההיא שנויא דבכרך אחד לא מחייב אף לצאת י"ש ובשתי כריכות חייב בפקדון אי תבעי ליה. ולא דמי למנה לי בידך והלה אומר איני יודע דחייב בבא לצאת י"ש כדאיתא בהגוזל בתרא דף קיח. דהתם ברי ושמא והכא ברי וברי. ומהאי טעמא נמי ניחא לי הא דקתני אביו של אחד מכם הפקיד אצלי מנה ולא קתני אחד מכם הפקיד אצלי כדקתני גבי גזל. דבכי האי גוונא אפילו לצאת י"ש לא מחייב דהמפקיד עצמו הוה ליה למידק. דיקא נמי דקתני שהודה מפי עצמו שמע מינה. אף ע"ג דלכאורה משמע דסתמא דגמרא קאמר דדיקא מתני' כר"ט דלא מחייב אלא בבא לצאת ידי שמים. מ"מ קיימא לן הלכה כר"ע מחבירו דאם גזל אחד מה' בני אדם ואין יודע איזה מהן גזל שישבע כל אחד מהן שגזלו וישלם לכל אחד. דקנסוהו רבנן כיון דעביד איסורא. אבל במקח מודה ר"ע שמניח דמי מקח ביניהן ומסתלק. דהכי סתים לן תנא בפרק האשה שהלכה דף קיח: וקיימא לן הלכה כר"ע מחבירו. ומתניתין דהכא אתיא אפילו כר"ע דהא מוקי לה בשמעתין דלא תבעי ליה ובהא מודה ר"ע דלא מחייב אלא בבא לצאת ידי שמים. כללא דמלתא גזל אחד מחמשה ואין יודע איזה גזל וכל אחד אומר אותי גזל משתבע כל אחד ואחד ומשלם אי תבעי ליה. וכן גזל משנים מאחד מנה ומאחד מאתים וכל אחד אומר ממני גזל מאתים משתבע כל חד ושקיל מאתים. ואי לא תבעי ליה או שאמר גזלתיך ואיני יודע אם החזרתיו לך חייב בבא לצאת ידי שמים. אבל אם אמר איני יודע אם גזלתיך אם לאו פטור אף לצאת י"ש כדמוכח בהגוזל בתרא דף קיח. ולענין פקדון בשתי כריכות חייב דפשע דהוה ליה למידק. כגון שנים תובעין אותו כל אחד אומר אני הפקדתי אצלך מנה והוא אומר אחד מכם הפקיד אצלי מנה ואיני יודע איזהו. או הפקיד זה מנה וזה מאתים זה שלא בפני זה וכל אחד אומר מאתים שלי. ישבע כל אחד ויטול כמאמרו. אבל הפקידו זה בפני זה זה מנה וזה מאתים אי תבעי ליה פטור דלא הוה ליה למידק. ואי לא תבעי ליה פטור אף לצאת ידי שמים ובשתי כריכות אי לא תבעי ליה חייב בבא לצאת י"ש. ואחד משנים שהפקיד אצלו ולא תבעי ליה פטור אף לצאת ידי שמים דהוה ליה למפקיד למידק. להכי נקט במתניתין אביו של אחד מכם הפקיד אצלי מנה ולא תנא אחד מכם כדקתני גבי גזל. ורועה אפילו בכרך אחד הוה ליה למידק כי מוטל עליו להכיר בהמה של מי היא להחזירה לבעלים:

סימן י

מתני' המפקיד פירות אצל חבירו אפילו הן אבודין לא יגע בהן. רשב"ג אומר מוכרן בב"ד מפני השבת אבידה לבעלים:

גמ' מ"ט. אמר רב כהנא רוצה אדם בקב שלו מתשעה קבין של חבירו. ר"נ בר יצחק אמר חיישינן שמא עשאן תרומה ומעשר על מקום אחר. נראה דהלכה כר"נ בר יצחק דבתראה הוא כי תלמידו של רבא היה. וא"כ בזמן הזה מודו רבנן דימכרם. ומיהו מסתברא כפירוש ר"ת שפירש דר"נ בר יצחק אית ליה טעמא דרב כהנא לפי שטעמו של ר"נ אינו מספיק אלא לפירות שאין מתוקנין ומתניתין בכל פירות איירי אלא שבא רב נחמן להוסיף בטעמו אפילו ביותר מכדי חסרונן. אמר רבה בר בר חנה אמר רבי יוחנן לא שנו אלא בכדי חסרונן אבל ביותר מכדי חסרונן דברי הכל מוכרן בב"ד. רב אלפס ז"ל פסק כרבי יוחנן ולא ידענא למה כיון דר"נ בר יצחק בתראה הוא. איתמר א"ר אבא ברבי יעקב א"ר יוחנן הלכה כרשב"ג. ורבא אמר ר"נ הלכה כדברי חכמים. והלכה כדפסיק ר"נ דבתראה הוא. ותימה לי על דברי רב אלפס ז"ל דלא קי"ל הלכה כבתראי אלא מאביי ורבא ואילך אבל בדורות שלפניהם אין הלכה כתלמיד במקום הרב. ואי משום דרבא בתראה הוא. לאו משמיה דנפשיה קאמר. ואי משום דהלכתא כרב נחמן בדיני. היינו דוקא כנגד בני דורו ולא כנגד רבותיו. ועוד דקיימא לן נמי הלכה כשמואל בדיני ואיהו פסיק כרשב"ג ולכאורה נראה דהלכה כרבי יוחנן ושמואל:

סימן יא

ת"ר המפקיד אצל חבירו פירות והרקיבו יין והחמיץ שמן והבאיש דבש והדביש הרי זה לא יגע בהן דברי רבי מאיר. וחכמים אומרים עושה להן תקנה ומוכרן בב"ד. וכשהוא מוכרן. מוכרן לאחרים ואין מוכרן לעצמו. כיוצא בו גבאי צדקה שאין להן עניים לחלק פורטין לאחרים ואין פורטין לעצמן. גבאי תמחוי שאין להן עניים לחלק מוכרין לאחרים ואין מוכרין לעצמן. כתב רב אלפס ז"ל שיש אומרים דחכמים סברי כרשב"ג דמתניתין וא"כ לית הלכתא כוותייהו. ולא מסתבר כלל דלא שייכא פלוגתא דחכמים ור"מ דברייתא אפלוגתא דרשב"ג ורבנן במתני'. דבמתני' פליגי בכדי חסרונן וחכמים ור"מ דברייתא פליגי בקנקנים וסברי דחששו להפסד קנקנים. אבל בכדי חסרונן סברי שפיר כרבנן דמתניתין דלא חששו להפסד מועט בזה כיון דכל הפירות ראויין להתחסר כשיעור זה. ולא קיימא אפירות והרקיבו דאוקימנא להו בכדי חסרונן. אלא אהפסד קנקנים לחוד הוא דקיימא. ומסתבר לי כי"א דרבנן קיימי אכולה מילתא דר"מ גם אפירות והרקיבו:

סימן יב

מדרבנן שמעון בן גמליאל נשמע דמורידין קרוב לנכסי שבוי. דכי היכי דלגבי פירות חייב הנפקד להשתדל בתקנתן כמו כן חייבין בית דין להשתדל בתקנת השבוי ולהוריד קרוב הראוי לירש בנכסיו ויאכל הפירות ואם יבואו הבעלים יעשו חשבון עמו ויטול בשבח ובפירות כשאר אריסי העיר לפירוש רש"י. ולפי' התוספות יטול כל הפירות ובשבח יטול כדין אריס. אבל אריס אין ב"ד מורידין דחיישינן שמא יכסיף הקרקע. כדאמרינן בפרק האשה שנפלו דף פ. דבעל אינו יכול למכור קרקעות אשתו לפירות אם אין הבעל אריס או אם אין סמוכות לעיר דחיישינן שמא תכסוף אבל קרוב הראוי לירש ישביח הנכסים שמא ימותו הבעלים בשביה ויהא הנכסים שלו. ואף אם יחזרו יטול כאריס. ואם הם שנים או שלשה הראויין לירש יחלוקו הנכסים. ואם מקצתן עובדי אדמה והאחרים אינן עובדי אדמה אלא עובדים נכסים על ידי אריס יורדין עובדי אדמה. ובדבר זה נחלקו רב ושמואל בשבוי שנשבה ולא שמעו בו שמת. רב אמר אין מורידין ואפילו קרוב הראוי לירש דחיישינן דלמא מפסיד להו. ושמואל אמר כיון דשיימינן ליה כאריס לא מפסיד להו והלכתא כשמואל דתניא וכולן שמין להן כאריס ואמרינן וכולן לאתויי הא דרב נחמן אמר שמואל שבוי שנשבה מורידין קרוב לנכסיו. יצא לדעת אין מורידין קרוב לנכסיו דאי היה חפץ בזה היה מורידו. אבל שמעו בו שמת נראה דמורידין ור"נ דידיה אמר בורח מחמת שהרג את את הנפש הרי הוא כשבוי לפי שהוא נבהל לברוח. וכששמעו בו שמת נ"ל דאין שמין לו בשבח כאריס אלא מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל. ואע"ג דפריך גמרא השתא זריז ונשכר הוי מאי דאשבח מיבעיא. היינו מקמי דידע אמאי שמין לו כאריס. אבל בתר דמסיק טעמא משום דלא סמכא דעתיה תקינו רבנן דלא לפסדינהו. ממילא ידענא דכששמע בו שמת דסמכא דעתיה דינו כמוציא הוצאות על נכסי אשתו גדולה. א"ר יהודה אמר שמואל שבוי שנשבה והניח קמה לקצור ענבים לבצור זיתים למסוק תמרים לגדור ב"ד יורדין לנכסיו ומעמידין לו אפוטרופוס וקוצר ובוצר ומוסק וגודר ואחר כך מורידין קרוב לנכסיו. ולוקי אפוטרופוס לעולם. אפוטרופוס לדקנני לא מוקמינן לפי שלא ימצאו ב"ד מי שירצה להשתדל:

סימן יג

אמר רב הונא אין מורידין קטן לנכסי שבוי. כי אינו יכול לעובדן והאריס יכסיפם. ולא קרוב הראוי לירש עמו לנכסי קטן אחר שחלקו ירושתן דלמא אתי לאחזוקי בהו ולומר לחלקו נפלו. ולא קרוב מחמת קרוב לנכסי קטן. כגון באחי דאימא שהוא אחיו מאב לאותו שהוא אחיו של קטן מאמו. שאם ימות אחיו של קטן מאמו יאמר אחיו מאביו אלו הנכסים שישנן תחת ידי היו של אם אחיו ואם הקטן ואלו נפלו לחלק אחיו מאביו וירשתיו: ובין בארעתא ובין בבתי בין עביד עיטדא בין לא עביד עיטדא. אמר רבא ש"מ מדרב הונא אין מחזיקין בנכסי קטן ואפילו הגדיל מדקאמר אין מורידין קרוב לנכסי קטן דחיישינן דלמא אתי לאחזוקי. ובאפוטרופא בעלמא לא חיישינן ש"מ דאין מחזיקין בנכסי קטן ואפילו הגדיל.

סימן יד

ההיא סיבתא דהוו לה תלתא בנתא. אישתבאי איהי וחדא ברתא. והנך תרתי בנתא שכיבא חדא מינייהו ושבקת ינוקא. אמר אביי היכי ליעביד. לוקמינהו לנכסי בידה דאחתא כדין שמורידין קרוב לנכסי שבוי לאכול הפירות. דלמא שכיבא סיבתא ואין מורידין קרוב לנכסי קטן ואפילו בתורת אפוטרופוס. לוקמינהו בידא דינוקא לכל הפחות חצי הנכסים הראויין לו אם מתו השבויות. דלמא לא שכיבא סיבתא ואין מורידן קטן לנכס שבוי אמר אביי פלגא יהבינן לאחתא ואידך פלגא מוקמינן אפוטרופוס לינוקא. ואף ע"ג דבעלמא אין בית דין מעמידין אפוטרופוס לנכסי שבוי הכא דיורש דשבוי הוא קטן ב"ד נזקקין לתקנת הקטן ומעמידין אפוטרופוס למה שראוי לקטן לירש. ואם יבא השבוי יטול הקטן כדין קרוב שיורד לנכסי שבוי. רבא אמר מגו דאוקימנא אפוטרופוס לפלגא מוקמינן נמי לאידך פלגא. רבא ס"ל כיון דזקוקין ב"ד למצוא אפוטרופוס לחצי הנכסים מעמידין אפוטרופוס גם לחצי האחר. ולא לתקנת הקטן אלא לתקנת השבוי. ואפוטרופוס יוריד אריס לנכסים ויקח ממנו חלק השבוי בכל שנה לשומרו לשבוי. ואע"ג דבעלמא אין מוטל על ב"ד להעמיד אפוטרופוס לתקנת השבוי. הכא שהיה מוטל על ב"ד לטרוח ולהעמיד אפוטרופוס לתועלת חלק הראוי לקטן יוסיפו מעט טורח ויעמידו אפוטרופוס לכל נכסי השבוי לתועלת השבוי. ואם יבואו יתנו לו כל הפירות. ואנן זקוקין לפרש כן מדלא קאמר רבא מגו דמוקמינן אפוטרופוס לינוקא לפלגא מוקמינן נמי לאידך פלגא משמע דלרבא העמדת אפוטרופוס אינו לתועלת התינוק דומיא דאידך פלגא הראוי לאחתא דאינו לתועלתה דאם היא לתועלתה למה לא יעמידו הנכסים בידה מאחר שהיא רוצה לירד אלא ודאי ע"י מגו נזקקין ב"ד להעמיד אפוטרופוס לכל הנכסים לתועלת השבוי. לסוף שמעו דשכיבא סיבתא. אמר אביי תילתא יהבינן לאחתא ותילתא יהבינן לינוקא. ואם יודע להשתדל בנכסים יטרח בהו. ואם אביו העמיד לו אפוטרופוס או הסמיכו אצל בעה"ב ישתדלו בהו. ואידך תילתא דנקא יהבינן לאחתא ואידך דנקא מוקמינן אפוטרופוס לינוקא ואם יבא השבוי יטול הקטן כדין קרוב היורד לנכסי שבוי. רבא אמר מגו דמוקמינן אפוטרופוס לדנקא מוקמינן נמי לאידך דנקא ולתועלת השבוי כדפרישית. והלכתא כרבא. מרי בר איסק ואמרי לה חנא בר איסק אתא ליה אחא מבי חוזאי. א"ל לא ידענא לך. אתא לקמיה דרב חסדא א"ל שפיר קאמר לך דכתיב ויכר יוסף את אחיו והם לא הכירוהו מלמד שיצא בלא חתימת זקן ובא בחתימת זקן. ולא הוצרך רב חסדא להביא ראיה לענין דמלתא דפשיטא הוא שאם יבא אדם ממדינת הים ויאמר לבעל נכסים אני אחיך חלוק עמי דיכול לומר איני מכירך. וגדולה מזו שנינו בפ' יש נוחלין דף קלד. שאפילו אחד מן האחין אומר אני מכיר זה שהוא אחינו אינו נאמן לירש עמהן. אלא לפי שהיה טוען שהיה מכירו וכופר וגם יצא לו קול שאביו הוליד שם. ולכך הביא ראיה שטענה טובה היא לא ידענא לך ולא מחזקינן ליה רמאי. א"ל זיל אייתי סהדי דאחוה את. א"ל אית לי סהדי ודחילו מניה דגברא אלמא הוא. והוכחה לדבר כשאמר להם להעיד אמרו מה לנו לצרה זו לא נעיד כלום. לכך אמר למרי בר איסק זיל אייתי את ויעידו שאינו אחיך או שיאמרו שאין מכירין אותו. אמר ליה דינא הכי המוציא מחבירו עליו הראיה. א"ל הכי דיינינא לך ולכל אלמי חברך. כיון שיש רגלים לדבר שבשביל אלמותך נמנעין מלהעיד. א"ל סוף סוף אתו ומסהדו לי בשביל אלמותי עדות שקר. א"ל תרתי לא עבדי אע"פ שמיראתך כובשין עדותן לא יעידו שקר. לסוף אייתי סהדי דאחוה הוא א"ל פלוג ליה. א"ל ליפלוג לי נמי מפרדסי ובוסתנא דשתיל א"ל שפיר קאמר לך דתנן הניח בנים גדולים וקטנים והשביחו גדולים את הנכסים השביחו לאמצע. ואע"ג דאמרינן בפ' מי שמת דף קמג: לא שנו אלא ששבחו נכסים מחמת נכסים אבל שבחו נכסים מחמת עצמן השביחו לעצמן. ה"נ מרי בר איסק ירד לכל נכסי אביו והשביח ממקרקעי וממטלטלי הירושה. והראב"ד ז"ל כתב מדלא דקדק ר"ח אם השביח מרי הנכסים מחמת נכסים או מחמת עצמן משמע שאין חילוק. והא דמפלגי התם היינו כשבנים גדולים וקטנים מתפרנסים יחד מתפוסת הבית אז רשאין האחין לירד ולהשביח. מיהו לאמצע השביחו אי לא חסרי מדידהו דמסתמא מחלי לגבייהו כיון דקטנים נינהו. ואם השביחו מחמת עצמן השביחו לעצמן. ואם אמרו לב"ד הרי אנו עושים ואוכלים השביחו לעצמן ואפילו השביחו נכסים מחמת נכסים. שב"ד נותנין להן רשות כ"ז שהם שותפין ונזונין מן האמצע. אבל הכא שלא היה האח ניזון עמו אין לו רשות לירד ולהשביח ואפילו השביחו מחמת עצמן אינו נוטל אלא כיורד שלא ברשות. א"ל אביי מי דמי התם ידעי וקמחלי. הכא מי ידע שיבא אחיו דנחיל שהיה סבור שידבק בנחלת אביו שמה ולא יבא לעולם לערער על הנחלה שבכאן. איגלגל מילתא ומטא לקמיה דר' אמי א"ל גדולה מזו אמרו שמין להן כאריס אע"פ שלדעת כן השביח שאם יבאו הבעלים שירדו לנכסיהם כ"ש הכא דס"ד שלא יבא ויערער לעולם דהשביח לעצמו. אהדרוה לקמיה דרב חסדא. אמר מי דמי התם ברשות נחית הכא לא ברשות נחית. ועוד קטן הוא ואין מורידין קרוב לנכסי קטן אהדרוה לקמיה דרבי אמי אמר לא סיימוה קמאי דקטן הוה. והלכתא כרב חסדא וקושיא דאביי ליתא משום דקטן הוה ואין מורידין קרוב לנכסי קטן ואף ע"ג דלא ידע דנחיל השביח לאמצע. אבל גדול דלא ידע דנחיל גביה לא השביח לאמצע אלא שמין לו כאריס:

סימן טו

מתני' המפקיד פירות אצל חבירו וערבן עם פירותיו ונסתפק מהן ולא ידע כמה אסתפק הרי זה יוציא לו חסרונות לחטין ולאורז והלוף תשעת חצאי קבין לכור. לשעורין ולדוחן תשעה קבין לכור. לכוסמין ולזרע פשתן בגבעולין שלש סאין לכור. הכל לפי המדה והכל לפי הזמן:

גמ' תנא וכן לכל כור וכור וכן לכל שנה ושנה. בד"א שמדד לו בימות הגורן והחזיר לו בימות הגורן. אבל מדד לו בימות הגורן והחזיר לו בימות הגשמים אינו מוציא לו חסרונות מפני שמותירות:

מתני' יוציא לו שתות ליין. רבי יהודה אומר חומש. יוציא לו שלשה לוגין שמן למאה לוג ומחצה שמרים לוג ומחצה בלע. אם היה שמן מזוקק אינו מוציא לו שמרים. קנקנים ישנים אינו מוציא לו בלע. רבי יהודה אומר אף המוכר לחבירו שמן מזוקק כל ימות השנה הרי זה מקבל עליו לוג ומחצה שמרים למאה. והלכה כתנא קמא:

סימן טז

ב אתריה דרב יהודה רמי ארבעין ותמניא כוזי בדנא וכו'. והאמר שמואל המשתכר אל ישתכר יותר משתות אבל שתות יכול להשתכר ולמה לא נשתכר רב יהודה שתות. ופשיטא שאם היה רוצה היה יכול להשתכר שתות דאל"כ מאי שמעינן מהאי עובדא. איכא גולפא ושמרים. א"ה נפיש ליה טפי. איכא טירחיה ודמי ברזנייתא. שמעינן מינה דהא דאמר שמואל המשתכר אל ישתכר יותר משתות היינו כשמוכר סחורתו בבת אחת בלי טורח. אבל חנוני המוכר על יד על יד שמין לו טרחו וכל הוצאותיו ויתר עליהם משתכר שתות:

סימן יז

אמר אביי כשתמצא לומר לדברי רבי יהודה מותר לערב שמרים. פרש"י המוכר שמן לחבירו סתם בעת שהוא מזוקק ששקעו ושקטו שמריו מותר לערב ולבלבל שמרים המשוקעים שיחזרו ויתערבו ויצא עם השמן תוך המדה. ורב פפא אמר איפכא מסתברא לדברי חכמים מותר לערב שמרים. והלכתא כר"פ דבתראה הוא ומותר החנוני לערב ולבלבל השמן שהוא מוכר כדי שימכור השמרים שבחבית עם השמן וה"נ אמרינן לקמן בפרק הזהב דף ס. גבי יין דאין מערבין שמרי חבית יין זה ביין של חבית אחרת אבל נותן לו את שמריו של אותו חבית. ואם יש לחלק בין עכירות דיין לעכירות דשמן מהך דהכא אין ראיה שמוכר שמן לחבירו בעת שהוא מזוקק שיוכל לערב בו שמרים. דשאני הכא שלקח השמן בשעת בית הבדים שכל השמן בחזקת שהוא עכור והתנה עמו ליתן לו כל השנה להסתפק ממנו ובאותו זמן יצטלל השמן ובהא קאמרי רבנן דמותר לערב כיון שלקחו בשעת עכירות אף על פי שההסתפקות בזמן צלילתו. ומיהו מדקאמר גמרא אי ערבת לי מעיקרא הוה מזביננא ליה וס"ד דאיירי בחנוני אלמא אפילו בשעה שהשמן מזוקק מותר לערב בו שמריו ולמוכרו עם השמן:

סימן יח

תנא אחד הלוקח ואחד המפקיד לפקטים. וכי היכי דמקבל המפקיד פקטים כשערבן הנפקד עם השמן מקבל לוקח נמי פקטים. וה"מ היכא דיהיב ליה זוזי בתשרי ושקל מיניה בניסן במדה דתשרי. אבל היכא דיהיב ליה זוזי בניסן ושקיל מיניה בניסן כמדה דניסן לא מקבל לוקח פקטים:

סימן יט

מתני' המפקיד חבית אצל חבירו ולא יחדו לה בעלים מקום וטלטלה ונשברה אם מתוך ידו נשברה לצרכו חייב. לצרכה פטור. ואם משהניחה נשברה בין לצרכה בין לצרכו פטור אבל יחדו לה בעלים מקום וטלטלה ונשברה בין מתוך ידו בין משהניחה לצרכו חייב. לצרכה פטור:

גמ' מני רבי ישמעאל היא דאמר לא בעינן דעת בעלים. דתניא הגונב טלה מן העדר וסלע מן הכיס למקום שגנב יחזיר דברי רבי ישמעאל. ר"ע אומר צריך דעת בעלים. אימא סיפא יחדו לה בעלים מקום וטלטלה ונשברה בין מתוך ידו בין משהניחה לצרכו חייב לצרכה פטור. אתאן לר"ע דאמר בעינן דעת בעלים ואוקמה רב ששת כולה כרבי ישמעאל וכגון שטלטלה להביא עליה גוזלות ושואל שלא מדעת גזלן הוי. וסיפא שהניחה במקום שאינה מקומה ולא הויא השבה אפילו לרבי ישמעאל אי לאו דאהדרה לדוכתה. אבל רישא דלא יחד לה הבעלים מקום כל אתר הוה דוכתה. ורבי יוחנן מוקים לה כתנאי משום דהניחה במקומה משמע. הלכך לא מתוקמא סיפא אלא כר"ע. ואליבא דרבי יוחנן הלכה כר"ע מחבירו. ולקמן בהאי פירקא דף מג: נמי אמר רבי יוחנן הלכה כר"ע לעולם ואמרינן עלה מאי לעולם אמר רב אשי שלא תאמר ה"מ היכא דליכא עדים אבל היכא דאיכא עדים לא. א"נ דאהדרה לדוכתה ואיתבר לאפוקי מדרבי ישמעאל דאמר לא בעינן דעת בעליהם קמ"ל דבעינן דעת בעלים. ולר"ע בין יחדו לה בעלים מקום בין לא יחדו לה מקום אם נשברה אף משהניחה לצרכו חייב דבעינן דעת בעלים. ולרב ששת דאוקמה כולה כר"י הוי סתמא במתניתין ופלוגתא בברייתא והלכה כסתם משנה ולא בעינן דעת בעלים. ובין יחדו לה מקום ובין לא יחדו לה מקום ומשהניחה נשברה אף לצרכו פטור ופסק רב אלפס כרבי יוחנן:

סימן כ

איתמר רב ולוי ח"א שליחות יד צריכה חסרון וח"א אינה צריכה חסרון דמשהגביה הפקדון כדי לשלוח בו יד ולחסרו קם ליה ברשותיה להתחייב באונסין. והלכתא אינה צריכה חסרון. דרבא דהוא בתראה ס"ל הכי. והלכתא שואל שלא מדעת גזלן הוי:

מתני' המפקיד מעות אצל חבירו צררן והפשילן לאחוריו או שמסרן לבנו ולבתו הקטנים או נעל בפניהם שלא כראוי חייב שלא שמר כדרך השומרין. ואם שמר כדרך השומרין פטור:

גמ' בשלמא כולהו לא שמרו כדרך השומרים. אלא צררן והפשילן לאחוריו מאי הוה ליה למיעבד. אמר רבא אמר רב יצחק אמר קרא וצרת הכסף בידך אע"פ שצרורין יהיו בידך כלומר כמו בידך שעינך תמיד עליהן כגון צררן בסדינו התלוי לפניו. או שמסרן לבנו ובתו הקטנים. טעמא דקטנים הא גדולים פטור לעיל דף לו. ולא מצי למימר את מהימן בשבועה אינהו לא מהימני בשבועה. מ"ט. אמר רבא כל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד. ירושלמי אימתי ש"ח חייב בשבועה בזמן דליכא עדים. אבל איכא עדים דלא פשע פטור אף מן השבועה. ואי איכא עדים שפשע חייב לשלם. נתנו למקום שנהג ליתן את שלו אם ראוי לשמירה פטור. ואם לאו חייב. אבל איכא עדים דלא פשע כלומר שנגנבה או נאבדה בלא פשיעתו פטור אף מן השבועה דלא שלח בה יד. דאחזוקי אינשי ברשיעי לשלוח יד בממון חבריהם לא מחזיקינן. ומשמע אם יש עדים שנגנבה או שנאבדה בלא פשיעתו פטור אף מן השבועה. אבל אם אין עדים רק שנגנבה או שנאבדה צריך לישבע שלא פשע בה ואגב אותה שבועה נשבע נמי שלא שלח בה יד:

סימן כא

אמר שמואל כספים אין להן שמירה אלא בקרקע משום דמסרי גנבי נפשייהו עילוייהו וגם אינו מתקלקל בקרקע ואם לא שמרן ובקרקע ונגנבו פשיעה הויא ומחייב. ואם נתנן בקרקע ונגנבו שומר חנם פטור ושומר שכר חייב. וכן מוכח בריש הכונס דף נז: ולקמן בפ' השואל דף צה. דלא משכחת ש"ש דמשלם כפל בטוען טענת גניבת אונס אלא בטוען טענת לסטים מזוין. ואפילו אם שמרן בקרקע בעומק מאה אמה שאי אפשר לגונבם אלא על ידי מחילות מתחת הקרקע. או נם בעידנא דניימי אינשי ונגנבו. או קפץ עליו חולי ולא היה יכול לשומרן. כיון דשם גניבה היא מחייב עליה ש"ש. והיינו טעמא דכל גניבה קרובה לאונס הוא כדאמר לקמן בפ' השואל דף צד: אפ"ה חייבה תורה ש"ש בגניבה הלכך אין חילוק בין אונס קטן לאונס גדול דכל הנקרא גניבה חייב בש"ש. והא דירושלמי דנתנו במקום שנוהג ליתן את שלו אם ראוי לשמירה פטור מיירי בכיפת אבנים דמינטר מנורא ומגנבי כמו שמירה בקרקע. ירושלמי שבועות פ"ב רבי אבא בשם רבי יוחנן נאמרה שמירה בש"ח ונאמרה שמירה בשומר שכר ולא דמיא שמירה האמורה בש"ח לשמירה האמורה בש"ש. דשמירה האמורה בש"ח כיון ששמר כל צרכו פטור. ושמירה האמורה בש"ש אפילו הקיפהו בחומה של ברזל אין רואין אותו אם היה שם אם יכול להציל חייב ואם לאו פטור. אלא אומרים אילו היה שם היה יכול להציל. ואמר לקמן בפ' הפועלים דף צג: ואלו הן אונסין שש"ש פטור כגון ותפול שבא ותקחם. אלמא ליכא מידי דש"ש פטור אלא אונס דלסטים מזוין. וכן כתב רב אחאי בשאלתות בפרשת ויצא יעקב ואי באגרא אשלימו ליה אף ע"ג דאוקמה בדוכתא דנטירותא ונגנבה מחייב לשלומי. דבעי למיתב בהדה ולנטורה ביממא ובליליא. שנא' הייתי ביום אכלני חורב וקרח בלילה. ואי יתיב בהדיה ואתי לסטין מזויין ולא מצי קאי באפיה פטור. וכתב הר"י הברצלוני ז"ל קבלנו מרבותינו זכרונם לברכה דודאי הלכה כשמואל אבל אמרו שלא אמרה שמואל אלא במקום שהגנבים מצויין שם או אנשים רמאים ועושין כל אלו הענינים שאמר שמואל כגון טפוחי וכו' אבל במקום דליכא כל הני אין עליו לכסותן בקרקע. אלא מניחן במקום שהוא מניח את מעותיו דלא עדיף מדידיה ועל ענין זה נהגו קדמונינו זכרונם לברכה. וראוי לסמוך על קבלתו מדקאמר גמרא האידנא דשכיחי גשושאי והאידנא דשכיחי פרומאי והאידנא דשכיחי טפוחאי משמע דעיקר דבריו נאמרו באתרא דשכיחי כל הני. והכל לפי הזמן. וניחא נמי ההיא דירושלמי אם נתנו במקום שנהג ליתן את שלו אם היה ראוי לשמירה פטור. וניחא נמי ההיא עובדא דאשלמינהו לאימיה ואותבינהו בקרטליתא דקאמר כ"ש דאי אמינא לה דדידי נינהו טפי מזדהרא בהו. ומה תשובה היא זו וכי ידוע היה לו אם היתה רגילה ליתן את שלו בקרקע או לא אלא ודאי מנהגם היה להם לקבור בקרקע כל מעות שעומדין לסחורה שאין מוציאין מהן בכל יום משום דהוי שכיחי בינייהו גנבי גשושאי טפוחאי פרומאי הלכך טענה טובה היא שהיה סבור שתקבור את שלו תחת הקרקע מספק שמא עומדין לסחורה. וגם טענה טובה שהיא אומרת שלא אמר לי שאינם שלו שאקברם וגם לא ידעתי שהיו עומדים לסחורה. אלא הכל לפי המנהג והזמן וכן ראוי לדון. ומודה שמואל בע"ש בין השמשות פירוש סמוך לערב ולא בין השמשות ממש. דלא אטרחוהו רבנן לפי שהוא טרוד בכבוד שבת. ואם שהה למוצאי שבת שיעור למיקברינהו ולא קברינהו מחייב. ואי צורבא מרבנן הוה המפקיד אין חייב עד אור הבוקר. דאמרינן דלמא מיבעיא ליה זוזי לאבדלתא. והאידנא דשכיחי גשושאי אין להם שמירה אלא בשמי קורה. והאידנא דשכיחי פרומאי אין להם שמירה אלא ביני אורבי פירוש בין שורות הבנין. ומודה שמואל בכותל פי' אע"פ שלא נתנם ביני אורבי. והאידנא דשכיחי טפוחאי אין להן שמירה אלא או בטפח הסמוך לקרקע או בטפח הסמוך לשמי קורה. וצריך לעמוקי להו כי היכי דיהיב עלווייהו עפרא טפח:

סימן כב

ההוא גברא דאפקיד זוזי גבי חבריה אזל ואותביה בצריפא דאורבני ואיגנוב אמר רב יוסף אע"ג דלענין גנבי נטירותא הוא לענין נורא פשיעותא הוא. תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב וכן הלכתא: ההוא גברא דאפקיד זוזי גבי חבריה לסוף אמר הב לי זוזאי אמר לא ידענא היכא אותבינהו. אתו לקמיה דרבא אמר כל לא ידענא פשיעותא הוא זיל שלים:

סימן כג

ההוא גברא דאפקיד זוזי גבי חבריה אשלימינהו לאימיה אותבינהו בקרטליתא ואיגנוב. והאי קרטליתא היו רגילין לשמור בו מעות של הוצאה. אמר רבא היכי לדיינו דייני להאי דינא. נימא ליה לדידיה זיל שלים כדין שומר שמסר לשומר שחייב. כל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד כי יודע שכל אשר לו מוסר בידם ולדעת כן הפקיד בידו ולא מצי למימר אינהו לא מהימנו לי בשבועה. מיהו אם פשעו הם ואין להם לשלם חייב הוא לשלם דאי לא תימא הכי כל פקדון המופקד ביד אדם יאכלוהו אשתו ובניו ואין להן לשלם ויפטר גם הוא. והאי דקאמר נימא לאימיה זיל שלים. לא בשביל שיפטר הוא אם אין לה לשלם. אלא לענין דינא קאמר אי מחייבא איהי לשלם לבניו אי לא. והא דקאמרי' בריש הכונס מסרה לרועה אחר נכנס הרועה תחתיו ומפרש בגמרא דמסרה לברזיליה דאורחא דרועה למימסר לברזיליה. לאו למיפטר רועה קמא אלא דלא מיקרי פושע כשומר שמסר לשומר. נימא ליה לאימיה זיל שלים. אמרה לא אמר לי דלאו דידיה נינהו דאקברם. הייתי סבורה שמא הן של בני ועומדים להוצאה ומעות כאלו אין אנו רגילין לקוברן. נימא ליה אמאי לא אמרת לה. אמר כ"ש דאי אמינא דדידי נינהו טפי מזדהרא בהו. ומספיקא שלא ידעה אם הם מעות העומדים להוציא או לסחורה היה לה לקוברן. אלא אמר רבא משתבעה איהו דהנהו זוזי אשלמינהו לאימיה דהיינו שבועת שומרין שלא פשע בהן ומשתבעה איהי דאותביה בקרטיליתא ואיגנוב. ולא מחייבא לאישתבועי דלא אמר לה דלאו דידיה נינהו ואע"ג שטענה זו גורמת כל הפטור דמי יזקיקנה לידי שבועה זו. שאין המפקיד יכול לטעון אלא שמא אמר לה והיא טוענת ודאי שלא אמר לה וגם בנה אמר כן:

סימן כד

ההוא אפוטרופא דיתמי דזבין תורא ליתמי ומסריה לבקרא לא הוו ליה ככי ושיני למיכל ומית. אמר רמי בר חמא היכי לדיינו דייני. להאי דינא. נימא ליה לאפוטרופא זיל שלים כי פשע שהיה לו לראות אם היו לו שינים. אמר אנא לבקרא מסרתיה ועליו סמכתי כי הוא מחויב לראות כי הוא ש"ש. ואילו אמר לי הייתי מחזירו אני ולא פשעתי. משמע הא אם פשע האפוטרופא חייב לשלם. והא דקשה מפרק שור שנגח ד' וה' דף לט. משור חש"ו אם הוחזקו נגחנין כתבנו שם. נימא לבקרא זיל שלים. אמר אנא בהדי תורא אוקימתיה אוכלא שדאי קמיה ולא הוה ידענא דלא אכל. מכדי בקרא שומר שכר דיתמי ואיבעי ליה לעיוני. אי איכא פסידא ליתמי הכי נמי. הכא במאי עסקינן דליכא פסידא ליתמי. דאשכחיה למריה דתורא ושקלו יתמי זוזי מיניה. וכגון שפירשו שקנאוהו לרדיא דאל"ה מצי למימר לשחיטה מכרתיו כשמואל בריש שור שנגח את הפרה דף מו. ובריש המוכר פירות דף צב. גבי המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן. א"נ סתם יתמי כגברא דזבין לרדיא. א"נ אפי' מכרו לשחיטה הוי מקח טעות שצריך לחיות עד יום השוק. אלא מאי קטעין מריה דתורא. דאמר איבעי ליה לאודען. מאי מודעין ליה מידע ידע דמקח טעות הוא. בספסירא דזבין מהכא ומזבין להכא. הלכך משתבע איהו דלא הוי ידע. דקרוב לודאי הוא דסתם ספסירא בקי במומי בהמה וגם מעיין בהו. ודמי לסלע שנפלה משנים דאמר בפ' אלו מציאות דף כו: דמצי לאשבועי כיון דנראית בעיניו טענה ודאית. ומשלם בקרא דמי בשר בזול כל זוזא ארבע דנקי. אע"ג דספסירא לאו בעל דברים דבקרא הוא. כיון שדינו של בקרא עם יתמי והם אין תובעין אותו כי גבו מספסירא ספסירא עומד במקום היתומים לגבות מבקרא כל מה שהוא מחויב מן הדין ליתומים. כי ההיא דלעיל דף לה: דהשוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר דאמר ר' יוסי שתחזור פרה לבעלים. ומשום דלא משלם ליתמי אלא לספסירא וגם אין זו פשיעה כ"כ שלא עיין אי לא הוו ליה שיני. הטילו פשרה ביניהם לשלם דמי בשר בזול כך פרש"י. ולמאי דפרישית שלא היה יכול לחיות עד יום השוק ניחא דלא הוי פשרה אלא דין כי לא היה שוה יותר כי בשר הנשחט קודם יום השוק צריך למוכרו בזול. והראב"ד ז"ל פי' דל"צ לההיא דר"י הכא אלא לפי שהיתומים כל זמן שלא ידעו אין המקח קיים דשמא בעל מום הוא ועומד השור לחזור לבעליו ויחזיר להן הדמים וצריכין הן לשומרו עד שיחזירוהו לבעליו. נמצא שהיתומים שומרי שכר על השור בשביל מעותיהן שהם באחריותו. והבקרא ש"ש של היתומים ונכנס תחתיהן. וכיון שלא שמרו כראוי משלם לספסירא דמי בשר בזול. והאי בשר בזול לאו כשאר בזול דבדוכתא אחרינא דהוא כל זוזא ארבע דנקי. אלא מה ששור שוה לשחיטה יותר בזול משור לחרישה. כי הוא מוכרו להן בדמי שור לחרישה והם לא יפרעו לו אלא דמי שור לשחיטה:

סימן כה

ההוא גברא דאפקיד כריא דכשותא גבי חבריה. הוה ליה לדידיה נמי כריא דכשותא. א"ל לסרסיא מהאי רמי. אזל רמא מאידך. אמר רב עמרם היכי לדיינו דייני להאי דינא. נימא ליה לדידיה שלים אמר אמרי ליה מהאי רמי. נימא ליה לסרסיא שלים. אמר לא אמר לי מהאי לא תרמי ואי דשהה שיעור לאיתויי מכשותא דיליה ולא אייתי גלי אדעתיה דניחא ליה בדלא שהה. והא קמשתרשי ליה. רב סמא בריה דרבא אמר דהוה שיכרא חלא. רב אשי אמר בכיסי ומשלם לו דמי כיסי. פירוש כשות שאינה מתוקנת וצריכה ריכוך:

סימן כו

מתני' המפקיד מעות אצל שולחני צרורים לא ישתמש בהם לפיכך אם אבדו אין חייב באחריותן. מותרין הרי זה ישתמש בהן לפיכך אם אבדו באחריותן. אצל בעל הבית בין כך ובין כך לא ישתמש בהן. לפיכך אם אבדו אין חייב באחריותן החנוני כבעה"ב דברי ר"מ. ר' יהודה אומר חנוני כשולחני.

גמ' משום דצרורין לא ישתמש בהן. אמר רב יהודה בצרורין וחתומין שנו. רב מרי אמר בקשר משונה. א"ד בעי רב מרי קשר משונה מהו תיקו. הלכך לא ישתמש בהן. אמר רב הונא ואפי' נאנסו בההיא הנאה דיכול להשתמש בהן נעשה מיד שואל עליה וחייב באונסין. ור"נ אמר נאנסו לא כ"ז שלא נשתמש בהן. אבל בהנאה דאי מיתרמי ליה זבינא דאית ביה רווחא זבין בהו הוי עלייהו ש"ש והלכתא כר"נ בדיני. ואע"ג דלעיל פסק רב אלפס ז"ל בדמי אבידה כרב יוסף דהוי שואל עלייהו איכא למימר שאני התם דבלא הנאת שימוש הוי עלייהו ש"ש. אבל הכא דש"ח אסקוהו חד דרגא בהנאת שימוש והוי ש"ש. ואינו טעם נכון דשכר הנאת שימוש שוה בכל מקום. ואם נתוסף בדמי אבידה פרוטה דרב יוסף. אטו בשביל שהשכר מרובה יחשב שואל אין חילוק בין ש"ש ששכרו מרובה ובין ש"ש ששכרו מועט. והראב"ד ז"ל תירץ דהנאת שימוש דהכא גריעה מהנאת שימוש של דמי אבידה לפי שירא לשלוח בהן יד לקנות בהן סחורה שמא יבא המפקיד לתבוע פקדונו. אבל בדמי אבידה יודע שישהה אצלו ימים רבים. כתב רב אלפס ז"ל דה"מ היכא דאבדו ועדיין לא נשתמש בהו. אבל אי אשתמש בהו הוו להו הלואה גביה וקמו להו ברשותיה ואי איתניסו איתניסו ליה. ובהא אפי' ר"נ מודה. וכ"כ רב האי גאון ז"ל. וצריך פי' לדבריו מה הוצרך להשמיענו להביא ראיה מן הגאון שאם נשתמש בהן שחייב באחריותן. אלא בעי למימר אחר שנשתמש בהן והחזירם למקומם דמדינא לא בעי דעת בעלים אפי' לר"ע כיון שברשות שלח בהן יד אפ"ה חייב באחריותן הואיל וכבר נהנה מהן ועוד מצפה ליהנות אם תזדמן לו סחורה וסברא נכונה היא:

סימן כז

מתני' השולח יד בפקדון ב"ש אומרים ילקה בחסר וביתר. ב"ה אומרים כשעת הוצאה. ר"ע אומר כשעת תביעה:

גמ' ואוקימנא פלוגתא דב"ש וב"ה בשבח גזילה כגון רחל ונטענה אצלו וגזזה או נתעברה אצלו וילדה. ב"ש סברי משלם אותה ואת גיזותיה ואת ולדותיה וב"ה אומרים גזילה חוזרת בעיניה. ובפלוגתא דהני תנאי דתניא הגוזל את הרחל וגזזה וילדה משלם אותה ואת גיזותיה ואת ולדותיה דברי ר"מ ר' יהודה אומר גזילה חוזרת בעיניה. אבל ביוקרא וזולא לא פליגי. ודייקינן מדקתני ב"ש אומרים ילקה בחסר וביתר ולא קתני בזול וביוקר. והא דאמר לענין יוקרא וזולא דברי הכל הוא דאמר רבה האי מאן דגזל חביתא דחמרא מחבריה מעיקרא שויא זוזא והשתא שויא ארבע. תברה או שתייה משלם ארבע כשעת הוצאתה מן העולם. איתבר ממילא משלם זוזא כשעת הוצאתה מבית הבעלים. מ"ט כיון דאי איתא הדרא למרא בעינא ההיא שעתא דקשתי לה או דקתבר לה גזל לה. איתבר ממילא משלם זוזא מ"ט. השתא לא עביד ולא מידי אמאי קמחייבת ליה אההיא שעתא דגזל לה ההיא שעתא זוזא הוה שויא. וכן הלכתא. והיכא דמעיקרא שויא ד' זוזי והשתא זוזא בין שתייה בין תברה ובין איתבר ממילא משלם ד' כדמעיקרא. דבחסר ליכא מ"ד דמשלם כי השתא. דתנן כל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה: ר"ע אומר כשעת תביעה. אמר רב יהודה אמר שמואל הלכה כר"ע. רבא אמר הלכה כב"ה. וקי"ל כרבא דבתראה הוא:

סימן כח

מתני' החושב לשלוח יד בפקדון ב"ש מחייבין. וב"ה אומרים אין חייב עד שישלח בו יד:

גמ' מנה"מ. דת"ר על כל דבר פשע ב"ש אומרים מלמד שחייבין על המחשבה כמעשה. ובה"א אין חייב עד שישלח בו יד שנא' אם לא שלח ידו במלאכת רעהו. אמרו להו ב"ש לב"ה והלא נאמר על כל דבר פשע. אמרו להן ב"ה והלא כבר נאמר אם לא שלח ידו במלאכת רעהו. א"כ מה ת"ל על כל דבר פשע שיכול אין לי אלא הוא אמר לעבדו לשלוחו מנין ת"ל על כל דבר פשע:

מתני' הטה את החבית ונטל ממנה רביעית ונשברה אינו משלם אלא רביעית. הגביהה ונטל ממנה רביעית ונשברה משלם את הכל:

גמ' אמר שמואל לא נטל נטל ממש אלא כיון שהגביהה ליטול אע"פ שלא נטל. דקי"ל שליחות יד אין צריכה חסרון:

הדרן עלך המפקיד