באר היטב על חושן משפט פא
סעיף א
עריכה(א) כדבריו: כת' הסמ"ע דגם צריך לישבע שאין בידו כלום ונרא' דכוללו בשבוע' אחת דאף דנשבע דאין בידו כלום מ"מ י"ל מדהוד' בודאי חייב לו בהלוא' או בשעבוד גמור שעשה לו לפני אותו פעם ומ"ה צריך לישבע שכוונתו בהודאתו הי' להשטות כי אין טענינן בעדו השטא' וגם אין מאמינים לו בדבורו כן כ"א בשבוע' והט"ו שלא הזכירו שבוע' שאינו ח"ל כלום זהו מפני פשיטותו וסמכו אמ"ש בריש סימן ע"ה ובכמה דוכתי שכל כופר הכל צריך לישבע היסת שאין בידו כלום וכת' המרדכי בשם ר"י דאע"ג דאין התובע טוען שישבע לו כן אפ"ה צריך לישבע וכעין שבועת היסת שתיקנו גם כן אפי' לא טען השבע לי עכ"ל.
(ב) מעולם: כת' הש"ך נרא' דה"ה דיכול לטעון טעיתי בהודאתי וכ"מ מדברי בעה"ת והט"ו בסכ"ח וגם נרא' דכ"ש הוא וכמש"ל סכ"ב דטעיתי עדיף ממשט' אף ע"ג דכתבתי בסכ"ג דאינו נאמן לומר טעיתי אלא במגו דפרעתי היינו בהוד' באתם עדי בענין דגם משט' א"י לטעון משא"כ הכא דנאמן במגו דמשט' וע' בתשו' מהר"י ן' לב ס"ב סי' צ"א ובתשובת מבי"ט ח"ב סי' רפ"ו ובתשובת מהרי"ט סוף סימן ע' וסי' ע"ג וריש סימן ק"א וסי' קט"ו עכ"ל.
(ג) אינשי: כיון דאפי' לדברי העדים אינו ידוע שח"ל מכח הודאתו ואיכא למימר דלהשטות כוון ועביד אינש לשכוח דברים כאילו משא"כ בריש סימן ע"ט דהעדים מעידים שלו' ופרע דכיון דעכ"פ לוה לא הי' לו לשכוח ולו' להד"ם מ"ה הוחזק כפרן עכ"ל הסמ"ע וכת' הש"ך משמע דאפי' לא חזר וטען משטה אני בך אחר שבאו העדים פטור וכ"מ מדברי הט"ו בסכ"א ואע"פ דטענת משטה לא טענינן ליה היינו כשמוד' שהוד' אבל כשאומר להד"ם טענינן ליה שבודאי הי' משטה בו לכך אינו זוכר עתה משום דמילי דכדי כו' ונ"ל שכל הפוסקים מודים בזה עכ"ל.
(ד) בציבור: צ"ע לדינא דבריב"ש לא כת' טעם זה אלא לסניף לטעמים אחרים שהיו בעובדא דידיה דלא שייך משטה גם לפני זה כתב שם דהיו יכולים הצבור לטעון השטא' ואין להביא ראי' ממ"ש הרא"ש בתשוב' הביאו הרמ"א בסוף סימן קס"ג דמעשה הקהל א"צ קנין דהתם מיירי דאינן טוענין השטא' רק שרוצים לחזור מחמת שלא הי' קנין. ש"ך.
(ה) העשיר: לאו דוקא אלא ר"ל כל שאינו עני שהי' חייב ללמד עם בנו או לשכור לו מלמד וע"כ לא כתב הרב בריש סימן של"ו חתנו העשיר ע"ש (והסמ"ע לא כ"כ). שם.
(ו) בשאר: עיין בש"ך במה שמחלק בין הך דהכא למ"ש בס"ה דלא אמרינן משט' אלא כשתובעו כו' ומסיק ז"ל וגדול' מזו נ"ל דהכא ובכל כה"ג אפי' אמר אתם עדי פטור וע"ש.
סעיף ב
עריכה(ז) אדם: כת' הב"י ז"ל ונ"ל שאם הודה בשעת מית' אפי' קם על רגליו ותבעו חייב לשלם דהא אין אדם משטה בשעת מית' ודבר פשוט הוא שהרי אם הי' יכול לטעון היינו טוענים ליורשים ע"כ והש"ך כתב דזה אינו דהא דקמבעיא בש"ס היינו בסתמא ומספקא לן ואהא מסיק דבסתמא לא השטה אבל אי אמר משטה הייתי נפקא מידי ספיקא ונאמן והא דלא טענינן ליורשים היינו כיון דמסתמא אין אדם משט' בשעת מית' גרע טפי ממלתא דלא שכיחא עכ"ל.
(ח) שתקו: בד"מ הביא דברי המרדכי בזה באשה שצות' לבנה ליתן מנכסי' ז' זקוקים לקרוביה והבן שתק ואחר מיתתה טען שלא נשבע' על כתובת' ומה ששתק הי' שלא להכעיס' והשיב דשתיק' בשעת מית' הוי הודא' ואפי' לא הי' עדים בצוואת' אלא שהבן מעצמו הוד' שכן הי' (והט"ז השיג ע"ז וכתב דאין להוציא ממון ע"פ פסק זה ע"ש) וכתב הש"ך והא דלא מהימן במגו נ"ל דהוי כמגו במקום עדים דאנן סהדי דשתיקתו ודאי כהודא' היא ומשמע מכאן דהיכא דהוי הודא' כגון שאמר אתם עדי אפי' אם אין העדים כאן והוא מוד' שהוד' לו באתם עדי אלא שטוען שאינו ח"ל כלום חייב לשלם ולא מהימן במגו דכיון דודאי הוד' ודאי חייב לו וכן נ"ל להוכיח ממ"ש הט"ו בסי' ע"ה סי"ז אם טען לחבירו הודית לי בעצמך כו' דמשמע להדיא כמ"ש ע"ש עכ"ל וע"ל ריש סימן צ"ח ובאבן העזר סוף סימן ק"ו.
סעיף ד
עריכה(ט) תופס: פירוש שבא לידו הממון כבר בתורת פקדון או הלוא' וכיוצא בזה ותופס ועומד בשעת הודאתו. סמ"ע.
(י) הנתבע: וגם ראו אותו עתה בידו דליכא מגו דלהד"ם או החזרתיו אבל כשאין עדים יתבאר בס"ז פ"ז דאפי' בלא עדי הודא' יכול להתפיס בממונו כדי טענתו במגו דלהד"ם עכ"ל הסמ"ע.
(יא) לטעון: כיון שידע זה שממונו הוא ביד זה שהוד' לו לא הי' לו להודות אם לא חייב לו באמת ולא כע"ש שכתב דאיירי דוקא שתפסו בשעת תביע' וה"ט כיון דראה שתביעתו אינה להשטות שהרי טרח ותפס ממונו לא ה"ל להודות להשטותו ע"ש וז"א וכמ"ש כ"כ הסמ"ע והש"ך הסכים להע"ש וכת' שדבריו נ"ל עיקר ושכן מוכח מדברי הרמ"א והנ"י ובע"כ דברי הטור ובעה"ת צריך לפרש כן וע"ש עוד שהביא מ"ש הב"ח בשם בעה"ת דהתפיס' צריך להיות קודם ההודא' כו' ואין דעתו נוטה לזה אלא דאף בתר דהוד' אי תפס כל זמן דלא הדר הנתבע מהודאתו מהני תפיסתו וכן נ"ל עיקר ודברי הבעה"ת והב"ח צל"ע וע"ש.
סעיף ה
עריכה(יב) והוד': ועיין בש"ך שמתמיה על המחבר שלא שם על לב לדקדק שהרמב"ם ושאר הרב' גדולי הפוסקים חולקים בזה וס"ל דאף בהוד' מעצמו שייך טענת השטא' ונראה עיקר כדבריהם. ע"ש באורך.
סעיף ו
עריכה(יג) ששתק: דשתיק' כהודא' דמיא וכתב הש"ך בשם העיטור דה"ה אם אמר המלו' כתובו ר"ל שהחוב ידוע בע"פ והמלו' אומר כתובו לעשותו מלוה בשטר ושתק לי' לא גרע האי שתיק' משתיקה דתחלת הודאה כשאין החוב ידוע להיות חוב מלוה ע"פ כ"ש הכא דהחוב ידוע ושתק ה"ל שתיק' כהודא' לכתוב שטר עכ"ל.
סעיף ז
עריכה(יד) להשיבך: ועיין בתשו' מהרש"ך ס"ג סימן צ"ח וכתב בפסקי מהר"מ רקנטי ז"ל פסק ריא"ז דכל היכא דיש לתלות שתיקתו בעבור שחשב בלבו מה לומר לא אמרי' שתיקה כהודא' והכל כפי מה שהב"ד יכולים להבין דעת השותק כך דנין ע"כ וכ"כ בהגהת אשר"י פ' המפקיד באורך יותר וע"ש ובתשובת מהר"מ פדואה סי' מ' ובתשו' מהרי"ט סי' ק"ו וקי"ד. ש"ך.
סעיף ח
עריכה(טו) גמורה: בסמ"ג כתב וז"ל שנינו בבדיקת העדות כו' עד שיאמרו בפנינו הוד' לו משמע הלשון שנקבצו לשם עדות ובדרך הודאה אמר כך ואם לאו אינו מועיל עד שיאמר אתם עדי פי' כשלא קבצם לשם עדות צריך שיהא ניכר שבדרך הודא' אמר ע"כ והובא בהגהת מיימוני רפ"ז מהל' טוען וכ"כ בעה"ת והעתקתי דבריהם לדעת איזו מקרי הודא' גמור' ומדברי כולם נלמד דהיכא דלא אמר בדרך הודא' גמור' אפי' ידע שהעדים עומדים שם לאו כלום הוא וכן משמע מדברי כל הפוסקים וכתב בתשובת מהר"מ אלשיך סימן ו' דה"ה אם אמר מודה אני הוי לשון הודא' וכ"כ הנ"י ס"פ ג"פ ושם בתשוב' משמע דאפי' לא קבצם הוא מהני לשון מודה אני וכ"מ בתשובת מבי"ט ח"א בשאלות השניות סימן קל"ו מיהו כתב שם בתשובת אלשיך שאם אמר תדעו שאני חייב לפ' מנה לאו הודא' היא וע"ש ועי' עוד בתשו' מבי"ט ח"א סימן נ"ד וח"ב סי' קס"ז ורצ"ב ובתשו' מהר"מ אלשיך סימן כ"ד וסוף סימן קל"ד. שם.
(טז) עמו: כתב הש"ך משמע דכ"ש אם אמר אתם עדי דמהני אפי' אין התובע עמו וא"י לטעון שום טענה וכן נ"ל עיקר דפשטא דש"ס משמע בכל דוכתא דאין לאחר אתם עדי כלום ע"ש שהאריך להביא ראיות לזה ומסיק וכתב ז"ל אך קשה דמשמע כשלא הוד' דרך הודאה גמור' אין זה עדות ויכול לטעון משטה והא כתב המחבר בס"ה דטענת השטא' לא שייכא אלא כשתבעו והודה לו ובאמת בהרמב"ם גופי' ניחא דס"ל דאף במוד' מעצמו י"ל משטה אבל על המחבר קשה ובע"כ דמיירי כאן בהשטאה דאילו השבעה אף בהוד' דרך הודא' גמורה יכול לטעון כמ"ש בסי"ד וכ"כ הרמב"ם שם להדיא וצ"ל דהמחבר מפרש הא דאע"פ שאין התובע עמו משום דכיון לענין השבע' יש חילוק בכך קמ"ל דכאן אין חילוק או אפשר דמיירי שתבעו ואח"כ הוד' שלא בפניו וכ"ז דוחק אבל האמת יורה דרכו שהמחבר לא ירד לעומק דעת הרמב"ם ושאר פוסקים בזה ולכן לא כתב בב"י כלום וא"כ לפי מ"ש בסימן ס"ה שדעת הרמב"ם והרבה פוסקים דאף במודה מעצמו שייך טענת משטה הדברים כאן כפשטן. עכ"ל.
(יז) פיהם: הקשה הסמ"ע דלא ה"ל להמחבר לסתום ולכתוב ומשלם על פיהם דהא י"ל טענת שלא להשביע ואפי' לא טען הוא הב"ד טוענין לי' כו' ותירץ דעד הנה איירי כשהוד' ע"י תביע' דאז לא שייך טענת השבעה כמ"ש הרמ"א בסכ"א ואע"פ שהתחיל וכתב אמר בפני שנים כו' ולא הזכיר תביע' וגם סיים אע"פ שאין התובע עמו כו' וא"כ ליכא מאן דתבעיה מ"מ כיון שכתב אע"פ שאין כו' לשון זה משמע דעיקרו מהתובע עמו איירי אלא שאגב מלמדנו רבות' דאע"פ שאינו עמו חשבינן להודאתו שלא על דרך שיחה רק להודא' גמורה עכ"ל (וט"ז כתב שזהו דוחק ויישב בענין אחר ע"ש).
סעיף ט
עריכה(יח) ומסהדי: לשון הטור דהודא' כהלוא' דמי כו' דמשעת הודאה מחייב לי' והוא גילוי מלתא בעלמא נינהו. סמ"ע.
סעיף י
עריכה(יט) הודא': כ' הש"ך דבעל המאור חולק וס"ל דהודא' בפני עד א' לא הוי הודא' כלל אפילו מוד' לדברי העד שהוד' בפניו ושא"ל אתה עד אך הרבה פוסקים חולקים עליו כו' ע"ש שהאריך לפלפל ולהעמיד דברי בעל המאור ושכן נ"ל עיקר ומסיק וכתב ז"ל אך כיון דפוסקים הרב' לא ס"ל כוותי' אינני כדאי לחלוק עליהם ומ"מ נ"ל ברור דהמוחזק י"ל קים לי וכן מצאתי בתשובת מהרשד"ם סימן ל"ז אך מה דס"ל להראב"ד דהודא' בב' עדים זא"ז לאו כלום היא עד דאמר כל א' בפני ובפני חברי הוד' בזה הוא יחיד ולא מצאתי לו חבר כי אף בעל המאור ס"ל דהודא' אחר הודא' מצטרפים אפי' לא הי' שם עוד אחר וכן משמע פשטא דש"ס פ' ז"ב דקאמר סתמא הודא' אחר הודא' מצטרפים וכ"מ מדברי כל הפוסקים וטעמא כמש"ל דכיון דחוזר והוד' עוד בפני אחר מוכח' מלתא דהודא' קמיית' לא להשטא' נתכוין וכן נ"ל עיקר ועיין בתשובת מהרי"ט סימן ע"ב וע"ג עכ"ל.
סעיף יא
עריכה(כ) מוד': ואם לאחר שאמר לו רצונך שתוד' לי בפני עדים אמר לו הן כתב הרמ"ה דהוי הודא' וא"א הרא"ש ז"ל כתב שאינ' הורא' עכ"ל הטור סוף סימן ל"ב וכתב הב"ח שם דצ"ע מנין להטור שדעת הרא"ש כן דבפסקיו ליכא שום גילוי דעת דס"ל כן ולענ"ד מוכח להדיא מפסקיו שסובר כן דכיון דס"ל דהודא' גמור' לא מהני עד שיאמר אתם עדי דוקא אם כן מה יועיל שא"ל הן כיון שלא אמר אתם עדי והרמ"ה לטעמי' אזיל דס"ל כהרמב"ם דהודא' גמור' מהני לענין זה בלא אתם עדי מיהו לענין דינ' אף למ"ש דהעיקר כהרמב"ם בזה מ"מ דברי הרמ"ה כאן צ"ע לדינ' דנרא' דדוקא כשידע שיש שם עדים והוד' דרך הודא' משא"כ הכא וכן מוכח מדברי הפוסקים שהבאתי לעיל ס"ח ע"ש עכ"ל הש"ך.
(כא) פטור: כיון דלא ה"ל להנתבע לאסוקי אדעתי' שיש שם עדים י"ל להשטות אמרתי כן עכ"ל סמ"ע וכ"כ הטור סוף סימן ל"ב ומשמע דאי ידע שיש עדים ואמר הייתי מוד' לך אלא מתיירא אני כו' חייב אלא דמסתמא אינו אומר כן בפני עדים דאטו בשופטני עסקי' אבל אי אמר כן חייב. ש"ך.
סעיף יג
עריכה(כב) לא: נרא' דקמ"ל בזה דלא הוי הודא' כלל וא"צ לטעון משט' אני בך משא"כ לעיל דלא טענינן ליה וכן משמע ל' הטור סוף סימן ל"ב שכתב אבל אם א"ל לא הרי מיחה בהדיא כו' כן נ"ל ברור ולא כמהרש"ל וב"ח שדחקו בזה. שם.
סעיף יד
עריכה(כג) נאמן: ואע"פ שהודאתו היתה בהודאה גמורה ס"ל להרמב"ם דיכול לטעון שלא להשביע והא דבסימן רנ"ה ס"ב כתב דאם אמר דרך הודאה ולא היה חשש הערמה נותנים לק"מ דבמ"ש ולא היה חשש הערמה ר"ל באופן דלא שייך ביה לומר שלא להשביע וכ"כ הכ"מ שם וכתב כגון שהודה בפניו להרמב"ם או שאין לו בנים אלא שאר יורשים לכ"ע ע"ש עכ"ל סמ"ע וכבר השגתי ע"ז באריכות והוכחתי דליתא אלא דבסימן רנ"ה בש"מ שאני גם מ"ש הסמ"ע או שאין לו בנים כו' לא נהירא דבש"ס ב"ב דף קע"ד מוכח דאפי' אין לו יורשים כלל אמרינן שלא להשביע שלא יאמרו עשיר היה בחייו וכ"מ בפוסקים ובט"ו בסי' רנ"ה שם וכמ"ש הסמ"ע גופיה שם ונראה דגם כוונת הכ"מ אינו כן דז"ל פ"י מהל' זכיה כגון ההוא דאיסור גיור' דלא שייך ביה שלא להשביע כו' שהרי לא הוי יורשים ע"כ ור"ל דבהא שהודה לרב מרי בנו בודאי היה כונתו לזכות לו שהרי לא היה לו יורש אחר וכמבואר בתו' ב"ב ריש דף קמ"ט ובהגהת אשר"י שם ע"ש. שם.
(כד) עני: ר"ל אפי' בעני שבלאו הכי אין אנו מחזיקים אותו בעושר אפ"ה מצי להתנצל ולומר שהודה שלא להשביעו וכדי להחזיקו ביותר עני כ"כ הסמ"ע ועמ"ש הש"ך בזה ודבריו דחוקים מאד ע"ש.
(כה) שכ"מ: ואע"ג דלענין טענת השטא' נתבאר בט"ו בס"ג דאין אדם משט' בשעת מית' מ"מ לענין טענת השבע' גם בשכ"מ אמרינן שלא להשביע בניו אמר כן שלא יחזיקום הבריות בעשירות שאביהן הניח להן ירושה גדולה כ"כ הסמ"ע וכתב הש"ך ומי שפסק הדין שיפרעו בניו ופרעו ה"ל טוע' בדבר משנה וחוזר וכ"מ מדברי הרא"ש וכ"כ מהרש"ל להדיא וכן משמע מדברי כל הפוסקים שכתבו בפשיטות שאדם עשוי שלא להשביע את בניו ודלא כיש מי שחולק ע"ז וע"ל סימן רנ"ה.
(כו) לטעון: כתב הסמ"ע דדוקא בהשטא' י"ל כשם שאתה באת להשטות בי כו' אבל בהשבעה שהוד' בלא תביעה אמרינן דלא היה לו להודות בפני התובע מיראה שישמע התובע ויתבענו ע"פ העדים אלא ודאי להודאה גמורה נתכוין דבאמת חייב לו עכ"ל והש"ך האריך מאד בדין זה בכמה ראיו' והוכחות ע"ש ומסיק וכתב ז"ל העול' מזה מי שהוד' לחברו שלא באתם עדי יכול לטעון משטה בין בהוד' על ידי תביעה בין מעצמו ואם הוד' דרך הודא' כגון שאמר לעדים אני מודה לפניכם וכיוצא בזה אע"פ שלא היה התובע עמו א"י לטעון משטה אבל י"ל שלא להשביע ואם הודה בפני התובע אינו יכול לטעון שלא להשביע אף שלא תבעו ואפי' לא הוד' דרך הודא' ואם אמר אתם עדי א"י לטעון לא משטה ולא השבעה בכל ענין ושכ"מ שהודה דרך הודאה לא אמרינן שהודה שלא להשביע אע"פ שהוד' שלא בפני התובע וכן אם הוד' בפני התובע אף שלא בדרך הודא' חייבים יורשיו לשלם דאין אדם משטה בשעת מיתה עכ"ל.
(כז) להשביע: וכתב בנ"י פרק ז"ב ואפילו נראה מדבריו שמכוין להשביע את עצמו כגון שאמר מאן מסיק בי אלא פלניא ופלניא אפ"ה מקרי הודאה וכן מוכח בש"ס עכ"ל הסמ"ע וכתב הש"ך דטעות המדפיסים הוא שציינו זה כאן דלא שייך פה אלא לקמן היכא דנאמן לטעון שלא להשביע וצריך לגרוס בדברי הנ"י אפ"ה לא מיקרי הודא' ע"ש מ"ש עוד בדין אי גם בפקדון אמרי' טענת השבעה.
(כח) לישבע: וכתב הש"ך דצריך לכלול בשבועתו שכונתו בהודאתו היה שלא להשביע ודלא כהסמ"ע ע"ש.
(כט) צריך: וה"ה אם טוען משטה הייתי בך או אפי' אינו טוען כלום טעני' ליה שכוון להשטות כיון שאינו תובעו ברי שחייב לו ואין משביעין מספק מיהו אם או' אמרת בפני פ' ופ' שאתה ח"ל ואמרת אתם עדי או אני אמרתי אתם עדי ושתקת ואין העדים כאן זהו טענת ברי ויכול להשביעו היסת ע"ז אע"פ שאינו ברור לו שהלוהו וע"ל סי' ע"ה סוף סעיף י"ז עכ"ל הש"ך.
(ל) טוענין: והרמב"ם ושאר פוסקים חולקים כמ"ש סכ"א וכן עיקר ועמ"ש שם. ש"ך.
(לא) שהרי: כתב הש"ך דלפי טעם זה היה נראה למ"ש בס"ה דהעיקר כהפוסקים דס"ל דאף במוד' מעצמו י"ל משט' גם כאן היה יכול לטעון משטה אבל נראה כהריב"ש והר"ב בדין זה ולא מטעמיה אלא דכיון שהוד' ע"י הכרזת ב"ד לא שייך השטאה וכ"כ בע"ש ואף שהסמ"ע השיג עליו היינו דא"צ לטעם זה כיון שהע"ש עצמו כתב הטעם שהרי לא היתה כו' אבל בגוף הטעם אין מקום להשיג ועוד נראה דלענין השבע' נמי א"צ לטעם שהי' שם קצת תביעה אלא כיון שהוד' ע"י הכרזת ב"ד שוב לא מהני טענת השטא' והשבע' כמש"ל ס"ו ולקמן סכ"ב ועוד נ"ל דאפי' בלא הכרז' אם שלח שליח לב"ד שהוא חייב לפ' מנה א"י לטעון השבעה או השטא' דקיי"ל שלוחו של אדם כמותו והרי הוא כאלו הוד' בעצמו לפני ב"ד ובריב"ש שם ניחא דלא הודה לב"ד ע"י שליח רק אמר לשליח שיאמר לעדים ובזה הוכיח שם דהודאה זו אינה כלום אם לא מטעמים הנ"ל ולפ"ז גם דברי הר"ב צריך לפרש כן עכ"ל (ועמ"ש הט"ז בזה ע"ש).
סעיף טו
עריכה(לב) ושתק: פירש הסמ"ע דהיינו באמר הנתבע אתם עדי ושתק התובע והשיג על הב"י והע"ש שפי' שהתובע אמר אתם עדי והנתבע שתק ואין דבריו נכונים דפשיטא דלשון שתק לא שייך אלא בנתבע וכמ"ש בס"ו ושאר דוכתי טובא דאמרינן כיון דשתק ולא מיחה ה"ל כהסכים לתובע לחיובו אבל אצל התובע לא שייך לשון שתיקה ואף דהמרדכי מחלק בכך היינו מטעם שכתב דאי אמר התובע אתם עדי היינו טענו אבל הראב"ד והטור לא כתבו זה ולא משמע כן בדבריהם אלא העיקר כהב"י והע"ש בזה עכ"ל הש"ך (והט"ז הסכים לדעת הסמ"ע וע"ש).
סעיף טז
עריכה(לג) שאומר: בסמ"ע כתב דלשון יש מי שאומר הוא משום דלהרמב"ם כל שהודה בפני התובע א"י לומר שלא להשביע אפילו בלא תבעו ולא נהירא אלא נראה שראה המחבר שבעה"ת חולק בזה הביאו הב"י בסוף סימן ל"ב ע"ש דמשמע מדבריו דאפי' במודה ע"י תביעה יכול לטעון שלא להשביע וכן הבין בס' גד"ת מדברי בעה"ת אלו וכן מוכח להדיא דעת בעל המאור פ' ז"ב ע"ש מיהו לענין דינא כבר בררתי בסי"ד מהש"ס דהעיקר כהרמב"ם דאם הודה בפני התובע אפי' לא תבעו א"י לטעון השבעה וגם סברא אלימתא היא דאיך יודה שלא להשביע שיסברו שאינו עשיר וזה שמוד' בפניו יודע שאינו כדבריו ה"ל להודות כן לאחר וא"כ כ"ש בתבעו והוד' לו דאי"ל השבעה. ש"ך.
סעיף יז
עריכה(לד) בכתב: מור"ם מסיק דהיינו שהכת"י הוא ביד זה שהוד' לו וא"ל א"כ פשיטא הלא מפורש בש"ס דבכת"י גוב' מבנ"ח וכמ"ש הט"ו בסי' ס"ט י"ל דה"א דדוקא כשכתב בכת"י נוסח תקון השטר או שכתו' שם ח"י תעיד עלי כק' עדים דאז ה"ל כאתם עדים וכן צ"ל גם כן במ"ש הט"ו בהוד' בקנין או במעמד ג' דקמ"ל דלא תימא דצ"ל באתם עדי או בהודאה גמורה עכ"ל הסמ"ע וכתב הש"ך דטעיתי יכול לטעון בכת"י היכא דאית ליה מגו דפרעתי וכמ"ש הרב בסי' קכ"ו סי"ג ע"ש.
(לה) ודוקא: כ' הסמ"ע נראה דהרמ"א כתב חילוק זה כדי שלא תקשי תשובת הרא"ש זו אמ"ש הטור בשמו בסוף סימן ס"ה וכתבו המחבר שם גם פה בסי"ח אבל נ"ל מוכח מל' הטור ומתשובת הרא"ש דס"ל דאפי' אם עדיין הכת"י ביד זה שהוד' א"י לטעון שלא להשביע ומיירי דהוד' לו בפני עדים ואמר לו הריני חייב לפ' מנה וגם אני כותב לפניכם זה בכת"י שאני ח"ל דכולי האי לא עבדי בשביל שלא להשביע ולק"מ מההיא דסוף סימן ס"ה דהתם מיירי דלא הוד' לו בע"פ וכן יש להוכיח קצת ממה שחזר המחבר וכת' בסי"ט המוסר לחבירו כו' אלא דשם איירי ג"כ שלא הוד' בע"פ מש"ה בעינן שיתן השטר לידו שוב מצאתי בתשובת ד"ר סי' קי"ג דפי' גם כן דמיירי דלא בא הכת"י ליד זה שהוד' לו עכ"ל וכתב הש"ך דודאי מ"ש הסמ"ע דאפי' אם הכת"י עדיין בידו אי"ל השבע' דבריו נכונים והביא ראיות לזה ע"ש אך מ"ש דכאן מיירי דהוד' לו בפני עדים כו' אינו נ"ל חדא שהרי לא הוזכר בתשו' הרא"ש כלל שהוד' ג"כ בע"פ וכן הט"ו לא הזכירו מזה ועוד דאדרבא מתשו' הרא"ש משמע איפכ' דע"כ לא הוצרך לטעמא דכולי האי לא עביד כו' אלא להיכ' דאפי' הוד' וכ"כ בפני עדים אבל בנמצא כתוב בפנקסו בכת"י בלא"ה לא שייך שלא להשביע כיון שכ"כ בינו לבינו ואין אדם יודע בדבר אך מטעם אחר אינו חייב בכת"י שתחת ידו אם לא שהוד' ג"כ בעדים או שכ"כ בפנקסו דאל"כ יש לחוש שמא הכין לו כשילו' כמ"ש בסוף סימן ר"ן והא דסי"ח כשכתו' שטר זה חציו לפ' כו' נ"ל דמעיקר' לק"מ דהתם כ"כ על השטר עצמו אמרינן אם איתא דהודא' גמור' היא הוה ליה לכתו' כן בפנקסו בפ"ע אלא ודאי שעשה כן שלא להשביע שמי שירא' שטר זה לא יחזיקהו בעשיר וכן בההיא דמרדכי פ' ז"ב כיון שכ"כ על המעות או החפץ עצמו ולפ"ז מי שנמצא תח"י כת"י עצמו שחייב לפ' מנה באופן דלא שייך לומר שהכין כו' וגם הוא בענין דליכא למיחש שפרע מוציאים מהיתומים ולא אמרינן שלא להשביע כ"כ וה"ה אם כתוב בפנקסו חפץ זה של פ' הוא והוא באופן דל"מ למטען להו שמא לקחו אביהן אח"כ כגון שראוהו עתה בידם וכמ"ש סי' רצ"ז ע"ש ובסוף סימן ק"ז עכ"ל.
סעיף יח
עריכה(לו) כתבו: והש"ך חולק ע"ז והביא כמה ראיות לדבריו. ע"ש.
(לז) הודא': לפי מ"ש בסי"ז דהיכא שנתן הכת"י לזה שהוד' לו א"צ להודות כלל בע"פ צ"ל דמ"ש כאן אפי' לא אמר אתם עדי ל"ד הוא אלא אפי' לא הוד' כלל בע"פ אלא משום דאיירי בשטר שאין עליו עדים שצריך עכ"פ מסיר' בעדים מש"ה כת' אע"פ שלא א"ל בשעת מסיר' אתם עדי עכ"ל הסמ"ע וז"ל הש"ך המחבר קיצר בזה ודע שמי שמסר לחבירו שטר בפני עדים שכתו' בו פ' חייב לפ' מנה או אני ח"ל מנה ואינו כתב ידו הוי הודא' אף שלא א"ל אתם עדי ואי"ל השטא' או השבע' כן הוא שטת רש"י ואע"ג שר"ת ושאר פוסקים מפרשים בענין אחר מ"מ לדינא משמע דל"פ על רש"י וה"ה אם א"ל לשון זה אני חייב לך מנה בשטר נרא' כיון דלהרמב"ם והמחבר בסי' מ' יכול להחייב עצמו בכה"ג מהני לענין הודא' ונרא' דאף להחולקים שם מודים כאן ודו"ק עכ"ל.
סעיף כ
עריכה(לח) בחזקת: פי' הסמ"ע דאי לא"ה אע"ג דנתברר שאינו ח"ל הי' צריך לשלם לו כשהוד' בהודא' גמור' להרמב"ם או א"ל אתם עדי להרא"ש דאמרינן במתנ' גמור' שיעבד נפשו להתחייב לו בהודא' או במסירת השטר וכמ"ש בריש סימן מ' ע"ש והש"ך כתב דכבר נתבאר בסי' מ' שם דהרב' פוסקים חולקים וס"ל דא"י להתחייב באתם עדי וגם הרמב"ם ז"ל דס"ל דיכול להתחייב י"ל דלא קאמר רק באתם עדי ולא בהודא' גמור' ולא ידעתי מנ"ל להסמ"ע דמשוה להו דאף דהרמב"ם ס"ל דהודא' גמור' הוי כאתם עידי היינו לענין השטא' אבל להתחייב בדבר שאינו חייב אפשר דלא מהני רק באתם עדי וע' בתשו' מהר"מ מלובלין סי' קל"ה עכ"ל.
סעיף כא
עריכה(לט) אין: כת' הש"ך דהסכמת הפוסקים דאף טענת השבע' לא טענינן ליה וכן נרא' עיקר דכיון דבש"ס אמרו אם לא טען אין טוענין לו מנין לנו לחלק בין השטא' להשבע' מיהו נ"ל דהיינו דוקא כשטענו ואומר הרי הודית לי בפני עדים כו' אבל אם א"ל אתה ח"ל מנה והוא משיב איני ח"ל כלום ואמרו לו הב"ד אם יש לך עדים הביאם והביא עדים שאמרו הוא א"ל שח"ל אינו כלום וא"צ שיטעון משט' או השבע' שהרי התובע עצמו אינו שואלו הרי הודית לי בפני עדים ואין הב"ד צריכים לשאול יותר ממה ששואל התובע כו' ע"ש מ"ש עוד בדין זה.
(מ) מעצמו: עמ"ש לעיל ס"ק י"ב וס"ק כ"ו בשם הש"ך ע"ש.
סעיף כב
עריכה(מא) ג': הטור כת' ע"ז בשם הרא"ש דה"ה בפני יחיד מומח' והמחבר נמשך אחר דעת הגאון והרמב"ם דכת' הטור בשמו בסי' ג' וכאן דביחיד מומח' יכול לחזור בו ע"ש. סמ"ע.
(מב) לחזור: הש"ך האריך בראיות והוכחות להשיג על דין זה ע"ש ומסיק וכת' ז"ל העול' מזה מי שתבע את חבירו בב"ד והוד' לו א"י לחזור בו בכל ענין אלא תכ"ד ואם הוד' מעצמו יכול לחזור בו ולומר טעיתי בהודאתי אבל א"י לטעון משט' אני בך ואם תבעו בדבר אחד והוד' לו בדבר אחר כגון טענו חטים והוד' לו בשעורים וכה"ג יכול לומר משט' וע"ל סי' פ"ח סי"ב עוד מזה עכ"ל.
סעיף כג
עריכה(מג) חולקין: והש"ך כת' דדברי הרמ"א תמוהין דנ"ל דאין כאן פלוגת' כלל דהמחבר דהוא דעת רבינו האי והטור מיירי שאותו פ' לא הי' לפני ב"ד בשעת הודא' ובתשו' מהר"מ שממנו הוציא הרב דינו איירי ששנים תבעו אותו בב"ד ואמר של פ' הוא וחזר ואמר של פ' האחר א"כ הוי הודא' שהרי אינו טוען משט' וגם לא שייך משט' בכה"ג כשאינו טוען שלי היו כו' ולפ"ז גם מ"ש הרב אבל לא יוכל לומר טעיתי כו' אינו מדוקדק דפשיט' דהכא שלא הי' אותו פ' כאן די"ל טעיתי ומהר"מ שם איירי היכא שהי' א' תובעו מתחל' בב"ד והוד' לו א"י לומר אח"כ שלי הוא ע"ש וא"כ דברי הרב צל"ע ועיין בתשובת מהרי"ט סי' ק"ט עכ"ל.
(מד) במגו: ואע"ג דאם הי' טוען כך הי' מעיז ועכשיו אינו מעיז אפ"ה אמרי' מגו כמו שהוכיח ר"י מפ"ב דכתובות גבי שדה זו של אביך הית' כו' כ"כ בתשו' מהר"מ שבמרדכי וכן הוא בתו' פ' חז"ה ועמ"ש סי' ע"ה ס"ז וסימן ס"ב. ש"ך.
(מה) ושלי: כתב הש"ך נרא' דדוק' היכא שהוד' בפני ב"ד דאי לאו דהוה ברור ליה לא הוי מוד' ומשעבד נפשי' בפני ב"ד הלכך אפילו אית ליה מגו כגון שיצא אח"כ מב"ד וכה"ג תו לא מהימן לומר טעיתי דחזק' שלא טעה וכ"כ בתשובת מהר"י ן' לב ס"א כלל י"ח סי' ק"ג דאפילו הבעה"ת דלקמן סי' קכ"ז סי"ג דס"ל דנאמן לומר טעיתי במגו מודה בהוד' לפני ב"ד ע"ש אבל כשהוד' לפני עדים מהימן לו' טעיתי במגו דפרעתי וכ"פ מהרי"ק להדי' כו' אבל היכא דלית ליה מגו דפרעתי כגון שהוא עדיין תוך זמנו או שלא זזה ממנו יד העדים וכה"ג פשיט' דא"י לטעון טעיתי ואף ע"ג דלעיל העליתי דבהוד' מעצמו בב"ד יכול לחזור בו ולומר טעיתי אף לפני ב"ד אע"ג דלית ליה מגו שאני התם כיון דהוד' מעצמו והוא כמשיב אביד' אמרי' הפה שאסר הפה שהתיר ונרא' דבהוד' לפני עדים ולית ליה מגו אפילו הודה מעצמו א"י לטעון כיון שאמר המלו' אתם עדי ושתק לוה דבאתם עדי אין חילוק לענין השטא' או השבעה בין אמר לוה או מלו' ושתק לוה אף שהוד' מעצמו וא"כ ה"ה לענין טעיתי ועדיף מהוד' מעצמו בב"ד דכיון דאמר אתם עדי מסתמא מידק דייק עכ"ל.
(מו) בחשבון: עיין בש"ך שכתב דדין זה צ"ע כו' ע"ש דמסיק וכת' ז"ל ועכ"פ מוכח דדוק' כשהפנקס הי' מתחל' אצלו אבל אם הי' ביד נאמן וכה"ג בענין שלא יוכל לתקן אח"כ הטעות לא מהימן לו' טעיתי היכא דלית ליה מגו עיין בתשובת מהרי"ט סי' נ"ז ובתשובת מבי"ט ח"ב סי' קנ"ד עכ"ל.
סעיף כד
עריכה(מז) ולא: כתב הש"ך דדין זה צ"ע דאפי' להפוסקים בתבעו והוד' לו לא שייך השבע' נראה דדוקא אם תבעו הוא עצמו וגם אף למה שהעליתי בסי"ד כהרמב"ם דבהוד' לפני התובע אי"ל השבע' היינו דוקא כשהי' התובע עצמו שם וטעמ' שכתבתי דאיך יעש' שלא יחזיקוהו כעשיר ויוד' לפני זה שיודע האמת שאינו כן שח"ל ומה הועיל בהודאתו אלא ודאי דאמת הודה שח"ל מה שאין כן כשהוד' לאחר דאדרב' מסתבר טפי שזה שאלו חייב אתה ללוי ולא רצה שיחזיקהו השואל בעשיר לכך אמר הן וכדי לקרב דין זה יותר אל הסברא צריך לומר דלוי הי' שם כששאלו ראובן והיינו לשטת הי"א דסי"ד דאפילו הוד' בפני התובע שייך טענת השבע' כל שלא תבעו וא"כ הכא שתבעו ראובן בפני לוי ה"ל כאילו תבעו לוי לפ"ז למה שהעליתי שם כהרמב"ם דבהוד' לפני התובע אי"ל השבע' דין זה פשוט בלא זה עכ"ל.
סעיף כה
עריכה(מח) שמעון: כתב הסמ"ע דקמ"ל דשמעון חייב בכולו וכמ"ש הט"ו בסימן ע"ז ס"ה וה"ה הכא והב"ח כתב דבאינן שותפים אין שמעון חייב לפרוע אלא המחצ' ואם הם שותפי' הרי הוד' שקבלו ביחד לצורך השותפות והשותפי' נעשו אחראין וערבאין זה לזה כמ"ש בסי' ע"ז ס"א וע"ש ואפשר גם דעת הסמ"ע כן וע"ל סל"א. ש"ך.
סעיף כו
עריכה(מט) משטה: פי' הסמ"ע דההודא' הית' ע"י תביע' ומיירי אפי' טען שכוון להשטות בכל המנ' מש"ה הוצרך לו' מה שנתן נתון עכ"ל ובאמת צ"ל כן לדעת המחבר בס"ה אבל ל' זה הוא מבעה"ת וליה ס"ל דאף במוד' מעצמו שייכא טענת השטא' ודלא כס' גד"ת. שם.
סעיף כז
עריכה(נ) שכ"מ: ז"ל הסמ"ע אפשר דהטעם הוא דאם שלא להשביע כוון למה לא הוד' כן לאחד מהבריאי' דמסתמא לא יתבענו זה שמוד' לו שיודע האמת שאינו ח"ל אבל זה כשימות לא ידעו היורשי' דשלא להשביע אמר כן ויתבעוהו ויצטרך לישבע וגם יתגל' הדבר ויחשבוהו לעשיר ע"כ והש"ך כתב דצ"ע בדין זה דהמחבר כתב כן ממשמעות דברי המרדכי ושם לא נזכר כלום מדין השבע' רק מטענת השטא' בשכ"מ וא"כ י"ל דכשם שבשכ"מ עצמו אמרינן השבע' ה"ה בהוד' לשכ"מ מיהו כל זה לשטת הי"א דסי"ד אבל כבר העליתי שם כהרמב"ם דבהוד' לפני התובע אף בבריא אי"ל השבע' אבל בהוד' שלא בפניו נרא' דאף בהוד' שחייב לשכ"מ י"ל השבע' עכ"ל.
סעיף כח
עריכה(נא) לו: לשון הטור דחזק' דאין אדם נשבע אלא באמת ובבירור וכתב הש"ך דנרא' עיקר לדינא דאפילו לא היתה השבוע' בעדים וגם הוא לאחר ז"פ דאית ליה מגו דפרעתי אפ"ה אינו נאמן וכדמשמע מדברי הפוסקים דנשבע בכל ענין אינו נאמן ודלא כתשובת מהרשד"ם סי' ע"ד ועיין עוד בתשוב' זו סי' פ"ב וקס"ד.
(נב) נזכרתי: והא דכתב הרמ"א בסימן קס"ג ס"ג במקום שנותני' סכום ע"פ הערכ' א"י לומר שטעה אבל אם נותני' ע"פ השבוע' י"ל שטעה והוא מדברי מהרי"ו סי' פ"ד התם ודאי אינו נשבע על הסכום שיש לו כך וכך אלא נשבע שאין לו יותר מכו"כ ואפי' אם מביא רשימ' ונשבע מסתמא לא נשבע שיש לו כפי הרשימ' אלא שאין לו יותר מהרשימ' ובחנם דחק הסמ"ע שם ע"ש מיהו במהרי"ו לא מיירי כלל כשאומר הנשבע שטע' אלא קאי שם אשמאים ע"ש ומ"מ נרא' הדין אמת אם יוכל לברר טעותו. עכ"ל הש"ך.
סעיף כט
עריכה(נג) לומר: כת' הב"ח אע"ג דגדול' מזו כת' בעה"ת דאם התובע תפיס ממון הנתבע דלא מצי טעין השטא' מ"מ הכא אשמעינן אפי' תפיס שטר נמי א"צ לומר אתם עדי ע"כ ונ"ל דלא קאי אלא אמוד' דאמרינן שבודאי הודאתו אמת שקבל אבל במוחל הא כת' הטור בסי' י"ב בשם ה"ר ישעי' דבמוחל ותפוס שטר צריך קנין וכן הבאתי בסי' רמ"א ס"ב דברי בעל העיטור דהוי ספיקא דדינא ע"ש. ש"ך.
(נד) כתובו: דטעמ' דבהודא' צ"ל כתובו כי היכי דלא ליהוי עליו מלו' בשטר בלי שיצו' לכתוב אבל בענין מחיל' ופיטור א"צ עכ"ל הטור ובעה"ת וע"ל סי' ל"ט סוף סעיף ג' בהג"ה ובתשובת מהרש"ך ספר ג' סי' צ"ח. שם.
סעיף ל
עריכה(נה) מוד': א"ל דיהא נאמן במגו דאי בעי אמר לא אמרתי לך אלא לשם קרן דה"ל מגו דהעז' כ"כ הסמ"ע ונמשך לשטתו מ"ש בסי' פ"ב סי"ב וכבר השגתי שם ע"ז באריכות ע"ש ואע"ג דהוי העז' אמרי' מגו בכה"ג אלא הטעם דה"ל כמגו במקום עדים דאנן סהדי דודאי כן הוא כיון דעש' מעש' הנתינ' אין אחר מעש' כלום וכ"כ בס' גד"ת. שם.
(נו) שאומר: ואפי' לדע' זו מיירי דוקא אם ח"ל הקרן בע"פ אבל אם יש לו שטר על הקרן כ"ע מודו דלא שייך השטא' לומר עדיין יש לי תחת ידי דהא יכול זה להוציא ממנו בע"כ הקרן בכח השטר ואין לו שום טענ' במה שנתן כבר וכן נ"ל עיקר לדינ' ומוכח בכאן דאף ע"ג די"ל פרעתי הקרן אינו נאמן לומר טעיתי וסבור הייתי שיש ריוח ועתה חשבתי שאינו כך לסבר' הראשונ' דדוחק לומר דמיירי דוקא בשטוען משט' אבל טעיתי דעדיף ממשט' נאמן דהא מדכת' לאו כל כמיני' למיחשב לי' כו' משמע דאין לו שום טענ' וכ"מ להדיא בבעה"ת ובתשובת מהריב"ל דהכא אינו נאמן לומר טעיתי אע"פ שיש לו מגו דפרעתי הקרן. שם.
(נז) ישבע: מפני שזה דומ' למי שהוד' בעדים חייב אני לך מנה והילך מהם נ' שאם לא אמר אתם עדי לאו כלום הוא ויכול לומר משט' אני בך כ"כ הראב"ד ומוכח מזה דס"ל דשייכא טענת משט' אף במוד' מעצמו וא"כ ק"ל על הט"ו שפסקו לעיל ס"ה דלא שייכא טענת השטא' רק בתבעו והוד' והיאך כתבו כאן פלוגתא זו דלא שייכא כלל ואפשר דס"ל דוקא במנ' לך בידי לא שייכא משטה בהודה מעצמו אבל באומר יש לך בידי ריוח שייכא אף במוד' מעצמו שהשט' בו כדי שיניח עוד המעות אצלו לזמן מה וכל זה דוחק והאמת הוא דלשיטתי' אזיל וכמ"ש. שם.
(נח) קרן: ע' בש"ך שהביא תשובת מהר"י ן' לב בנדון כזה בשותפים שסילק לחבירו כל הקרן וקצת ריוח ועל השאר נתן לו כת"י כל החשבון מה שנתן לו ומה שנ"ח עוד ואח"כ טען שהפסיד ע"י חובות שחשב בשעת החשבון שיפרעו לו ועתה לא פרעו נמצא שחסר מהריוח ופסק שם דבהא כ"ע מודו כיון דנתן לו כת"י ה"ל כמו אתם עדי והוא השיג עליו ע"ש.
סעיף לא
עריכה(נט) ראובן: ז"ל הטור בשם תשובת הרא"ש ירא' כיון שראובן הלו' לשמעון ולוי בשותפות נעשו אחראין וערבאין זה לזה והי' כח לראובן לתבוע כל החוב מאיז' שירצ' והנה תבע לשמעון ונשבע ראובן ששמעון א"ל כן ונתנו לו מהם חלקו הרי נסתלק ראובן משמעון ולוי כו' וקשה דמשמע מזה דלא זיכ' לראובן אלא מפני שהי' לו כח לגבות כל החוב מאיז' שירצ' וזה ניחא לדעת הרא"ש דס"ל הכי כמ"ש הטור בסוף סימן ע"ז אבל לדעת המחבר ומור"ם שם דא"י לגבות כל החוב מאיז' שירצ' כל זמן שיש להשני לפרוע חלקו א"כ ה"ל להמחבר לפרש כאן דאליבא דהלכתא היינו דוקא שאין ללוי ממון כדי חלקו עכ"ל הסמ"ע ודבריו תמוהים בעיני דאיך אפשר שיתל' הרא"ש דין זה בשותפין שהן אחראין כו' דהא פשיטא דהי' יכולת ביד שמעון אפי' לכתחל' ליתן כל המנ' שבידו לראובן באמרו שהוא שייך לו וכמ"ש בסי' צ"ג סי"ג אם טען שמעון שיש חוב עליהן אם הי' בידו כדי החוב כו' כ"ש כאן שכבר נתן וראובן אומר שא"ל ששייך לי מחמת הריוח והי' נאמן בכך כיון שהיו המעות בידו אלא ודאי מ"ש הרא"ש כיון שהלו' כו' נעשו אחראין וערבאין זה לזה לא בא אלא לומר לענין שיכול לתבוע החוב מאיז' שירצ' אבל בגוף המעש' שם בתשוב' אין נ"מ בזה וא"כ דין זה הוא אמת אליבא דכ"ע וזה ברור. ש"ך.
סעיף לב
עריכה(ס) לחזור: ע"ל סי' רצ"ב ס"ז בהג"ה דאם תבע ראובן מעותיו שירויח בהן והוא מעכבן בידו שחייב לו הריוח מכאן והלא' י"ל דהתם מיירי בפקדון וכאן בהלוא' ועמ"ש שם וע' ביש"ש פ"ח דב"ק סי' ע' וביורה דעה סי' קע"ז סי"ד וסי"ח ובתשובת מהרשד"ם סי' צ"ד וצ"ה. שם.