שולחן ערוך חושן משפט פב יב
<< · שולחן ערוך חושן משפט · פב · יב · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
שולחן ערוך
טען הלוה שהשטר נעשה על תנאי שאם אקיימנו אפטר וקיימתיו ומלוה אומר שלא היה שום תנאי בדבר אם כתוב בו שנעשה בלא שום תנאי או בלא שום שיור בעולם אין הלוה נאמן ואם אין כתוב בו כן נשבע המלוה ונוטל ואפילו אם כתוב בו נאמנות ואם הודה המלוה שנעשה על תנאי אלא שאומר שעדיין לא קיימו הלוה על המלוה להביא ראיה ואם אין לו ראיה נשבע הלוה היסת ונפטר:
- הגה: ואין המלוה נאמן במיגו דאין [אומרים] מיגו להוציא (טור סי"ט וב"י ותוס' פ' חזקת הבתים ורמב"ם סוף שבועות ומרדכי ריש ב"מ ואשירי פרק הכותב) ויש חולקין וס"ל דאמרינן מיגו להוציא (ריב"ש סי' של"ו)
ואם יש ללוה עדים שבתנאי נעשה מקבלים עדותן ואפילו עידי השטר עצמם נאמנים לומר שנעשה על תנאי אפילו אם כתב ידם יוצא ממקום אחר ונפטר הלוה אפילו בלא שבועה ואם עד אחד אומר על תנאי היה ועד אחד אומר לא היה תנאי נשבע הלוה היסת ונפטר:
מפרשים
סמ"ע - מאירת עיניים
או בלא שום שיור. דקדק לכתוב או בלא כו' דס"ל דבכל א' לחוד סגי אף דלא כ' ביה בלא שום תנאי וכ"כ בע"ת:
אין הלוה נאמן. וע"ל סי' מ"ו בדברי הטור ובהגהת מור"ם דכ' דאם העדים אומרים הי' תנאי ומ"ש בשטר בלא שום שיור לא נכתב לבטל התנאי אלא שלא הי' שום שיור בגוף המכר לכשיקיים התנאי נאמנים וי"ל דה"ה כאן בהלוא' וקיצרו כאן הטור ומור"ם וסמכו אמה שכתבו שם והיותר נרא' דיש לחלק בין מכר להלואה דבמכר דוק' שייך לומר שדעתו היה שבגוף המכר לא היה שיור מפני שדרך בני אדם לשייר לנפשם זכות מה בהדבר הנמכר משא"כ בהלואה ועד"ר:
נשבע המלו' כו'. פי' אינו נוטל אם לא נשבע שלא היה בו תנאי והאי שבועה ר"ל שבועה חמורה בנק"ח כדין נשבע ונוטל וכנ"ל:
ואפי' אם כתוב בו נאמנות. דסתם נאמנות לא קאי אלא אטענת פרעתי דדעתיה הוה עליה משום דכל שטר לפרעון עומד וכמ"ש לעיל בטענת מחיל':
ואין המלוה נאמן במגו כו'. וכתב ריב"ש סי' של"ו דאף למ"ד לא אמרינן מיגו להוצי' מ"מ נגד קרקע אמרינן ולא אמרינן קרקע בחזקת בעליה עומדת וע"ל סי' ק"ו מדין זה וכ' נ"י ס"פ המקבל דלא אמרינן מיגו לבטל מנהג המדינ' ובהר"ן פרק כל הנשבעין האריך בדין מיגו וכ' דלא אמרינן מיגו שהיה יכול לומר איני יודע ובנ"י פ' ח"ה דף קע"א דלא אמרינן מיגו בשנים (וכ"כ התוס' שם וכן מיגו במקום עדים לא אמרי') וע"ש חלוקים בזה ובתשובות ר"י מינץ האריך בזה ובר"ן פ' ח"ה דלא אמרי' מגו מטענה שאינו מעיז לטענה שיש בו העזה ובמרדכי פרק האשה בכתובות דלא אמרינן מגו אלא בטענה שהיא גלוי' וא"א מיגו למפרע ובמרדכי פ' המקבל דף קמ"ט האריך בו ובמרדכי פרק הכותב שא"א מיגו היכא שסובר שטוען אמת במיגו שהיה יכול לשקר וכ"כ התוס' בפ' ח"ה וע"ל סי' ע"ט ולקמן סי' צ"ג שא"א מיגו במקום חזקה וע"ל סימן רצ"ו אי אמרינן מיגו במקום שטר ובתוס' פ"ב דכתובות (דף י"ח וי"ט) האריכו בחילוקים בדין מיגו במקום שטר עכ"ל ד"מ י"ד:
דאין אומרים מיגו להוצי' ממון. גם הטור כתב וסתם כן והוא מדברי בה"ת שער כ"א דין ג' ומפורש בדבריו שם דהיינו דוק' דאין ביד התובע שטרא מעלי' כגון זה דהודה התובע דהשטר נעשה על תנאי ולא קיימיה דכיון דמודה אלו קיים הנתבע התנאי לא הוה בשטר ממש לא מקרי שטרא מעלי' א"כ ה"ל כההיא דכתב רבינו בס"ג [בספ"ג] בדקמודה דהאי שטרא זייפא הוא אלא דשטר' מעליא ה"ל כו' וכ"ש אם אין בידו שטר כלל ובא להוצי' במיגו וכההוא דסי' צ' ס"א בנגזל שנכנס א' למשכנו וטען עליו בכלים שאינו אמוד שהן שלו אבל אמוד הוא שמפקידין בידו שאינו נאמן בשבוע' לומר שהן היו שלו במיגו שהיה אומר שמופקדין בידו וכל כיוצ' בזה אבל כשיש בידו שטרא מעליא אמרינן מיגו להוצי' ולקיומי במיגו כדאמרינן לעיל סימן נ"ח נאמן לומר סטראי נינהו היכ' דפרעו שלא בעדים וכן בסמוך סי' פ"ג ס"ג באם שני החובות יש עליהן שני שטרות דאם לא פרעו בעדים נאמן במיגו לומר על חוב זה קבלתי וכן מפורש עוד ג"כ בב"ת שער י"ז דין ב' ע"ש והא דסתמו הטור והמחבר וכתבו דלא אמרינן מיגו להוצי' ה"ט דכל שיש בידו שטרא מעלי' ה"ל כגבוי בידו ואינו נקרא מוצי' אלא שהצריכו שבועה לכתחלה כשהוא טוען השבע לי שלא פרעתיך וק"ל:
ויש חולקין ע"ש בריב"ש דכ' דכל האחרונים הסכימו דאמרינן מיגו להוצי' ומהתימה על הע"ש שהשמיט האי יש חולקים וגם סתם וכתב דלא אמרינן מיגו להוצי' וכ"כ בס"ס פ"ג וז"א אפי' לבעל התרומות כמ"ש וכ"ש לפי דעת האחרונים כמ"ש הריב"ש:
ואפי' עידי השטר עצמם נאמנים כו'. ואין זה חשוב כחוזרין ומגידין אלא כמפרשים דבריהם והרי השטר כשר כשנתקיים התנאי:
ואם עד א' אומר על תנאי כו'. כ"כ הטור כאן סתם וכן בס"ס מ"ו אחר שכתב דעת הרמ"ה החולק בזה כתב הסכמתו דנשבע היסת ונפטר וממ"ש המחבר כאן מוכח דמ"ש בס"ס מ"ו בסל"ז ואין כאן אלא עד אחד דאינו ר"ל דחייב לישבע ש"ד נגד העד וכדעת הרמ"ה שם שהרי כאן סתם המחבר כדברי הטור באותו הדין עצמו דהיינו ע"א אומר תנאי וע"א אומר לא היה תנאי אלא ר"ל דאין לעד זה שאומר לא היה תנאי כח אלא כע"א והרי יש ע"א כנגדו שאומר שהיה בו תנאי לכן א"צ לישבע אלא היסת ולאפוקי מדעת הרמ"ה שם דס"ל דזה שאומר לא היה תנאי יש לו כח כשני עדים ולענין אם נתחייב ש"ד וע"א מסייעו כתב המחבר בסי' ע"ה ס"ב ובסי' פ"ז ס"ו פלוגת' די"א פטרו וי"א דאינו פטרו אבל הטור פסק בכולם דמהני הע"א לפטור משבועה כמו שמהני ע"א לחייבו שבועה ע"ש במקומות הנ"ל וגם לעיל ס"ס כ"ט פסק כן:
ש"ך - שפתי כהן
(כה) על תנאי כו'. עיין בתשובת מהרשד"ם סי' רצ"ג:
(כו) או בלא שום שיור כו' ע' בסמ"ע ס"ק מ' ועיין בס' גי' תרומה דף ק"ו ע"ד:
(כז) נשבע המלוה. כעין של תורה ונוטל חובי שהרי אינו עוקר בטענה זו גוף השטר והרי הוא כטענת פרעין טור מבעה"ת ונראה דאזלי לשטתם שכתבו מיד אח"כ דהעדים נאמנים לומר על תנאי אפי' בשכת"י יוצא ממקום אחר משום דתנאי מילתא אחריתי הוא ודמי לפרעון וכדאיתח בבעה"ת שם אבל לפי מה שהעליתי לקמן ס"ק ל"ד דאין נאמנין לומר תנאי בשכת"י יוצא ממקום אחר דלמיעקר סהדותייהו קאתי והוה כאלו אומרים לא לוה והוא היפך דבריהם שבשטר וכדמשמע בהר"ן פ"ב דכתיבות לפי פוסקים אלו ע"ש א"כ ה"ה הכא אין צריך המלוה לישבע ע"ז ודו"ק:
(כח) ואם הודה המלו' כו' ואין המלו' נאמן במגו כו'. דין זה אינו נראה בעיני אף שגם הטור כתבו והוא מבעה"ת שער כ"א דמה בכך שהוד' שנעשה על תנאי סוף סוף לפי דברי המלו' השטר השתא שטר כשר הוא ודמי ממש לטענת סטראי וכה"ג דנאמן אף למ"ד דלא אמרינן מגו להוציא דלא יהא אלא טוען אמנה אטו באמנה גופי' אלו טוען אמת אמנה היתה ביני ובינך שלא יועיל השטר רק כשאלו' לך והלויתי לך באמת מי לא מהימן המלו' לכ"ע דעד כאן לא אמרי' לקמן ס"ס פ"ג דבאמנ' השטר בטל אלא כשמוד' המלו' שהוא שטר אמנ' עדיין ולא הלו' לו אח"כ על שטר זה אבל כשטוען שהלו' לו אח"כ על שטר זה פשיטא שהוא נאמן והרי אין לך תנאי גדול מזה שכל זמן שלא ילוה לו אין השטר כלום וא"כ כ"ש הכא ובפרט דאמנ' גרע בכל דוכתא מתנאי כדמוכח לעיל סי' מ"ו סי' ל"ז דאין העדים נאמנים לו' אמנה כשכת"י יוצא ממ"א ותנאי נאמנים אע"פ שכת"י יוצא ממקום אחר כמ"ש הטור כאן בסוף סי' זה אלא ודאי אמנה גרע טפי משום דעקרי שטרא מעיקרא מה שא"כ בתנאי דשטרא מעליא הוא ותנאי מילתא אחרית' הוא וא"כ כיון דבשטר אמנה אם טוען המלו' נעשה באמנה והלויתי לו אח"כ על שטר זה נאמן כ"ש בתנאי אם אומר שלא נתקיים התנאי ולא הי' מלאני לבי לחלוק על הבעה"ת והטור והמחבר אך כיון דבלאו הכי הרמב"ן והרשב"א ושאר אחרונים חולקים על הך דינא דמזוייף ואמנה גופי' דלקמן ס"ס פ"ג וס"ל דכל היכא דאית לי' מגו אע"ג שמודה שהשטר אינו כלום נאמן וכמ"ש שם וכ"ש הכא על כן נ"ל ברור כאן דהדין עם המלוה ע' בתשו' מהרי"ט סי' ע' וסי' ק"ה דף קכ"ו ע"א וב' ד' קכ"ז:
(כט) דאין אומרים מגו להוציא. בתשו' מהרש"ך סי' ב' ס"ס רכ"ח הקשה מהא דכתבו התוספות פרק ח"ה דאפי' למאן דס"ל דלא אמרי' מגו להוציא היינו היכא דליכא שטר אבל היכא דאיכא שטר אמרי' מגו להוציא וכמו שהוכיחו מהך דהכותב גבי סטראי וצ"ע עכ"ל ולא עיין בבעה"ת שממנו מקור דין זה שהרי הבעה"ת עצמו כתב בשער כ"א ח"ג וז"ל ולא מהמנינן ליה במגו דלא אמרי' מגו לאפוקי ממונא וה"מ בשטרא זייפא אבל בשטרא מעליא אמרי' מגו וכמו שכתבנו בשער י"ז גבי סטראי והאי שטרא נמי כיון דקא מודי ליה דעל תנאי הוה ואי מקיים תנאי' הא לא חייל שעבודיה ולוה טעין דקיים תנאי' הא לא חייל כלל והלכך משתבע לוה ומפטר עכ"ל. מיהו בסעיף קטן שלפני זה כתבתי שנלפע"ד דהכא הוי שטרא מעליא ע"ש. ועיין בתשוב' רמב"ן ר"ס ק' כתב ג"כ דאע"ג דלא אמרי' מגו להוציא היכא דיש שטרא מעליא אמרינן אפי' להוציא וע"ש. ומשמע מזה דמי שחייב לחבירו בעל פה בענין דא"י לטעון פרעתי כגון שא"ל אל תפרעני אלא בעדים וכה"ג א"י לטעון סטראי אף שפרע לו סתם ולא הזכיר לו לשון פרעון והי' יכול לומר מתנה נתן לי לסברת המחבר וסייעתו דלעיל סי' נ"ח ס"ב וכן מוכח לעיל סי' ע' עמ"ש בס"ק י"ו ובס"ק י"ח ודוק:
(ל) מגו להוציא. עי' מה שכתבתי לקמן בדיני מגו באות ה' ובאות ט"ו מדיני מגו להוציא:
(לא) ויש חולקים. בסמ"ע סעיף קטן מ"ה תמה על העיר שושן שהשמיט היש חולקים ולא קשה מידי משום דלפי שטת הט"ו לקמן ס"ס פ"ג מוכח דלא ס"ל כהיש חולקין אלא לא אמרי' מגו להוציא וכמו שכתבתי שם בסעיף קטן ז' ע"ש מיהו לענין דינא כבר כתבתי בסמוך סעיף קטן כ"ח דנראה לפע"ד דהכא אפי' למ"ד דאין אומרים מגו להוציא המלוה נאמן ושכן עיקר:
(לב) דאמרי' מגו להוציא. ע' מה שכתבתי לקמן ס"ס פ"ג סעיף קטן ז':
(לג) שנעשה על תנאי כו'. פי' והלוה מוכן לקיים התנאי א"נ יש עדים ג"כ שקיים התנאי עד כאן לשון הב"ח ויותר נראה לפרש דמיירי בתנאי שעל בעל השטר לקיימו בקום עשה דהלוה נאמן שלא קיים בעל השטר התנאי וכן מוכרח לפרש דברי הט"ו לעיל סי' מ"ו סעיף ל"ז שכתבו תנאי הי' ולא ראינו שנתקיים התנאי כו' וכמו שכתבתי שם בסעיף קטן ק"ו והבאתי ראי' לזה מפירש"י וריטב"א ור"ן וע"ש:
(לד) אפי' אם כתב ידם כו'. תימה על המחבר שהעתיק כאן סתם כדברי הטור דהרי הרמב"ם והרמב"ן והרשב"א חולקים וס"ל כשכת"י יוצא ממ"א אין נאמנים וכדאי' בב"י לעיל ס"ס כ"ט וכ"פ המחבר גופי' לעיל ריש סימן וסי' מ"ו סעיף ל"ז ואף שבסמ"ע סי' מ"ו ס"ק ס"ג כתב דדברי המחבר לא סתרין אהדדי מ"מ דוחק הוא וכמו שכתבתי בסי' מ"ו סעיף ל"ז ס"ק קט"ו וע"ש ועוד דמ"מ קשה היאך סתם נגד דעת הרמב"ם והרמב"ן והראב"ד וכן העליתי לעיל סי' כ"ט להלכה והבאתי שכן דעת רש"י ורבי ירוחם ונימוקי יוסף והריטב"א וכתבתי שגם הרא"ש אינו חולק ע"ז ע"ש:
(לה) ואם עד א' כו'. עיין מה שכתבתי לעיל סי' מ"ו סעיף ל"ז ס"ק ק"ח:
(לו) על תנאי כו'. בדברי הר"ן פ"ב דכתובות גבי עד אחד אומר נתגרשה מבואר דדוקא בעד אחד אומר תנאי הוא דאמרי' לפי שעוקר השטר מעיקרו שלא היה מלוה אלא לפי תנאי זה ומ"ה לא אמרי' דתרווייהו בשטר' מעליא קא מסהדי אבל אם היה מעיד שפרעו לאחר מכאן לכ"ע אמרי' דתרווייהו בשטרא מעליא קא מסהדי והאי דאמר פרוע הוה ליה חד אפילו כשאין כת"י יוצא ממקום אחר עד כאן אבל מדברי הרמ"ה שהביא הטור ס"ס מ"ו מוכח דגם בפרוע בטל השטר ומ"מ נראה דהרמ"ה לא קאמר אלא כשאין כת"י יוצא ממ"א אבל כשכת"י יוצא ממ"א או שהוא מקוים לא מסתבר לומר שיהא עד אחד נאמן לו' שהוא פרוע וכמ"ש הר"ן גבי תנאי היו דברינו בשם הרמב"ן דאי אפשר לומר בעד א' שיהא נאמן בשטר מקויים לומר שהוא פרוע דא"כ מצינו עד אחד קם בממון והתורה אמרה אינו קם אלא לשבועה כו' ע"ש:
באר היטב
(כב) שיור: ע"ל סי' מ"ו סל"ז בהג"ה דאם העדים אומרים שהי' תנאי ומ"ש בשטר בלא שום שיור לא נכתב לבטל התנאי אלא שלא הי' שיור בגוף המכר לכשיקיים התנאי נאמנים וי"ל דה"ה כאן בהלוא' הדין כן והיותר נרא' דיש לחלק דבמכר דוקא שייך לומר שדעתו הי' שבגוף המכר לא הי' שיור מפני שדרך בני אדם לשייר לנפשם זכות מה בדבר הנמכר משא"כ בהלוא' עכ"ל הסמ"ע וע' בתשובת הרשד"ם ס"י רצ"ג ובס' גד"ת דף ק"ו ע"ד.
(כג) המלו': כתב הש"ך דהטור ובעה"ת שכתבו כן אזלי לשטתם דס"ל דנאמנים העדים לומר על תנאי אפי' כשכת"י יוצא ממקום אחר משום דתנאי מלתא אחריתי הוא ודמי לפרעון אבל לפי מ"ש לקמן דאין נאמנים לומר תנאי כשכת"י יוצא ממקום אחר דלמיעקר סהדותייהו קאתי וכאילו אומרים לא לוה והוא היפך דבריהם שבשטר א"כ ה"ה הכא א"צ המלו' לישבע ע"ז עכ"ל.
(כד) הלו': (כתב הט"ז ולא אמרינן דישבע המלו' ויטול כיון דלפי דברי עצמו יש ריעות' בשטר זה שנעש' על תנאי אזל ליה כח השטר כו' ע"ש).
(כה) במגו: כתב הש"ך דדין זה אינו נרא' אף שהטור כתבו והוא מבעה"ת דמה בכך שהוד' שנעש' ע"ת סוף סוף לפי דברי המלו' השתא השטר כשר הוא ודמי ממש לטענת סטראי וכה"ג דנאמן אף למ"ד דלא אמרינן מגו להוציא דלא יהא אלא טוען אמנ' כו' ולא הי' מלאני לבי לחלוק על בעה"ת והט"ו אך כיון דבלא"ה הרמב"ן והרשב"א ושאר אחרונים חולקים על הך דינא דמזויף ואמנ' גופי' דבסוף סימן פ"ג וס"ל דכל היכא דאית ליה מגו אע"פ שמוד' שהשטר אינו כלום נאמן וכ"ש הכא ע"כ נ"ל ברור כאן דהדין עם המלו' וע' בתשובת מהרי"ט סי' ע' וסי' ק"ה עכ"ל וכתב הסמ"ע בשם הריב"ש דאף למ"ד לא אמרינן מגו להוציא מכל מקום נגד קרקע אמרינן ולא אמרינן קרקע בחזקת בעליה עומדת וע"ל סי' ק"נ מדין זה וכתב נ"י דלא אמרינן מגו לבטל מנהג המדינ' ובהר"ן האריך בדיני מגו וכתב דלא אמרינן מגו שהי' י"ל איני יודע ובנ"י פ' ח"ה דלא אמרינן מגו בשנים וע"ש חילוקים בזה ובתשובת ר"י מינץ האריך בזה (וכללי דיני מגו עיין בש"ך בסוף סימן זה כי שם ביאר באריכות כל חלוקי דיניהם ע"ש).
(כו) להוציא: עיין בתשובת הרמב"ן ריש סימן ק' דכתב אע"ג דלא אמרינן מגו להוציא היכא דיש שטרא מעלמ' אמרינן אפי' להוצי' וע"ש ומשמע מזה דמי שחייב לחבירו בע"פ בענין דא"י לטעון פרעתי כגון שא"ל אל תפרעני אלא בעדים וכה"ג א"י לטעון סטראי אף שפרע לו סתם ולא הזכיר לשון פרעון והי' יכול לומר מתנ' נתן לי לסברת המחבר וסייעתו בסי' נ"ח ס"ב וכן מוכח בסי' ע' ס"ד ע"ש. ש"ך.
(כז) נאמנים: ואין זה חשוב כחוזרים ומגידין אלא כמפרשים דבריהם והרי השטר כשר כשנתקיים התנאי. סמ"ע.
(כח) יוצא: כתב הש"ך תימ' על המחבר שסתם כדברי הטור דהרי הרמב"ם והרמב"ן והרשב"א חולקים וס"ל כשכת"י יוצא ממ"א אין נאמנים וכמו שכתב הבית יוסף סוף סימן כ"ט וכ"פ המחבר גופיה בסי' מ"ו סל"ז ע' שם וכן העליתי בסי' כ"ט להלכ' והבאתי שכן דעת רש"י ור' ירוחם ונ"י והריטב"א ושגם הרא"ש אינו חולק ע"ז ע"ש עכ"ל.
(כט) אחד: כתב הסמ"ע מכאן מוכח דמ"ש המחבר בסי' מ"ו סל"ז ואין כאן אלא ע"א דאינו ר"ל דחייב לישבע ש"ד נגד העד וכדעת הרמ"ה שם אלא ר"ל דאין לזה שאומר לא הי' תנאי כח רק כעד א' והרי יש ע"א כנגדו לכן א"צ לישבע אלא היסת לאפוקי מדעת הרמ"ה שם דס"ל דזה שאומר לא הי' תנאי יש לו כח כב' עדים ולענין אם נתחייב ש"ד וע"א מסייעו כתב המחבר בסי' ע"ה ס"ב ובסי' פ"ז ס"ו פלוגתא די"א שפטרו וי"א שאינו פטרו אבל הטור פסק בכולם דמהני עד א' לפטור משבוע' (עמ"ש בסי' כ"ט ס"ק ג') ואם עד א' מעיד שפרעו לאחר מכאן עיין בש"ך שהביא פלוגתת הפוסקים בזה אם ג"כ הוי דינו כמו בתנאי ע"ש.
קצות החושן
(ח) ואם הודה המלו' עיין ש"ך וז"ל דין זה אינו נראה בעיני אף שגם הטור כתבו ובעה"ת שער כ"א דמה בכך שהודה שנעשה ע"ת סוף סוף לפי דברי המלו' השטר כשר ודמי ממש לטענת סטראי וכה"ג דנאמן אף למ"ד דל"א מגו להוציא דלא יהא אלא טוען אמנה אטו באמנה גופיה אלו טען אמת אמנה היתה ביני ובינך שלא יועיל השטר רק כשהלו' לך והלויתי לך מי לא מהימן המלוה לכ"ע וע"כ ל"א בסי' ס"ג דבאמנה השטר בטל אלא כשמודה שעדיין לא הלוה לו אבל כשטוען שהלוה לו פשיטא שהוא נאמן הרי אין לך תנאי גדול מזה וא"כ כ"ש הכא וע"ש שהאריך והעל' דהדין עם המלו' ע"ש והנה מ"ש בפשיטות באמנה גופיה אם מוד' המלוה באמנה אלא שטוען שהלוה לו על זה השטר אח"כ דנאמן אינו נראה לפי מ"ש בש"ע סי' ע' גבי מודעא דנאמן לומר פרעתי כיון דלא ניתן לכתוב אינו שטר ע"ש ואמנה ודאי לא ניתן לכתוב כמו שאמרו בש"ס פ"ב דכתובות אמנ' לא ניתן לכתוב וא"כ אם היה ידוע בעדים שאמנ' היה וזה ג"כ ידוע בעדים שהלו' לו אח"כ על זה השטר ל"מ דאמנה לא ניתן לכתוב ואינו שטר כלל ויכול לטעון פרעתי וא"כ היכא דהמלו' מודה באמנה אינו נאמן במגו דכיון דלא הוי שטר הוי מגו להוציא וע"ש בש"ע בס"ע שכתב וה"ה לכל שטר שלא ניתן לכתוב ואמנ' ודאי לא ניתן לכתוב. ועיין מ"ש בסי' פ"ג סק"ה דהא דאמרינן בשטר מגו להוציא היינו דוקא בשטר דגובה ממשעבדי דהוי כגבוי אבל שטר דאינו גוב' ממשעבדי הוי מגו להוציא ע"ש וא"כ ודאי כל שטר שלא ניתן לכתוב אינו גובה ממשועבדים וא"כ אפילו לפי מה דמספקא לי' לש"ך במודע' ס"ס ע' דאפשר אינו יכול לו' פרעתי ע"ש. מ"מ כיון דאינו גובה ממשעבדי דהא לא ניתן לכתוב והוי מגו להוציא וזה ברור. אך בתנאי ודאי אם נתקיים התנאי גוב' אפי' ממשעבדי דניתן לכתוב ועיין בר"ן פ"ב דכתובות החילוק שבין אמנ' לתנאי וא"כ ודאי קשה קושית הש"ך אמאי הוי מגו להוציא והיא ג"כ קושיות מוהרש"ך וכמ"ש בש"ך ולכן בעיקר הקושיא כד מעיינ' לק"מ דע"כ לא אמרינן בשטר מגו להוציא אלא היכא שהוא ודאי שטר גם לדברי הלוה וכגון שטוען פרוע והמלו' אומר סטראי ומעמיד השטר בחזקתו והוי כגבוי לענין זה דלא ליהוי מיגו להוציא אבל היכא דלפי דברי הלוה אין כאן שטר דהמלו' אומר דיש לו שטר אפי' אית ליה מגו הוי להוציא כיון דלטענת הלוה לא נתחייב כלל בשטר זה וכיון דהספק אם יש כאן שטר או לא הוי מגו להוציא ודוק' בטענת פרעון גם לדברי הלוה על הפרעון הוי שטר מעלי' והוא מוכרח מדברי ס' הכריתות והמרדכי שכתבנו דמצינו מגו להוציא וכגון ברי ושמא וכדמוכח גבי משארסתני נאנסתי וע"ש וקשה תיפוק ליה דגבי שטר הא אמרינן מגו להוציא אלא צ"ל כיון דבזה גופא הספק דהבעל אומר אמת שכתבתי לה כתובה אבל על מנת שתהיה בתולה אם היא בעולה אדעתא דהכי לא נתתי לה הכתוב' והאשה אומרת שעדיין השטר בחזקתו לפי שנסתחפה שדהו הוי מגו להוציא כיון דלטענת הבעל אין כאן שטר ומעולם לא היה חיוב ושיעבוד הוי מגו להוציא וכ"כ בש"ך כללי מגו ס"ק ט"ו ע"ש וא"כ ה"נ הלוה שאומר לא נתקיים התנאי וא"כ ליכא כאן שטר כלל וזה דברי בעה"ת שטר כ"א ח"ג ז"ל והאי שטרא נמי דקא מודה לי' דעל תנאי נעשה ואי מקיים תנאי הא לא חייל שעבודי' ולוה טען דקיים תנאו הא לא חייל כלל ע"ש והיינו דלא מהני מגו בשטר אלא לענין טענת פרעון דגם הלו' מודה דחייל השעבוד והוי כגבוי וזה ברור:
(ט) מגו להוציא וקשה לי בהא דכתב הרמ"א בסי' קל"ח סעיף ח' דאם אמר שכרתיהו בפני פ' ופ' והלכו למד"ה דנאמן במגו דחטפה ממנו והוא הוי מגו להוציא וע"ש שדין זה כתבן הה"מ בשם רמב"ן והרשב"א ואינהו לשטתייהו דסברי דאמרי' מגו להוציא וכמבואר בחידושי הרמב"ן ומפרשי להא דאמרינן הלכתא כרבא בארעא וכר"י בזוזי בפ' חז"ה היינו בשטר שאינו מקויים ע"ש אבל על הרמ"א דכתב שם להלכה דנאמן במגו דחטפה וע"ש דכתב וכן עיקר ואמאי הא הוי מגו להוציא ולא ראיתי מי שירגיש בזה. ול"נ דהא דל"מ מגו להוציא היינו משום דחזקת ממון אלים טובא ול"מ מגו נגד חזקת ממון והתם בסי' קל"ח דכבר היה לפני ב"ד ואמרו להם צאו וחלקו המים ועכשיו היא ביד א' מהם וטוען הודה לי ונסתלק ע"ש (בעבור זה) אע"ג דזה הוא עכשיו מוחזק ל"מ חזקתו ומוקמי' לה בחזק' קמייתא שהוא של שניהם ומהני מגו ועמ"ש בס"ק י"א עוד א"ל כיון דכבר היה פסק מב"ד שיחלוקו הוי ליה דין שטר דכל מעשה ב"ד כמאן דנקיט שטרא ומהני מגו להוציא וכמ"ש בס"ק ה' לענין כתובה דאע"ג דלית לה שטר כתובה מעשה ב"ד כמאן דנקיט שטרא ע"כ:
(י) והיכא דאיכא שטרא אמרינן מגו להוציא וכמ"ש תו' בפ' חז"ה ומוכתי לה מההיא דסטראי פ' הכותב דף פ"ה דהיכא דאית ליה מגו נאמן וכל הפוסקים משמע דמודו בזה גם בש"ך כללי מגו סקט"ו שהקשה על דברי ס' הכריתות והמרדכי שכתבו דאמרינן מגו להוציא בברי ושמא מדאמרינן משארסתני נאנסתי ות"ל דהוי במקום שטר ואין לו' דס"ל דאף בשטר מעלי' ל"א מגו להוציא דהא מוכח בהכותב גבי סטראי דאמרינן בשטר' מעלי' מגו להוציא ע"ש ומזה הק' בס' נתיבות משפט על מ"ש תלמידי ר"י על הקושיא דפוגמת למה צריכה שבועה ותהי' נאמנת במגו דכופר הכל ותי' דהוי מגו להוציא דהא במקום שטר מעלי' אמרינן מגו להוציא. אבל נראה דאינו מוכרח גם במקום שטר לפמ"ש הרמב"ן בחידושיו פ' חז"ה ז"ל ואי קשיא לך הא דאמרינן בשבועות מגו דיכול למימר להד"מ י"ל סטראי נינהו ולא איתרע שטרא וגבי ליה אלמא אמרינן מגו לאפוקי ממונ' לאו קושיא היא דאיהו נאמן לו' על מה שהוא תפוס סטראי נינהו ואין נאמנות על מנה שבשטר אלא על מה שפרעו לו שהוא אומר סטראי נינהו ואף ע"ג דממילא מהני ליה מגו לגבות בו מנה שבשטר עכ"ל. וא"כ לפ"ז איכא למימר דאפי' בשטר ל"מ להוציא כיון דקי"ל העומד לגבות לאו כגבוי אלא טעמא דסטראי משום דהנאמנות על מה שפרעו וא"כ אין ראיה מסטראי ומש"ה גבי פוגמת דנאמנת על מנה שבשטר ס"ל לתלמידי רבינו יונה דל"מ דהוי מגו להוציא מיהו הפוסקים דהעלו דאמרינן מגו להוציא בשטר וע"כ הוא משום מעליותא דשטר ומשום דהוי כגבוי לזה וכמ"ש בתשובה המיוחסת לרמב"ן סי' ק' ועמ"ש בסי' פ"ג סק"ה דל"מ מגו להוציא בשטר אלא בשטר שגובה ממשעבדי ועיין סמ"ע סי' נ"ה דשטר שנפרע חציו אפי' חצי שלא נפרע אינו גובה ממשעבדי ונתיישב קושיות נתיבות משפט וק"ל. ועיין ש"ך בס"ק כ"ט דמי שחייב לחבירו בע"פ בענין דא"י לטעון פרעתי כגון שא"ל אל תפרעני אלא בעדים וכה"ג א"י לטעון סטראי אף שפרע לו סתם ולא הזכיר לשון פרעון והיה י"ל מתנה נתן לי לסברת המחבר לעיל סי' נ"ח סעיף ב' עכ"ל ולפי מ"ש הרמב"ן בחידושיו גם במלוה ע"פ נאמן דאינו מגו להוציא דהחוב הראשון כדקאי קאי ונאמנות שלו על אותו מנה שקיבל וציור הש"ך לסברת המחבר לא אדע דהא הוא לכ"ע וכגון שמודה שפרעו בינו לבינו אלא שטוען סטראי והוא ההוא דפ' הכותב:
(יא) כתב בתומים ז"ל אם תפס א' משל חבירו בטענה שחבירו מחזיק בפקדונו וחבירו מכחישו אע"פ שיש לחבירו מגו דנאנסו ואלו היה טען נאנסו לא היה התופס יכול לתפוס מספק כי אולי באמת נאנסו מ"מ השתא דלא טען כן לא מועיל טענתו נגד התופס דה"ל מגו להוציא כה"ג בשם מוהרי"ט אלא שהוא לא ביאר הדברים כ"כ אבל זהו מ"ש הוא הנרצה וכוונת דבריו וכן נכון עכ"ל:
ואין זה נראה לענ"ד דודאי אם זה תפיס בעדים ל"א מגו להוציא דטעמא דמגו להוציא לא אמרינן היינו משום דאלימי חזקת ממון טובא וזה שתופס בעדים אין זה חזקת ממון דגזלן הוא וזה הנפקד נאמן במגו דהו' להחזיק ול"מ תפיסה בעדים אלא בספיקא דדינא וכיוצא אבל הכא שהדין ברור דאמרינן מגו להחזיק מה יועיל תפיסתו כיון שהוא בעדים וכן הא דקי"ל המפקיד אצל חבירו בשטר נאמן לו' החזרתי במגו דנאנסו ואפי' המפקיד תופס בעדים ל"מ תפיסתו וכ"ז פשוט אך גם הדבר מבואר מדברי הש"ך סי' צ' סקכ"ב דכיון דתפס בעדים ל"ה מגו להוציא וע"ש ותמצא הדבר כמ"ש. מיהו נראה דאם המפקיד תפס שלא בעדים אפי' למ"ד אמרינן מגו להוציא לא מפקינן מיד המפקיד דאע"ג דאית לי' מגו לנפקד לומר נאנסו ואלו היה טען כן לא היה המפקיד יכול לתפוס והיה צריך להחזיר מ"מ השתא דטען להד"מ והמפקיד טוען ברי ואית ליה נמי מגו דלהד"מ כיון דתפס שלא בעדים אית ליה מגו ולהאי מגו ולא מפקינן מיד המפקיד שתפס שלא בעדים:
(יב) מגו להוציא גוף החפץ ונותן הדמים עיין ש"ך סי' קצ"ב שכתב דהתוס' ס"ל דלא הוי מגו להוציא כיון שנותן הדמים משום תקנת השוק והתו' בשם מ' דוד ס"ל דזה ג"כ הוי בכלל מגו להוציא וע"ש שכתב דהטור ג"כ ס"ל כדברי תוס' דלא הוי מגו להוציא כיון שנותן הדמים ועיין בתוס' רפ"ק דמציעא שהקשו בהא דתנן זה אומר כולה שלי וז"א חצי שלי זה ישבע שאין לו בה פחות מרביע והקשו דיהא נאמן חצי שלי במגו דאומר כולי שלי ותירצו כיון דבחצי השני מוחזק זה כמו זה הוי מגו להוציא ע"ש והתם ז"א כולה שלי מוקמינן לה במקח וממכר ונקיט זוזי מתרווייהו ולא ידוע למי נתרצה המוכר והוי מגו להוציא אע"ג שאינו אלא בגוף החפץ דהא הדמי' אינו מפסיד ולכן נראה דהא דס"ל לתוס' במכיר כליו וספריו ביד אחר דנאמן לומר גנובים היכא דהוי מדברי' העשוים להשאיל ולהשכיר במגו דהשאלתים לך היינו משום דס"ל דאמרינן מגו להוציא גבי ברי ושמא וכמ"ש בס' הכריתות והמרדכי מההיא דפ"ב דכתובות משארסתני נאנסתי והתם נמי המוכר טוען ברי והלוקח שמא ואע"ג דלא ה"ל למידע ובכל מקום היכי דלא ה"ל למידע לא חשיב שמא אפ"ה אמרי' מגו להוציא דהא גבי משארסתני נאנסתי נמי הבעל לא ה"ל למידע ואפי' הכי כיון שזה טוען ברי מהני מגו להוציא ואע"ג דטענינן ליורש ולוקח התוס' לשיטתיה דסברי טעמא דיורש ולוקח בחמשין ידענא וחמשין לא ידענ' דפטירי אינו אלא משום דלא ה"ל למידע איהו נמי פטור וכמ"ש תוס' והרא"ש וא"כ לא עדיף הלוקח בשמא דידיה אלא משום דלא ה"ל למידע וגבי ברי ושמא דאמרינן מגו להוציא הוא אפי' בשמא גרוע דלא ה"ל למידע וכמ"ש ועמ"ש בסי' קל"ג סק"ז:
(יג) מגו להעמיד הקרקע בחזקת המחזיק אע"ג שלא החזיק שליש אמרינן מגו כ"כ כנה"ג בכללי מגו והוא ממה דאמרינן בפ' חז"ה הלכתא כרבה בארעא ע"ש בתוספות וראיתי בתומים דה"ה למערער אם יש לו מגו נמי לא הוי להוציא אע"ג דאינו מוחזק בקרקע ומשום דאית ליה חזקת מרא קמא ע"ש ואני מוסיף דאע"ג דהמערער שבא להוציא אינו מוחזק בקרקע וגם אין לו חזקת מרא קמא וכההיא דשטרא זייפי דהלכה כרבה בארעא אע"ג דאינו דר בקרקע אלא בעדים הראשונים מוחזק בה נמי אמרינן מגו וראיה מהא דכתבו תוס' סוף כתובות גבי עשאה סי' לאחר דאמרינן עלה דאי טען ואמר חזרתי ולקחתי נאמן ופי' תוס' באין כת"י יוצא ממקום אחר דאית ליה מגו דאי בעי אמר מזויף וכ"כ הרא"ש שם ע"ש וכן כתב הרמ"א בסי' קמ"ז וכן בטור שם ואע"ג דאינו מוחזק כלל בקרקע וחזקת מרא קמא לא שייך התם דהא טוען חזרתי ולקחתי א"כ כבר יצאה מחזקת מרא קמא דידיה בהודאתו שעשאה סי' לאחר ואע"ג דהרי"ף מפרש שם דאיתי' לקרקע תותי ידי' היינו משום דהוא מפרש בכת"י יוצא ממקום אחר אלא שהוחזק שלש שנים ע"ש וא"כ ודאי בעי תח"י אבל לפי מה דמפרש תו' והרא"ש והטור באין כת"י יוצא ממקום אחר אפי' אינו מוחזק כלל ע"ש בר"ן ולכן נראה דע"כ ל"מ מגו להוציא אלא נגד חזקת ממון דתותי ידי דההיא אלימי טובא אבל קרקע לעולם אינו ת"י בעלים ואינו שייך ביה אלא חזקת מרא קמא ומש"ה מהני ביה מגו להוציא מחזקת מרא קמא וכמבואר אצלינו בש"ש ס"ו דקרקע לעולם אין לה חזקת ממון כיון שאינו ת"י ממש אלא חזקת מרא קמא ומש"ה המערער כל היכא דאית ליה מגו יכול להוציא מיד היושב בה אפי' בטענ' לקוח אם אית ליה מגו. ומזה נראה דה"ה במטלטלין היכא דהוא עומד ברה"ר דאין שום א' מהם מוחזק אע"ג דאית ליה חזקת מרא קמא מהני מגו נגד חזקת מרא קמא ודוקא בממון דאיתא תחות ידי' ממש דהוא אלים טובא בזה הוא דל"מ מגו להוציא:
(יד) מגו דהעזה ל"א אמנם דוקא לענין שבועה וכדרבה מפני מה אמרה תורה מודה מקצת ישבע חזק' אין אדם מעיז אבל גבי ממון אמרינן מגו דהעזה וכמו שהוכיחו התוס' מהא דתנן שדה זו של אביך ולקחתיה ממנו דנאמן והוא במגו דלהד"מ אע"ג דהשתא אינו מעיז ואם יאמר להד"מ הבן יכיר בשקרו:
עוד הוכיחו הפוסקים מהא דאמרינן בהני עיזי דאכלי חושלי דנאמן במגו דלקוח ואע"ג דהוי מגו דהעז'. והנה בר"ן פ' כל הנשבעין הטעם משום דטפי אמרי' מגו לממון ומש"ה אפי' מגו דהעזה אבל לשבוע' מחמירין ול"א מגו דהעזה ע"ש בסוגיא דשכיר נשבע ונוטל אבל קשיא לפי מ"ש הרא"ש על הרמב"ם שסובר דלא אמרי' מגו לאפטורי משבועה וטען הרא"ש מ"ש שבועה מממון דהא גם שבועה אתי לכלל ממון עיין ברא"ש פ' כל הנשבעין וא"כ ה"נ לענין מגו דהעזה למה נחלק בין ממון לשבועה הא גם שבועה אתי לכלל ממון ונראה לפי מ"ש הרשב"א בתשוב' ח"ב סי' רפ"ג וז"ל ואע"פ שיש לבעל דין לחלוק על טעם זה ולומר דא"כ מגו משום דטענ' זו יפה לו יותר דא"כ מי שיכחישנו עלי' ויכול להעיז פניו משא"כ בטוען מינך זבינתי' דאין אדם מעיז פניו בפני מי שיודע האמת כמוהו וכו' מ"מ כל שבא להחזיק בדבר הידוע לחבירו אם אתם חושדו דשלא כדין בא להחזיק בו כל שמעיז פניו בכך יעיז ויעיז בכל טענה ואף בטענה מינך זבינתיה ע"ש שהביא ראיה מהני עיזי דאכלי חושלי וע"ש ולפ"ז ניחא דגבי ממון לעולם אמרינן מגו דהעז' דאם אתה חושדו בכך לגזול אף לא ישוב מפני כל אם חשוד הוא להחזיק שלא כדין וכמ"ש הרשב"א משא"כ גבי שבועה דאנן קי"ל מגו דחשיד אממונא חשוד אשבועת' וכמ"ש בש"ע ובסי' צ"ב ואינו אלא משום ספק מלוה ישינה או אשתמוטי וא"כ אינו חשוד להחזיק שלא כדין אלא שצריך לכפור לו השתא או משום אשתמוטי או משום ספק מלוה ישינה עד שיזכור ואם לא יזכור שהוא בודאי חייב לו מלו' ישינה לא יחזיק מספק. וכמ"ש תוס' בפ"ק דמציעא ע"ש א"כ כיון דהוא בחזקת כשר גם הוא אינו יכול להעיז אבל לממון אם אתה חושדו דשלא כדין בא להחזיק ולגזול חבירו גם הוא לא ישיב מפני כל ומצחו נחושה להעיז. ועיין בתוס' פרק הגוזל עצים דף ק"ז ד"ה עירוב פרשיות שכתבו ז"ל ונראה כפירוש ריב"א דמפרש כי כתיב כי הוא זה אמלוה הוא דכתיב והלכך בפקדון נמי לא מוקמי' לה אלא בטענה דשייכי במלוה דהיינו בכפירה והודאה אבל טענת נאנסו לא וה"ק מאי שלא טענת דשייכי במלו' מטענת נאנסו ומסיק כדרבה וגבי מלוה הוא דאיכא למימר הכי כלומר בטענה השייכ' במלו' כגון כפירה והודאה דאין אדם מעיז פניו לכפור במידי דידע ביה חברי' אבל בפקדון כלומר טענ' השייכ' בפקדון כגון נאנסו דלא ידע ביה חבירו מעיז ומעיז ומחייב בלא הודאה דאם כופר הכל היה פטור מודה מקצת נמי יפטור במיגו דאי בעי כפר הכל כו'. והשתא ניחא האי דכל הנשבעין דקאמר מתוך שיכול לו' להד"מ כו' י"ל מ"מ מדמה לי למגו דלעיל דההוא נמי לאו מגו הוא דניחא ליה למימר טפי שכרתיך ונתתי לך שכרך דחושבו טועה משום דטרוד בפועלים וכו' והאי דח"ה גבי הני עיזי דאכלי חושלי וכו' ובפרק ב' דכתובות גבי שדה זו של אביך היה ולקחתיה ממנו כי' אע"ג דבהאי ידע ובודאי לא ידע לא דמי למידי דכפירה דלכפור ודאי אינו מעיז במידי דידע ביה חברי' והנהו דהתם לאו מידי דכפירה נינהו עכ"ל ודבריהם סתומין מאוד במ"ש דהני דהתם לאו מידי דכפירה נינהו ואין לדבריהם אלו ביאור כלל וכבר נתחבטו בדבריהם כל האחרונים ז"ל ופירשו בהו פירושים מתחלפים עיין מ"ש ש"ך בכללי מגו בביאור דבריהם ובפ"י בחדושיו שם וגם בתומים מאריך בזה ואפשר להעמיס דברינו הנ"ל בכוונת דבריהם ומפי אחי החכם השלם מוה' יהוד' כהן ש"ן שמעתי שאמר שכולם לא ירדו בזה לאמיתת כוונתם וה"פ דהתו' אין מחלקין בין ממון לשבוע' בענין מגו דהעז' אבל הם מחלקים דהיכ' שיצטרך לכפור יותר ממה שהוא כופר עתה וגם יצטרך להעיז ככל מוד' מקצת דמלו' דאינו נאמן במגו דכופר הכל משום שיצטרך לכפור יותר וגם יצטרך להעיז דכופר הכל חשיב מעיז בכה"ג לא חשיב מגו וזו שכתבו דאין אדם מעיז פניו לכפור במידי דידע בי' חברי' אבל בהעדר אחת מהן כלומר אפי' יצטרך לכפור יותר אלא שלא יצטרך להעיז כמו בפקדון אלו כופר הכל הי' פטור גם מוד' מקצת יפטור במגו דאי בעי אמר הכל נאנס. ואף שהי' צריך לכפור יותר כיון דאינו מעיז באות' כפיר' שפיר הוי מגו וכן היכא דבטענ' אחרת הי' מעיז אלא שלא הי' כופר יותר ממה שהוא כופר עכשיו ג"כ הויא מגו להני דכל הנשבעין ועיזי דאכלו חושלי ושדה זו של אביך הי' דאע"ג דיצטרך להעיז בטענ' האחרת כיון דלא יצטרך לכפור יותר וז"ש דהני דהתם לא דמי למידי דכפיר' דלכפור ודאי אינו מעיז במידי דידע ביה חברי' והנהו דהתם לא מידי דכפיר' נינהו כלו' שלא יצטרך לכפור יותר ממה שכופר עתה ובכה"ג מעיז ושפיר הוי מגו. וכן מצינו בחידושי הרשב"א בפרק כל הנשבעין שעמד שם על האי דשכרו שלא בעדים דמהימן במגו דלא שכרתיך מעולם והרי טענה זו חשוב' לי' טפי שאינו מעיז משום דתלינן בטירדא דפועלים. וכתב ז"ל ודבר זה נשאלתי למורי הר"ר יונה ז"ל והשיב דכולן דאפי' בטענת פרעתיך יש בו העז' שלא פרע ואומר שפרעו אם רצה לשקר גם הוא הי' טוען שלא שכרן אע"פ שיש בטענת טוען זו העזה יותר מזו וכן מצאתי אח"כ בתוס' דבין כך ובין כך כופר בכל שיש בו העז' עכ"ל וקרוב שהרשב"א נתכוין לדברי התוס' הנ"ל. ובזה ניחא מה שכתבו התוס' שם בסה"ד למאן דסובר דבעי שלש פרות ז"ל ואין להקשות יהא נאמן במגו דאי בעי אמר להד"מ נמי אההיא דנאנסו דכל הנשבעין משני לה דאפקיד לי' בשטר והקש' מוהרש"א דהא הוי מגו דהעזה ולפ"ז לק"מ משום דכל דאינו כופר יותר ממה שכופר עתה אפי' אי הי' מעיז הוי מגו וזה ברור עכ"ל אחי מוהרי"ך נר"ו ודבריו ברורים ואמתיים:
(טו) כתב הרא"ש בתשוב' כלל ס"ו ס"ח דאפי' במקום עדים פסולים ל"א מגו ע"ש בשטר שנעש' בקנין בפני עדים קרובים זה לזה שנתחייב ליתן לחבירו סך מה ועכשיו טוען המתחייב כי הוא ממעו' שחוק ע"ש דפסק דאינו נאמן בכך ואין לו מגו דלהד"מ דניחא לו לומר טענ' שאין עדים יכולים להכחישו אע"פ שהעדים פסולים כדאמרי' בחז"ה בעובדא דרב' בר שרשום לקוחה בידי כו' דלאו מגו טוב הוא דלא ניחא לי' למימר לקוח הואיל ונפק קלא שהשד' שייך לאבי היתומים ע"ש. וראיתי בתומים שהקש' דא"כ מהני עדות קרובים להוציא ממון בעדותן א"כ הא דתנן שבועת העדות אינו נוהג בקרובים ובפסולים והטעם דאינם ראוי להעיד כמ"ש רש"י ור"ן והא יש תועלת ומוציאין ממון בעדותם וכמו בע"א בנסכא דר"א דאמרי' דחייב שבוע' וא"כ ה"ה בחטף בפני קרובים ואמר אין חטפי ודידי חטפי דלית לי' מגו דלהד"מ דיצטרך להכחיש קרובים וכן במודה בשטר שכתבו דאית לי' מגו דמזוייף ואם עדים קרובים ראו שחתמו והעידו כן בב"ד תו לית לי' מגו וע"ש ואין זה קושיא דאע"ג דיש תועלת בעדותן מ"מ כל שאינו עד אינו חייב שבוע' וכההיא דאמרי' בירושלמי אמר לע"א הרי את מקובל עלינו כשנים יכול יהא חייב להעיד ת"ל והוא עד או ראה או ידע את שהוא כשר לעדות התור' וע' בר"ן פ' שה"ע שכ' בקרובים דאפי' קבלו עליהם מ"מ בשבועת העדות כיון שאינו עד כשר לעדות תור' ועמ"ש בסימן כ"ח סק"ה וא"כ ה"ה הכא אע"ג דיש תועלת בעדותן מיהו אינו עד אלא שבאמירתן לא יהי' לזה מגו ומשום דלא גרע מקלא כמ"ש הרא"ש דאינו רוצ' לומר נגד הקול ה"נ אינו רוצ' לומר נגד הפסולים אבל אינו בגדר עד דאינו חייב שבוע' דהא כשקבלו עליהם את הפסול ודאי יש תועלת בהגד' אפ"ה אינו עד ומש"ה ליתי' בשבועת העדות אבל ע"א בנסכא דר"א כיון דע"א כשר מן התור' ועד הוא ומש"ה למאן דסובר גורם לממון כממון הוי עד כשר מה"ת לגורם ממון אם לא ישבע כדאמרי' פ' שבועת העדות ולמ"ד דבר הגורם לממון לאו כממון פטור דאע"ג דעד הוא מ"מ אינו נאמן לממון דשמא ישבע ודבר הגורם לאו כממון ובנסכא דר' אבא כיון דצריך לשלם ואינו יכול לישבע א"כ עד הכשר מן התור' דכיון דמגו לית לי' וכמ"ש תוס' או משום דאינו רוצ' להכחיש את העד ולישבע נגדו ובין לפי' ריב"ם דגזירת הכתוב דלא מהני מגו וכמ"ש תוס' בפרק חז"ה עכ"פ כל דחייב לשלם הרי העד עד הכשר לעדות התור' כל שאינו נשבע העד הוא במקום שנים אבל פסולים אינו עד כלל ומשום הכי אפי' יש תועלת בעדותן אינו בשבועת העדות ולא עדיף מקיבל עליו פסול וכמ"ש בשם הר"ן אפ"ה אינו בשבועת העדות וזה ברור. עוד ראיתי בתומים שהקש' דמאי פריך בגמ' פרק חזקת הבתים באומן אומר שתים קצצת לי אי דליכא עדים ליחזי מאי קאמרי דילמא יש עדים פסולי' ואומרים כמו שכיר דקצץ לו שתים ולכך בזמנו נשבע וא"כ הממע"ה דמה נ"מ באמירתן הא פסולים הם אבל מ"מ אין לאומן מגו דירא להכחיש העדי' אף שהם פסולי' ויש ליישב בדוחק ע"ש ואיני רואה בכאן קושיא דצריכא ליישב דהתם פריך למאן דאמר אומן אין לו חזק' מהא דתני כל זמן שהטלית ביד האומן על בעה"ב להביא ראי' היכי דמי אי דאיכא עדים ליחזי מאי קאמרי אלא לאו דליכא עדים והוא דראה אלמא מהימן ומשני דלא ראה וא"כ צריכין לומר בגוונא דאית לי' מגו לאומן והוא מצייר לה בגווני דלית לי' מגו. ויותר תיקשי אמאי אומן מהימן יע"ש בתוס' שהקשו בהא דאמרינן אי דאיכא עדים ליחזי מאי קאמרי הא איכא עדים פשיטא קשה אמאי אומן מהימן ותירצו דאי מיירי דאיכא עדים מצינו לפרש בלא ראה וקמ"ל דאף על גב דאיכא עדים אומן מהימן אבל אי ליכא עדים ולא ראה מה קא משמע לן והיינו משום דאי מיירי דאיכא עדים מצינו לומר בלא ראה וקא משמע לן המפקיד אצל חבירו אין צריך להחזיר בעדים ועיין שם בסוגיא דף מ"ה אבל אי ליכא עדים ולא ראה מאי קא משמע לן ואי איכא עדים פסולין ולא ראה נמי מאי קמ"ל דלא שייך ביה המפקיד אצלו בעדים כיון דעדים פסולים הוי ע"כ הימני' והנה נראה בעליל מדברי התומים דאגב ריהטא רצ"ל דקושיות הש"ס להוכיח דאומן לית ליה מגו ולפיכך מצייר לה בגוונ' דלית ליה מגו וכגון בדאיכ' עדים ופסולים אבל באמת שם בהיפך רצ"ל דאומן מהימן במגו וע' בתומים דמפרש לדברי הרא"ש דהי' עד כשר דלא ישבו לחתום ולית ליה מגו דהו' נסכא דר"א כיון דע"א כשר וע"ש וכל מה שהוכרח לפרשו על דרך זה הוא מחמת הקושיות הנ"ל אבל אין דברי הרא"ש סובל פירושו כי בודאי נסכא דר"א היא גמר' ערוכ' וא"צ ראי' מעובד' דרב' בר שרשום והקושיות לא קשה מידי וכמ"ש. עוד ראיתי בתומים שם שחזר והביא ראי' דאין אומרים מגו להכחיש פסולים מהא דתנן בעדיות פ"ח גבי תינוקת שהורהנ' באשקלון וריחקוה בני משפחת' ואמרו חכמים אם אתם מאמינים לעדים תאמינו שלא נטמאה וכו' ומפרש הראב"ד בעדים פסולים דעדים כשרים ודאי נאמנים ע"ש וכיון דעדים פסולים איך עלה על דעת להאמין לפסולים אלא שהיא בעצמ' מור' שהורהנ' אמר' נשביתי וטהור' וה"ל מגו להכחיש פסולים וע"ש אבל אין זה ראי' דודאי דברי תינוקת מידי משש' אית בי' אלא בני משפחת' ראו להאמין לפסולים והיכ' שהוא מאמין שויא אנפשי' חד"א ואפי' לפסול וכמבואר בסי' קכ"ו בי"ד ע"ש ואמרו להם חכמים אם אתם מאמינים לעדים ומהימן לכם תאמינו שלא נטמא' וזה פשוט:
(טז) כ' בגי"ת דמגו לחייב שבוע' ל"א ע"ש שהקש' על מ"ש הרי"ף בתשוב' אשה שתבע' כתוב' מבעל' אחר גירושין והוא טען שפרע לה קודם גירושין והאש' נאמנת בכתובת' שלא נפרעת מבעל' ואפי' שבוע' אינה צריכה דאין אדם פורע תוך זמנו והק' בגי"ת הא יש לבעל מגו דאחר גירושין פרעתיך והי' חייבת לישבע ותי' דכי היכא דל"א מגו לפטור משבוע' ה"נ אפשר דל"א מגו לחייב שבוע' ובתומים כתב וז"ל ובאמת אין כאן קושי' דפרעון ודאי והשבוע' ספק דאיבעי' דלא איפשט' בש"ס אי אמרינן מגו דפרעתיך אחר זמנו דהוי במקום חזק' ואיך נשביע אותה מספק דהתשלומין ודאי והשבוע' ספק ומספק' אין להשביע' ע"ש וליתי' דודאי היכא דבא להוצי' ואיכא ספק שבוע' עליו א"י להוצי' עד שישבע וכמ"ש הרי"ף והרא"ש בפ' הכותב גבי פוגמת כתובתה בעדים דעלה בתיקו וכתבו הלכך מספיק' לא תפרע אלא בשבוע' וכן בזה באומר פרעתיך תוך זמנו ואית ליה מגו דפרעתיך מספיק' לא תפרע אלא בשבוע' ועמ"ש בש"ש ש"ו פי"ז:
(יז) מגו במקום מנהג ל"א והוא מדברי נימוקי פ' המקבל דל"א מנהג לבטל מנהג המדינ' יעיין ש"ך שהביא ראי' לזה מדברי התוס' והגהת אשר"י ריש ב"ב דאע"ג דשהו אבנים ברשותו ואית ליה מגו דלקוח לא מהימן שעש' הכותל לבדו כיון שהמנהג על שניהם לבנותו וחייבים שניהם לבנות הוי כמגו במקום עדים ונתבאר לקמן סי' קנ"ו ע"ש וראי' זו איני מכיר דודאי התם בר"פ השותפין דכיון דהמנהג בגויל וגזית מחוייבים שניהם לבנות וכופין אותו וזה ודאי במקום חזק' לומר שהוא עשה לבדו אבל מנהג דהכא אין כופין אותו:
(יח) ואם עד אחד בטור הביא דעת הרמ"ה דס"ל דעד האומר לא הי' תנאי הרי הוא כשנים וצריך לישבע ש"ד אם על המטלטלין הוא מעיד והר"ר מתתי' גאון ס"ל דנשבע שבועת היסת ונפטר וכתב הב"י טעם מחלוקתן דהרמ"ה ס"ל עד המסייע אינו פוטר משבוע' והר"ר מתתי' ס"ל דעד המסייע פוטר משבוע' ואיכא למידק בזה דעד המסייע פוטר דהא אם לא הי' בשטר רק ע"א בלבד והי' טוען הלו' כת"י הוא זה אבל תנאי הי' ודאי מחוייב לשלם מדין נסכא דר"א כאומר אין חטפי ודידי חטפי כיון דאינו נאמן אלא במגו להכחיש העד וכיון דהוא בדין משאיל"מ איך יכול העד האומר תנאי לפוטרו מממון דהא כבר כתב הרא"ש רפ"ק דמציע' דהיכ' דהוי משאיל"מ אין העד המסייעו פוטרו דאינו קם אלא לשבוע' אבל לא לממון. ולכן ירא' לי מזה ראי' ברור' למ"ש סק"ט דעד המסייע פוטר מדין משאיל"מ כיון דחיובו בממון אינו אלא מכח השבוע' שא"י לישבע ועד המסייע קם לשבוע' ועמ"ש בדברי הרא"ש פ"ק דמציע' ועיין פ"ב דכתובות בעד אומר תנאי ועד אומר לא הי' תנאי ר"פ אמר תרוייהו בשטרא מעלי' קא מסהדי והאי דקאמר תנאי ה"ל חד ואין דבריו של א' במקום שנים מתקיף לה רב הונא א"ה אפי' תרוייהו נמי אלא אמרינן למיעקר סהדותי' קא אתי האי נמי למיעקר סהדותי' קא אתי. ובזה א"ל דר"פ דס"ל דאין דבריו של א' במקום שנים היינו משום דס"ל דכיון דזה האומר לא הי' תנאי ה"ל כשנים דכיון דהבע"ד מוד' לדברי העד אלא שאומר תנאי א"כ ה"ל כשנים דכל שאינו מכחישו הרי כשנים ומחייבו ממון כדר"א באין חטפי וזה האומר תנאי ה"ל חד ואין דבריו של א' במקום שנים דאינו קם אלא לשבוע' ולא לממון ורב הונא בריה דר"י ס"ל דקם הוא לשבוע' וכיון דפוטר משבוע' פוטר נמי מדין מתוך אמנם אכתי תיקשי בדברי הרמ"ה שבטור שכ' דנשבע ש"ד אם על המטלטלין הוא מעיד כיון דלא ס"ל עד המסייע פטור א"כ מחייב לשלם מדין נסכא דר"א אלו הי' שנים ועד אומר תנאי צריך לשלם והשת' דאיכ' ע"א על השטר ובע"ד מוד' לדברי העד בין דמיירי בכת"י יוצא ממקום אחר בין דמיירי באין כת"י יוצא ממקום אחר כל דמוד' לדברי העד ואומר תנאי ה"ל דין נסכא דר"א וחייב לשלם וכיון דלא ס"ל עד המסייע פוטר ה"ל למימר דחייב לשלם וצ"ע ועמ"ש בסי' נ"ח סק"ד. ועמ"ש ש"ך דזה שאומר לא הי' תנאי אינו מכחיש אלא אומר א"י מתנאי: