שולחן ערוך חושן משפט סו כו
<< · שולחן ערוך חושן משפט · סו · כו · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
י"א שאם כתב לוה למלוה משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך ומכרו למי שהיה נולד בשעת הלואה שוב אינו יכול למחול ויש אומרים שאעפ"כ יכול למחול:
- הגה: י"א הא דמוכר שט"ח יכול למחול היינו שהמוכר לא היה חייב ללוקח או שיש לו במה לפרוע אבל אם היה חייב לו ואין לו במה לפרוע שמעכשיו הלוה משועבד ללוקח כמו שיתבאר לקמן סימן פ"ו אינו יכול למחול (מרדכי פ"ב דכתובות וס"פ האשה שנפלו) ויש חולקין (א' רמב"ן ב' תו' והרא"ש) ע"ל סי' פ"ו ואם הקנה לו החוב עצמו אג"ק י"א דאינו יכול למחול ויש אומרים דיכול למחול (מרדכי פרק הכותב שתי הדיעות) וי"א דאין כאן קניו כלל ואינו נקנה באגב ולא בחליפין (נ"י לדעת הרמב"ם וע"ל סימן ר"ג סעיף ט'):
מפרשים
שוב אינו יכול למחול: טעמו כיון דמתחלת הכתיב' שיעבד נפשו לו ג"כ ה"ל הוא עצמו עיקר המלו' ולא שייכי הני טעמי דכתבתי לעיל בס"ק מ' [נ"ה] וכתב הר"ן בתשוב' סי' ס"ט דדעה זו עיקר ושכן הסכימו גדולי האחרונים ד"מ כ"ה:
שאעפ"כ יכול למחול: עד"ר שם כתבתי ל' הרא"ש דמוכח מיניה דהני י"א ס"ל דבזה קונה שטרא מהמוכר בלי כתיבת קני לך כו' כיון דשיעבד נפשו לו מתחל' ומה"ט נמי כתב מור"ם בר"ס זה סס"א דשטר שכתוב בו אני משעבד לך כו' נקנה במסיר' בלא כתיבה ואעפ"כ ס"ל דהראשון מצי מחיל ליה כיון דנשתעבד לו מתחל':
שהמוכר לא היה חייב ללוקח: פי' שום חוב ממקום אחר דאם היה חייב לו היה משועבד לו זה השטר מדר' נתן אפי' בלי מכירתו ואין ביד המוכר החייב לו למחלו וכמ"ש בסי' פ"ו ומ"ש מור"ם בר"ס זה ז"ל וכן אם אין למוכר לשלם כו' היינו לשלם לו הדמים שקיבל ממנו בעד לקיחת השטר משא"כ כשמחל השטר אף דמי המכיר' אין מוציאין מיד הלוה כיון דכבר מחל לו אף דאין להמוחל לשלם:
ואם הקנה לו החוב עצמו כו': פי' שלא הקנ' השט"ח כי אם החוב שבו:
דאינו נקנ' באגב כו': דס"ל דאין מטבע נקנה באגב כ"א בהיות פקדון ולא חוב ויתבאר לק' סי' קכ"ב וקכ"ג ובסי' ר"ג ס"ט ע"ש אבל במעמד שלשתן נקנה כמ"ש לפני זה בסעיף ט':
(פו) משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך. והודיע הקונה להחייב שבעל השטר מכר לו השטר אינו יכול למחול כ"כ הרשב"א בתשוב' ומביאו ב"י כאן לקמן ס"ס מחודש נ'. ונראה דהיינו משום דלשון דכל דאתי מחמתך הכי משמע דכל דאתי מחמתך שאתרצה לו ומשמע לי' להרשב"א הכי מדקאמר אמימר בש"ס פ"ק דגיטין טעמא דמעמד שלשתן הוא משום דנעשה כאומר לו משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך וא"כ תקשי למאן דאמר דמעמד שלשתן לא מהני בעל כרחו של לוה וכן ס"ל להרשב"א וכמ"ש לקמן סי' קכ"ו ס"ק כ"ח בשמו אלא ודאי דלישנא דכל מאן דאתי מחמתך פירושו דאתי מחמתך בידיעתי וכ"כ הרשב"א פ"ק דגטין בחדושיו להדיא וז"ל יש לדקדק מדאמימר דאמר נעשה כמי שאומר לו בשעת מתן מעות משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך אלמא כיון דהוי כמשעבד נפשיה אפי' בעל כרחי' נמי איתיה י"ל דנעשה כאומר משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך שאני אתרצה לו עכ"ל ואע"ג דלא קי"ל כאמימר היינו לענין דלא אמרינן נעשה כו' אלא מעמד שלשתן הוי הלכתא בלא טעמא אבל מ"מ מוכח דהאי לישנא דלכל מאן דאתי מחמתך פרושו דאתי מחמתך בידיעתי וא"כ בשטר כשכתב לו כן בפירוש פירושו לכל מאן דאתי מחמתך בידיעתי אבל כל שלא הודיע לו לא נשתעבד לו ויכול למחול וכן נראה להדיא מדברי הר"ן בתשובה סי' ס"ט שכתב וז"ל ואע"פ שהרמב"ן ז"ל הקשה על הראב"ד דאם איתא לא משכחת לה לאמימר בשום חוב בעולם שיכול למחול דהא אמימר נעשה כאומר קאמר וכל חוב שבעולם אתה יכול לומר כן ושמואל הא קאמר דיכול למחול אינה קושיא אצלי דעל כרחך כי אמר אמימר נעשה כו' לאו כללא הוא לכל דאתי מחמתי' דהא ודאי מעמד שלשתן לא מהני אלא מדעתי' דלוה ולא בעל כרחו הלכך ע"כ כי קאמר אמימר נעשה כו' ה"ק לדידך ולכל מי שתהא ממחה אצלי מדעתי עכ"ל ורוצה לומר ושמואל דקאמר דיכולי למחול מיירי לאמימר כשעדיין לא נתרצה הלוה אח"כ אלמא דהאי לישנא ולכל דאתי מחמתך ר"ל בידיעתי ואם לא הודיעו אף להראב"ד והר"ן יכול למחול (ומשמע דאין חילוק בין נעשה כאומר לאמימר ובין אומר כן להדיא להראב"ד וסייעתו ודלא כס' גי' תרומה שער נ"א ריש ח"ז דף שי"א ע"ב שמחלק בכך ואין דבריו נכונים לפע"ד ע"ש) אבל מ"מ כתיבה ומסירה בעי לענין שיהא השטר נקנה בו דאל"כ לאו אתי מחמתי' הוא דבעינן שיהא אתי מחמתי' כדין הבא מכחו דהיינו בכתיבה ומסירה וכמ"ש לקמן בסעיף קטן פ"ו דאין לפרש דכוונת תשובת הרשב"א דלא בעינן כתיבה ומסירה רק כשהודיע לו סגי לענין שלא יוכל לומר לאו בעל דברים דידי את ושוב א"י למחול דאם כן למה לי הודעה זו כשיברר שקנהו יועיל וגם מה מועיל הודעה זו יאמר לו מאן יימר שהודעה שלך אמת ועוד דדברי הרשב"א בחדושיו שהבאתי מוכיחים על מה שכתבתי וגם בתשובה זו דהרשב"א כתב כבר ראית מה שכתבתי בחידושי דגיטין שלי כו' כדאיתא בב"י ע"ש אלא ודאי כוונת הרשב"א לומר דבעינן כתיבה ומסירה ואפילו הכי לא מהני עד שיודיע ללוה וכמה שכתבתי וכל זה ברור:
(פז) שוב אינו יכול למחול. וכתב הסמ"ע ס"ק ס"ג וכ' הר"ן בתשוב' סי' ס"ט דדעה זו עיקר ושכן הסכימו גדולי האחרונים ד"מ כ"ה עכ"ל ולפי עניות דעתי נראה עיקר כהרא"ש והרמ"ה והרמב"ן ומה שכתב הרשב"א בתשוב' ומביאו ב"י דברי הראב"ד נכונים וברורים וכבר ראית בסוף פרק קמא דגיטין את אשר החזקתי דבריו כו' ראיתי ועמדתי על דברי הרשב"א בחדושיו ספ"ק דגיטין ודקדקתי אחריהן ואינן מחוורין לפע"ד כי כלל דבריו שם דאמימר לא קאמר דנעשה כאומר משתעבדנא לך כו' רק במעמד שלשתן כו' ע"ש שהאריך בזה ולא נהירא כי הלא כשהלוהו בתחלה לא התנו לא במעמד שלשתן ושום דבר רק שחכמים אמרו דבר זה דאנן סהדי הלוה מעות מחברו נעשה כו' וא"כ בכל מלוה אתה יכול לו' כן וכן נראה להדיא מדברי הר"ן גופי' שהבאתי לעיל בס"ק הקודם וא"כ הדרא קושית הרמב"ן לדוכתא דהיאך פריש אמימר טעמא דשמואל דמעמד שלשתן קנה משום דנעשה כאומר כו' א"כ תיקשי לאמימר הא דקאמר שמואל המוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול כו' גם מ"ש הר"ן בתשוב' סי' ס"ט דשמואל מיירי קודם שנתרצה לו אח"כ הלוה הוא דוחק דהא סתמא קאמר שמואל וכל כי האי ה"ל לפרושי אלא ודאי אף לאמימר יכול למחול ועוד דמה בכך שכתב לו ולכל מאן דאתי מחמתך והא מ"מ אין השטר נקנה לו שיהא שלו כדין קניית שטרות לענין שאין המוכר והלוקח יכולים לחזור עד שימכרנו לו בכתיבה ומסירה וכמ"ש לקמן ס"ק שאח"ז ואם כן כיון דמ"מ בעינן דאתי מחמתי' ושימכרנו לו המוכר הרי עדיין שעבודיה דמוכר עליה דהא קאתי מחמתי' וא"כ הרי הוא כשאר שטר ועוד מנין לנו לבדות סברא זו שלא נמצא בש"ס ובכל דוכתי אמרי' סתמא דהמוכר ש"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול ולא מפליגינן בין כתב לי' משתעבדנא כו' וכיון שלא מצינו חילוק זה בש"ס בשום מקום האיך נוציא אנחנו סברא מלבינו לחלק בזה אלא נראה דאף לאמימר יכול למחול ואף דלדידן במעמד שלשתן א"י למחול כמ"ש לקמן סעיף כ"ט ס"ק צ"ד היינו דכיון דנדחו דברי אמימר בש"ס במסקנא נדחו גם בזה אלא כיון דמעמד שלשתן משום תקנת התגרים הוא והוא הלכתא בלא טעמא ותקנו חכמים שיהא קונה בלא טעם א"כ תקנת חכמים היתה דהוי קנין גמור לגמרי ואין יכול למחול ועוד דאפי' תימא דלאמימר א"י למחול היינו דוקא במעמד שלשתן וכמו שהאריך הרא"ש פרק הכותב בזה ע"ש. וגם כשתעיין היטב בדברי הרשב"א והר"ן שם תראה כי אף לדבריהם שכתבו ליישב הקושיות שהקשו המפרשים על הראב"ד מ"מ אין בדבריהם שום ראיה לדברי הראב"ד וגם ישובם בקושיא הנ"ל שכתבתי דלאמימר תיקשי דשמואל אדשמואל הוא דחוק וכמו שכתוב והסברא מכרעת כהרמב"ן וסייעתו וכן נראה דעת בעל התרומות שער נ"א ריש חלק ז' וכתב שם ומחכמי הדור ראיתי ושמעתי שלא השוו עם הראב"ד בזה וכ"כ בזה הרמב"ן ז"ל כו' וכ"כ הנמוקי יוסף פרק החובל בשם הר"ה וגם בעיר שושן כ' וי"א שאע"פ כן יכול למחול וכן מסתבר וכן נ"ל עיקר בש"ס ובסבר' וכמ"ש (עיין בתשובת ר"י לבית לוי סי' כ"ז ובתשובת מבי"ט ח"מ סי' קכ"ח):
(פח) וי"א שאעפ"כ יכול למחול. כ' הסמ"ע ס"ק ס"ד דמלשון הרא"ש מוכח מיניה וביה דהני י"א ס"ל דבזה קונה השטר מהמוכר בלי כתיבת קני לך כו' כיון דשעבד נפשו לו מתחלה ומה"ט נמי כתב מור"ם בר"ס זה סס"א דשטר שכתו' בו אני משעבד לך כו' נקנה במסיר' בלא כתיב' ואעפ"כ ס"ל דהראשון מצי מחיל כיון דנשתעבד לו מתחל' עכ"ל ולפעד"נ דלא מוכח מידי בהרא"ש וגם לא נהירא לי וגדול' מזה נ"ל דאפי' לסברת הראב"ד דא"י למחול מ"מ לענין קנין בעינן שיכתו' לו קני לך כו' דהא בעינן דאתא מחמתי' וכן הוא בחדושי רשב"א פ"ק דגיטין מאן דאתא מחמתי' כמלו' גופי' חשבינן ליה כו' וכל זמן שלא כתב לו קני לך כו' לאו אתא מחמתי' מיקרי ומה יועיל זה שכ' לא משתעבדנ' כו' לענין המוכר הא לא נשתעבד לו רק הלו' ובמה קנהו הלוקח מן המוכר הא כל זמן שלא קנהו כדין קניית שטרות עדיין ברשות המוכר הוא ויכול למוחלו וכן משמע בלשון הרמב"ן שהביא הבעה"ת שער נ"א חלק ז' במה שהקש' על הראב"ד שם וז"ל דאמימר דקאמר נעשה כאומר לו משתעבדנ' לך ולכל מאן דאתי מחמתך בכל מלוה שבעולה קאמר דנעשה כאומר לו הכי בשעת מתן מעות ומאן דקני מיני' בכתיב' ומסיר' או באגב ודאי אתי מחמתי' הוא וא"כ לטעמא דאמימר קשיא דשמואל אדשמואל כו' עכ"ל אלמא דכתיב' ומסיר' מיהו בעינן. וכן משמע עוד בלשון הראב"ד גופי' שהביא הבעה"ת שם וז"ל ומצאנו בזה תשוב' להראב"ד ז"ל וזה טופס' אם כתב לוה למלו' כשלו' ממנו משתעבדנ' לך ולכל הבאים מכחך שוב אין יכול המלו' שמכרו לחבירו לחזור ולמחלו כי הוא נקרא בא מכחו אחרי קנייתו והרי הוא כמו שכת' לו השט"ח על שמו ולא עוד אלא שאינו צריך לכתו' לו בשטר המכר זיל דון והנפק לנפשך ועל כרחך הוא דן ומוציא מידו כו' עכ"ל מדכת' שאינו צריך לכתו' בשטר המכר משמע דשטר מכר מיהא בעי וגם מדכת' דא"צ לכתו' זיל דון והנפק לנפשך כו' משמע דקני לך כו' מיהא בעי והיינו דהראב"ד לטעמי' אזיל שכת' הבעה"ת בשמו שער נ"א ח"ד כי במוכר שט"ח לחבירו צריך למכת' לו קני לך כו' דזכה בכל שעבודו וגם זיל דון והנפק לנפשך ואי לא לא מצי לאשתעויי דילא בהדיה בע"כ דלוה כך דעת הראב"ד במשפטי ההרשאות ויש תימא דאטו מי גרע לישנא דקני לך הוא וכל שעבודו מלשון דון וזכה לנפשך עכ"ל בעה"ת שם חלק ד' ומביאו ב"י בקצר' בר"ס זה וקאמר הראב"ד כאן בחלק ז' דא"צ לכתו' בשטר המכר זיל דון והנפק לנפשך דכיון דנשתעבד לו מתחל' הרי הוא כמ"ש על שמו לענין הלו' דא"צ הרשא' נגד הלו' אבל מ"מ בעינן שיכתו' לו קני לך כו' דאל"כ לא קנהו מן המוכר ועדיין של המוכר הוא ויכול למחלו. ועוד נ"ל להוכיח כן מדברי הבעה"ת דלעיל הרשב"א והר"ן שהרשב"א בחדושיו פ"ק דגיטין כתב ג"כ שהקשו על הראב"ד דא"כ לאמימר תיקשי דשמואל אדשמואל דאמר שמואל מעמד שלשתן קנה ויהיב אמימר טעמא דנעש' כאומר לו בשעת מתן מעות משתעבדנ' לך ולכל מאן דאתי מחמתך אלמא בכל מלו' עשו שאינו כותב ככותב וכיון שכן מן הדין א"י למחול ושמואל הוא דאמר חזר ומחלו מחול כו' וכ"כ הר"ן בתשוב' סי' ס"ט שכן הקשה הראב"ד (ותירוץ הרשב"א והר"ן בזה הבאתי לעיל בס"ק הקודם) משמע דאי לאו דאמר שמואל חזר ומחלו מחול הוה ניחא ואם אית' בל"ה נמי תיקשי דא"כ לאמימר אמאי פליגי בעלמא רבי ורבנן אי אותיות נקנות במסיר' או בעינן כתיב' וכן אמימר גופי' פסיק הלכתא פ' הספינ' דאין אותיות נקנות במסיר' אלא ודאי מ"מ כתיבה בעינן דאי ל"ה לאו אתי מחמתי' מיקרי. וגם להר"ן בתשוב' סי' ס"ט צ"ל כן אף לפי האמת דידי' שהרי הוא מתרץ דשמואל חזר ומחלו מיירי כשלא נתרצ' עדיין הלו' לזה שבא מחמתי' א"כ מ"מ תיקשי אמאי קאמר אמימר אותיות אין נקנות במסיר' הא משכחת לה דנקנות במסיר' כשנתרצ' לו ואמאי פסיק ותני אמימר דאין אותיות נקנות במסיר' דמשמע דלעולם אין נקנות במסיר' לחוד אלא ודאי לענין קנייה מן המוכר לא מהני זה שכתב לו משתעבדנא לך כו' ולעולם בעינן שיכתוב לו קני לך כו' וכמ"ש. ומ"ש הרשב"א בחדושיו שם בשם הראב"ד דאי כתב ליה משתעבדנ' לך ולכל מאן דאתי מחמתך אם חזר ומחלו אינו מחול דהא כב"ח דידי' חשבינן ליה ואינו לוקח אלא מלוה עכ"ל ר"ל כד אתי מחמתי' שקנהו כדין בכתיב' ומסיר' אז כב"ח דידיה חשבינן ליה ושוב לא הוי לוקח:
ומ"ש הרשב"א בתשוב' סי' תתקכ"א דהיכא דכתוב בשטר ראובן לשמעון ולכל מי שמוציאו או לכל מאן דאתי מחמתי' ובא יודא ותבע בלא הרשא' צריך ראובן לשלם לו היינו דוקא לענין ראובן הלו' דכיון שהשטר בידו והוא בא מחמתי' דשמעון א"צ הרשא' דה"ל כאלו שמעון לפנינו ומרשה ליודא וחייב ראובן לשלם ליודא אבל לענין שיהא השטר נקנ' ללוקח כדין קניית שטרות שלא יהיו המוכר ולוקח יכולים לחזור בהן ושלא יוכל המוכר למחול אינו בלא כתיבה ומסירה וכן חלקתי לעיל סעיף א' ס"ק י' בתשובת הרא"ש וכל זה נ"ל ברור וא"כ כיון דלהראב"ד וסייעתו בעינן כתיב' ומסיר' כ"ש להחולקים עליו ודלא כהסמ"ע גם מ"ש הסמ"ע ומה"ט כתב מור"ם בר"ס זה כו' כבר כתבתי בריש סי' זה ס"ק י' דלמור"ם א"י למחול וא"כ אין ראיה מדבריו לכאן ועוד דכבר השגתי שם אדברי מור"ם גופי' ע"ש:
שוב מצאתי בבית חדש סי' ס"ה סעיף כ"ג משמע ג"כ מדבריו דלהראב"ד לא בעינן כתיבה שכ' שם וז"ל מיהו קשה דלהראב"ד אמאי יחזיר השובר (בס"פ שנים אוחזין סוף דף י"ט גבי שובר כתיבה) ניחוש דלמא כתב בשטר משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי' מחמתך ולי נראה דל"ק דלא חשו רבנן להכי דמלתא דלא שכיחא דקא עביד מלוה הכי דחושש שמא יאבד ממנו השטר ומי שימצאנו יגבה בו ויפסיד חובו וגם אם בא להפקידו אינו יכול מהך חששא וכל מלתא דלא שכיחא לא חיישינן ליה עכ"ל ואין דבריו נ"ל וכמו שכתבתי. גם לענין מה שהקש' על הראב"ד מהך דשנים אוחזין בחנם דחק שכבר כתב הרשב"א בחדושיו פ"ק דגיטין וז"ל וההיא דשנים אוחזין לא קשיא דאינהו ודאי מידע ידעי דרוב שטרותיהן לא הורגלו לכתוב בהן תנאי זה ולמיעוט' בכי הא דאיכא שובר מעליא אלא שנפל לא חישינן עכ"ל וכ"כ הנמוקי יוסף ספ"ק דמציע' גם האידנא בזמנינו אין כותבין כן בשום כתובה (עיין בתשובות ן' לב ספר שני סי' כ"ד):
(פט) אבל אם היה חייב לו ואין לו במה לפרוע כו'. משמע דוקא שהיה חייב לו ללוקח בלאו הכי ואין לו לפרוע החוב שמעכשיו הלוה משועבד ללוקח מדר' נתן אפילו בלא מכירת השטר (וכמ"ש לקמן סעיף ל"ג ס"ק ק"ז לתשו' הרשב"א ע"ש) אבל אם לא היה חייב ללוקח בלאו הכי אע"פ שאין לו לשלם מה שהפסיד לו במחילת השטר יכול למחול לכ"ע כן נראה מדברי הר"ב (שוב ראיתי בדרכי משה שכ"כ הר"ב להדיא ע"ש) וכ"מ להדיא בסמ"ע ס"ק ס"ה. ובבית יוסף מחודש כ"ב כתב דמדברי הרא"ש בתשובה כלל ס"ח סי' ג' אפשר למשמע שהמוכר שטר חוב לחברו אם אין לו נכסים ממה לפרוע א"י למחול עכ"ל ולא נהירא וגם אין דעת כל הפוסקים כן וכמו שיתבאר והרא"ש בתשובה מיירי התם להדיא באשה שהיתה חייבת לאחרים דא"י למחול כתובתה ע"ש וכבר השיג עליו הבית חדש ס ' מ"ז וכאן בזה ע"ש והבית יוסף גופיה כתב לעיל סעיף י"ד בטור על מ"ש הרא"ש וטור דאם אין המוכר רוצה לישבע יפסיד הלוקח דר"ל שאם אין למוכר נכסים שהוא מפסיד והרי התם כתב הרא"ש הטעם שצריך לישבע מפני שהוא נאמן לומר פרוע במגו שיכול למחול. ואף שראיתי בראב"ן פרק ב' דכתובות דף קכ"ח ע"ב שכתב וז"ל ואם תאמר אמאי אינו נאמן לו' שטר אמנה נימא מגו דמצי מחיל כדאמר שמואל המוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו מחול תריץ מוכר שט"ח לא מפסיד לוקח כלום דהכי עסקינן שיש למוכר נכסים ומחזיר לו דמיו למאן דלא דאין דינא דירמי ולמאן דדאין יתן לו כל מה שכתוב בשטר דמה לי שרף ומה לי מחל אבל נושה בחבירו ואומר שטר אמנה מיירי שאין לשמעון נכסים עכ"ל מ"מ אין נ"ל כן כמו שאוכיח לקמן מן הש"ס ומן הפוסקים והכי מוכח נמי להדיא מדברי הר"ן פ"ב דכתובות והריטב"א ותשובות רמב"ן שבבעה"ת ריש שער נ"א וכן מדברי הראב"ד שם דע"כ לא פליג הראב"ד התם אלא בשעבודא דר' נתן בדלית ליה נכסי אבל במכירת שטרות משמע שם להדיא דמודה דאף דלית ליה נכסי למוכר יכול למחול וקושיית הראב"ן הא כבר תירצוה התוס' ופוסקים שם בענין אחר ואדרבא משמע שם מדברי התוס' וכל הפוסקים דלא כראב"ן דהא כתבתי לקמן סי' פ"ו סעיף ב' ס"ק ה' דמוכח דהך דשטר אמנה מיירי דלית ליה נכסי דאי אית ליה נכסי נאמן לו' פרוע דכיון דאית ליה פסידא ללוה שני ה"ל חוב זה כמשועבדים דתקנו רבנן דאין גובין במקום שיש בני חורין ואם כן התוס' והפוסקים שהקשו מהך דאמנה למוכר שטר חוב וחזר ומחלו ותירצו תירוצים אחרים אלמא דס"ל להדיא דבמוכר שטר חוב אפי' לית ליה נכסי יכול למחול והכי מוכח לפע"ד בש"ס פ' החובל (דף פ"ט) דפריך התם אאשה דפגיעתה רעה משום דלית לה נכסי לשלומי ואמאי תיזבין כתובתה להאי דחבלה ביה ומשני משום דתמחול לבעלה כדשמואל ואין לומר דשאני כתובה שלא ניתנה לגבות מחיים וכמו שמחלק הר"ן פ"ב דכתובות שכבר כתבתי לקמן סי' פ"ו ס"ק י"א דאין נראין לפע"ד דברי הר"ן בזה. ועוד דאף הר"ן אינו מחלק רק לענין שעבודא דר' נתן דכיון דלא ניתנה לגבות מחיים לא משתעבד הבעל עדיין מדרב נתן ויכולה למחול אבל אם איתא לדברי ראב"ן דהיכא דמפסיד ללוקח מה שהיתה שוהה כתובה ולית לה נכסי להחזיר לו אכי' מעותיו ומה בכך שלא ניתנה הכתוב' לגבות עדיין מ"מ כיון דמפסיד הלוקח היאך יכולה למחול אלא ודאי דגבי מוכר שטר חוב אפי' לית ליה נכסי למוכר לשלם ללוקח מעותיו שקבל ממנו או מה שמפסיד לו יכול למחול ואולי יש לחלק גם לענין זה בכך אבל אין נ"ל עיקר אלא כמו שכתבתי:
ודברי התוס' בבבא בתרא פרק מי שמת דף קמ"ו סוף ע"ב צל"ע שכתבו אהך דמצא שובר כתובה וז"ל ותימ' איך לא טריף שלא כדין והלא אם תמחול לבעל' יחזרו עליה הלקוחות ויגבו ממנה הכל על כן נרא' שאין צריך להחזיר להם אלא מה שנתנו בה ומיהו קשה לי מ"מ יטרוף שלא כדין שהרי יחזרו עליה ממה שנתנו בה לכל הפחות ואומר ר"י דבדבר מועט כזה אין לחוש דאין כאן טריפא שלא כדין ומיהו קשה שמוכרת בדמים יקרי' ואם כן הפסיד' הרב' ללקוחות וטורף בעל' שלא כדין שהרי לא תוכל למחול מה שהפסידתם עכ"ל דבריהם צל"ע טובא דמה לו לבעל בכך שהלקוחות יחזרו עליה מ"מ הוא יטרוף כדין ועוד קשה דלמא יש לה לאשה לשלם מה שחייבת מדינא דגרמי וגם מה שחילקו בין דבר מרובה למועט הוא תמוה דמה לי מרובה או מועט דין של פרוט' כדין של מאה מנה ועוד דפעמים הכתובה הרב' ונתנו לה הלקוחות סך גדול אלא ודאי מעיקרא לק"מ בזה דמ"מ הבעל טורף כדין כנ"ל ברור ואין לומר דכוונת התוס' דלית לה מגו דאי בעי מחל' דאי תמחול בעי לשלומי הכל וכעין מה שכתב הרא"ש ספ"ק דמציעא וכן נרא' שהבין מהר"ש אידלש שם אבל אי אפשר להלום כן כלל בדברי התוס' ובלשונם ואפי' אם תפרש מה שכתב ומיהו קשה לי מ"מ כו' כמו שכתב מהרש"א שם ע"ש מכ"מ תיקשי דמאי מקשין הלא תוכל למחול לבעל' בעד המעות שנתן לה הבעל בעד השובר ולא תמחול בחנם גם מאי מתרצין דבדבר מועט כזה אין לחוש כו' הא גבי לקוחות דבר מרובה הוא שהכתוב' היא כולה שלהם ואי קאי אאשה שקבלה דבר מועט מ"מ קשה מאי מתרצין דלמא היא אינה רוצה בהפסד דבר מועט בחנם ועוד אם קבלה סך גדול מאי איכא למימר וגם לשון התו' דאין כאן טריפא שלא כדין כו' וכן מה שכתבו אח"כ וא"כ הפסיד' הרבה ללקוחות וטורף בעל' שלא כדין שהרי לא תוכל למחול מה שהפסידתם כו' לא משמע כן כלל אלא משמע דכוונתם כל היכא שמפתיד' ללקוחות לא תוכל למחול כלל וא"כ הדרא קושיא לדוכתא מה שכתבתי לעיל וצל"ע:
(צ) א"י למחול. וכן עיקר ודלא כהיש חולקין וכמו שהעליתי לקמן סי' פ"ו סעיף ה' ס"ק י"א באריכות וגם הר"ב גופי' סתם שם סעיף ה' כדברי המחבר שם וגם בעיר שושן כאן השמיט היש חולקין ויפה כוון בזה ועמ"ש לעיל סי' מ"ז ס"ק ז' מיהו היינו דוקא כשחייב עדיין ללוקח בלאו הכי אבל אם היה חייב לו ונתן לו שטר חוב זה בפרעון חובו יכול למחול השטר אע"פ שאין לו נכסים וכמו שהעליתי לקמן סי' פ"ו שם ע"ש שהארכתי בזה:
(צא) ואם הקנה לו כו' י"א דא"י כו'. עיין במרדכי שם דסבירא ליה לבעל סברא זו דהלוא' ניקנית באגב קרקע ולפ"ז למאי דקיימא לן ר"ס קכ"ג וסי' ר"ג ס"ט דאין הלוא' ניקנית אגב קרקע קיימא לן הכא כהי"א דאין כאן קנין כלל וכן כתב מהרש"ל (פרק מרובה סי' י"ד דאין כאן קנין אלא אם כן היה השטר על קרקע דניקנית בק"ס או על מעות פקדון דנקנה אגב קרקע וע"ש):
(צב) דאינו נקנה באגב כו' עיין בתשובות מבי"ט ח"ב סי' כ"ה וסימן קס"ט ובתשובות מהרש"ך ס"ב סי' ק"ב ובתשובות מהר"א בן חיים סי' ע"ז:
(צג) ע"ל סי' ר"ג סעיף ט' וסי' רי"א סעיף ז' וסי' רנ"ג סעיף כ':
(סו) מחמתך: והודיע הקונ' להחייב שקנה שטר זה ואז א"י למחול כ"כ הרשב"א בתשובה ומשמע דמ"מ בעי כתיבה ומסיר' ואפ"ה לא מהני עד שיודיע ללוה. שם.
(סז) למחול: כתב הסמ"ע דמדברי הרא"ש מוכח דהני י"א ס"ל דבזה א"צ כתיבת קני לך כו' ומה"ט כתב הרמ"א בריש סימן זה דשטר שכתוב בו אני משעבד לך כו' דקנה במסיר' לבד ואעפ"כ ס"ל דהראשון מצי מחיל כיון דנשתעבד לו מתחלה והש"ך חולק ע"ז וס"ל דאפילו לדעת הפוסקים דס"ל דא"י למחול מ"מ בעינן שיכתוב לו קני לך כו' וכתב עוד דנ"ל עיקר כדעת הי"א דיכול למחול וכ"מ בש"ס ובסברא ע"ש באורך ובתשובת כ"ז ובתשובת מבי"ט ח"מ סי' קכ"ח ובתשובת ן' לב ס' שני סי' כ"ד.
(סח) חייב: כתב הסמ"ע דמ"ש הרמ"א בריש סימן זה וכן אם אין למוכר לשלם לו כו' היינו הדמים שקיבל ממנו בעד לקיחת השטר אבל כשמחל השטר אף דמי המכיר' אין מוציאין מיד הלוה כיון דכבר מחלו לו אף דאין למוכר לשלם עכ"ל. ועיין בש"ך מ"ש בזה.
(סט) אינו: וכן עיקר ודלא כי"ח והרמ"א גופיה סתם כדברי המחבר בסי' פ"ו ס"ה מיהו היינו כשחייב עדיין ללוקח בלא"ה אבל אם היה חייב לו ונתן לו שט"ח זה בפרעון חובו יכול למחול השטר אע"פ שאין לו נכסים וכמו שהעליתי בסי' פ"ו שם ע"ש שהארכתי בזה עכ"ל הש"ך.
(ע) באגב: דס"ל דאין מטבע נקנה באגב כ"א בפקדון ולא חוב כמ"ש בסי' קכ"ב וקכ"ג וסימן ר"ג ס"ט ע"ש אבל במעמד שלשתן נקנה כמ"ש בס"ט עכ"ל הסמ"ע וכתב הש"ך דכן קי"ל דאין הלואה נקנית באג"ק ואין כאן קנין כלל וכ"כ מהרש"ל אא"כ היה השטר על קרקע דניקנים בק"ס או על מעות פקדון דנקנה עג"ק וע"ש ובתשובת מבי"ט ח"ב סי' כ"ה וקס"ט ובתשובת מהרש"ך ס"ב סי' ק"ב ובתשו' מהראנ"ח סי' ע"ז וע"ל סי' רי"א ס"ז וסי' רנ"ג ס"כ.
(לד) ולכל מאן דאתי מחמתך והוא דעת הראב"ד פ"ו ממכיר' וברא"ש חולק וז"ל ואפילו לדברי המפרשים דבמעמד שלשתם אינו יכול למחול יש לחלק דשאני התם דשלשתן עומדים במעמד א' וכו' אבל במוכר שטר חוב כיון שאין קנין המלוה מועיל שיהי' שעבוד גופו קנוי ללוקח מכח קנין המלוה אלא מחמת שכותב לו הלוה למלוה משתעבדנ' לך ולמאן דאתי מחמתך אנן סהדי דאין הלוה רוצה שיהא גופו משועבד לשניהם למלוה לפי שלא הועיל הקנין להיות גוף הלוה משועבד ללוקח מכח קנין המלוה ונמצא שנשאר עדיין שעבוד גוף הלוה אצל המלוה וגם ללוקח לפי שכתב לכל מאן דאתי מחמתך אלא ודאי על שעבוד נכסים כותב ע"ש.
אבל נראה דהראב"ד לשטתו בהא דמוכר שטר חוב וחזר ומחלו מחול פ"ו ממכירה שתב א"א לא מן השם הוא זה אלא מפני שהלוה אומר ללוקח אני לא שעבדתי עצמי לך לפיכך אם כותב לו בשט"ח הריני משעבד לך ולכל הבא מכחך אינו יכול למחול משמכר שטר חוב ע"כ ולפי שטתו נראה דהמלוה מצדו יכול למכור הכל אפילו שעבוד גוף אלא מצד הלוה לא מהני המכירה לפי שאומר אני לא שעבדתי את עלמי לך ולפיכך כשכותב לו ולכל אבא מכחך מכחך ודאי מועיל דהא מצד המלוה מהני ומצד הלוה נמי מהני כיון שמשעבד עצמו לכל מאן דאתי מחמתך ועמ"ש בס"ק כ"ה. ובר"ן פרק קמא דגיטין כתב ז"ל אבל הרמב"ן ז"ל כתב דבמעמד שלשתם וכן נמי אי כתב בשטרא משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך מצי מחיל ונתן טעם לדבריו משום דאפילו כתב לי' הכי לא מהני לאשתעבודי לי' מדאוריית' דאין בריר' ולמאי דפרישית לא קשיא דכי אמרינן אין בריר' הני מילי במלתא דאי דהאי לאו דהאי אבל הכא אפשר שיהי' משועבד לכל העולם זה אחר זה הלכך לא שייך הכא ברירה כלל עד כאן לשונו ועמ"ש באורך בסימן ס"א בזה:
(לה) ואין לו במה לפרוע. עיין בית יוסף שכתב דמדברי הרא"ש כלל ס"ח סימן ג' איכא למשמע שהמוכר שטר חוב לחבירו אם אין לו נכסים ממה לשלם ללוקח אין יכול למחול ע"ש. ומה מאד תמוה בעיני המעיין דין זה דמה לו ללוה בזה שאין לו לשלם כיון דמצי מחיל אלא שחייב לשלם ואם כן מה עשה הלוה להפסיד לו מחילתו משום דאין לזה לשלם ואפשר לומר דזהו טעמא דהרא"ש דכיון דבשעה שמוחל נתחייב ונשתעבד ללוקח משום דינא דגרמי ולית ליה לשלם אם כן בשעבודא דר"ן לא מהני מחילה ונשתעבד הלוה משום דר"ן ותו לא מהני המחיל' כיון דבשעה שמחל נשתעבד ללוקח והלוה נשתעבד גם כן משום שעבודא דר"ן אף על גב דקודם שמתל לא נתחייב ללוקח היכא דהמחילה והשעבוד דר"ן באין כאח' נמי לא מהני המחיל' וכל היכא דליתי' בזה אחר זה אפילו בבת אחת ליתא ודומה לזה איתא בר"ן ר"פ המדיר גבי מדיר את אשתו מליהנות לו עד שלשי' ע"ש. וניחא בזה סוגיא דפ' החובל דאמרו כל לגבי בעלה ודאי מחלה אף על גב דלית לה לשלם דכיון דאתינן עלה משום שעבודא דר"ן דבא בשעת המחילה אם כן בכתובה דלא שייך שעבודא דר"ן וכמו שכתב הר"ן בפ"ב דכתובות דשמא לא תבא לידי גבי' אם כן ודאי מהני המחילה וק"ל:
(לו) דאינו נקנה באגב. וראוי לספק בעיסקא דהוי פלג' מלוה ופלגא פקדון אם חלק המלוה נקנה באגב והנה בחלק הפקדון פשיטא שקונה באגב כמו שאר פקדון אלא חלק מלוה מי נימא דהוי כשאר חוב ואינו נקנה באגב אלא בכתיבה ומסירה או אמרינן כיון דאי' פ' המקבל דחלק המלוה נמי אסור למישתי בי' שיכרא ואם מת אינו נעשה מטלטלין אצל בניו הוי כמו פקדון ונקנה באגב ולא הוי דבר שאינו ברשותו כיון דהוא ברשות הנותן לכמה דברים:
☜ומצאתי בנימוקי יוסף ס"פ הגוזל קמא בהא דר"פ הוי מסיק תליסר אלפי זוזי בי' חוזאי ואקנינהו ניהלי' לרב שמואל בר אחא אגב אסיפא דביתא כי אתא נפיק לאפילו עד תווך ז"ל הקשה הרא"ה דהכא ודאי במלוה על פה איירי דאלו במלוה בשטר ליהדרנ' שטרא ותו לא איצטריך למידי ואם כן האיך מצי לאקנויי דהא ל"ל הקנאה כדאמרי' בבא בתרא וכו' ותי' הוא ז"ל בשם רבו ז"ל דמסיק דהכא לא בעי למימר הלואה גמורה אלא לעסוק בהן למחצית שכר וכדאמ' לקמן לעיסק' ולא למישתי בי' שיכרא וכיון דלא ניתנה להוצאה דינם כפקדון דיכול להקנותן עד כאן לשונו ונתבאר דחלק המלוה נמי נקנה באגב כיון דאסור למשתי בי' שיכרא. מיהו בחליפין אינו נקנה משום דמטבע אינו נקנה בחליפין וכיון דנקנה באגב אם כן ממילא תו לא מהני מחילה כיון דגוף הדבר נקנה לו והרי הוא כפקדון לא מהני מחילתו וכ"כ במרדכי פ' הכותב לשיטת הסוברי' דתוב נקנה באגב דלא מהני מחילה עיין שם וממיל' מבואר בחלק המלוה בעיסקא דנקנה באגב דל"מ מחילה וזה פשוט:
והנה לכאורה י"ל כיון דחלק המלוה דינו כפקדון דנקנה באגב אם כן תו לא מיקני בכתיב' ומסירה דהא חלק הפקדון ודאי אינו נקנה בכתיבה ומסירה אלא באגב וכמ"ש מוהרי"ק בחלק י"ד סימן כ"א ע"ש. אבל נראה דחלק המלוה נקנה באגב וגם בכתיבה ומסירה דטעמא דפקדון לא שייך בי' כתיבה ומסירה היינו משו' דליכא שעבוד' אלא פקדון כל היכא דאיתי' ברשותא דמרי' אית' ואינו אלא לראי' דיש לו פקדון ומשום הכי אינו נקנה בכתיבה ומסיר' אבל חלק המלו' כיון דנתחייב באונסין ודאי שייך בי' איהו וכל שעבודי' דאית בי' והא דאסור למשתי בי' שיכרא היינו דהוי כמו משכון ועמ"ש בסימן ס"ז סק"ב ואם כן יכול להקנות גוף העיסקא דהוי כמו משכון אפילו בחלק המלוה כיון דאסור למשתי בי' שיכרא ובכתיבה ומסירה נמי נקנה גוף החוב של המלו' אלא היכא דמקנה בכתיבה ומסירה יכול למחול והיכא דמקנה גוף העיסקא אינו יכול למחול וזה ברור לדינא: