שולחן ערוך חושן משפט פו ה


דפים מכל רחבי ויקיטקסט שמקשרים לסעיף זה

שולחן ערוך

אין שמעון יכול חלמחול ללוי ולא להרויח לו זמן (שהרי) פקע השעבוד שיש לשמעון על לוי ונשתעבד לראובן טוכן אם אמר שטר אמנה או פרוע הוא אינו נאמן להפסיד לראובן ואם אחר שנתחייב לוי לראובן בב"ד הלך ופרע לשמעון חייב ילפרוע לראובן פעם אחרת המסרב שלא לירד לדין או ירד לדין ונתחייב ואינו רוצה לעשות ציווי ב"ד ועכבו ב"ד ממונו שביד אחר ועבר על מצותן והחזירו למסרב אם לא ימצא ממה לגבות חייב הנפקד ליתן למלוה הממון שהחזיר למסרב:

מפרשים

סמ"ע - מאירת עיניים

(ח) למחול ללוי כו' דדוקא במוכר שטר חוב לחבירו ששעבוד הגוף נשאר אצל המוכר יכול למחול המוכר ללוה, וכמ"ש הטור והמחבר בסימן ס"ו, משא"כ בזה דמסתלק שמעון לגמרי מלוי.

(ט) וכן אם אמר שטר אמנה כו' פירוש, אפילו כהני גווני דמודה ואומר שאין לו מעות ביד לוה שלו, אין מאמינים לו. ודוקא שיש נאמנות בשטר, דאל"כ כיון שמלוה שני אין יכול לגבות בשטרו אם לא בשבועה כשאומר לו הלוה השבע לי שאינו פרוע, וכאן ששמעון מודה שפרוע הוא גם ראובן הבא מכוחו לא יוכל לגבות ממנו, וכ"כ הטור והמחבר בסימן מ"ז, והוא מדברי בעל התרומות שער נ"א דין ב. ועיין דרישה.

(י) לפרוע לראובן פעם אחרת גם בטור סתם הדין כאן כן, ולעיל בסימן ס"ו סעיף ט"ז במוכר שטר חוב לחבירו ובאין המוכר והלוקח לגבות מהלוה, ואמרו לו בית דין להלוה לשלם ללוקח ועבר ופרע להמוכר, כתבו הטור והמחבר שם פלוגתא, ודיש אומרים דאין הלוקח חוזר על הלוה (ע"ש שהוכחתי דאיירי שם באפילו אמרו לו הב"ד שיפרע ללוקח). שאני התם דלא נסתלק הלוה לגמרי מהמוכר דנשאר אצלו שעבוד גופו וכמ"ש שם, וגם קנין שטר חוב מחבירו אינו מועיל אלא מדרבנן כמ"ש שם, משא"כ בדינא דר' נתן דהוא דאורייתא ונסתלק לוי משמעון לגמרי, ודוק.

ש"ך - שפתי כהן

(יא) אין שמעון יכול למחול כו'. לכאור' תימה על מה שפסק המחבר בפשיטות כדברי הטור שהרי הרבה חולקין ואולי מפני שלא הביא בב"י הרבה חולקין בדבר אבל באמת הרבה חולקין הלא המה הרא"ש פ"ב דכתובות וכן התוס' שם בשנויי' קמא וכן נראה מבואר מדברי בעל המאור והרמב"ן בס' המלחמות שם וגם בבעה"ת שער נ"א הביא כן תשו' הרמב"ן וז"ל פי' הראב"ד כ' שא"י למחול שהוא אומר שעבודא דלוקח לאו דאוריי' כדברי רבינו הגדול ז"ל ושעבודא דהאי דאורייתא וכן מצאתי בתוס' במס' כתובות ואיני נח לדבריהם מסוגיא דבפרק החובל דמקשי' תיזבין לכתובתה בטובת הנאה להאי דחבל' בי' דאי מחלה לי' גבי בעל ל"ל פסיד' וא"כ לדבריהם היכא יכול' למחול דהא משתעבד לניזק מדר' נתן דהא לית לי' נכסי אחריני וליכא למימר דטעמא משום דלא ניתנה כתובה לגבות מחיים דמ"מ שעבודא איתא ויד ב"ח דאשה כידה דמי אלא ש"מ לעולם מוחל והכי מוכח סוגיא דשנים אוחזין גבי מצא שובר ע"כ וכן נרא' להדיא דעת הה"מ ספ"ב מה' מלוה שכ' הא דאינו נאמן לומר אמנה במגו דאי בעי מחיל ליה או שורפו משום שאין אומרים מגו במקום חזקה והבאתיו לעיל סי' מ"ז ס"ק ו' וכן נראה דעת הנ"י סוף ב"ב גבי קבלן וכן דעת ר' ירוחם בנתיב ו' ח"ו ובסוף נתיב י"ד גם מ"ש ב"י שהר"ן ז"ל סמך על תירוץ בתרא דתוספ' דא"י למחול ליתא למעיין בהר"ן שם פ"ב דכתובות שמתחלה כתב די"ל תירוץ בתרא דתוס' ואח"כ כתב במסקנתו עוד נ"ל משום דאי מחיל ליה מיכסף ממלוה שלו כו' מבואר מדבריו במסקנתו דיכול למחול:

אכן אחרי העיון היטב יראה דהעיקר כשינויי' בתרא דהתוס' וכהראב"ד וסייעתו וכמו שאבאר וכן פסק הרא"ש בתשו' כלל ס"ח דין ג' וכלל ס"ט דין ג' והבאתיו דבריו בקצרה לעיל סי' מ"ז ס"ק ז' והוכחתי שם שחזר בו ממ"ש בפסקיו וכן דעת הטור כאן וכ"כ המרדכי והגהת אשר"י פ"ב דכתובות וכ"כ עוד בס"פ האשה שנפלו וכ"כ בשלטי גבורים שם דף תקי"א ע"א וכ"כ בהגהת אשר"י מא"ז פרק שור שנגח ד' וה' ומביאו בשלטי גבורים פ' ג"פ דף רמ"ה ע"ב וכ"כ בפסקי מהר"מ רקנטי סי' ער"ה בשם הא"ז וכ"כ הריטב"א פ"ב דכתובות וז"ל והראב"ד ז"ל תירץ דליתא להאי מגו כלל דלא מצי מחיל לי' כיון דאשתעבד ליה מדר' נתן וכאלו הוא בעל חובו ממש וכדאמרי' בפ' כל שעה כי היכא דמשתעבדנא לאבוכון משתעבדנא לב"ח דאבוכון מדר' נתן משא"כ במוכר שט"ח לחבירו דלא משתעבד לוה ללוקח זה וזה הדין נראה נכון בעיני והקושיא מתפרקת בו כראוי כו' וכן דעת הרשב"א ז"ל עכ"ל וכן פסק מהרש"ל פ"ד דב"ק סי' י"ט וכתב שכן העלה פ"ב דכתובות סי' י"א וכ"כ הסמ"ע לעיל ריש סי' מ"ז דק"ל כשנוייא בתרא דהתוס' דא"י למחול ע"ש וכן נ"ל עיקר מכמה טעמים (ולפי זה פסק של מהרשד"ם בתשובה ס"ס ק"ב לא מחוור ודבריו צ"ע ע"ש ודו"ק) חדא דאמרי' בפ' האשה שנפלו (סוף דף. פ"א) ואלא משום דאמר לה את לאו בעלת דברים דידי את דלמא ר' נתן הוא דתניא ר"נ אומר מנין לנושה בחברו כו' אלמא דלר"נ מלוה הראשון בעל דברים דלוה השני הוא וא"כ היאך יוכל המלוה השני למחול והכי משמע נמי בפסחים פ' כל שעה (דף ל"א) דפרכינן התם לרבא דאמר ב"ח מכאן ולהבא הוא גובה מהא דאמר רבא אי פקח הוא מגבי להו ארעא כדאמר ר"נ יתומים שגבו קרקע בחובת אביהן ב"ח חוזר וגובה מהן אי אמרת בשלמא למפרע הוא גובה אמטו להכי חוזר וגובה מהן דכמאן דגבו בחיי אבוהון דמי אלא אי אמרת מכאן ולהבא הוא גובה אמאי חוזר וגובה מהן האהוי כמאן דזבין יתמי נכסי דמי ואלו קני יתמי נכסי מי קא משתעבדי לב"ח ומשנינן שאני התם דאמר להו כי היכא דמשתעבדנא ליה לאבוכון משתעבדנא נמי לב"ח דאבוכון מדר' נתן דתניא ר"נ אומר מנין לנושה בחברו כו' אלמא דהוה כאלו הלוה לו המלוה ראשון דאי לא הדר' קשיא לדוכתא כיון דב"ח להבא הוא גובה הוה כמאן דזבין יתמי נכסי ואמאי יגבה הב"ח הקרקע אלא ודאי דה"ל כאלו הלוה לו המלוה הראשון וא"כ היאך יוכל המלוה השני למחול. ועוד דפשיטא דכי אמר שטר זה פרוע הוא אין לך מחילה גדולה מזו וכמ"ש לעיל סי' ס"ו סעיף י"א ס"ק ל"ד וסעיף ט"ז ס"ק ס"א בשם הרבה פוסקים ואע"ג דאינו נאמן לומר פרוע הוא משום דדלמא משקר מ"מ לפי דבריו שאומר שהוא פרוע הרי הוא מוחל לו דכיון שנפרע ממילא בטל השטר ונמחל שעבודו וכדאמרי' בעלמא בכל דוכתי דכיון שנפרע פקע שעבודיה ואמרי' נמי שטר שלוה בו ופרעו אינו חוזר ולוה בו שכבר נמחל שעבודו וכיון דקי"ל לעיל סי' מ"ז דאינו נאמן לומר פרוע וכמ"ש הרמב"ם והסמ"ג ובעה"ת והט"ו ורוב הפוסקים והרא"ש גופיה פ"ב דכתובות וכן הר"ן פ' הכותב על כרחך דלא מצי מחיל לי' דאי מצי מחיל לי' הרי אין לך מחילה גדולה מזו. ועוד דבאמנה גופי' השטר בטל ואין לך מחילה גדולה מזו וא"כ נהי דאינו נאמן לומר אמנה מ"מ לפי דבריו השטר מחול וגרע הוא מפרוע וכדמשמע להדיא בש"ס פ"ב דכתובות (דף י"ט ע"ב) דבאמנה מתבטל השטר טפי מבפרוע אלא ודאי א"י למחול. ועוד דזיל בתר טעמא אמאי אינו נאמן לומר אמנה או פרוע הא פשיטא דאדם נאמן על שלו ולא שייך לומר דחיישי' לקנוניא דיכול אדם לעשות בשלו מה שירצה אלא ודאי כיון שחייב לאחרים ומשתעבד חוב זה למלוה שלו מדרבי נתן לא הוי שלו רק של מלוה שלו ומהאי טעמא היאך יכול למחול הרי הוא של מלוה שלו שנשתעבד מדר' נתן ועוד דמהיכי תיתי נימא דיכול למחול ולבדות סברא שלא נמצא בש"ס בשום מקום דבכל דוכתי בש"ס אמרי' סתמא דמשתעבד מדר"נ ולא הוזכר בשום מקום דיכול למחול ואפי' בהך דמוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו קהו בה רבוותא בעלי התוס' ושאר פוסקים אמאי יכול למחול וכדלעיל סי' ס"ו ס"ק א' וכל הנהו טעמי לא שייכי הכא דאלו פי' רבינו חננאל שהביא הרי"ף פ' הכותב במוכר שט"ח דיכול למחול מטעמא דיכול לו' עיינתי בחשבוני ולא פש לי גביה מידי או אסתפק לי דפרוע הוא א"כ הכא כיון דאינו נאמן לו' פרוע וכמ"ש הרא"ש גופי' פ"ב דכתובות וכדקי"ל לעיל סי' מ"ז א"כ א"י למחול וכן להרי"ף ושאר פוסקים שהשיגו על פי' ר"ח והרמב"ם וסייעתו דס"ל דטעמא דמכירת שטרות דרבנן לכך יכול למחול א"כ הכא דהוי מדאורייתא מקרא דונתן לאשר אשם לו פשיטא דא"י למחול ועוד נ"ל עיקר דאף למ"ד מכירת שטרות דאורייתא וכמו שהעליתי לעיל ר"ס ס"ו ס"ק א' באריכות וכתבתי שכן עיקר ושנ"ל שכן ג"כ דעת הרי"ף מ"מ לפמ"ש שם בשם פי' ר"ת דהיינו טעמא דיכול למחול משום דשני קניינים יש שעבוד הגוף ושעבוד נכסיו והמוכר שט"ח לחבירו א"א שימכור שעבוד גוף שיש לו על הלוה וכיון דנכסי דאינש אינון ערבין כשמוחל ללוה שעבוד הגוף שנשאר אצלו ממילא פקע שעבוד הנכסים דאין נפרעין מן הערב במקום שהלו' פטור א"כ האי טעמא ל"ש בנושה מחבירו שנשתעבד הלוה השני לגמרי לראשון מדאורייתא ולא יכול לו' לאו בעל דברים דידי את וכדאי' בפרק האשה שנפלו וא"כ גם גופו נשתעבד לו מדאורי' והאיך יוכל המלוה השני למחול:

ומכח מ"ש נראה דאף דמכירת שטרות דאורי' מ"מ בהך דר' נתן א"י למחול ודלא כמ"ש התוס' פ"ב דכתובות והמרדכי והגהת אשר"י שם והרא"ש בתשו' כלל ס"ט סי' ג' והרמב"ן בתשו' בבעה"ת ריש שער נ"א שהבאתי לעיל הטעם לחלק דמכירת שטרות דרבנן אלא אף ע"ג דמכירת שטרות דאורייתא שפיר יש לחלק כמו שכתבתי וכ"כ הר"ן פ"ב דכתובות ומביאו ב"י וכן נראה דעת הריטב"א שגם הוא סובר מכירת שטרות דאורייתא וכמ"ש בשמו לעיל סי' ס"ו סעיף כ"ה ס"ק פ"ג ואפ"ה הסכים כאן לדעת הראב"ד (ומכאן ג"כ סתירה לתשוב' מהרשד"ם ס"ס ק"ב ע"ש ודוק):

ועוד מוכח מכח מה שכתבתי דלאו דוקא אמנה או פרוע אלא הוא הדין תנאי או שאר כל דבר שבעולם המבטל את השטר אינו נאמן דהא כשאומר אמנה או תנאי או כל דבר שבעולם הוא מבטל את השטר והוי מחילה ואין לך מחילה גדולה מזו כשהוא או' שהשטר הוא בטל ואינו יכול לבטל את השטר בשום ענין כשהוא משועבד מדר' נתן ומוכח נמי מכל זה דבמוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול ה"ה כשאו' אמנה הוא או פרוע נאמן המוכר דהא כשאומר אמנה או פרוע או שום דבר המבטל את השטר ממיל' השטר מחול דאין לך מחיל' גדולה מזו ושמואל רבות' אשמועי' דאפי' מחלו לו בחנם מחול וכ"ש כשאומר פרוע או אמנה שהוא בטל וכבר כתבתי בזה סי' ס"ו סעיף י"א ס"ק ק"ד עיין שם:

ועוד מוכח מכח מה שכתבתי דאף שלא נודע בשעה שאומר אמנה או פרוע או בשעה שמוחל לו שהי' חייב לאחרים ונודע אח"כ שבשעה שאמר כן הי' חייב לאחרים כיון דנשתעבד אז מדרבי נתן בטלו דבריו ומחילתו מאותו שעה וכמ"ש הרא"ש פ"ב דכתובות והטור והמחבר לעיל סי' מ"ז גבי אמנה או פרוע וה"ה גבי מחילה ושאר דברים המבטלים השטר וכמ"ש דהכל אחד הוא דמה לי שאומר אמנה ופרוע ומה לי שמוחלו או אומר דבר אחר המבטלו סוף סוף לפי דבריו השטר בטל ומחול הוא ועוד דכיון דמשתעבד מדר' נתן אף שלא נודע אז שחייב לאחרים א"כ כיון שאינו יכול למחול היכא דמשתעבד מדרבי נתן וכמ"ש הרא"ש בתשו' והטור סי' זה ה"ה היכא דלא נודע מתחלה דהא נשתעבד אז מדרבי נתן ודלא כהבית חדש שמחלק בין נודע ללא נודע לדעת הרא"ש וטור ודחק עצמו דהטור לצדדין קאמר ע"ש וכבר השגתי עליו לעיל סי' מ"ז ס"ק ז' ואע"פ שמדברי לשון הצרפתים שהביא הבעה"ת שער נ"א ריש ח"ב נראה לחלק בין כשמגבין ב"ד או לא היינו משום דסבירא להו דכל שלא בב"ד לא משתעבד מדר' נתן ואף אמנה יכול לומר כמבואר להדיא בדבריהם שם וא"כ אנן דקי"ל דמשתעבד מיד מדרבי נתן לענין אמנה ופרוע וכדלעיל סי' מ"ז ה"ה גבי מחיל' וכ"ש הוא דבטל' המחיל' ואף שמדברי ר' ירוחם סוף נתיב י"ד שמבי' הב"י לעיל ס"ס ס"ו נראה ג"כ שמחלק דכשהגבהו ב"ד א"י למחול היינו משום שר' ירוחם ס"ל דאף דנשתעבד מדר' נתן יכול למחול וכמ"ש בנתיב ששי ח"ו וכשהגבהו ב"ד ס"ל דהוי כגבוי ואינו יכול למחול וכמ"ש לדעתו לקמן סי' ק"א סעיף ה' ע"ש (וגם בלא"ה דברי ר' ירוחם בסוף נתיב י"ד לדעת הראב"ד נלפע"ד מגומגמים בזה ונלפע"ד דלדעת הראב"ד בכל ענין א"י למחול ע"ש ודלא כתשו' מהרשד"ם ס"ס ק"ב ע"ש) אבל לפי מה שהעליתי דהיכא דמשתעבד מדר' נתן א"י למחול א"כ בשעה שמחל הי' משועבד מדרבי נתן ואין מחילתו כלום והכי מוכח בש"ס דפסחים פ' כל שעה שהבאתי לעיל דמשתעבד מיד בשעת הלואה מדר' נתן אף שלא הגבהו ב"ד וכן משמע בש"ס פ' האשה שנפלו וא"כ היכא שנודע אח"כ שבשעה שאמר אמנה או פרוע או מחול הי' חייב לאחרים שהי' החוב ההוא משועבד למלוה שלו אז מדרבי נתן בטלו דבריו למפרע וזה נ"ל ברור (ואדרבה כשהגבהו לו ב"ד השטר ונתפרע בזה גרע טפי ויכול למחלו אחר כך דהוה כמכר לו שט"ח בחובו וכמ"ש לקמן סי' ק"א ס"ה ע"ש):

ולענין מ"ש הרמב"ן דמהך דפרק החובל ופ' שנים אוחזין מוכח דיכול למחול לפע"ד לא מוכח כלום וכמו שאבאר:

והנה הר"ן כתב בפ' ב' דכתובות אהא דאמרינן דהיכא דמשתעבד מדר' נתן א"י למחול וז"ל והקשו ע"ז מדאמרינן בפ' החובל (דף פ"ט ע"א) גבי הא דתנן דאשה פגיעת' רעה דהיא שחבלה באחרי' פטורה משום דלית לה לשלומי ומקשינן התם ותיזבן כתובתה בטובת הנאה להאי דחבלה ביה דאי מחלה גבי בעל לית ליה פסידא ופרקינן סוף סוף לגבי בעל ודאי מחלה ואטרוחי בי דינא בכדי לא מטרחינן והא התם דלית לה נכסי אחריני ואפ"ה אמרינן דיכולה למחול ולי אין זה קושיא דהתם לאו מדרבי נתן אתינן עלה והיינו טעמא דהא דר' נתן לא סגי אלא כשיגיע זמנו פקדיה רחמנא ללוה דליתיב למלוה קמא ומשום הכי מוציאין מזה ונותנין לזה אבל לא סגי דליהוי מהשתא שעבודא גבי' כל שכן בשיעבוד כתובה דאפשר דלא אתי לעולם לידי גוביינא עכ"ל ומשמע לכאורה מדבריו דבהלוא' שלא הגיע הז"פ יכול למחול וכן נרא' שהבין הסמ"ע לעיל ר"ס מ"ז ועל כן כתב דאם עדיין לא הגיע הז"פ אפשר דיכול למחול אבל לא הי' צריך הר"ן לזה וה"ל לתרץ בקצור דכתובה שאני כיון דאפשר דלא אתי לעולם לידי גוביינ' וא"כ אפשר לומר דמלוה שלא הגיע הז"פ א"י למחול וכן נרא' מדברי הריטב"א פ"ב דכתובות שכתב וז"ל וההיא דב"ק באשה שחבל' ואתי ניזק לגבות מכתובת' קאמרינן כל לגבי בעלה ודאי מחלה ואטרוחי בי דינא בכדי לא מטרחינן שאני התם שלא ניתנה כתובה לגבות מחיי' ואי אפשר לנו לעשות גוביינא ובעל נמי לא חשיב משתעבד ליה מדר' נתן כיון שאין חיובו ברור ואם איתא אין לנו אלא שנכוף לאשה שתתן לו כתובתה בתורת גוביינא בטובת הנאה והא כמכר הוי לפיכך אם מחל' אח"כ לבעל' מחול עכ"ל משמע דוקא בכתוב' כיון שאין חיובה ברור לא משתעבד מדר' נתן אבל במלו' שלא הגיע הז"פ משתעבד מדר נתן וא"י למחול אף קודם שהגיע הז"פ ואף שמצאתי בסוף תשו' רשב"א סי' אלף קי"ב אדם שחייב ממון לחבירו ולא נמצ' בידו ממון אלא שטרי חוב שחייבי' לו אחרים אם הגיע זמנם בודאי מוציאין מזה שנא' ונתן לאשר אשם לו אבל אם לא הגיע זמנם נרא' שאין ב"ד מגבין בתורת גוביינא הלכך אם מחל זה החוב לאותו שהיה חייב לו קודם שיגיע זמן הפרעון מחול הוא והפסיד הלה את חובו עכ"ל לאו למימרא דמחלק בין קודם ז"פ או לא אלא דהרשב"א בתשוב' זו קאי בשטת הסוברים דבדר"נ יכול למחול וכמ"ש ר' ירוחם בשמו והבאתיו לקמן סי' קכ"ט סעיף י"ט וכשהגיע ז"פ מסתמ' ב"ד מגבי' ליה מיד ולאחר גביה שוב א"י למחול:

ועוד נלפע"ד עיקר דגם בכתובה היכא דמשתעבד מדר' נתן א"י למחול דאין סברא לחלק כיון שאין חיובו ברור ולא ניתנה לגבות מחיים דסוף סוף כיון שהבעל משועבד מדר' נתן הרי הוא משועבד לבעל חוב דאשה כמו לאשה ואין כח לאשה להפקיע השעבוד שלו שנתחייב לב"ח דידה במחילתה וכן נרא' להדיא מדברי הרמב"ן שהביא הבעה"ת ריש שער נ"א שאין לחלק בכך וז"ל שם וכזה השיב לי הרמב"ן כי הראב"ד כתב שאינו יכול למחול כו' ואיני נח לדבריהם מסוגיא דפרק החובל כו' וליכא למימר דטעמא משום דלא ניתנה כתובה לגבות מחיים דמ"מ שעבוד' איתא ויד ב"ח דאשה כידה דמי אלא לאו ש"מ לעולם מוחל והכי מוכח סוגיא דשנים אוחזין גבי מצא שובר ע"כ והבאתיו לעיל בריש ס"ק זה הרי שהרמב"ן הרגיש בסברא זו דשאני כתובה שלא ניתנה לגבות מחיים ודחה אותה סברא בטוב טעם ודעת והעיקר כדבריו בזה אבל מאי דס"ל להרמב"ן דהיכא דמשתעבד מדר"ן יכול למחול אין נראה לי וכמו שהוכחתי למעלה דא"י למחול ונראה שהעיקר מה שהכריחו להרמב"ן לזה הך דהחובל והך דשנים אוחזין וכמ"ש הרמב"ן להדיא ולפע"ד ל"ק מידי מהת' מטעמא אחריני דהתם ודאי מיד שחבלה בהאי משתעבד ליה הבעל מדר' נתן אלא דמ"מ פגיעתה רעה שאין יכול לגבות עד שתתאלמן או תתגרש ואי תמות היא ברישא יפסיד הנחבל דמי חבלתו וגם כשתתאלמן או תתגרש לא יגבה רק דמי חבלתו ואי תמכור לו השתא הכתובה בטוב' הנא' שירויח בזה כשתתאלמן או תתגרש שיגבה כל הכתוב' יותר מדמי חבלתו נמצא שהכתוב' תהי' שלו ויגבה דמי חבלתו והיא לא תתחייב לו שוב כלום וגם הבעל לא יהי' משועבד להאי מדר"נ דהא איהי גופא לא משתעבדא ליה שהרי כבר פרעה לו דמי חבלתה בכתובת' שמכרה לו והיאך יהי' הבעל משועבד לי' להאי מדר"נ אלא שיהא הבעל חייב לשלם לי' להאי הכתוב' כשתתאלמן או תתגרש מצד מה שקנה הכתובה ממנה וזה יכולה למחול ושפיר קאמר התם דמחלה לי' וכדשמואל דהא כשתמכור לו הכתוב' בטובת הנא' הרי פרעה בזה להאי דחבלה בי' ותו ליכא עלה שום חיוב תשלומין ולא שייך כלל לדרבי נתן הגע עצמך ראובן שהי' חייב לשמעון מנה ומכר לו בדמי חובו שטר שיש לו על לוי מסך מאתים וכי אינו יכול ראובן למחול אח"כ אותו השטר שמכר לשמעון ואין להתעקש בזה ולומר דכיון דכשימחול לו לא יקבל זה דמי חובו לא יצא ראובן ידי חובתו בזה וא"י למחול דזהו ודאי דבר שאין הדעת סובלתו דמה בכך סוף סוף כבר פרע לו במכירו' השטר והרי אם לא הי' מוחל לו והי' מרויח שמעון בקניה זו שקנה שטר של ר' במנה לא הי' ראובן יכול לחזור בו כשיפרעלו דמי חובו מנה והדבר פשוט שפקע החוב במכיר' זו ושוב אין לשמעון שום חיוב על ראובן ולא על החייבים לו מכח שעבודא דר"נ וא"כ השתא אפי' לית לי' נכסי לראובן יכול למחול השטר והא נמי דכוותה היא והלכך בהך דחבלה כל כמה דלא מיזבנא כתובת' פגיעת' רעה שאין יכול לגבות דמי חבלתו עד שתתאלמן או תתגרש ולפ"ז כל כמה דלא מכרה כתובתה להאי דחבלה בי' לא תוכל למחול דכיון דעדיין לא פרעה לו דמי חבלתו משתעבד לי' הבעל מדר"נ ואי תיזבין לי' כתובת' אף אם ירויח שיקנה כתובתה בזול הא לאחר מכירה תוכל למחול הכתובה. כן נ"ל ובחנם נתחבטו הרמב"ן והריטב"א והר"ן בזה כי לפע"ד הדבר ברור כמ"ש ומקום הניחו לי מן השמים להתגדר בו:

גם מ"ש הרמב"ן והכי מוכח סוגיא דשנים אוחזין כו' לא מוכח לפע"ד מידי וכמו שיתבאר:

גם ראיתי בס' חכמת שלמה למהרש"ל פ"ב דכתובות שכ' על מה שתרצו התוס' שם דוקא מוכר שט"ח יכול למחול אבל בשעבודא דר' נתן אינו יכול למחול וז"ל ותימה לפי זה הא דפ"ק דבבא מציעא איך מיתרצת דהא מכירת כתובתה היא מכיר' ממש שיש לה שעבוד על הבעל בתנאי בית דין אפי' בלא שטר או מכרה אותו שדה המיוחד לה בכתובתה כמו שפירש"י שם או נימא שמא היתה לוה מאחרים כפי כתובתה וק"ל וצריך לומר דשאני כתובה שהרי לא נתנה לגבות מחיים ולא שייך לו' כהאי גוונא הא דר' נתן דהא לא חל שעבודא על הכתוב' מחיים כלל ומשום הכי יכולה שפיר למחול וכן פירש הר"ן עכ"ל ואין דבריו נכונים לפע"ד דנהי דפירש הר"ן כן פשיטא דאין כוונת התוס' כן דא"כ כל כי האי ה"ל להתוס' לפרושי וגם הר"ן לא פירש כן אלא מכח הך דפ' החובל אבל מכח הך דפ"ק דב"מ לא פי' הר"ן כן והרי אררבה הר"ן מייתי להדיא הך דפ"ק דב"מ ולא מקשה מהתם מידי אלא מהך דפרק החובל אלא ודאי דמעיקרא ל"ק מידי מהך דפ"ק דב"מ דמה שהקשה מהרש"ל דהא מכירת כתובתה היא מכירה ממש כו' או מכרה שדה המיוחד לה כו' פשיטא דמכל זה לק"מ דמה בכך ס"ס אינו שעבודא דרבי נתן אלא מכירות השטרות יכולה למחול וכן ראיתי למהר"ש אידלש שתירץ כן ופשוט הוא אבל מה שהקשה מהרש"ל או נימא שמא היתה לוה מאחרים כו' זה לכאור' קושיא הוא דהא כי לותה מאחרים משתעבדא הכתוב' ממש מדר' נתן להמלו' שלה ועל זה לא תירץ מהר"ש אידלש כלום ולאו שפיר עביד דעיקר קושייתו של מהרש"ל הוא מזה אבל לפע"ד גם מהא ל"ק מידי דבכולא ש"ס לא חיישינן אלא לשמא מכרה כתובת' בטובת הנאה דרגילות היא שלוקחים הכתיב' אף על הספק דשמא תתאלמן או תתגרש וירויח הלוקח אבל ודאי לא חיישינן לשמא לותה דמי הוא שוטה זה שילוה לה ממון לאשה שפגיעתה רעה דשמא תמות היא ברישא ויפסיד מעותיו ואף אם תתאלמן או תתגרש לא ירויח כלום רק יגבה חובו אם כן זהו קרוב להפסד ואין בו ריוח וזה ברור:

העולה מזה דאין חילוק בין כתובה לשאר חוב בכל ענין שייך שעבוד' דר' נתן וא"י למחול אף שלא הגיע זמן הגבי' עדיין ולכן אשה שחבלה באחרים או לותה מאחרים אינה יכולה למחול הכתוב' שהבעל משועבד להנחבל או למלוה שלה מדרבי נתן אבל אם מכרה הכתוב' לאחרים ואינה חייבת לאחרי' או שמכרה לזה שחבלה בו או לזה שלותה ממנו וקבלו הכתובה בדמי החבלה או בדמי ההלוא' יכולה למחול וכן ראובן שהי' חייב לשמעון ומכר לו ש"ח על לוי וקבל שמעון הש"ח בדמי חובו יכול אח"כ ראובן למחול הש"ח ללוי אבל כל זמן שלא קנה שמעון הש"ח בדמי חובו א"י למחלו אף שלא הגיע הזמן פרעון של השט"ח:

(יב) ולא להרויח לו זמן. ז"ל תשובת הרא"ש בטור ס"ס זה ומה שנסתפקת בשאלתך אי אמרי' כל זמן ששמעון חייב לראובן כלום עבדו הוא ולאו כל כמיני' לגמול בממון רבו (כלומר להלות ללוי לזמן) הא לאו מילתא היא כי הי' יכול ליתן מטלטלים לכל מי שירצה ולא נשתעבד לוי לראובן אלא לאחר ההלוא' אבל לאחר ההלוא' נשתעבד לוי לראובן בכל השעבוד שהי' לשמעון עליו ולאו כל כמיניה דשמעון למחול או להרויח הזמן עכ"ל וכן נראה דעת המחבר כאן ולקמן סוף סי' זה. והיינו אף שלא נודע בשעה שמחל לו או שהרויח לו הזמן שהי' חייב אז לראובן ונודע אח"כ שהי' חייב לו אז ואין לו עתה לגבות רק מזה החוב בטלה מחילתו או הרווחת הזמן וכמ"ש לעיל ס"ק י"א באריכות (ועמ"ש לקמן סי' קכ"ט סעיף י"ט) אבל אם לא הי' חייב אז לראובן מהני אז מחילתו והרווחת זמנו אף שהלוה אח"כ מראובן ונשתעבד לו וה"ה אם אמר אז אמנה או פרוע ואף שאין חילוק לענין מוציאין מדר"נ בין חייב לו כבר או לא וכמ"ש הפוסקים והט"ו לעיל (ס"א) היינו (כשחייב לו) לענין אומר אמנה או פרוע אחר שנתחייב האומר אבל אי מוחל לו או מרויח לו זמן או אומר אמנה או פרוע בשעה שעדיין לא נתחייב לראובן בטל השטר וזה פשוט וכן מה שכ' הרב בא"ע סי' ע' סעיף ח' מיהו אם מחלה האשה לבעלה אין למלוה כלום יש לפרש כשמחלה קודם שלותה ואכלה:

(יג) אינו נאמן. כתב הסמ"ע סעיף קטן ט' ודוקא שיש נאמנות בשטר או שלא א"ל אשתבע לי וכמש"ל סי' מ"ז ס"ק ד' דאל"כ כיון שא"י לגבות אלא בשבועה אין מוציאין ממנו וכ"כ הט"ו לעיל סי' מ"ז והוא מדברי בעה"ת שער נ"א דין ב' עכ"ל ולעיל סי' מ"ז ס"ק ד' השגתי על הט"ו ובעה"ת והוכחתי דאפי' אין בו נאמנות וא"ל אשתבע לי ואינו רוצה לישבע אינו כלום והשטר בחזקתו ומוציאין ממנו מדר"נ ע"ש:

(יד) ואם אחר שנתחייב לוי לראובן בבית דין כו'. נראה דלאו דוקא נתחייב בב"ד דהא כיון דנשתעבד מדר"נ וה"ל מלוה ראשון בעל דבר דידיה וכדאיתא בש"ס פרק האשה שנפלו סוף דף פ"א מה לי נתחייב בבית דין או לא אלא אורחא דמילתא נקט דקודם שיתחייב בב"ד יכול לומר לא הייתי יודע שהוא חייב לך או הייתי סבור שיש לו נכסים וישלם לך וכן דברי תשובת הרא"ש והמחבר בסעיף ו' תפרש כן. וכן ראיתי בהגהת אשר"י פרק שור שנגח ד' וה' מא"ז ובפסקי רקנטי סימן ער"ה שרבי משלם ברבי נתן השיב שאם החזיר הממון לבעליו אחר שזה קבל עליו קודם שפסקו לו ב"ד הדין כר"נ שחייב לשלם גם לזה עכ"ל ומביאו בש"ג פ' ג"פ דף רמ"ה ע"ב ואע"פ שראיתי בתשו' מיי' לספר משפטים סי' ט' שכתב ובתשו' ר' משלם בר"נ שעליו לשלם גם לזה וכגון דא צריכה רבא א"א עכ"ל מ"מ נ"ל עיקר כר' משלם בר"נ. וכן הר"ב גופיה בא"ע סי' ע' סעיף ח' כתב ואם החזיר הנפקד לבעל אחר שתבעתו האשה לדין חייב לשלם לה ע"כ וכ"כ הלבוש שם והוא מדברי המרדכי ר"פ שני דייני גזירות שכך השיב רבינו משלם משמע דאף קודם שנתחייב בדין. ועוד נראה דמ"ש רבינו משלם אחר שזה קבל עליו כו' הוא לאו דוקא דאטו בקבל עליו בב"ד תליא מילתא אלא אורחא דמילתא נקט משום דאם לא כן יכול לומר לא הייתי יודע שהוא חייב לך או שאין לו נכסים וכה"ג אבל אה"נ אם התרה בו שאל יפרע לשמעון כי שמעון חייב לו ואין לו נכסים ואח"כ מברר ראובן שכן הוא או שלוי מודה לו שידע שהוא חייב לראובן ושאין לו נכסים ואע"פ כן פרע לשמעון חייב לוי לשלם לראובן דכיון דבשעת פרעון הי' יודע שנשתעבד לראובן וראובן בע"ד דידיה הוא לא נפטר במה שפרע לשמעון ואינו יכול לומר לא הייתי יודע הדין דמשתעבדנ' לך מדרבי נתן דכיון דמשועבד מדר"ן עליה רמי' למידע ולא מסתלק מיניה שעבוד' עד דפרע ליה וכן בתשובת מיימוני שם משמע דר' משלם מיירי בכה"ג דכתב שם ובלבד שידע האמת שעדיין חייב לו ואם אמר פרעתי לנושה קודם שתבעתני כו' ור' משלם כ' שחייב לשלם גם לזה. וכן נ"ל עיקר:

כתב ב"י וז"ל כתב בתשו' מיי' לספר משפטים סי' ט' רפיא בידי אם אמר זה כבר פרעתי לנושה קודם שתבעתני אם יוכל להשביעו על ככה ואני אומר שדבר פשוט הוא שאינו יכול להשביעו בטענת שמא אבל מחרים חרם סתם עכ"ל והמעיין בתשו' מיי' שם ובהגה' אשר"י פרק שור שנגח ד' וה' יראה שהם דברי ראבי"ה שנסתפק בזה משום דלא ס"ל כרבי משלם הנזכר וע"כ נסתפק מאחר שיש לו שייכות בממון שיודע שעדיין חייב לו ונשתעבד לו מדר"ן א"כ מסתמ' לא פרע וה"ל כמו רגלים לדבר דלעיל סי' ע"ה סעיף י"ז בהג"ה דמשביעין אפי' על טענת שמא וא"כ למה שכתבתי בסמוך דהעיקר כר' משלם א"כ כל שידע לוי שחייב לו שמעון ואין לו נכסים חייב לוי לשלם לראובן אף שכבר פרע לשמעון ולא שייך האי דינא אא"כ טוען לוי לא ידעתי שהיה חייב לך או שאין לו נכסים וא"כ אין רגלים לדבר ופשיטא דבהא גם ראבי"ה מודה דאין משביעים על טענת שמא אם פרע לו וכמ"ש ב"י וכן עיקר:


ט"ז

באר היטב

(ט) למחול:    עיין בש"ך שהאריך לפלפל בדין זה ובתשובת מהרש"ך ח"א סימן י"ב כתב דיכול המוחזק לומר קים לי כהני רבוותא דס"ל דיכול למחול (ועיין בט"ז מה שמחלק בזה ע"ש).

(י) להפסיד:    כתב הסמ"ע ודוק' שיש נאמנות בשטר דאל"כ כיון שא"י לגבות אלא בשבועה כשא"ל הלוה השבע לי וכאן ששמעון מודה שהוא פרוע גם ראובן הבא מכחו לא יוכל לגבות ממנו וכ"כ הט"ו בסימן מ"ז ס"א עכ"ל וכבר השגתי שם ע"ז והוכחתי דאפי' אין בו נאמנות וא"ל אשתבע לי ואינו רוצה לישבע אינו כלום והשטר בחזקתו עומד ומוציאין ממנו מדר"נ עכ"ל הש"ך (ועמ"ש שם ס"ק ב' בשם הט"ז ע"ש ובתשובת מהר"מ אלשיך סימן ס"ב).

(יא) חייב:    כ' הסמ"ע הא דבסי' ס"ו סי"ו במוכר שט"ח לחבירו ובאין המוכר והלוקח לגבות מהלו' וא"ל הב"ד ללוה לשלם ללוקח ועבר ופרע להמוכר כתבו הט"ו פלוגתא בזה ודי"א דאין הלוקח חוזר על הלוה שאני התם דלא נסתלק הלוה לגמרי מהמוכר דנשאר אצלו שעבוד גופו וגם קנין שט"ח אינו מועיל רק מדרבנן משא"כ בדינא דר"נ דהוא דאוריית' ע"כ וכתב הש"ך נראה דל"ד נתחייב בב"ד דכיון דנשתעבד מדר"נ ה"ל מלוה ראשון בע"ד דידיה וא"כ כל שידע לוי שחייב לו שמעון ואין לו נכסים והלך ופרע לשמעון חייב לשלם לראובן פעם אחרת אבל אם טען לוי שלא ידע שזה חייב לו או שאין לו נכסים פטור ואין משביעין אותו ע"ז דה"ל טענת שמא אלא מחרים סתם עד כאן תוכן דבריו וע"ש.



קצות החושן

(ה) אין שמעון יכול למחול ללוי ומבואר בפוסקים דגבי שט"ח דיכול למחול משום דמכירת שטרות לאו דאוריי' או משום דשעבוד הגוף ליתי' במכיר' לשטת ר"ת אבל בשעבוד' דר"ן הוי דאוריי' מדכתב ונתן לאשר אשם לו וגם שעבוד הגוף שיש לזה נשתעבד הכל לראובן ומש"ה אין שמעון יכול למחול ללוי וקשה דהא מבואר בש"ס פ' כל שעה דגבי מטלטלי לא שייך דינא דר"ן וכן מבואר בסי' פ"ה סעיף ו' דאם מכר שטר חוב ללוקח וגבה הלוקח מטלטלין אין הלו' חוזר וגובה משעבודא דר"ן וכן גבי שנים שיש להם שטר חוב זע"ז ומת א' מהם וגבי יתמי מטלטלין מן החי אין החי חוזר וגובה אלא אי פקח מגבהו קרקע וא"כ מ"ש הכא דגבי מן המלו' ולמה יגרע כחו מלוקח ומקבל מתנ' דלא שייך שעבוד' דר"ן אלא בגבה קרקע אבל במטלטלין לא שייך שעבוד' דר"ן וכמ"ש תו' פ' כל שעה דף ל"א ד"ה משתעבדנ' לאבוכן ואע"ג דמיני' שייך דר"ן גם במטלטלין וכמ"ש בש"ך סי' פ"ה אבל היינו דוקא מיניה והכא שכבר נתנו ומחלו ללוה מה לי נתנו לאחר או נתנו ללוה גופי' וא"כ מצי אמר הלו' אנא מסלק במטלטלין ולא שייך שעבודא דר"ן במטלטלין ודבר זה צריך ביאור ואחר העיון נרא' דלא קשה דודאי אם יש לו קרקע המלו' נושה חובו מן הקרקע דאע"ג דשעבודא דר"ן לא שייך במטלטלין היינו משום דקליש שעבודא וכמ"ש תו' פ' כ"ש שם וא"כ נהי דאין לו שעבוד מטלטלין אבל שעבוד קרקע מיהא יש לו דכי היכ' דאם מחל לו שעבוד קרקע אפ"ה גובה עכ"פ משעבוד מטלטלין וכדמוכח מתו' פ"ק דמציע' דף ד' בהא דהקשו מודה במקצת למה ישבע למ"ד שעבוד' דאוריי' ותירצו במחל לו שעבוד קרקע ע"ש וא"כ ה"נ נהי דעל שעבוד מטלטלין אין לו כח מדר"ן ומשום דשעבוד מטלטלין קלוש אבל שעבוד קרקע מיהא יש לו מדר"ן ולא שייך בזה לומר אנא מסלק במטלטלין וכבר נמחל לי המטלטלין כמו דלא מצי אמר כן במחל לו שעבוד קרקע דגובה מן מטלטלין אלא אפי' אין לו קרקע ובא לגבות מן המטלטלין שבידו נמי מצי גבי דאע"ג דגבי שעבוד מטלטלין לא שייך שעבוד דר"ן ומשום דשעבוד קליש הוא כיון דיכול למוכרן וכ"כ תו' פ' כל שעה ועמ"ש בסי' פ"ה סק"ו אבל שעבוד הגוף כיון דלא פקע דשעבוד הגוף שעבוד אלים הוא דאינו יכול למוכרו דהא אינו נמכר וכיון דשעבוד הגוף יש לו ממילא גובה דהא אפי' לית לי' שום שעבוד וכגון שסילק נפשו משעבודו מ"מ גובה כיון דחייב הוא צריך לפרוע וכמו שכ' מוהרי"ט ח"א סי' מ"ה דאפי' סילק שעבודו מכל נכסיו לא מהני סילוק אלא לענין מכיר' לאחר דאינו טורף מן הלוקח דהוא מדין שעבוד וכבר סילק שעבודו אבל אם לא מכרה ועדיין הוא אצלו גובה אותו המלו' בחובו שאין גבי' מטעם שעבוד דאפי' למ"ד שעבוד' לאו דאוריי' גובה חובו וע"ש וא"כ ה"נ נהי דהלו' מחלו ללו' שלו יכול המלו' לגבות כיון דהמלו' לא מחלו ושעבוד הגוף יש לו עליו מחמת שעבודא דר"ן אלא דשעבוד מטלטלין אין לו עליו כיון דשעבוד מטלטלין שעבוד קלוש הוא ולא שייך ביה שעבוד' דר"ן לא גרע מאלו לא הי' לו שעבוד דהי' גובה חובו כיון דלוה חייב הוא דשעבוד הגוף יש לו הרי הוא צריך לפרוע דזה ודאי אם המלוה מוחל ללוה שלו שעבוד מטלטלין דאז אינו גובה אפי' מיניה דדוק' גבי סילוק דליכ' מחילה אמרי' דפריעת בע"ח א"צ שעבוד אבל אם מחל בפי' ודאי אינו גובה אפי' מיניה מיהו בנדון דידן אין המלו' האמיתי מוחל כלל אלא שהלו' מוחל ותו אין לו למלוה שעבוד ובזה כיון דעכ"פ שעבוד גופו יש לו וכמ"ש הרי גובה חובו בלא שעבוד נכסי דמיניה גובה אפי' בלא שעבוד וכמו למ"ד שעבודא לאו דאוריי' דצריך לפרוע כיון דחייב הוא אבל במכרו לאחר הרי הוא קנה שעבוד מטלטלין ואע"ג דלא קנה שעבוד גופו אפ"ה גובה ע"י מכירה דהא לא פקע וכההיא דסי' ס"ו סעיף כ"ג בראובן שהלוה לבנו בשטר ומכרו לשמעון ע"ש ולהכי גובה במטלטלין מיניה והוא לא מצי גבי מיניה דלוקח דהא אין לו על הלוקח שעבוד גוף כיון דלוקח לא נתחייב אבל הכא אם יש לו קרקע ודאי שעבוד' דר"ן עליה קאי ולא מצי אמר אנא מסלק במטלטלין וכבר נמחל לי דהא כי היכ' במחל שעבוד קרקע גובה מן המטלטלין וכמ"ש תו' פ"ק דמציע' ה"נ בנמחל שעבוד מטלטלין גובה מקרקע ואם אין לו קרקע נמי גובה מן המטלטלין שבידו דאע"ג דאין לו שעבוד מטלטלין כיון דהוא לא מחל כמ"ש אלא דתו לית ליה שעבוד מטלטלין דשעבודא דר"ן לא שייך בשעבוד מטלטלין אבל שעבוד הגוף מיהא יש לו וכל דגופו נתחייב צריך לפרוע ואע"ג דלית לי' שעבוד דפריעת בע"ח אינו תלוי בשעבוד דאפי' למ"ד שעבוד לאו דאוריי' נמי צריך לפרוע וכמ"ש מדברי מוהרי"ט וזה נכון שוב ראיתי בתומי' שעמד ג"כ בקושי' זו דלמה לא יוכל למחול כיון דבמטלטלין לא שייך שעבוד' דר"ן והגע עצמך אלו פרע לוי במטלטלין וחזר שמעון ונתנם לו מי יוכל ראובן לערער ואף זו כמוהו וע"ש מה שכתב בזה והדברי' ברורים כמ"ש ודו"ק:

(ו) למחול ללוי והקשו בזה הא דאמרי' פ' החובל גבי עבד ואשה פגיעתן רעה ותזבין כתובתה לנחבל ומשני כל לגבי בעלה ודאי מחלה והיאך תוכל למחול כיון דמדר"ן משעבדי ליה וקושיא זו הקשו הרמב"ן והרשב"א והר"ן ובזה תירץ הש"ך דאם תזבין לנחבל הרי יקבל הנחבל את דמי חבלתו בדמי כתובת' שנרשום לו ואינו עכשיו אלא כמו לוקח ויוכל למחול ותו אין כאן דינא דר"ן כיון דכבר נפרע מדמי כתובתה את נזקו ע"ש ודבריו נכונים מאוד אלא שראיתי בתומים שכתב עליו דאין זה כדאי לדחות דברי הרמב"ן והר"ן חדא ודאי אלו ברצון מכרה כתובתה לפרוע חבלתה פשיטא דצדקו דברי הש"ך אבל כאן הב"ד הגבו בטובת הנאה כי כך היה השומא וכי בשביל כך נפרע השעבוד והגע בעצמך בע"ח שהגבו לו טובת הנא' לפרעון קרקע ואח"כ נמצא שאינו שלו וכי פקע שעבוד ראשון וכי אינו טורף מזמן הראשון דהא הב"ד הגבו בטעות זהו חדא ע"ש וליתי' דאין בזה גבי' בטעות כי המכיר' היה כראוי אלא שהזיקה אח"כ במחל' וכאלו מוכר שדהו ואח"כ שטף עליו נהר דהוי מזיק אבל מקח טעות לא הוי והוא פשוט ועיין עוד שם שכתב אבל שנית יותר נראה כו' וא"כ במי שיש לו על לוה שעבוד הגוף מכח דר"ן והוא הוסיף למוכרו וכי בשביל כך פקע שעבוד הגוף שהי' לו אדרב' הוא הוסיף אומץ שנתן לו עוד מכירה ואמת כדברי הש"ך דע"י מכירה פקע שעבוד דמלוה השני ואינו משועבד עוד לראשון אבל שעבוד הגוף של לוה האחרון במה נפקע ושגגה במ"כ של הש"ך שדימה הפקעת שעבוד של מלוה שני ללוה שני ובאמת לא דמי כי שעבוד של מלוה (שני) נפקע במכירה אבל במה נפקע של לוה שני מן מקדם ע"ש. וגם זה ליתי' דהא כיון דנפקע שעבוד של מלוה השני ואינו משועבד עוד לראשון ממילא פקע שעבוד הגוף של לוה האחרון כיון דכבר פקע שעבוד של מלוה השני תו ליכא שעבודא דר"ן וכל זה פשוט ודברי הש"ך ברורים בלי שום גימגום:

(ז) להרויח לו זמן עיין ש"ך סק"י דגם בפקדון כל דהשאיל לאחרים א"י להרויח לו זמן משום שעבודא דר"ן ע"ש וגם בזה לכאור' קשה דהא במטלטלין ל"ש שעבודא דר"ן כמ"ש תו' פ' כ"ש דף ל"א ועמ"ש בסק"ה ונראה דכיון דטעמא דל"ש שעבודא דר"ן היינו משום דשעבוד קלוש הוא דיכול למוכרן וכמ"ש תו' פ' כ"ש וא"כ כיון דהשואל א"י למכור דבר שאינו שלו ומש"ה הוי כמו קרקע וכשיטת הש"ך בסי' פ"ה ולפ"ז ה"ה דא"י ליתנו לאחר כיון דשייך ביה שעבודא דר"ן. ועיין ש"ך סוף סי' קכ"ו מ"ש בשם תשובת מוהר"ם אלשיך ולשיטת הש"ך כאן ודאי הוי מצי ראובן לטרוף הטבעת מחמת שעבוד' דר"ן ומצי אמר כי היכא דמשתעבדנ' לדידך משתעבדנ' לדידי כיון דפקדון הרי הוא כמו קרקע לענין שעבוד' דר"ן אבל קשה ממתני' דפ' הכותב דף פ"ז בהא דתנן מי שמת והניח אשה ובע"ח ויורשים והי' לו פקדון או מלוה ביד אחרים ר"ט אומר ינתנו לכושל שבהם ר"ע אומר אין מרחמין בדין אלא ינתנו ליורשים שכולן צריכין שבועה וא"נ דפקדון דין קרקע יש לו לענין שעבוד' דר"ן א"כ למה לא יתנו לבע"ח כיון דשייך בי' שעבוד' דר"ן והנה מכתובת אשה ל"ק דכיון דאפי' מיניה דידיה לא משעבד' מטלטלי לכתוב' א"כ ל"ש ביה שעבודא דר"ן אבל מבע"ח קשיא דכיון דשייך ביה שעבודא דר"ן מחיים גם לאחר מיתה לא פקע כיון דהוי כקרקע שלא יוכל למוכרו וכמ"ש ואפשר דלצדדין קתני וכמ"ש הרמב"ן כה"ג בפ' י"נ בדף קכ"ד בשיטת הסוברים דכתוב' אינה נגבית ממלוה דהא דתנן פקדון או מלוה וקאמר ר"ט ינתנו לכושל ואי' מ"ד לכתובת אשה משום דלצדדין קתני מלוה לבע"ח ופקדון לכתובת אשה ע"ש. וא"כ גם אנו נאמר לשיטת הסוברים דמלוה משתעבד לכתובת אשה לצדדין קתני פקדון לכתובת אשה ומלוה לבע"ח. אמנם לפעד"נ העיקר כמ"ש בסק"ד דגבי פקדון ל"ש כלל שעבודא דר"ן ויכול ליתן הפקדון לאחר וה"ה דיכול ליתנו לנפקד או לשואל ע"ש ועמ"ש בש"ך בסי' קכ"ו ס"ק ק"ה במ"ש להשיג על תשובת מוהר"ם אלשיך ולפי שיטתו כאן דשייך שעבודא דר"ן לא היה לו להשיג וכמ"ש אבל העיקר כמ"ש דגבי פקדון ל"ש שום שעבוד דנכסי שומר לא אשתעבד כלל אלא משעת פשיעה וכ"ז שהוא בעין ליכא שום שעבוד והאי דטורף מפקדון אינו אלא בתורת גוביינא וטירפא והדברים מבוארים בסק"ד ע"ש:

(ח) ונשתעבד לראובן וז"ל כנה"ג הא דא"י למחול דוקא בלוה שנשתעבד למלוה אבל אם בשעה שנשתעבד התנה עמו שהשעבוד לא יחול אלא לו לבדו ולא להתחייב לאדם אחר פשיטא דיכול למחול הרש"ך ח"א סי' י"ב:

אמנם לענ"ד נראה דאם חוב ראובן קדמה לחוב שמעון לא מהני תנאי דהוי מתנה עמ"ש בתור' ואע"פ דקי"ל דיכול ליתן ע"מ שאין לבע"ח רשות בו היינו מטעמ' שכתב הרא"ש בתשובה כלל ע"ד וז"ל אבל אני אומר שאין לדמות נדון זה לקנין עבד בלא רבו וקנין אשה בלא בעלה דהתם יד העבד כיד רבו כו' והוי כנותן מתנה לחבירו ואמר ע"מ שלא יהיה שלך קנה לך דקנה דכל תנאי שסותר המעשה לא הוי תנאי אבל בנ"ד אין יד המקבל מתנה כיד הבע"ח וכתובת אשה שנא' שזכה מיד בקבלת המתנ' לפי שאין להם בגוף הקרקע כלום שאין להם בנכסי הלוה אלא שעבוד בעלמא ומחוסר גוביינ' ושמא לעולם לא יבא לידי גוביינא דשמא יפרע לוה מעותיו דקי"ל כרבא דאמר בע"ח מכאן ולהבא הוא גובה דכיון דאלו ה"ל זוזי הוי מסלק לי' בזוזי אשתכח דהשתא דקני אבל קודם טירפא אין בגוף הקרקע כלום שנאמר יד המקבל מתנה כיד בע"ח וזכה מיד כשאמר לו קני ולא מהני תנאי בתר הכי אלא ודאי יכול הנותן להטיל תנאי במתנה וכו' ואפי' בחוב שנתחייב לו כבר וכו' ע"ש שהאריך וא"כ לפי מ"ש בסק"א דמשום שעבודא דר"ן הרי החוב שלו תיכף ואין זה כמו שאר שעבוד נכסים דמכאן ולהבא הוא גובה ואינו יכול לסלקו בזוזי וכדמשמע מדברי הש"ך ס"ק י"ז יד שמעון כיד ראובן ממש והוי כמו אין קנין לעבד בלא רבו ועוד נראה דלא מהני תנאי אלא בשטר שהתחייב עצמו דרך מתנה וכההיא דסי' מ' אבל אם הלוה לו מעות לא מהני תנאי דאפי' במתנה שלא יחול עליו שעבוד נמי אינו אלא בנותן מתנה אבל במכר שלקח מעות לא מהני תנאי וכמ"ש בטור וש"ע סי' קי"א ע"ש:

(ט) שטר אמנה ז"ל הטור בסי' מ"ז בד"א כשיש נאמנות בשטר אבל אם אין בו נאמנות כיון שהמלוה הראשון לא היה יכול לגבות אלא בשבועה גם מלוה השני לא יגבה עד שישבע מלוה הראשון והרי הוא אומר שהוא פרוע וכ"כ בש"ע סי' מ"ז ועיין בט"ז שתמה על זה דמה מהני נאמנות דידי' כיון שהוא מודה שפרוע ולא האמינו אלא כשיאמר אינו פרוע ועש"ך בסי' מ"ז שהשיג על האי דינא והעלה דכיון דשעבודא דר"ן אינו יכול למחול ולית ליה מגו דאי בעי מחיל אע"ג דאין בו נאמנות ואין רוצה לישבע הרי זה גובה ונראה ליישב דברי בעה"ת והטור והוא דכבר כתבנו בסי' פ"ה סק"ז דשעבוד' דר"ן העיקר תליא שיהי' השעבוד שיש לשמעון על לוי חזק ואמיץ שלא יוכל להבריחו ואז הוי כאילו הוא ביד שמעון וממילא כיון שהוא כאילו ביד שמעון נמשך השעבוד לראובן מדר"נ אבל במטלטלין שאין השעבוד חזק דיכול למוכרו ולא הוי כאלו הוא ביד שמעון ממילא אינו יכול להשתעבד לראובן והוא עפ"י שיטת הב"ח והש"ך בדברי תוס' פ' כ"ש ע"ש ומש"ה היכא דאית ליה לשמעון בלוי שעבוד מטלטלין אג"ק אע"ג דראובן לית ליה בשמעון שעבוד מטלטלי אג"ק כיון דהשעבוד חזק אצל שמעון ממילא נמשך לראובן וע"ש ולהכי עיקר נאמנות בעי לאלומי שעבוד' דכל שאין בו נאמנות ולא הוי שעבוד חזק אצל שמעון לא מצי ראובן אמר אנא לא צריך שבועה דכיון דשמעון עכ"פ לא היה לו שעבוד בלוי עד שישבע א"כ כל זמן שלא נשבע שמעון לא משתעבד לוי לראובן כיון דעיקר תליא בשעבוד שיש לשמעון בלוי אבל היכא דיש בו נאמנות דאז הוי שעבוד שמעון בלוי שעבוד חזק ויכול לגבות בלא שבועה והוי כאלו הוא בידו אע"ג דלא ישבע וכיון דהוי כאלו הוא בידו הרי נשתעבד לראובן מדר"ן ומש"ה אפי' אומר שהוא פרוע כיון דכבר נשתעבד לראובן אינו נאמן במקום שחב לאחרים וזה נכון:

(י) הממון שהחזיר למסרב בתשובת הרא"ש כלל ע"ג סי' א' נתן טעם דה"ל מזיק שעבודו של חבירו ע"ש והיינו אפי' נימא דשעבודא דר"ן נמי יכול למחול דאי ליתיה במחילה ודאי צריך הוא לפרוע שנית. וזה נראה טעמא די"א בסי' ס"ו סעיף ט"ו במוכר שט"ח לחבירו דאם פרע הלוה למלוה לא נפטר בזה מלוקח והוא תמוה לכאורה דלמה יגרע פרעון ממחילה ע"ש בש"ך והוא לפמ"ש הרא"ש בכאן דכיון דהלוה פרע ה"ל מזיק שעבודו של לוקח אבל במוחל לו המלוה אין הלוה עושה כלום רק המלוה שמוחל ומש"ה המלוה הוא דמזיק וצריך המלוה לשלם אבל בפרעון שפורע הלוה כיון דקיי"ל פרעון בע"כ שמיה פרעון א"כ הלוה עשה ההיזק דמזיק שעבודו של לוקח בפרעון שפורע ועיין בתומים בסי' ס"ו שם מחלק בין מוחל והוא לטובתו אינו קרוי מזיק אבל בפורע דאין לו הנאה הוי בגדר מזיק כיון דלית ליה הנאה. ואין זה טעם לשבח אלא נראה כמ"ש דבמוחל אין הלוה עושה כלום דהמלוה הוא דמוחל וגבי פרעון הלוה הוא עושה ההיזק דפרעון בע"כ שמיה פרעון ובעה"ת הביא ראיה דאם פרע הלוה לא נפטר מלוקח מהא דאמרי' פ"ק דמציע' גבי ניחוש שמא כתבה ליתן בניסן ע"ש גבי מצא שובר בשוק דל"ח דלמא אחר מכירה אזל ופרע לה וכתבה לו שובר דא"כ טען לוקח לבעל אתה תשוב ותפרע לי אחר שידעת והיה קול מכירה עיין שם ונראה דהראיה אינו אלא דלא נימא דהלוה אע"ג דמזיק שעבודו הוא יאמר לא ידעתי שאתה לקחת שטר לזה הביא ראיה דלא מצי אמר הכי ומשום דיש קול למכירה וגוף הסברא דחייב לשלם לא הוצרך ראיה דפשיטא דחייב דהוי מזיק שעבודו וכמ"ש ובזה נתיישב תמיהת הש"ך על ראית בעה"ת ע"ש בסי' ס"ו:



פירושים נוספים

  • להגהות רבי עקיבא איגר על חושן משפט לחץ כאן



▲ חזור לראש