חלקת מחוקק על אבן העזר קיח
סעיף א עריכה
(א) בכח התקנה של טולטילה: תקנת טולטיל' היתה שאם כתובה מרובה מחצי הנכסים אין לה אלא חצי הנכסים והחצי האחר ליורשים וב"ח גובה חובו מחלק היורשים ואף אם יוותרו היורשים לאלמנה שתטול כל כתובתה אין שומעין להם לחוב לב"ח:
(ב) אבל לא בגדי חול: בתשובה כתב הטעם שלשון התקנה הוא כל אשר ימצא לו תחלוק האלמנה עם היורשים ובגדים של חול לא היו מצויים לו כי לא היו לבעל בהם כלום ועוד דחלוקה זו במקום גביית כתובתה וגם עתה לא יעלו לה בחשבון ומשמע דס"ל דאין שמין לאלמנ' בגדי חול בכתובת' ולא ידעתי הא גמר' ערוכ' היא בכתובו' דף נ"ד ע"א יתמא וארמלת' שלח ופוק הפשט בגדיה וצא וכן פסק לעיל סי' צ"ט ס"א וגם על טעם ראשון יש לפקפק דהא גם בגדי שבת שלה אינם בכלל אשר ימצ' לו לפי מה שפסק לעיל סי' צ' סעי' ט"ו:
(ג) תנאי השיור וכו': זהו הוא לשון הר"ן בתשובה סי' נ"ד והעתיקו הב"י לקמן סי' ק"ס ס"ק ט' והענין כי דעת השואל הי' מאחר שהבעל נתחייב בתנאי אם תמות בחייו אזי היא משיירת שליש נדוני' או סך מסויים שיהי' ליורשי' ועתה כשמת' שומרת יבם והיבם יורש נכסיה כמו שהבעל יורש צריך הוא לשלם השיעור ששיירה היא כמו דקי"ל דיורשי הבעל חייבים בקבורתה תחת נדונייתה ה"ה דיורשי הבעל צריכין לשלם השיור וע"ז השיב הר"ן דלא דמי לקבור' שהיא תקנת חכמים כל מי שיורש כתובתה קוברה אבל דין השיור תנאי ממון הוא ואין לנו אלא מה שהתנה אם תמות אשתו בחייו אבל בחיי יבם אין לנו כלו' ואין כאן שיור כלל רק יתנהגו ע"פ הדין וכמו שפסק הר"ן סי' מ"ו ועיין לקמן סי' ק"ס:
סעיף ג עריכה
(ד) אף על פי שהכח ביד היתומים וכו': כלומר מסתמ' לא היה התיקון רק אם תתבע האלמנה כל כתובתה יכולין לסלקה בחצי הנכסים אבל אם לא תתבע הכתוב' לעול' ניזוני' על כרחן כמו שנתבאר לעיל סי' צ"ג ואף אם היה תיקון בעיר שהיתומי' יסלקו אותה כשירצו כל זמן שלא התרו בה שהם מוכנים לסלקה צריכין ליתן לה מזונות:
סעיף ד עריכה
(ה) יפה עשתה: בגוף התשובה מבואר דהטעם הואיל והיתומין היו סמוכין אצלה הוי כאלו נתמני' אפטרופ' וכאן השמיט זה אפשר כל שהב"ד רואין שעשתה טובה ליתומין אף שלא סמכו אצלה יפה עשתה דזכין לאדם שלא בפניו:
סעיף ה עריכה
(ו) נוטלת חצי קרקעות הממושכני': והמלוה גובה חובו מן היורשים עיין בגוף התשובה שע"פ הדין הי' חוב על היורשים לסלק האלמנה מבני חורין רק שע"פ המנהג פסק כן שהיא תטול אף מחצית מן המשועבדים ובעלי השעבוד יחזרו על היורשים:
סעיף ח עריכה
(ז) אם מחלה מעכשיו לבעלה: עיין לעיל סי' צ' סעיף ט"ז שלדעת הרמב"ן והרשב"א והרמב"ם אין מכירה ומחילה מועיל בנכסי צ"ב רק בכתובה ותוספת ולדעת הרא"ש מהני מכירה ומחילה רק כשהבעל מוכר לאחר לא מהני הסכמה דיכולה לומר נחת רוח עשיתי משום איבה והראב"ד מחלק בין מכירה למחילה ועיין כאן בטור דמעכשיו ולאחר מיתה לא מהני והכל תלוי בלשון התקנ' כמ"ש הרב בהג"ה:
(ח) ובלבד שתעשה בפני עדים: ה"ה בפני היורשים אם הם מודים דלא נבראו סהדי אלא לשקרי:
(ט) במקום שיש תקנה וכו': כלו' שהתיקון הוא מיד כשתמות אשתו אזי כל הנכסים שיש לבעל בין שהכניסה לו אשתו בין נכסים שלו הכל יתן המחצית ליורשיה וצריכין להניח לבעל כדי שיפרע כל חובותיו ואח"כ יחלוק ונאמן הבעל לומר כמה חייב במיגו דאי בעי למימר אין לי אלא כך ממון ולפ"ז אם אין לבעל מיגו כגון שלא הי' בביתו כשמתה אשתו צריך הבעל לברר כמה חייב דאינו נאמן בהודאתו לחוב ליורשי האשה בלא מיגו:
סעיף ט עריכה
(י) אם תגבנו ילקח בהן קרקע וכו': אף על גב דבעל הנותן מתנה לאשתו קנתה ואין הבעל אוכל פירות היינו במה שנותן לה אחר נישואין אבל מתנה שנתן לה קודם שנשאה מיד שנשאת נעשו נ"מ והבעל אוכל פירות:
(יא) אינו גובה ממנה: דא"א לגבות מנ"מ דיש לבעל בהן פירות ואם נאמר למוכרו בטובת הנאה כל לגבי בעלה ודאי מחלה כמ"ש אח"ז:
(יב) לותה קודם שנשאת גובה ממנו: משמע דהב"ח גובה כל חובו משט"ח זה דהבעל צריך לשלם לו מדר' נתן וכ"כ הרא"ש בפשיטות כן ודאי מגבין משטר נדוניא שיש לה על בעלה דשטרא איקרי נכסי וקשה דלמה יהיה כח הב"ח יותר מכח האשה ואלו האשה רוצה לגבות מבעלה החוב צריכה היא לקנות קרקע כדי שהבעל יאכל פירות ואדעתא דהכי נתן לה מתנה קודם הנשואין ולא למשתי ביה שיכרא ולכלות הקרן מכ"ש לשום חוב שלה ובאמת דברי הרא"ש בתשובה היה אפשר לפרש מ"ש דשטר איקרי נכסי ונותנין שטר נדוניא לב"ח ועכ"פ צריך הב"ח להמתין עד שתתאלמן או עד שתתגרש דלא עדיף ממנה והיא אינה יכולה למחול החוב לבעלה דכל שבעלה משועבד לב"ח מדר' נתן אין כח בידה למחול דהבעל משועבד לבעל חוב כמו שמשועבד לה אבל לגבות מן הבעל הקרן בעודה תחתיו זה לא עלה על דעת הרא"ש אבל דברי המחבר הנמשך אחר לשון הטור סי' זה ס"ק כ"ג שמחלק בין אם שטר הנדוניא עומד לגבות בכל שעה שירצה שאז ב"ח המוקדם גובה ואם אין הש"ח עומד לגבות רק כשתתאלמן אין ב"ח גובה ממנו ולא ידעתי הפרש בין הנושאים דהא אף אם עומד לגבות בכל שעה שתרצה אינו רק נכסי מלוג ואין לה חלק בקרן רק כשתתאלמן:
(יג) אלא ימכרוהו ב"ד בטובת הנאה: ט"ס יש כאן כמ"ש הרב בהג"ה בסמוך אח"ז וכן הוא בטור שכ' ולא אמרו שתמכור שטר נדוניית' בטובת הנאה שאם תתאלמן או תתגרש שיגבה הלוקח וטובת הנאה זו יטול בע"ח בחובו או ימכרו ב"ד לב"ח הנדוניא בטובת הנאה ויעכב המעות בחובו דכל גבי בעלה ודאי מחלה וכו' ומיהו קשה דבחושן משפט סי' תכ"ד פסק בטור וכן הוא בש"ע שם סעיף ט' דביש לה נ"מ וצ"ב צריכה למכור ול"ש מחילה בנ"מ וצ"ב שהם בעין וכן משמע בגמרא לענין נ"מ (הג"ה ואפשר דשטר נדוניא קודם שתוצי' מבעל שייך מחילה וכ"כ הרא"ש שם דוקא בכתובה דהוא חוב על הבעל יכולה למחול לבעלה אבל בנ"מ שלה ונצ"ב שהם בעין צריכה למכור בטובת הנאה וכבר נתבאר לעיל סי' צ"ד לדעת קצת פוסקים ל"מ מכירה ומחילה לבעלה בנצ"ב ואפילו למאן דס"ל מהני מ"מ מכירת הלוקח תקדום ועוד קשה איך כתב דאם ימכור לב"ח תמחול לבעלה והא בעלה משועבד לב"ח מדר' נתן ואין בידה למחול לבעלה וזה פשוט שאם הבעל רוצה לקנות טובת הנאה של שטר נדוניא אז לוקחין ממנו המעות ונותנין לב"ח:
סעיף י עריכה
(יד) אם נתן לה הבעל מתנה: כלומר אחר הנישואין נתן לה מתנה דק"ל קנתה ואין הבעל אוכל פירות וא"כ בודאי הב"ח גובה ממתנה זו:
סעיף יב עריכה
(טו) אין לאותו קרקע דין נצ"ב: בתשובה כתב הטעם דאיך יתכן שהיא תוציא ממנו החוב שהוא דמי הקרקע ויהי' הקרקע בחזקת' ולא הבנתי טעם זה לפי מה שנתבאר בסעיף ט' דאף אם תוציא ממנו החוב צריכה לקנות בעד הדמים קרקע כדי שהבעל יאכל פירות א"כ א"א להוציא ממנו המעות שיהיו שלה ואפשר דלכשתאלמן קאמר דאז תוציא ממנו הקרקע והדמים וזה אינו נכון שהוא לא נתן לה ש"ח רק שהקרקע תשאר אצלו לחלוטין ואם תקח הקרקע צריכה להחזיר הדמים שנתן לה לנ"מ:
סעיף יג עריכה
(טז) עליהם להביא ראיה: לא דמי לנפל הבית עליו ועל אשתו דקי"ל כבר קפרא (בפרק מי שמת דס"ל הואיל והללו באין לירש והללו באין לירש יחלוקו) דהתם מתו הבעל והאשה ויצאו הנכסים מחזקתן אבל כאן הבעל חי ולא יצאו הנכסים מחזקתו וק"ל כב"ה (שם פ' מי שמת) דשטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי והבעל מוחזק ויורשי האשה באין להוציא מן הבעל ועליהם להביא ראיה ולברר טענת' עיין בגוף התשובה:
סעיף יד עריכה
(יז) אינו מתנה על מ"ש בתורה: דאף אם תשהה עמו עשר שנים ולא תלד שאז הוא מחויב לישא אחרת כדי לקיים פ"ו מ"מ התנאי קיים שלא יכניס צרתה לביתה רק יפטרנה בגט ויתן לה כתובתה:
סעיף טו עריכה
(יח) אשה שפסקה מלדת ונשבע: אף על פי שזה נשבע לבטל מצות פ"ו ועיין בתשובת הריב"ש סי' צ"ח וסי' שפ"ה דנשבע לבטל המצוה בכולל חל על דבר מצוה כגון שבועה שלא אוכל מצה כל השנה או שלא אוכל בליל פסח לא מצה ולא פירות דמיגו דחלה שבועה על דבר הרשות מצה כל השנה ופירות בליל פסח חלה נמי על מצה בליל פסח שיקיים אותה שבועה בשב ואל תעשה וא"כ הכא נמי מיגו דחיילא שבועה על אותן נשים שאין בהן פ"ו כגון קטנה זקינה עקרה ואיילוני' חיילא נמי על נשים שהן ראויות לפ"ו:
סעיף טז עריכה
(יט) צריך לקיים שבועתו: דאין מוציאין למזון האשה והבנות מנכסים משועבדים לאחד ואי לאו השבועה לא היה צריך לקיים דאין אדם מקנ' לחבירו דבר שלא בא לעולם:
סעיף יז עריכה
(כ) אין זה טענת אונס: חדא דהיה לה להגיד לעדים קודם המחילה שאינו מוחלת ברצון מאחר שאין אונס' מבורר ועוד לפי דבריה שרצה לגרשה מפני שאינה יולדת ואם שהה עמה עשר שנים הדין הי' עושה לגרשה והיא שיחדתו בממונ' כדי שלא ישא אחרת ואין זה אונס וע' לעיל סי' ק"ה סעיף ה' כ' אם היה מתקוטט עמה ומחלה לו כדי שתשב עמו בשלוה מחילתה בטילה אף על פי שלא מסרה מודעא התם מיירי שלא הי' לבעלה שום טענה עליה והיא יכולה לברר דבאונס מחלה הוי כמו תלוה ויהיב דלא הוי מתנה אף שלא מסרה מודעא:
סעיף יח עריכה
(כא) שגבתה כל הנכסים: נראה דלאו דוקא גבתה אלא גם לכתחלה נותנין לאלמנה הנכסים והיא נקבר מקופה של צדקה אם אין האלמנ' רוצה לוותר ולמחול והא דתני' בתוספת' והביאה הריב"ש בתשובותיו סי' ק"ד דכל הקודם זכה היינו כתובה וב"ח אבל לקוברו לא מהני תפיסת היורשים וכבר כתב הרא"ש בכלל ט"ז (והובא בטור ח"ה סי' ער"ה ס"ק ד') וז"ל שעבוד קבורה לא מצינו שתהא מוטלת על שעבוד נכסיו דמחיים לא חל שעבוד זה שאם בא בע"ח ונטל נכסי המת בחובו אין מחייבין אותו לקוברו וכן משמע מדברי הג"ה אשר"י והובא בחושן משפט בש"ע בסי' ק"ז בהג"ה סעי' ב' שהב"ח יכול לעכב קבורתו כלו' שלא יוציאו הממון בצרכי קבורה כי הוא קודם כי שיעבודו דאוריית' ומחיים נשתעבדו לו הנכסים ולא כמו שפי' שם בסמ"ע ומה שפסק הריב"ש שאם היורשין קדמו והוציאו וקברוהו ממה שבידם מנכסי המת שא"צ לשלם לאלמנה היינו כשלקחו נכסי המת ומכרום לצורך קבורה אין להם לשלם מדינא דגרמי דומה למה שאמרו יתומים שקדמו ומכרו בנכסים מועטים או יתומים שמכרו כל הנכסים לעכו"ם שאין זה רק שהרחיק שעבודו ומאחר דק"ל דב"ח מכאן ולהבא הוא גובה א"כ כל זמן שלא התרו בהם ב"ח ואלמנ' אין על היתומים שום תלונה אבל אם מיחו בידם בכח ב"ד ומכ"ש אם הוציאו היתומים ממון שלהם ורוצים לתפוס נכסי המת ודאי מוציאין מידם וכמו שפסק הרא"ש דאין הנכסים משועבדים לצורך קבורה והארכתי בזה באשר ראיתי בב"ח לא פסק כן ובעיני אין דבריו ברורים ולא כוון יפה בדעת הריב"ש ולא מהני תפיסה רק אם מכרו או משכנו הנכסים עצמם בלא מחאה ע"פ ב"ד אז מה שעשו עשו ומ"ש הרב וכן עמא דבר היינו משום שרוב האלמנות אין מקפידות ומוחלו' על כתובתם כי היה גנאי להם שבעוד שהמת מוטל לפניה תתבע מיד כתובת' ותרצה לשבע ותטיל בעלה על הצדק' אבל אם אלמנ' עניה רוצה לטעון כך או קרוביה טוענין בעדה הרשות בידם וכן אם קברוהו היורשים משלהם אין מועיל התפיס' שתפסו מנכסי המת וכמ"ש:
סעיף יט עריכה
(כב) ע"ד תנאים הראשונים החזירה: לא מבעי' במקום שנוהגין לכתוב כן אלא אפי' במקום שנהגו שלא לכתוב כן שלא ע"ד נשואין הראשונים נעשה התנאי אלא כל זמן שתמות תחתיו בלא ולד קיימ' וע' בגוף התשובה:
(כג) רק בנדוני' אבל לא בירושה וכו': זה ל' הרא"ש בתשוב' לא דמי לנדוני' חתנים כלו' שמבואר לעיל סי' נ"ב פלוגת' דרש"י ור"ת ומכח ספק לא מפקינן ממון מן האב דשאני התם דאני סהדי שהאב לא הי' דעתו ליתן הנדן אלא ע"מ שתהנה בתו כמו בעלה וכו' וגם לא דמי לתקנת ר"ת וכו' ונימ' השת' ממון שבא לידו צריך להחזיר לא כ"ש שיגבה הא תניא אין דנין ד"ת מד"ס וכו' ובכל תקנה אמרי' הבו דלא לוסיף עלה דוק' בנדן תיקון משום עגמת נפש ואסמכוה אקר' ותם לריק כחכם אבל ירושה שנפלה לה דהיינו נ"מ בהא לא תיקון רבנן ומשמע מלשון הרב מהרמ"א דדוק' נ"מ שנפלו לה בעודה תחתיו אבל נ"מ שהיו לה בשעת נשואין בזה נוהג תקנת הקהילות דגם בזה שייך עגמת נפש וק"ו הוא מנדוני' שהכניסה לו בתורת צ"ב אבל בתשובת מהרי"ל סימן ס"ד כתב אף שמכח דינא דגמר' לפי פי' ר"ת ירית הבעל נ"מ וכן הוא בהגהת אשר"י נכסים שירשה בחייה אף על פי שלא גבתה ומתה הבעל יורשה אם נשאה אבל מצד תקנו' הקהלות יחזיר ג"כ נ"מ בשנה הראשונ' ומחצית בשנה שניה ומשמע דלא מחלק וכל נ"מ יחזיר הבעל בשנה ראשונ' ומטעם זה פטור הבעל מקבורת אשתו דאם אית' דירית נ"מ אם היו לה היה חייב בקבור' אף דלית לה נ"מ ומשמע התם דכל המתנו' שנתנו לחתן וכלה הוו נ"מ של הכלה וכתב שכן קיבל מפי גדולי המורים שכל המתנות שנותנין להחתן מצד שניהם חשבינן להו נ"מ ויחזיר הכל לאבי הכלה בשנה ראשונ' ולא לנותני המתנות ובשנה שניה יחלוקו הכל ולא ידעתי למה השמיט הרב דעת מהרי"ל ולמעשה צריך להתיישב הרבה אם לפסוק כתשובת הרא"ש דבנ"מ לא שייך תקנות הקהילות או כתשובת מהרי"ל דתקנת הקהילות שייך בכל דבר אח"ז מצאתי בתשובת מהרי"ו סי' ס"ד דפסק כתשובת הרא"ש דלא תקנו בנ"מ וכתב שם בסי' ס"ה מ"ש הגאון מהרי"ל ז"ל פסק דתקנות קהילות שייך ג"כ בנ"מ לא שמעתי מזה ואפשר דדעת הגאון דוקא אדמי טבעות שניתן בשביל כבוד הכלה וכו' אבל בנ"ד אפשר דמודה כמ"ש הרא"ש בתשו' וצ"ע אם היה הרב רואה גוף התשוב' מה הי' אומר בה ומעשה בא לידי ופסקתי דכל בגדי הכלה שהן נ"מ יחזירו ליורשיה דהרא"ש מודה בזה דשייך בהן עגמת נפש:
(כד) י"א שחוזרין לנותני הנדן וכו' וי"א ליורשים: וכן מנהג הקהילות וכו' ועיין בספר משאת בנימין סימן י"א י"ב י"ג י"ד ט"ו מה שנתחבטו בזה חכמי הדור ודעת הרב מהר"ף כ"ץ שדעת הרב מהרמ"א להכריע כמנהג קהלות שו"ם שיחזירו ליורשי' ודעת הרב מהר"ר משה איש חי להכריע ליתן לנותני הנדן ודעת הרב בעל משא' בנימין שהדבר ספק ואם האחד מהן מוחזק אין מוציאין מידו ואם הממון ביד אחרים יחלוקו יורשי הנותן ויורשי האש':
(כה) כשהן עצמן מכניסין הנדוני' לא תיקנו: דלא שייך טעם ותם לריק כחכם אלא כשאחרים נותנין ועיין שם עוד שכת' ראיות לזה מנ"מ ועכשיו מנהג פשוט ביתומה שיש לה מעות ירושה מאביה מחמת עישור נכסים או שהיא בת יורשת אזי כותבין בתנאים מחמת עידור וקטט יועמד כתקנ' ש"ום כאלו השיאה אביה בחייה וממילא צריך לקיים התנאי אף שהי' מעות שלה ונרא' אף שאין התנאים לפנינו או ששכחו מלכתוב כן נוהגין בזה תקנת שו"ם מאחר שרגילין לכתוב הוי כאלו נכתב:
(כו) הולכין אחר מקום שנשאה שם: עיין לעיל סי' ס"ה סעיף י"ב שאם נשאה ע"ד שתדור עמו במקומו הולכין אחר מנהג מקומו ועיין מ"ש שם:
(כז) דלא שייך בזה דין חתנים: כלומר שאף שפסק ר"ת מתוך ההלכה בנדונית חתנים שלא גבה החתן א"צ האב ליתן היינו דוק' במתה הבת מיתה טבעית אבל לא בנהרגה והמירה שזה אונס דלא שכיח ולא אסיק אדעתיה אונס כזה ואפי' התנה בפי' אם תמות תוך שנה שיוחזר הנדן ליורשי המת אם לא מתה רק נהרג' או המירה אין זה בכלל התנאי והוי כאכלו ארי דאמרו בגמר' אונס דלא שכיח הוא והבעל יורש אות' ובזה מודה ר"ת לרש"י שאף אם לא נתן יתן:
(כח) שצריכין להחזיר מכח התקנ' אין חילוק וכו': כי בתקנ' אמרי' דלא פלוג אפי' באונס' דלא שכיח כיון דתיקון רבנן בחד אונס ה"ה בכולהו אי שייך בהו חד טעמ' ע"ש בפסק מהרא"י שהביא ראי' לזה מתשובת הרא"ש ומדברי התוספות ומיהו בהמירה מסופק אם לא נאמר דלא שייך עגמת נפש דהא מותר לקראה בת רשע ומותר לומר ארור שזה גדל ארור שזה ילד וא"כ י"ל דלא חיישינן לעגמת נפש דידיה ובחילוק כל דהוא אמרינן הבו דלא לוסיף עלה והתקנ' לא הית' על מית' והריגה אבל בהמיר' אין להוציא מיד הבעל ועיין בגוף הפסקים שכתב ומ"מ בנ"ד יש לחלק קצת וכו' לא חיישינן לעגמת נפש וכו' ובסוף הפסק סיים כתבתי דרך שקלא וטיורתא ולא בתורת פסק הלכה למיסמך עליה כלל ע"כ כתב הרב מהרמ"א ויש להתיישב בדבר: