שולחן ערוך חושן משפט שסה א
שולחן ערוך חושן משפט · שסה · א · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
הגוזל אחד מחמשה ואינו יודע לאיזה מהם גזל כל אחד מהם אומר אותי גזל אע"פ שאין שם עדים שגזל הרי כל אחד מהם נשבע שזה גזלו ומשלם גזילה לכל אחד ואחד:
מפרשים
ואינו יודע לאיזה מהם גזל כו': עיין בטור ובדברי המחבר שכ' כעין דין זה בסי' ע"ו לענין הלואה ובסי' ש' לענין פקדון ושם פירשתי טעמם ונימוקים של דברים הללו:
כל א' מהן נשבע: פי' בנק"ח ואע"פ שאין זה הגזלן טוען כנגדו ברי שלא גזלו מ"מ כיון דברי לו שלא גזל אלא לא' מהם והרי שניהם באים ליטול הטילו חז"ל שבועה על התובעין וכדין הנשבע ונוטל:
(א) הגוזל כו' עיין בתשו' מהר"ש כהן ספר ג' סימן נ"ז:
(ב) ומשלם גזלה לכל אחד וא' והבעל המאור פרק הגוזל עצים ופ' המפקיד פסק כר"ט דמניח גזילה ביניהם ומסתלק ואע"פ שהרמב"ן בס' המלחמות השיב שם עליו מ"מ המעיין היטב יראה שאין הוכחה ברורה לסתור דבריו ונ"ל כונת בעל המאור שבכל הספרים לא גרסי' אלא אמר רבא שאני מתני' כו' ומאן דגרס אלא הוא משום דסבר דכר"ע נמי אתי מתני' וליתא אלא ס"ל לש"ס דלא מיתוק' מתני' כר' עקיבא דאפי' לא נשבע ובאו עדים נמי כך נ"ל כוונתו שרצונו להקשות כן לר' עקיבא ודוק. ומ"ש הרמב"ן שם וז"ל ומקצת הנוסחאות שאין בהם אלא אין להקפיד עליהם ויש לנו כיוצא בהם הרבה בש"ס במסכת פסחים פ' אלו דברים אמר רב הונא ברי' דרב יושיע הב"ע כגון שהפרישו קודם חצות ודחייה והדר גרסי' א"ר פפא הא מני ר' אליעזר היא ושם בפסחים בפ' ואלו עוברין הב"ע שבשלו בעצי מוקצה ובפ' שנים אוחזין ואי בעית אימא בשבח המגיע לכתפים כו' וראוי הי' לומר אלא עכ"ל אין מכל זה ראיה דבהך דסוף פ' אלו דברים (דף ס"ג ע"ב) איתא בהדיא אלא אמר רב פפא וכן בפירוש רש"י שם בפשיטות וכן בפרק אלו עוברין שם (דף מ"ז ע"ב) איתא אלא וגם מה שהביא מפרק שנים אוחזין אינו ראיה כ"כ ע"ש. וגם בתוס' פ' הגוזל דף ק"ד ע"א כתבו להדיא דלהספרים דלא גרסי' אלא לא אתי מתני' כר' עקיבא וע"ש. גם מ"ש הרמב"ן שם שהבעל המאור טעה במה שהביא ראיה מדברי רבינו האי גאון לפע"ד ליתא אלא המעיין הטוב בדברי רבינו האי גאון שם ספר מקח וממכר שער ל"ט יראה דס"ל כבעל המאור דאל"כ לאיזה צורך הביא כל הך סוגיא דועוד מותיב רבא מעשה בחסיד אחד כו' אלא לעולם מתני' ר"ט כו' וגם למה לא הביא שנויא דרבא דשאני מתני' כיון דידע למאן גזליה כו' וגם ל"ל למימר דהיכא דנשבע בין לר' טרפון בין לר"ע חייב להחזיר לכל א' וא' אלא משמע דס"ל דמסקנת הש"ס דמתני' כר"ט וע"כ הוצרך להביא ראיה דאף לר"ט חייב בנשבע וכן משמע להדיא בבעל הלכות גדולות דף צ' ריש ע"ד דמסקנת הש"ס דמתני' כר"ט וע"ש ועוד נ"ל דאפי' לגירסת הספרים דגרסי אלא אמר רבא י"ל דלא הדר אלא אמאי דקאמ' דר"ט מיירי דוקא בלא נשבע ומוד' בנשבע מטעמא דכתיב לאשר הוא לו יתננו ביום אשמתו אלא ר"ט מיירי אפי' בנשבע וכמו שפי' רש"י ושאני מתני' כיון דידע למאן גזליה ואודי ליה מיפטר והא דמחייב במתני' בנשבע היינו משום דבעי כפרה ולא מיכפר ליה עד דמטי לידי' אבל לא הדר ממאי דקאמר דמתני' אתא כר"ט ולא כר"ע ועוד דאפי' אתי מתני' כר"ט וכר"ע דלמא הלכה כר"ט ומ"ש הרמב"ן דקי"ל הלכ' כר"ע מחבירו נגד ר"ט אף שכ"כ ג"כ הרי"ף והרא"ש בכמה דוכתי מ"מ אינו מוכרח כ"כ דהא בש"ס פ' הכותב (דף פ"ד) ע"ב אמרי' לחד אי בעית אימא דס"ל לרבי יוחנן דר' טרפון רבו הוה והלכה כר"ע נגד ר"ע ואף דקאמ' התם בש"ס דקאמר ר' יוחנן על ריש לקיש מה אעשה שכנגדי חלוק עלי היינו שלא יכול לבטל דבריו אבל מ"מ מידי ספיקא לא נפקא ומכ"ש הכא דאיתא להדיא בש"ס ס"פ האשה שלום דטעמא דר"ע הוא משום דקניס כיון דעביד איסורא א"כ כיון דר"ע לאו דינא קאמר אלא קנסא דלמא בהא לא קי"ל הלכה כר"ע מחבירו ואפשר שזהו כוונת הנ"י פ' המפקיד שכ' בשם הראב"ד והר"ז ז"ל דכיון דר"ע לא מחייב אלא משום קנס א"כ האידנ' דלא דייני דיני קנסות קי"ל כר"ט דלכאור' קשה דהא ודאי קנס כזה שייך גם האידנ' אלא י"ל שכוונתם כמ"ש וא"כ נראה נהי דרוב הפוסקים פסקו כר"ט מ"מ מצי הגזלן המוחזק לו' קים לי כהבעל המאור ורב האי גאון והלכות גדולות והראב"ד ז"ל כן נ"ל:
(א) לאיזה: כעין דין זה עיין בדברי הט"ו בסי' ע"ו לענין הלואה ובסי' ש' לענין פקדון מ"ש ועיין בתשובת מהרש"ך ס"נ סי' נ"ז.
(ב) נשבע: פי' בנק"ח ואע"פ שאין הגזלן טוען כנגדו ברי שלא גזלו מ"מ כיון דברי לו שלא גזל אלא לאחד מהם והרי שניהן באין ליטול הטילו חז"ל שבועה על התובעין כדין נשבע ונוטל. סמ"ע.
(ג) ואחד: וכת' הש"ך דבעל המאור פרק הגוזל עצים ופרק המפקיד פסק כר' טרפון דמניח גזילה ביניהם ומסתלק ואע"פ שהרמב"ן בס' המלחמות שם השיג עליו מ"מ המעיין היטב יראה שאין הוכחה ברורה לסתור דבריו וע"ש שהאריך בביאור דבר זה לפי שיטת הש"ס ופוסקים וסיים דבריו ז"ל וא"כ נראה נהי דרוב הפוסקים פסקו כר"ע מ"מ מצי הגזלן המוחזק לומר קים לי כבעל המאור ורב האי גאון והלכות גדולות והראב"ד ז"ל כן נ"ל עכ"ל.