סמ"ג עשה צו
מצות עשה לדון בדיני נחלות, שנאמר "והייתה לבני ישראל לחקת משפט" (במדבר כז, יא). וסדר נחלות כך הוא כאשר מפורש בפרשת פנחס ובפרק יש נוחלין [במשנה וברייתא דף קט״ו כל הסוגיא ובפי׳ רשב״ם שם דף קי״ז וכן במיימוני ריש פ״א דהלכות נחלות מבואר יותר סדר נחלות].
"איש כי ימות" (שם, ח), והוא הדין אשה כי תמות כדמסקינן שם [בדף קי״א]. "ובן אין לו", וגם לא זרע הבן, לא זכרים ולא נקבות, גם לא זרע זרעו. "ועברתם נחלתו לבתו", אבל אם יש לו בן או בת הבן, אפילו בת בת בת הבן, עד סוף כמה דורות, היא קודמת ותירש את הכל ואין בתו נוטלת כלום. [בדף קי״ג מקיש ירושה שנייה לירושי ראשונה ומפרש לה ר״י הכי בתו׳ שם] ואף בזרע הבן אין הנקבות יורשות כלום במקום הזכרים. [במשנה וברייתא דלעיל]
כתוב בתורה "ואם אין לו בת ונתתם נחלתו לאחיו", אבל אם הייתה לו בת או זרע לבת, בין זכרים בין נקבות, אין אחי המת נוטלין כלום. בד״א שאחי המת נוטלין במקום שמת אביהם, שדיבר הכתוב בהווה שאין דרך האב להיות קיים בשעה שבניו מנחילין, אבל אם היה אביהם קיים – האב קודם לכל יוצאי יריכו [במשנה שם]. דתניא [שם דף ק״ט] את זו דרש רבי ישמעאל בר יוסי "איש כי ימות ובן אין לו והעברתם נחלתו לבתו" במקום בת אתה מעביר נחלה מן האב ואי אתה מעביר נחלה מן האב אפי׳ במקום אחים. [במשנה דלעיל]
כתוב בתורה "ואם אין לו אחים ונתתם נחלתו לאחי אביו", אבל אם היו לו אחים או זרע לאחיו, בין זכרים בין נקבות, אין אחי אביו נוטלים כלום. בד״א שאחי האב נוטלין במקום שמת אבי אביהם. [בגמרא שם דף קט״ז] אבל אם היה אבי אביהם קיים – הוא קודם לכל יוצאי יריכו כאשר בארנו למעלה ואע״פ שאמרה תורה "ואם אין לו אחים וגו׳" הוא הדין אם אין לו אחים ויש לו אחיות או זרע לאחיות, בין זכרים בין נקבות, שאין אחי אביו נוטלין כלום, ולא הוצרכה תורה לפרש זה מפני שכבר פרשו שבמקום שאין בן, הבת נוטלת הכל.
כתוב בתורה "ואם אין אחים לאביו ונתתם את נחלתו לשארו הקרוב אליו ממשפחתו וירש אותה" הקרוב קרוב קודם שתחזור הירושה לאבי אבי האב ועד״ז נחלה משמשת ועולה עד ראובן [בבריי׳ דלעיל] אבל אם היו לו אחים לאביו או זרעם או זרע זרעם בין זכרים בין נקבות או אחיות לאביו או זרעם או זרע זרעם הם נוטלים את הכל.
[כך משמע שם דף קט״ז וקי״ז בבנות צלפחד וכן הוא במיימוני דלעיל] מי שהיו לו שני בנים ומתו השני בנים בחייו, והניח הבן האחד שלושה בנים והבן השני הניח בת אחת, ואח״כ מת הזקן, נמצאו שלושת בני בנו יורשין חצי הנחלה ובת בנו יורשת חצי הנחלה, שכל אחד מהן יורש חלק אביו. ועל דרך זה חולקים בני האחין ובני אחי האב עד סוף כל הדורות.
[במשנה וגמרא שב דף ק״ח וק״י] משפחת האם אינה קרויה משפחה שנאמר "למשפחותם לבית אבותם" ואין ירושה אלא למשפחת האב, לפיכך האחין מן האם אין נוחלין זה את זה והאחים מן האב נוחלין זה את זה. מי שהיה לו בן ממזר או אח ממזר, שנינו ביבמות [דף כ״ב] שהן ככשרים בכל דיני נחלה, אבל ולד שפחה ונכרית כמוה. שנינו שם [בפרק יש נוחלין דף ק״ח והמדרש בגמרא דף קי״א ומה שכתב שהוא על פי הקבלה היינו כרבי אלעזר דפרק יש בכור דף נ״ב וכדפסק רב בפרק הכותב דף פ״ד] שאין האשה יורשת את בעלה כלל והבעל יורש את כל נכסי אשתו על פי הקבלה והסמיכו למדרש המקראות והוא קודם לכל בירושה בין בנכסי מלוג בין בנכסי צאן ברזל ואין הבעל יורש את אשתו עד שתכנס לרשותו כדאיתא בכתובות [דף מ״ג] וביבמות [דף ל״ח] [בפ׳ חרש דף ק״ג] ואין הפיקח יורש את החרשת שנשאה כשהיא חרשת, אפילו נתפקחה. אמרי׳ בגמ׳ [בפרק יש נוחלין דף קי״ד וכן בסוף פרק מי שמת דף קנ״ט שמשמיענו במשנתינו דף ק״ח] שהאשה מנחלת את בנה דומיא דהאשה את בעלה מה האשה את בעלה אין הבעל יורש את אשתו בקבר אף האשה את בנה אין הבן יורש אמו בקבר להנחיל לאחיו מן האב [כך פירש התוס׳ בדף קי״ד דלעיל בד״ה מה אשה וכן במיימוני פ׳ א׳ דלעיל] כיצד בעל שמת ואח״כ מתה אשתו אין אומר הואיל ואילו היה הבעל קיים היה קודם לכל אדם בירושתה כך יורשי הבעל יקדמו לשאר יורשי האשה אלא יורשי האשה ממשפחת בית אביה הן יורשים אותה אם מתה אחר בעלה וכן אין הבן יורש את אמו בקבר כדי להנחיל את אחיו מאביו כיצד מי שמת ואח״כ מתה אמו אין אומרין אילו היה הבן קיים הי׳ קודם אף יורשין של בן קודמין ליורשיה של אשה זו ונמצאו אחיו מאביו יורשין אמו של זה לאחר מותו של זה אלא זרע בנה הוא שירשנה אם היה לו זרע ואם אין לו זרע תחזור נחלתה למשפחת בית אביה. אבל אם מתה האם תחילה ואח״כ מת הבן אפי׳ היה תינוק בן יום אחד הואיל והיה אחר אמו אפי׳ שעה אחת הר״ז נוחל את אמו ומנחיל אותה הנחלה ליורשיו ממשפחת אביו כדאיתא בפר׳ יוצא דופן [דף מ״ד]
אמרה תורה בפרשת כי תצא "כי תהיינה לאיש שתי נשים האחת אהובה והאחת שנואה" (דברים כא, טו). דרשו רבותינו [ביבמות דף כ״ג ובקידושין דף ס״ה] זו השנואה בנישואיה שהיא מחייבי לאוין או מחייבי מיתות או מחייבי כריתות והרי בניה ממנו ממזרים "וילדו לו בנים האהובה והשנואה והיה הבן הבכור לשנואה" ובפרק האומר [דף ס״ח] דורש מתהיין שקידושין תופסין בחייבי לאוין אבל בחייבי כריתות אין קידושין תופסין בקל וחומר מיבמה שאינה אלא בלאו דאין קידושין תופסין בה. עוד מכאן דרשו רבותינו [בפרק יש נוחלין דף קכ״ו] שבכור שנקרע ונמצא זכר אינו נוטל פי שנים, שנאמר "וילדו לו בנים", עד שיהא בן בשעת לידה. וגם אינו ממעט בחלק בכורה. [בדף קכ״ז] כיצד? הרי שהיה לו בן בכור ושני פשוטים וזה הטומטים שנקרע ונמצא זכר הבכור נוטל רביע המעות שהוא חלק בכורה כאילו אין עמו כי אם שני הפשוטים בלבד שהרי הי׳ נוטל חצי הממון נמצא שהרביע חלק בכורה חצי הממון והרבי׳ הנשאר חולקין אותו שני הפשוטים עם הנקרע ועם הבכור בשוה, [בפרק מי שמת דף קמ״ב ובפרק יוצא דופן דף מ״ד] וקטן בן יום אחד ממעט בחלק בכורה אבל אם נולד לאחר מיתת אביו אינו ממעט בחלק בכורה. והיה ביום הנחילו את בניו את אשר יהיה לו לא יוכל לבכר את בן האהובה על פני בן השנואה הבכור. ותניא [בפ׳ יש נוחלין דף ק״ל] אבא חנן אומר משום ר׳ אליעזר לא יוכל לבכר מה ת״ל לפי שנא׳ והיה ביום הנחילו את בניו שיכול ודין הוא ומה פשוט שיפה כחו שנוטל בראוי כבמוחזק נתנה תורה רשות לאב להנחיל לכל מי שירצה שאם אומר פשוט זה יירש הכל דבריו קיימין בכור שאינו נוטל בראוי כבמוחזק שנאמר אשר ימצא לו לא כל שכן ת״ל לא יוכל לבכר. ומה ששנינו בפרק יש נוחלין [דף קכ״ו] אם אמר איש פלוני לא יירש עם אחיו לא אמר כלום מפני שהתנה על מה שכתוב בתורה זהו כשאומר לא יירש כלל וכן שנינו בפ׳ יש נוחלין [שם] המחלק נכסיו על פיו וריבה לאחד ומיעט לאחר והשוה להם את הבכור דבריו קיימין מאי השוה להם את הבכור שאפילו לא נתן לו כפשוט אלא משהו דבריו קיימין והוא שלא אמר בלשון ירושה דקתני סיפא [שם] ואם אמר בלשון ירושה לא אמר כלום שהמחלק לשון מתנה הוא. ואין הלכה כשתי המשניות שבבבא זו אלא מבכור בלבד אבל בן בין הבנים אם אמר יירש הכל דבריו קיימין כרבי יוחנן בן ברוקה [שם דף ק״ל] שפסקנו כמותו בהלכות מתנה [לעיל].
[בפרק יש נוחלין דף קכ״ז ובפ׳ החולץ דף מ״ז ובכמה דוכתי] "כי את הבכור בן השנואה יכיר לתת לו פי שנים", מכאן שנאמן אדם לומר "זה בני בכור". ואמר רב נחמן בפרק עשרה יוחסין [דף ע״ד] שלשה נאמנין על הבכור: חיה אביו ואמו. חיה מיד, שאם אמרה המיילדת זה יצא ראשון נאמנת. אמו נאמנת כל שבעת ימי הלידה. ואביו נאמן לעולם. אפילו אמר האב על מי שלא הוחזק בנו כלל "זהו בני בכורי", נאמן, כדשלח רבי אבא לרב יוסף בר חמא אליבא דרבי יהודא וכן הלכה [בפרק יש נוחלין דף קכ״ח]. [בדף קכ״ז] וכן אם אמר האב על המוחזק לנו שהוא בכורו "אינו בכור", נאמן. אמר רב יוסף: [שם דף קכ״ו] אמר "איש פלוני בני בכורי הוא" יטול פי שנים, "איש פלוני בכור הוא" לא יטול פי שנים, שמא בכור לאם הוא.
[בדף קכ״ד] "בכל אשר ימצא לו", מכאן שאין הבכור נוטל פי שנים בנכסים הראויין לבוא אחר מיתת אביהם אלא בנכסין המוחזקין שבאו לאביו ברשותו. לפיכך אמרינן בפרק יש בכור [דף נ״א ונ״ב] שאין הבכור נוטל פי שנים בשבח ששבחו נכסים לאחר מיתת אביהם. ובפ׳ יש נוחלין [דף קנ״ח] אמר רב פפא הילכתא אין הבכור נוטל פי שנים במלוה אע״פ שהיא בשטר ואע״ג שגבו קרקע בחוב אביהן. [בתוס׳ שם בד״ה ואין כל הסוגיא] אמנם לגבי אשה חשבינן מלוה מוחזקת בפ׳ הכותב [דף פ״ד כל הסוגיא] דתנן מי שמת והניח אשה ובעל חוב ויורשין והיה לו פקדון או מלוה ביד אחרים, רבי טרפון אומר ינתנו לכושל שבהם ומפ׳ רבי יוחנן לכתובת אשה משום חינה רבי עקיבא אומר ינתנו ליורשין שכולם צריכין שבועה ואין היורשין צריכין שבועה ואם לא שצריכה שבועה היתה גובה אף לרבי עקיבא אבל לפי שצריכה שבועה גובין היורשין ושוב לא תגבה האשה מהן דהוו להו מטלטלין דיתמי ואם גבו קרקע הוא חוזרת בבעל חוב וגובה אותה בשבועה ואחר תקנת הגאונים שעשו מטלטלין כקרקע גובה אפילו מן המעות לדברי הכל [כמבואר לעיל מ״ע מ״ח]. וכן עמא דבר להגבות לנשים ממלוות בעליהן כן כתב רבי׳ יצחק בכתב ידו.
[בפ׳ יש נוחלין דף קי״א ובפ׳ יש בכור דף מ״ו ומ״ז] "כי הוא ראשית אונו", מכאן שהבכור לנחלה הוא הנולד ראשון לאב, אפילו ילדה אמו כמה בנים לאדם אשר קודם לזה. [שם ובפ׳ המפלת דף כ״ו ובפ׳ בהמה המקשה דף ע״ז] הבא אחר נפלים, אע״פ שיצא ראש הנפל כשהוא חי, הבא אחריו בכור לנחלה. אבל בן ט׳ חדשים שיצא רוב ראשו חי, הבא אחריו אינו בכור לנחלה. [בפרק יש בכור דף מ״ז ובפרק הבא על יבמתו דף ס״ב] היו לו בנים בגיותו ונתגייר, אין לו בכור לנחלה. אבל ישראל שהיה לו בן מן השפחה מן הגוייה, הואיל ואינו קרוי בנו, הבא לו אחריו מן הישראלית בכור לנחלה ונוטל פי שנים, כמו ששנינו בפ׳ יש בכור [דף מ״ו].
[בפרק יש נוחלין דף קכ״ב] "פי שנים" שאמרה תורה פי ב׳ אחין. שאם היו שם ג׳ אחין ואחד מהן בכור, רואין כאילו היו ארבעה אחין וחולקין הממון לארבעה, זה נוטל שני חלקים והשניים נוטל כל אחד חלק אחד. וכן אם היה שם חמשה אחין ואחד מהן בכור, מחלקין הממון לששה חלקים, הבכור נוטל שני חלקים והארבעה נוטלין כל אחד חלק אחד.
[שם דף קי״א] "לו משפט הבכורה", "בכל אשר ימצא לו", ולא לה, מכאן שאין הבכור נוטל פי שנים בנכסי האם. [בדף קכ״ב] ובכור ופשוט שירשו אמן חולקין בשוה בין שהיה בכור לנחלה בין שהיה בכור פטר רחם. וכן שנינו בפרק יש בכור [דף נ״א] הבכור נוטל פי שנים בנכסי האב ואין נוטל פי שנים בנכסי האם. ואינו נוטל פי שנים בשבח ולא בראוי כבמוחזק. ולא האשה בכתובתה ולא הבנות במזונותיהן ולא היבם. [בפרק יש נוחלין דף קט״ז] מי שהיו לו בני בנים, בכור ופשוט, ומתו שניהם בחייו והניחו בנים, הניח הבכור בת והפשוט הניח בן, הרי בן הפשוט נוטל בנכסי הזקן שליש שהוא חלק אביו, ובת הבכור יורשת שני שלישי שהוא חלק אביה. [מהמיימוני פ״ב דנחלות ומבואר במ״מ] וכן הדין בבני אחין ובבני אחי האב ובכל היורשין, אם היה אבי אחד מן האחין בכור, נוטל חלק בכורה שלו זה היורש מחמתו. משום ר׳ ינאי אמרו [בפרק יש נוחלין דף קכ״ז] שהבכור שנתערב עם אחד מן האחין ואין ידוע מי הוא הבכור משניהם אם הוכרו ולבסוף נתערבו כותבין הרשאה זה לזה ונוטלין חלק בכורה עם אחיהם. [שם] ואם לא הוכרו כגון שנולדו במחבוא אין כותבין הרשאה ואין כאן חלק בכורה. [שם דף קכ״ו ועיין שם באלפסי] בכור שמכר חלק בכורה קודם חלוקה ממכרו קיים מפני שהלכה שיש לבכור חלק בכורה קודם חלוקה לפיכך אם חלק עם אחיו במקצת נכסים בין בקרקע בין במטלטלין ונטל חלק כפשוט ויתר בכל הנכסים ואינו נוטל בשאר אלא כפשוט כדפסק רב אשי למר זוטרא [שם]. [שם] והוא שלא מיחה אבל אם מיחה והודיע לעדים שזה שחלק בשוה לא מפני שמחל חלק בכורה לא ויתר.
המיבם אשת אחיו נוטל בנכסי אביו שני חלקים חלקו וחלק אחיו כדאיתא ביבמות [דף כ״ד] והיה הבכור מכאן שמצוה בגדול ליבם הרי לך שהכתוב קראו בכור [בפרק יש בכור דף נ״א] לפיכך אינו נוטל בראוי כבמוחזק וגם אינו נוטל בשבח ששבחו נכסים אחר מיתת אביו משעת מיתתו עד שעת חלוקתו עם אחיו בנכסי אביו. ובב״ב [דף י״ב ומבואר לעיל] מסקינן הוויתו של יבם כבכור לעניין שיטול פי שנים ואין חלוקתו כבכור. שאע״פ שהבכור נוטל שני חלקין שלו כאחד במצר אחד [כדיליף בפ׳ יש נוחלין דף כ״ד] אין היבם נוטל שני חלקין אלא בגורל ואם עלה הגורל בשני מקומות נוטל בשני מקומות. שנינו בפרק יש נוחלין [דף קל״ד] האומר זה בני נאמן ליורשו ולפטור אשתו מן הייבום. זה אחי אינו נאמן ויטול עמו בחלקו. מת אותו האח יחזרו נכסיו למקומן לזה שהודה שהוא אחיו. נפלו לאותו אח נכסים ממקום אחר ירשו אחיו עמו. [בדף קל״ה] שהרי הוא אומר שהוא אחיהם והם אומרין "אין אנו יודעין", שאם היו אומרים "אינו אחינו" לא היו נוטלין כלום בשלו.
וגרסינן בגמרא [שם] בעי רבא נכסים ששבחו מאיליהן מהו שיטלו אחיו עמו בשבח המגיע לכתפים לא תבעי לך דכי נפלו לו נכסים ממקום אחר דמי כי תיבעי לך בשבח שאין מגיע לכתפים כגון דיקלא ואלים פירוש שנתעבה או ארעא ומסקה שירטון מאי תיקו, [בפרק חזקת הבתים דף מ״ב ובב״מ דף ט״ו ובפרק הגוזל דף צ״ה וביתר מקומות והסוגיא בתוספת שם] מכאן משמע שבכל התלמוד הוי פי׳ שבח המגיע לכתפים שסופו לינטל בכתפיים חוץ לקרקע אפילו פגים או בוסר, ואין מגיע הוא דבר שנשאר לעולם בקרקע כגון דיקלא ואלים. ורבי׳ יעקב רגיל לפרש מגיע לכתפים דבר הבא על ידי טורח וגם זה לא יתכן שהרי בלשון בעיא דרבא יש להוכיח שבכלל מאיליהן יש מגיע ואין מגיע.
כבר ביארנו בהלכות אישות [בסמל״ת ל״ת פ״א] שהמזונות בתנאי כתובה. ובזמן שהנכסים מרובים הבנים נוטלין הכל אלא שיש לבנות מזונותיהן ועישור נכסים כדי שינשאו לבעלים. ובזמן שהנכסים מועטין אין לבנים כלום אלא הכל למזון הבנות. ועיקרי הלכות אלו בפ׳ מי שמת [דף קל״ט וק״מ]. עוד מוכיח שם בפ׳ מי שמת [דף ק״מ ובפ׳ החולץ דף ל״ח וכן הסוגיא באלפסי שם] שזה הכלל ביורשים: כל ב׳ יורשין שאחד מהן ודאי יורש והשני ספק, אין לספק כלום. ואם היו שניהם ספק שמא זה יורש, חולקים בשוה. [בפרק נושאין על האנוסה דף ק׳] מי שלא שהתה אחר בעלה ג׳ חדשים ונשאת וילדה בן ואין ידוע אם הוא בן תשעה לראשון או בן ז׳ לאחרון, אין זה הבן יורש אחד משניהם מפני שהוא ספק. ואם מת הבן, שניהם יורשין אותו וחולקין בשוה מפני ששניהם ספק שמא זה אביו או שמא זה אביו. שנינו בפרק מי שמת [דף קנ״ח וכן הסוגיא מבואר באלפסי שם] מי שנפל הבית עליו ועל אשתו ואינו ידוע אם האשה מתה תחילה ונמצאו יורשי הבעל יורשין כל נכסיה או אם מת הבעל תחילה ונמצאו יורשי האשה יורשין כל נכסיה, כיצד דינם? לבית הילל מעמידין נכסי מלוג בחזקת יורשי האשה, והכתובה עיקר והתוספת בחזקת יורשי הבעל, וחולקין בנכסי צאן ברזל, יורשי האשה נוטלין חצין ויורשי הבעל נוטלין חצין, כדתני בר קפרא שם בגמרא. [במתניתין דלעיל] אבל אם נפל הבית עליו ועל אמו מחזיקין נכסי האם בחזקת שאר בניה יורשי האם שהן יורשין ודאין שנוטלין מקצת הנכסים ממה נפשך אבל יורשי הבן ספק הם שאם מת הבן תחילה אין לאחים בנכסי אמו כלום. כך השיב רבינו שמואל [בפירושו שם ובתו׳ כל הסוגיא] מדאמרינן בפרק החולץ [דף ל״ח] ספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי אבי היבם שאומר היבם אתה בני אין לך כלום והספק אומר שהוא בן המת. ומסיק [שם] שאין ספק מוציא מידי היבם שהוא ודאי אבל אם אין לה שום בן כי אם זה, בזה אומרת המשנה [דלעיל] שב״ה אומרים יחלוקו ורבינו יצחק פירש [בתוס׳ דלעיל] דההיא דההולץ שאני שאין הספק יודע מכח מי בא לירש ואין אומרים כן במקום אחר ואף אם יש לה בנים אחרים יחלוקו. [היינו ברייתא דאב שנשבה וכו׳ בסוף פ׳ מי שמת דף קנ״ט ולשון המיימוני פ״ה דנחלות נקט וע״ש במ״מ] תניא נפל הבית עליו ועל בן בתו, אם האב מת תחילה בן בתו ירשנו ונמצאו הנכסים של יורשי הבן. ואם בן בתו מת תחילה אין הבן יורש את אמו בקבר [כמבואר לעיל] ונמצאו הנכסים של יורשי האם. לפיכך יחלוקו יורשי האב עם יורשי בן הבת. וכן אם נשבה האב ומת בן בתו במדינה או שנשבע הבן ומת אבי אמו במדינה יחלוקו יורשי האב עם יורשי בן הבת. שנינו [שם דף קנ״ז] נפל הבית עליו ועל אביו או על שאר מורישיו ועליו כתובת אשה ובעל חוב יורשי האב אומרים מת הבן תחילה ולא הניח כלום ואין לכם ממה לגבות ובעלי חובות אומרים האב מת תחילה וזכה הבן בירושתו ויש לנו לגבות מחלקו הרי הנכסים בחזקת היורשין כדברי ב״ה ועל האשה ובעלי חובות להביא ראיה או ילכו להם בולא כלום.
[במיימוני דלעיל] דין אלו שמתו תחת המפולת או שטבעו בים או נפלו באש או נהרגו או שמתו ביום אחד, זה במדינה זו וזה במדינה אחרת, משפט אחד להן שבכולן וכיוצא בהם אין ידוע מי מת תחילה כבר ביארנו [לעיל] שהמתנה בלשון ירושה לעקור הירושה כדי לתת אותה למי שאין ראוי ליורשו לא אמר כלום מפני שמתנה על מה שכתוב בתורה ואמר הכתוב והייתה לבני ישראל לחוקת משפט ואם כתב בין בתחילה בין באמצע בין בסוף משום מתנה עפ״י שהזכיר לשון ירושה דבריו קיימין כדמפרש בפרק יש נוחלין [דף קכ״ו וקכ״ט]. כיצד? אמר תנתן שדה פלוני לפלוני בני וירשנה או שאמר ירשנה ותנתן לו וירשנה כדא׳ ריש לקיש ופסק רבא כמותו בפרק החולץ [דף ל״ו] או ירשנה ותנתן לו. וכן ירושת הבעל אין התנאי מועיל בה שלא יירש אלא א״כ התנה עמה כשהיא ארוסה כדאמרי׳ בפ׳ הכותב [דף פ״ג]. הגוי יורש את אביו דבר תורה אבל משאר ירושות מניחין אותן לפי מנהגן. והגר אינו יורש את אביו הגוי אלא מדבריהם שתקנו לו שיירש כדי שלא יחזור ליראתו כדאיתא במסכת קידושין [דף י״ז כל הסוגיא מו״ס] וגר את הגר אינו לא מד״ת ולא מד״ס.
שנינו בפ׳ יש נוחלין [דף קל״ג] כל הכותב נכסיו לאחרים והניח את היורשין, ואע״פ שאין היורשין נוהגין כשורה, אין רוח חכמים נוחה הימנו. ואמר ליה שמואל לרב יהודא [שם] שיננא לא תיהוי כאעבורי אחסנתא אפי׳ מברא בישא לברא טבא דלא ידעת הי זרעא נפיק מינייהו. [כך משמע בקידושין דף י״ח ושאר הסוגיא מהמיימוני סוף פ״ו דלעיל] ישראל שנשתמד יורש את קרוביו הישראלים כשהיה ישראל ואם ראו ב״ד לאבד ממנו לקנסו שלא יירש כדי שלא לחזק ידי רשעים הרשות בידן. ואם יש לו בנים בישראל תנתן ירושת אביהן המשומד להן וכן נוהגין גאוני המערב. אמרינן במסכת שבת [דף י׳] לעולם אל ישנה אדם בנו בין הבנים שבשביל דבר מועט שהוסיף יעקב לבנו יוסף נתקנאו בו אחיו ונתגלגל הדבר וירדו אבותינו למצרים [בפרק המפקיד דף ל״ח ול״ט]. אין היורשין נוחלין עד שיביאו ראיה ברורה שמת מורישן, אבל אם שמעו בו שמת או שבאו גוים מסיחין לפי תומן, אע״פ שמשיאין את אשתו על פיהן ונוטלת כתובה אין היורשין נוחלין על פיהם [כמבואר לעיל בהלכות מיאון]. אמרינן בפרק האשה שלום [דף קי״ז] האשה שבאה ואמרה מת בעלי אע״פ שהיא נאמנת ותנשא ותטול כתובתה אין היורשין נכנסין לנחלה על פיה [שם]. מת בעלי ונתייבמה הרי יבמה נכנס לנחלה על פיה שנא׳ יקום על שם אחיו המת והרי קם, גרסינן שם [דף קי״ז] אמר רב נחמן באתה אשתו לבית דין אמרה מת בעלי התירוני לינשא מתירין אותה לינשא ונותנין לה כתובתה תנו לי כתובתי אף לינשא אין מתירין אותה דאדעתא דכתובתה אתאי ומסופק שם באמרה שני הדברי׳ מת בעלי ותנו לי כתובתי מהו [מהמיימוני פ״ז דנחלות] מי שטבע במים שאין להם סוף ובאו עדים שטבע בפניהם ואבד זכרו אעפ״י שאין משיאין את אשתו לכתחילה הרי היורשין נוחלין על פיהם. וכן אם ראוהו עדים שהוא צלוב או נהרג או שנפל לגוב אריות ונמרים ולא הכירו פניו אבל היו לו סימנים מובהקין בגופו והכירו אותם בכל אלו הדברים אעפ״י שאין משיאין את אשתו זהו מפני האיסור אבל לעניין ממון יורדין לנחלה בעדות זו כך פוסקין גאוני המערב הל׳ למעשה בכל אלו המעשים, [כל הסוגיא ע״ס כשיטת ודעת המיימוני פרק ז׳ דלעיל] שבוי שנשבה ושמעו בו שמת בקול בעלמא ולא בעדים וירדו היורשין לנחלה וחלקו אותה ביניהם אין מוציאין אותה מידם. וכן הבורח מחמת סכנה. אבל היוצא לדעת ששמעו בו שמת וירדו יורשין לנכסיו וחלקום מוציאין אותם מידם עד שיביאו ראיה שמת מורישם. וכל עיקר הלכות נכסי השבוי בפ׳ המפקיד [דף ל״ח ול״ט] שבוי שנשבה ובורח מחמת ס״ג חייבין ב״ד להתעסק בנכסיהן כיצד עושין כל המטלטלין יהיו מופקדים ביד נאמן על פי ב״ד ומורידין לתוך הקרקעות קרובים הראויים לירוש׳ כדי לעבוד את הקרקע ולהתעסק בה עד שיודע שמתו או עד שיבאו וכשיבאו השבוי והבורח שמין לאילו הקרובים שהורידו מה שעשו ומה שאכלו כמנהג כל האריסין של אותה המדינה שהלכה כשמואל בדיני שאומר כן שם [בדף ל״ט], [בדף ל״ח] ולמה לא יעמידו ב״ד אפוטרופוס לעולם על הכל בין במטלטלין בין בקרקעות עד שיבאו הבעלים או עד שיודע בודאי שמתו לפי שאין בית דין חייבים להעמיד אפוטרופוס לגדולים שהן בני דעת וגם לא ימצאו בקיל כמו ליתומים שיש שם מצוה רבה. [שם] נשבה השבוי וברח המסוכן והניח קמה לקצור וענבים לבצור תמרים לגדור זתים למסוק ב״ד יורדין לנכסיו ומעמידים להם אפוטרופוס וקוצר ובוצר וגודר ומוסק ומוכר הפירות ומניחים דמיהם עם שאר המטלטלין בבית דין. ואחר כך מורידין קרוב לנכסיו שאם ירד תחילה שמא יתלוש אילו הפירות שהם כתלושין ויאכל אותן. [שם] מי שיצא לדעת והניח נכסיו ואין ידוע להיכן הלך ומה אירע לו אין מורידין קרוב לנכסיו. [שם דף ל״ה] ואם ירד מסלקין אותו. ואין ב״ד צריכין להטפל בו ולהעמיד לו אפוטרופוס לא לקרקע ולא למטלטלין שהרי לדעתו יצא והניח נכסיו אלא יעמדו ביד המוחזק בהם. שמעו בו שמת הרי בית דין מוציאין כל המטלטלין ומניחין אותן אצל נאמן על פיהם ומורידין הקרוב לשדות ולכרמים ויהא בהן כאריס עד שיביא ראיה ברורה שמת או עד שיבא, [שם דף ל״ט] ואין מורידין קרוב לנכסי קטן שמא יטעון ויאמר זה חלקי המגיע לי בירושתי ואפי׳ קרוב מחמת אחי האם אין מורידין. [וכן באלפסי שם ולקמן מביאו] והר״י פירש דדווקא במקרקעי דשייך למיחש לאחזוקי בקרוב טפי מרחוק אבל במטלטלי מה לי קרוב מה לי רחוק. שנינו בפ׳ מי שמת [דף קמ״ג] מי שמת והניח בנים גדולים וקטנים והשביחו הגדולים את הנכסים השביחו לאמצע ואם אמר ראו מה שהניח לנו אבא הרי אנו עושין ואוכלין השביחו לעצמן. ומפרש רבא בגמרא [שם] לא שנו אלא ששבחו הנכסים מחמת ההוצאה שהוציא המשביח אבל אם שבחו הנכסים מחמת עצמן השביחו לאמצע, [במשנה שם] וכן אם היתה אשתו של מת היא היורשת פי׳ רבי׳ שמואל [שם דף קמ״ד] כגון שאמר הבעל תטול אשתי כאחד מן הבנים והשביחה הנכסים השביחה לאמצע. ואם אמרה ראו מה שהניח לי בעלי והריני עושה ואוכלת והשביחה הנכסים מחמת הוצאה הרי השבח שלה. בד״א כשאינה ניזונת מן היתומים אבל אם היא ניזונת הא תנן [פ׳ אלמנה ניזונית דף צ״ה] אלמנה ניזונית מנכסי יתומים ומעשה ידיה שלהם. רב ספרא שקל זוזי דאבוה ועבד בהו עיסקא תבעוה אחוה לדינא לקמיה דרבא ליטול בשבח אמר רבא בר ספרא גברא רבא הוא לא שביק גירסיה וטרח לאחריני וכל השבח שלו. ת״ר [שם] אחד מן האחין שמינוהו גבאי או פלומוסטום הוא סופר שמכניס ומוציא בממון המלך ונוטל פרס מבית המלך אם מחמת האחין לאחין ואם מחמת עצמו לעצמי מחמת האחין לאחין פשיטא לא צריכא דחריף טפי מהו דתימא חורפיה גרם ליה קמ״ל. בחזקת הבתים [דף נ״ב כל הסוגיא] תניא אחד מן האחין או אשה שהיו נושאין ונותנין בתוך הבית והיו אונות ושטרות יוצאין על שמו ואמרו שלנו הם עליהם להביא ראיה ואפי׳ מתו הנושאין והנותנין מוציאין מן היתומין או יביאו ראיה כרב פפא. ראיה במאי רבה אמר ראיה בעדים ורב ששת אמר ראיה בקיום השטר ופוסק ר״ח [בפ׳ רשב״ם שם] כרבה ואמר רב חסדא לא שנו אלא שאין האחין חלוקין בעיסתן אבל אם הם חלוקין בעיסתן אימור מעיסתו קימץ ועל האחין להביא ראי׳. בפ׳ מי שמת [דף קמ״ד] ת״ר אחד מן האחין שלקח מעות והלך ללמוד תורה או ללמוד אומנות יכולין האחין לומר לו אם אין אתה אצלינו אין לך מזונות אלא לפי ברכת הבית דאמר רב הונא ברכת הבית ברובה שאין הוצאת מזונות הא׳ לבדו כהוצאת מזונותיו בין רבים. בפרק יש נוחלין [דף קל״ט] אמר רבא גדול האחין שהי׳ לובש ומתכסה מלבושים נאים אם יש לאחין הנאה ממנו במה שדבריו נשמעין הר״ז לובש מתפיסת הבית. בפ׳ בית כור [דף ק״ז ומה שכתב אפילו נוטל זה קרקע וזה כספים היינו כלישנא קמא דב״ק דף ט׳ וכן פסק האלפסי שם] פוסק שהלכה כרב שאומר שני האחין שחלקו ובא להם אח ממדינת הים וכן ג׳ אחין שחלקו ובא בעל חוב ונטל חלקו של אחד מהם אפי׳ נטל זה קרקע וזה כספים בטלה מחלוקה וחוזרים וחולקים השאר בשוה אומר רבי׳ יעקב [בתו׳ בדיבור אחרון מפרק השולח גט דף מ״ח ולעיל בסמל״ת ל״ת ק״ע גם כן פסק דאין ברירה וכן לקמן מצות עשה קל״ד] דלא מטעם רב שסובר אחי׳ שחלקו יורשין הם ויש ברירה פוסק כן אלא מטעם דכלקוחו׳ באחריות הוו ולעולם אין ברירה. ופסק אביי בכתובות [דף ק״ט] כי מי שצוה בשעת מיתתו שיתנו לפלוני דקל או שדה מנכסיו וחלקו האחין ולא נתנו לפלוני כלום הרי המחלוקה בטלה וכיצד עושין נותנין מה שצוה מורישן ואח״כ חוזרין וחולקין כבתחילה בב״ק [דף י״א] אמר עולא א״ר אלעזר האחין שחלקו שמין מה שעליהן אבל מה שעל בניהם ובנותיהם שקנו להם מתפיסת הבית אין שמין וכן מה שעל נשותיהן שכבר זכו בהן לעצמן ומפרש בירושלמי [פ״ק דקידושין ומביאו באלפסי פ״ק דב״ק ולעיל מ״ע צ״ג] בד״א בבגדי חול אבל בבגדי מועד ושבת שמין מה שעליהן:
בפרק שני דקידושין [דף מ״ב וכן בכתובות ד״ק] האחין שמקצתן גדולי׳ ומקצתן קטנים שבאו לחלוק בנכסי אביהן ב״ד מעמידין להן אפוטרופוס לקטני׳ ובורר להם חלק יפה ואם הגדילו אין יכולים למחות שהרי על פי ב״ד חלקו להם ואם טעו ב״ד בשומא ופחתו שתות יכולין למחות כרבנן שפוסק שם רב נחמן כמותם וחוזרין וחולקין חלוקה אחרת אחר שהגדילו פירש רבינו יעקב [בתוס׳ שם בד״ה ובוררין ובפ׳ השולח בד״ה בית דין דף ל״ד ודין גוד או אגיד תמצא בב״ב דף ה׳] שבוררין שביארנו הוא בגורל ובשומת ב״ד ואף בגורל שייך לברור חלק יפה כגון אם יש שלש שדות יפות שטוב שיטול כל אחד חלקו ביחד משיטול שליש כל שדה ושדה וכמה ענייני ברירות יש בחלונות וסולמות ודרך וזאת הברירה בדבר שאין שם גוד או אגוד אע״פ שביבמות [דף ס״ז] גבי עדים של יורשין שאוכלין בתרומה משמע קצת דבכל עניין מדבר יש לדחות אותה ראיה, [בב״ק דף ל״ז ובפרק השולח דף ל״ז] ב״ד הם אביהם של יתומין ואמרינן בפרק הניזקין [דף נ״ב] שאין ממנין אפוטרופוס נשים ועבדים וקטנים ואם מינן אבי יתומין הרשות בידו, אבל מחזרין אחר בני אדם כשרים בעלי חכמים לטעון בשביל היתומין ולשמור ממונם [כאביי דכתובות דף ק״ט], [באלפסי דפרק המפקיד] בין קרוב בין רחוק אלא שאם הי׳ קרוב לא ירד לקרקעות של קטן, [בפרק המפקיד דף ל״ט אפטרופס לדקנני לא מוקמינן] אין ב״ד נזקקין לקטן שהגדיל אם הי׳ אוכל ושותה יותר מדאי ומפסיד להעמיד לו אפוטרופוס אא״כ צוה מורישו על כך. [כך משמע בב״ק דף ל״ט ובכתובות דף מ״ח] אבל החרש והשוטה הרי הם כקטנים ומעמידים להם אפוטרופוס בפרק איזהו נשך [דף ע׳] מסיק רבא שמעות של יתומין מוסרין אותם בבית דין לאדם שיש לו קרקעות שאין עליהן עירעור ויהא איש נאמן ואינו רגיל להיות סרבן מבית דין ומעולם לא קבל עליו נידוי ונותנין לו המעות קרוב לשכר ורחוק להפסד ואינו מחלק בין קרוב לרחוק וכן כתב רב אלפס [בפרק המפקיד] בשם רב צמח גאון. [בדף ע׳ דלעיל] ואם אין לו קרקע ויש לו זהב משובר שאין בו סימן נוטלין ב״ד המשכון ונותנין לו המעות ואומר שם אבל דבר מסויים לא דילמא פקדון נינהו ואתי מריה ויהיב סימנא ושקיל ליה. ומדקדקין רבותינו [בעלי התוספות שם בד״ה אתא] היאך שקל ליה שהרי יטעון זה לקוח הוא בידי ואימר כי יש לחוש שמא יביא עדים שהפקידו אצלו בכלי אחד שיש בו סימן זה שבעניין זה יוכרחו הדיינין להראות לעדים אם הוא זה, [בגמרא שם] לא מצאו אדם שיתנו לו המעות קרוב לשכר ורחוק להפסד הרי אלו מוציאין ממנו מזונות מעט מעט עד שיקנו להם במעות קרקע וימסרו אותם ביד האפוטרופוס שיעמידו להם, גרסינן בפרק הניזקין [דף נ״ב] אמר שמואל הלכה כאבא שאול שאומר במשנה [שם] אפוטרופוס שמינהו ב״ד ישבע בנקיטת חפץ שלא נטל כלום לעצמו אבל אפוטרופוס שמינהו אבי יתומין לא ישבע על טענת ספק דילמא מימנע, תניא [שם] אפוטרופין תורמין תבואה של יתומין להאכיל אבל לא להניח דכתיב אתם ולא אפוטרופין ועושין להם סוכה ולולב וציצית וכל דבר שיש לו קצבה לאתויי שופר ולוקחין להם ס״ת ותפילין ומזוזות ומגילה ואין פוסקין להם צדקה ואין מפדין בהם את השבויים ולא כל דבר שאין לו קצבה לאתויי תנחומי אבלים ואין האפוטרופסי׳ רשאין לדון בנכסי יתומין לחוב ע״מ לזכות כלומר אם דנו כדי לזכות ונתחייבו אין היתומין נפסדין על כך. אמנם יתומים. שבאו לחלוק בנכסי אביהם ב״ד מעמידין להם אפוטרופוס לחוב ע״מ לזכות שנאמר נשיא אחד וגומר כדאמר רב פפא בקדושין [דף מ״ב]. ובירושלמי דגיטין גרסינן א״ר יוחנן [פ׳ הניזקין דף מ״ז ולעיל במצות עשה פ״ח וצ״ד כתב איזה ממון מוציאין מן היתומים ע״י אפוטרופוס ובסמל״ת ל״ת ק״ע מבואר דין אפוטרופוס שפשע] בתחילה אין מעמידים אפוטרופוס ליתומים לחוב עליהם אלא לזכות להם ואם חבו חבו ומתניתן [דב״ק דף ל״ט] מסייעא ליה ומעמידין להם אפוטרופוס כולי, [בדף נ״ב דלעיל] אין האפוטרופין רשאין למכור ברחוק ולגאול בקרוב ולמכור ברעה ולגאול ביפה שמא ישתדפו מה שקנו ואין האפוטרופין רשאין למכור שדות וליקח עבדים אבל מוכרין עבדים ולוקחין שדות ר״ש בן גמליאל אומר אף לא למכור עבדים וליקח שדות שמא ישתדפו ומסקינן [שם] בדברי ריב״ל שמוכרין שדה ליקח בהם שוורים לעבודת שדות אחרות שהשורים הם עיקר כל נכסי השדה ותני׳ [שם] א״ר יוסי מימי לא קריתי לאשתי אשתי ולשורי שורי אלא לאשתי ביתי ולשורי שדי [שם] יש לאפוטרופוס למכור בהמה עבדים ושפחות ושדות וכרמים להאכיל ליתומין אבל לא להניח המעות ובכל היכולת יש להם לעשות בנאמנות ולירא מאביהם של יתומים רוכב בערבות שנאמר סולו לרוכב בערבות וגו׳ אבי יתומים וגומר [שם] עמרם צבעא אפוטרופא דיתמי הוה אתו קריבי לקמיה דרב נחמן אמרו ליה קא לביש ומכסי ממון היתומין אמר להם הרשות בידו כדי שיהיו דבריו נשמעין אמרו ליה קאכיל ושתי הרבה ולא אמיד לממון שישיג משלו הוצאה גדולה בזו אמר להו אימר מציאה אשכח אמרו ליה קא מפסיד אמר להו אייתו לי סהדי ואסלקיה דאמר הונא חברין משמיה דרב האי אפוטרופא דאפסיד מסלקינן ליה ועיקרי הלכות אלו במסכת גיטין [דף נ״ב]: