באר היטב על חושן משפט צג
סעיף א
עריכה(א) שמא: הטעם מפורש בסמוך משום דמורי היתרא דבשביל שכר טרחם מותרים ליקח מהממון בלא ידיעת הבעלים וע' בתשו' מהר"א ששון סי' קי"ד ובתשובת מהרי"ט חח"מ סי' ק"ה.
(ב) ב"ד: דחשיבות הוא לו דהב"ד עושין אותו לנאמן ולא ימנע מלהיות אפטרופא בשביל השבוע' לאפוקי אם מינהו אבי יתומים דאין משביעין אותו שמא ימנע וכמ"ש הט"ו בריש סימן ר"צ וע' בטור שכת' בשם הרמ"ה שגם במינהו אבי יתומים צריך לישבע כשמוד' מקצת והמחבר אזיל לטעמי' דס"ל דשבועות שמא הללו א"צ להיות מ"מ כמ"ש בסמוך ומש"ה השמיטו כאן גם כן. סמ"ע.
(ג) והאשה: ע' בדינים אלו באה"ע סי' צ"ז.
(ד) ובן: ע' בתשו' רש"ך ס"ב סי' ר"א ובתשו' מנחם עזריה סי' נ"ג ורדב"ז סי' י"ד.
(ה) כסף: כן הוא לשון הגמרא ופרשוהו רש"י והרמ"ה דבעינן נמי הודא' במקצת כעין ש"ד והסכים גם הטור עמהן ומוכח שגם דעת הרא"ש הוא כן וכ"נ שהוא דעת הרי"ף והרמב"ם עכ"ל הסמ"ע. והש"ך כת' דנ"ל עיקר כב"י שכת' דדעת הרי"ף והרא"ש דא"צ הודא' וגם הר"ן כת' שכן דעת הר"י הלוי והרמב"ם פ"ט משלוחין וכן מוכח מדבריו בפי' המשנ' כו' ע"ש ובתשו' מהר"א ששון סי' קי"ד ובתשו' מהרשד"ם סי' קנ"ט (והט"ז כת' דצ"ע להלכ' וע"ש ובתשו' מהר"ם גלאנטי סי' (כ"ב) [כ"ד] וברדב"ז סי' כ"ב ושבות יעקב ח"א סי' קס"ג).
סעיף ב
עריכה(ו) מגו: והטור כת' שהרא"ש חולק ע"ז וס"ל דבכה"ג פטור משבוע' מכח מגו דאין חילוק בין ממון לשבוע' דשבוע' אתיא לכלל ממון דשמא לא ישבע כו' ואע"ג דאכתי ה"ל מגו דהעזה ומה"ט כתבו בריש סימן רנ"ו דהשומר חייב לישבע ש"ד ואינו נאמן לומר נגנב במגו דלא הייתי שומר אף דהפקידו שלא בעדים משום דה"ל מגו דהעזה. שאני שבועת השותפין דא"צ לישבע רק מתקנת חכמים מש"ה במגו כל דהו מוקמינן ליה אדינ' דאוריית' דא"צ לישבע וכמ"ש בפריש' בסי' פ"ט ע"ה גבי שכיר כשאין עדים ששכרו כו' מיהו אין ראי' גמור' משם ע"ש (עמ"ש שם ס"ק י"ג) עכ"ל הסמ"ע והש"ך כת' דנ"ל דיש ראי' גמור' משם ע"ש באורך וע"ל בסי' פ"ב בדיני מגו אות ו' ולקמן סי' קמ"ו ס"ב ובש"ג פרק שבועת הדיינין ובתוספות פ"ק דב"מ דף ד' ע"ב ובתשו' מהרי"ט סי' קי"ב ובתשו' רש"ך ס"ב סי' קע"ו ובתשו' ר"י לבית לוי סי' כ"ב ובתשו' ראנ"ח סי' ס"ד ומהרשד"ם סי' קל"ד (גם הט"ז הסכים לדעת הסמ"ע דכאן לא איכפת לן במגו דהעז' כיון שעיקר השבוע' אינה אלא מצד תקחז"ל ושכ"כ הרא"ש להדיא דמה"ט מהני מגו דהעזה גבי שבועת שכיר עכ"ל).
סעיף ד
עריכה(ז) שכר: דה"א שאין להשביעו שלא תנעול דלת בפני ג"ח (והט"ז פי' דה"א כיון שעוש' בחנם ודאי כוונתו לשם מצו' אם כן לא לחשדי' דמור' היתר לעצמו) ומכ"ש כשמקבלים שכר דלא ימנעו מחמת השבוע' ומורי היתרא שמעלים על דעתם שאין נותנים להם שכר כראוי לפי טרחם עכ"ל הסמ"ע וע' בתשו' רש"ך סי' ר"א ובתשו' מ"ע סי' נ"ג ומהרשד"ם סוף סימן קי"ד וסי' תמ"ד.
(ח) בזה: כלומר במקבל עיסק' למחצית שכר וה"ה כל היכא דנותן לו שכר ידוע וכ"כ בתשו' מהר"מ מינץ סי' כ"ז דהיכא דשכרו קצוב לא שייך לומר דמורי היתרא וא"צ לישבע בנק"ח וע"ש עכ"ל הש"ך (ואם התנ' להאמינו בלא שבוע' א"צ לישבע לא על טענת ספק ולא על ודאי. מהר"י אדרב"י ז"ל סי' ר"כ. כנה"ג).
סעיף ט
עריכה(ט) ספק: (אבל משביעו בטענת ברי שבועת השותפין הרדב"ז (ח"א) [ח"ד] סי' ר"ב. כנה"ג).
(י) הודה: כת' הסמ"ע והא דבסי' פ"ז מסיק הטור בשם רב האי דבש"ד אם אמר נשבעתי צריך לישבע היסת ע"ז ודוקא בשבוע' דרבנן אמרו כן ומשום תקנתא לתקנתא כו'. נ"ל דאף רבינו האי לא כ"כ אלא בתבעו שבוע' שנתחייב לו כבר משא"כ הכא דיתחייב השתא שבוע' ע"י הודאתו והש"ך כת' דבחנם דחק דטעמא דרב האי שייך ג"כ בשבועת שותפים דאע"פ שהוא כעין דאורייתא מ"מ כיון דמדרבנן היא תקנת' לתקנת' לא עבדינן וכ"כ הב"ח עכ"ל.
סעיף י
עריכה(יא) חלקו: אבל יכול לגלגל עליו שלא הרויח כלום באותו זמן שהרי לפי דבריו שהי' שותפו מה שהרויח יש לו חלק בו ויש נ"מ בין ב' לשונות של שבועות אלו ועוד יש כמה נ"מ. ש"ך.
סעיף יא
עריכה(יב) כפרן: דכל האומר לא נשתתפנו כאילו אומר לא חלקנו והרי יש עדים שהי' שותפו וה"ל כאילו מעידין שהן עוד שותפין מיהו מאמינים לו על שבועתו כיון דלא הוחזק כפרן בממון ודאי כי אף שהי' שותפו י"ל שלא נשאר בידו כלום ומ"מ לענין זה הוחזק כפרן דא"י לומר שנשבע אח"כ עד שישבע לפני עדים וכמ"ש הט"ו בסי' פ"ז סכ"ז במי שנתחייב שבוע' לחבירו ואומר שנשבע לו והוכחש בעדים ע"ש. סמ"ע.
סעיף יב
עריכה(יג) פחות: ומיירי דאינו מ"מ כגון שהתובע מודה שקיבל נ' זהובים אלא שאומר שיש לו עוד נ"ז בשותפות והלה מכחישו שלא היה לו בין הכל רק נ"ז שקבל. שם.
(יד) מגלגל: פי' וא"כ להמתין עד שיחלוקו וכמ"ש הרמ"א בריש סימן זה. שם.
סעיף יג
עריכה(טו) כלום: בטור מבואר דהרמב"ם אזיל לטעמי' דס"ל ב' שהטילו לכיס זה ק' וזה ר' השכר או הפחת לאמצע ונמצא שאם הי' ידוע שהפסיד ת"ק הי' עולה הפסד לחלקו של כ"א ר"ן זהו' והיה שמעון צריך לשלם נ' מביתו אבל השתא שאינו ידוע אין נאמן ראובן בשבועתו להוציא משמעון כ"א להחזיק מה שבידו וע"ש ודלא כהראב"ד כו'. שם.
(טז) שבועת השותפין: וה"ה אם ירצה משביעו היסת שאינו יודע אלא דבא ללמדנו דע"י גלגול יכול להשביעו בשבוע' חמורה דשותפות. שם.
(יז) ויפטר: ע"ל סימן קע"ז ס"ה מ"ש שם בשם המבי"ט והב"ח. ש"ך.
(יח) עוד: אדלעיל קאי וה"ק ל"מ דשמעון א"צ לשלם נ' מכיסו אלא אפילו כו' נוטל שמעון נ' ומ"מ נוטל ראובן ג"כ נ' מהמאה הנשארים שביד שמעון כיון ששמעון מודה או שהוא ידוע שהן מהשותפות והרי הן כאילו מונחין ברשות וחזקת שניהן. סמ"ע.
(יט) חוב: עיין בתשובת ר"מ אלשיך סימן מ"א ובמבי"ט ח"ב סימן קפ"ג וסי' ר"ד ובתשובת מהרשד"ם סימן קנ"ב ובתשובת שב יעקב חח"מ סימן ז' (וכ' הט"ז וז"ל באבן העזר סי' צ"ו בסופו הוכחתי במי שבא להוציא חוב ויש לו שט"ח והלו' טוען שמא תפסת משלי בהיותך שותף עמי אע"פ שחלקו השותפות חייב לישבע עכ"ל).
(כ) בודאי: עמ"ש בסימן ע"ז בהג"ה ס"ב ישוב דל"ת ממ"ש שם אמ"ש כאן. סמ"ע (ועמ"ש שם ס"ק ט' ומ"ש והיה יכול ליתנו ללוי כו' פי' הט"ז דמיירי שלא שמעו ב"ד שום הודאה ממנו שיש בידו מעות שותפות עד אותה שעה שטוען שיש ללוי חלק בזה).
סעיף יד
עריכה(כא) יצא: ע"ל סימן ק"ח סוף סעיף ח' ובתשובת ר"מ אלשיך סימן נ"ב וסימן פ"א ופ"ב וע"ל סימן ע"א סכ"ו.
סעיף טו
עריכה(כב) לוי: משמע דאם אין לראובן ראיה בעדים שלא פרע לוי אע"פ שיש עדים שראובן הוצרך לפורעו אין שמעון חייב לשלם לו כלום כיון דלא נתקשר ראובן נגד העובד כוכבים אלא אם לא יפרע לוי ויכול להיות שלוי כבר פרע להעובד כוכבים ובעלילה בא על ראובן ואין אדם נתפס על חבירו כמ"ש בסימן ע"ב גבי סייף ולקמן סימן קכ"ח והטור בסי' שע"ח עכ"ל הסמ"ע. (וכתב הט"ז נ"ל דמיירי שאין שטר ביד העובד כוכבים על לוי אבל אם היה להעובד כוכבים שטר על לוי ובשעת הפרעון לקחו ראובן מיד העובד כוכבים אין לך ברור גדול מזה וכן משמע מסי' קל"א דשטר הוא ראיה וכאן צריך עוד ברור אחר דאימור אח"כ פרע לו לוי וא"ל דא"כ היה לו ליקח השטר ממנו דאין זו טענה כמ"ש סימן ק"ל ס"ג ועמ"ש סימן קל"א ס"ז עכ"ל) וע"ל סי' קע"ו סל"ז ובתשובת מהרשד"ם סימן ק"ס וקפ"ח.
(כג) שיברר: עמ"ש לעיל סי' צ"א ס"ג דנשבע האי דידע היינו משום שהוציא ברשות. ע"ש. סמ"ע.
סעיף טז
עריכה(כד) וביקש: פירוש לאחר שחלקו ביקש כן מאחר שנפרדו זה מזה בשותפתן וכ"כ בטור בהדיא בשם תשובת הרא"ש. שם.
(כה) שטר: הטעם דדוקא בההיא דלפני זה דהחוב היה ידוע על ראובן וכבר נתן על עצמו שטר לעובד כוכבים מש"ה גם שמעון נתחייב ליתן לראובן שטר על חלקו משא"כ בזה דלא נתן ראובן שטר על נפשו ולא היה החוב ידוע עליו וקרוב לודאי שלא יתגלה לעולם עכ"ל הסמ"ע ועיין בתשובת רש"ך ספר ג' סימן ס"ג ובתשובת מהרשד"ם סי' קכ"א.
(כו) יכתבו: וניחא לשמעון בזה טפי משום דהעדים אין כותבין שום לשון חיוב אלא הודאתו גרידא משא"כ כשנותן עליו שטר כ"כ הסמ"ע (וז"ל הט"ז ונ"מ דבשטר יכול לטרוף לקוחות של שמעון שהי' להם לזהר שמא לא יפרע לעובד כוכבים ודברי הסמ"ע אינם מובנים לי מה חילוק יש בדבר לדינא עכ"ל).
סעיף יז
עריכה(כז) תשתדל: עיין בתשו' ראנ"ח סי' ס"ה מדין זה.