באר היטב על חושן משפט צ
סעיף א
עריכה(א) כיצד: לשון הטור נגזל נשבע כעין של תור' ונוטל וקנס הוא שקנסו חכמים לגזלן וכ"כ הרמב"ם והסמ"ג ונרא' דכ"כ לאשמעינן דאם מת הגזלן לא קנסו בנו אחריו וכמ"ש בסי' שפ"ה גבי מטמא ומדמע ומנסך כו' ואע"ג דגבי שכיר חייב בן בעה"ב אחריו וכמ"ש בסי' פ"ט ס"א בהג"ה התם לאו קנסא הוא אלא שהי' נרא' לחכמים טענ' השכיר טוב' יותר משום דבעה"ב טרוד בפועליו משא"כ הכא ועמ"ש לקמן סי"ו בנחבל. ש"ך.
(ב) ברשות: פירוש לאפוקי אם הרשהו בעה"ב שילך לביתו ויטול כלים למשכון בעד חובו גם מצינו שמותר למשכן ברשות חכמים אפי' בע"כ של בעה"ב כגון שח"ל בעד שכירות גופו או בהמתו וכליו וכמ"ש הט"ו בסי' צ"ז סי"ד וע"ל סי' שנ"ט ס"ו. סמ"ע.
(ג) כלים: אבל אם אין העדים יודעים שהוציא כלים אפי' הוא אמוד אינו נשבע ונוטל דשמא לא הוציא תחת כנפיו אלא אבנים או צרורות וה"ל כאלו לא ראוהו שהוציא דבר שיתבאר דינו בסמוך שם.
(ד) יודעים: משמע דמה שיודעים בבירור מחויב להחזיר בלא שבוע' וכ"מ להדיא מדברי הרי"ף כו' ואע"פ שטוען שלי נטלתי ואין העדים מכחישים את זה מ"מ הא לא מהני ליה טענתו אלא במגו דלא נטלתי והרי העדים מעידים שנטל וכיון דהוחזק גזלן בעדים על המקצת אע"ג דעל השאר אית ליה מגו דלא נטלתי או החזרתי תקנו חכמים שישבע הנגזל על השאר ויטול. ש"ך.
(ה) מעולם: אע"פ שאינו מכחיש את העדים אלא שאומר אמת שנכנסתי ריקם כדי למשכנו אבל אחר שנכנסתי חזרתי ממחשבתי ולא נטלתי משלו כלום והכלים שראו העדים שהוצאתי שלי היו בפקדון ביד בעה"ב זה מיהו י"ל שהמחבר נמשך אחר ל' הרמב"ם והרי"ף דס"ל דמיירי אפי' בהכחיש העדים עכ"ל הסמ"ע וז"ל הש"ך נרא' דאין הנגזל נשבע ונוטל אלא היכא דראוהו עתה בידו דאל"כ נאמן במגו דהחזרתי וכן נאמן לומר בחובי נטלתי או שלי הם במגו דהחזרתי אבל לקוחין הן בידי נאמן אפי' איכא עדי ראה בהנך גווני דלקמן סי"א רק דהכא לא שייך לטעון לקוח כו' (וכ"כ הט"ז ע"ש).
(ו) ונוטל: ע' בטור ס"כ דכת' דדוקא כשאין בעה"ב עשוי למכור כליו ושהנכנס הוא אדם שאינו צנוע והוציא הכלים טמונים ואין דרכו בכך הא חסר אחד מכל אלו אין הבעה"ב נשבע ונוטל אלא היוצא נאמן וכאן סתמו הט"ו דהנגזל נשבע ונוטל ולא כתבו דפעמים היוצא נאמן צ"ל דשאני התם דטוען לקחתי אבל הכא דטוען שלי הן דהוא נגד החזק' דכל מה שיש לאדם בבית הוא שלו לכך האמינו לבעה"ב אפי' ליכא להני צדדי עכ"ל הסמ"ע וכת' הש"ך דלא ירד לס"ד דא"כ אמאי לא יהא נאמן כאן לומר בחובי נטלתי שאינו נגד החזק' וע"ש שהאריך לחלק בענין אחר.
(ז) אצלו: כת' מהרש"ל דצריכין הדיינים לחקור אחריו שיברר טענתו אם הוא שלו או של אחרים ואם טען של אחרים צריך לברר משל מי ואח"כ חוקרין ושואלין אם הפקיד גביה או לא. ש"ך.
(ח) מחרימים: טעמו דס"ל דמיקרי הנכנס חשוד על השבוע' ודינו כנתחייב שבועת היסת כיון דמן הדין פטור בלא שבוע' השתא נמי דא"י לישבע פוטרין אותו בלא שבוע' אלא מחרימין סתם וכמ"ש הט"ו בסי' פ"ב ולקמן סי' צ"ב ע"ש עכ"ל הסמ"ע וע"ל ס"ה ובסי' שנ"ט ס"ו. (וכת' כנה"ג בשם תשו' הרדב"ז סי' קע"ט דאם לא הספיק הנגזל להעמיד הגזלן בדין עד שמת הנגזל ובאים יורשיו לתבוע גזילת אביהם כו' שכך פקדנו אבא ועדים מעידים שגזלו אבל אינם יודעים כמה אף ע"ג דגבי שכיר שמת לא תקנו ליורשיו כלום הכא גבי נגזל נשבעין היורשים ונוטלים ואם אין היורש טוען ודאי יחרימו סתם עכ"ל).
סעיף ב
עריכה(ט) כלום: בסמ"ע כת' שיש להגיה כלים במקום כלום ע"ש (מי שאמר לחבירו קח מפתח החנות ואל תפתחנ' אלא עם פ' והלך ופתח' לבדו ועתה טוען בעל החנות שחסר לו בגד משי אם טענת ברי היא נשבע פותח החנות היסת ונפטר ובטענת שמא מחרימין חרם סתם. הרשד"ם חח"מ סי' ש"ח וע' בספר תמים דעים סי' רכ"ה ורכ"ו. כנה"ג).
(י) פטור: וכן נרא' עיקר דמילתא דלא רמיא כו' כלומר כל מה שאין האדם מחוייב לטעון אע"פ שהוכחש בכך לאו הכחש' היא דומיא דמנה הלויתיך בצד עמוד פ' והשיבו לא עברתי שם לעולם כמ"ש בסי' ע"ט סי"א וכ"כ הב"ח וע"ל סי' ל"ב וסי' פ"א ובתשו' מהרשד"ם סי' קע"ד ובתשו' רש"ך ס"ב סי' כ"ט. ש"ך.
(יא) שנכנס: (בגמרא אמרינן טעמא דעביד אינש דגזים ולא עביד וכתבו התוס' בשם רוקח דאין בכלל זה מי שהוחזק בכך. ט"ז).
סעיף ג
עריכה(יב) כלום: אלא כלים שהוצאתי שלי הם שהיו פקדון בידו או בחובי כו' פי' אתה מסרת והחלטת לי הכלים בחובי עכ"ל הסמ"ע (מי שנכנס לחנות חבירו והוא אמוד בנכסים וטוען שלא מצא כלום בחנות נשבע שבוע' חמור'. הרשד"ם חח"מ סי' קע"ד וע' בהרש"ך ח"ב סי' כ"ח ובהר"ש הלוי חח"מ סי' ל"ב ובפליטת ב"י סי' כ"ח. כנה"ג).
סעיף ד
עריכה(יג) אשתו: (וה"ה לאשתו ובנו של בעה"ב וכשם שנאמן לומר שגזל סך כך כן נאמן לומר שהי' שם בשע' שנכנס הגזלן אף ע"פ שהגזלן מכחישו. תשוב' להרמב"ן ז"ל סי' פ"ט. שם).
סעיף ה
עריכה(יד) ודאי: דאף שטוען עליו ואומר נגנבו כך וכך כלים שהיו לי בביתי ביום פ' ועדים הללו מעידים שאתה היית בביתי והוצאת כלים שלא בפני ודאי אתה נטלת כולם אפ"ה אינו נשבע ונוטל כיון שאין עליו טענת ברי לא מפי בעה"ב ולא מפי העדים וע"ל סי' שס"ד ס"ז. סמ"ע.
סעיף ו
עריכה(טו) שיטול: והא דבסי' ע"ה סוף סעיף י"ז כת' הרמ"א בהג"ה במי שמצא תיבתו פרוצ' כו' דנשבע ונפטר התם לא היו עדים בדבר כמו כאן אלא שהוא חושד לזה וע' שם. שם.
סעיף ח
עריכה(טז) שפ"ח: (דבס"ז שם פסק שאם המוסר א"י כמה נפסד על ידו ישבע הנמסר ויטול וצ"ע דמשמע שמוד' שנפסד הלה רק שא"י כמה א"כ מ"ל נ' ידענא כו' ולשקול הנמסר בלא שבוע' עכ"ל הט"ז וע' בש"ך סי' שפ"ח שם).
סעיף ט
עריכה(יז) שיתבאר: וגם סי' זה כת' הטור בסט"ז וי"ז קצת פרטי דינים מזה ע"ש. סמ"ע.
סעיף י
עריכה(יח) ויטול: הה"מ והר"ן כתבו שהר"י ן' מגא"ש הקש' ע"ז למה נשבע התובע ונוטל הא ה"ל כאומר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע דפטור ותירץ דהתם ליכא דררא דממונא אבל הכא דמוד' ליה בממון אלא שא"י מה הוא נשבע התובע ונוטל ע"כ ומ"מ קשה דבסי' פ"ח סי"ז פסק המחבר דבתבעו חטים והשיב שא"י אם חטים או שעורים דנשבע שאינו יודע ופטור מחיטים וא"כ למה כת' כאן ישבע בעל הפקדון ויטול (ועמ"ש שם ס"ק כ"ו) וצ"ל דשאני הכא דאע"ג דמדינא נשבע ונפטר עשו תקנת נגזל בפקדון כמ"ש הרא"ש בשם הגאונים כדי שיהא כ"א נזהר בשמירת הפקדון ולא יפשע בו וכת' שאין לזוז מדבריהם ומביאו הטור סי' זה ובסי' רצ"ח גם צ"ל דהשק לא חשיב מוד' מקצת והראב"ד והרא"ש חולקין וס"ל דהוי מוד' מקצת וע"ל סי' ע"ב סי"ב. עכ"ל הש"ך.
(יט) וי"א: כת' הש"ך ע"כ האי י"א ארישא קאי וכמ"ש הסמ"ע כאן ולא כפי' השני שכת' בסי' רצ"ח עי"ש וכת' בעה"ת בשם הראב"ד מאן דאפקיד גבי חבריה טבעת זהב וכד אפקדיה לא שקלו במשקל והנפקד לא ידע משקלו ופשע בשמיר' המפקיד אומר משקלו ב' דינרי זהב והנפקד אומר איני יודע אם משקלו דינר וגם א"י אם בפנים נחשת ולמעל' זהב ואתה יודע בעצמך שאין לי ידיע' ממנו המפקיד נשבע ונוטל ע"כ ונרא' דבזה כ"ע מודים דהא התובע מוד' שהנתבע א"י וכמש"ל סי' ע"ב סי"ב ע"ש עכ"ל הש"ך.
סעיף יא
עריכה(כ) רואין: פי' שראוהו שנכנס ריקם וכשיצא ראוהו שהיו כלים תחת כנפיו (דאל"כ נאמן במגו דאי בעי אמר כלים שלי הכנסתי וחזרתי והוצאתי וכ"כ הב"ח. ש"ך) ובכניס' זו לא הוחזק גזלן דמיירי שלא שמעו שאמר שיכנס למשכנו שלא ברשות עכ"ל הסמ"ע.
(כא) העדים: ר"ל העדים הללו שראוהו נכנס ריקם ויצא טעון כלים ואינו יכול לכפור ולומר להד"ם או לקחתי במגו דלהד"ם גם יש בכלל זה דראו עדים הכלים עתה בידו קודם התביע' שא"י לומר החזרתי דבעינן בזה ג"כ עדי ראיי' וכמ"ש הט"ו בסי"ב. סמ"ע (וע' בט"ז שהאריך קצת בדין זה ע"ש).
(כב) ויחזירו: כת' הש"ך דהלשון מהופך והדין הוא שיחזיר לו הכלים ואח"כ ישבע היסת אבל קודם לכן א"צ לישבע דלא מצינו שום שבועת היסת בנשבע ונוטל אם לא ע"י היפוך כו' ע"ש.
(כג) צנוע: דאמרינן שבעה"ב ביקש ממנו להוציאם טמונים כדי שלא יתבייש במה שמכר כליו. שם.
(כד) דינו: דנאמן במגו דאי בעי אמר השאלתים לו ואפשר דס"ל דלא מיחשב מגו להוציא דכיון דראוהו נכנס ריקם והוציא כלים עפ"ז לא מיחשב מוחזק ומ"ה לא ה"ל על בעה"ב שם מוציא. שם.
(כה) שאולים: פי' בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר דבעה"ב נאמן ודוקא בדאיכא כל הני ריעותות דלעיל להיוצא כן נמי בזה דהוחזק לגנב וטוען גנובים המה כו' והא דסתמו הט"ו בריש סימן זה דבעה"ב נאמן ה"ט דשם מיירי שהנכנס טוען שלי נטלתי מ"ה לא חלקו וכתבו דבעה"ב נשבע ונוטל וכאן מיירי שהנכנס טוען לקוחין הן בידי מ"ה אין בעה"ב נאמן לטעון גנובים אפילו בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר כי אם בדאיכא כל הני צדדי ריעותא (והש"ך חולק ע"ז כמ"ש בס"ק ו' ע"ש) ודע דבהא דהוחזק גנב וטוען גנובים הם דנאמן בעה"ב כת' הרמב"ם דהיינו בשבוע' בנק"ח אף דאיכא כל הני צדדי ריעותא והמחבר התחיל בל' הרמב"ם דבטוען שאולים נאמן בהיסת וסיים ואם הוחזק כו' דינו כטוען שאולים ולהרמב"ם אינן דומים לגמרי דבשאולים נאמן בהיסת ובגנובים בעי נק"ח וכמ"ש ואפשר דהמחבר לא נחית כאן ללמדנו דשווין בשבוע' אלא להורות דבעה"ב נאמן כמו בטוען שאולים המה עכ"ל הסמ"ע וכת' הש"ך דנ"ל דדעת המחבר מדכתבו הרי"ף והרא"ש וט"ו ושאר פוסקים בסתמא דמוחזק בגנב דינו כדין הטוען שאולים משמע דשוה בכל ואינו נשבע אלא היסת וגם בע"כ דעת הרמב"ם מוכרח לומר כן כו' ע"ש.
סעיף יב
עריכה(כו) שלו: נרא' דכשהעידו שהוציא הכלים ואיכא ריעותות הנ"ל מיקרי עדים שהן שלו. סמ"ע.
(כז) עתה: פי' קודם שבאו לדין וע"ל סימן ע"ב ולקמן סימן קל"ג וקל"ד דנתבאר גוף הדין דעדים וראה. שם.
(כח) דהחזרתים: ז"ל הסמ"ע בדריש' הוכחתי דס"ל להט"ו כמ"ד הגוזל בעדים א"צ להחזיר בעדים לפיכך אפילו נכנס למשכנו שלא ברשות וראוהו שהוציא כלים טמונים שהוחזק לגזלן אפי' הכי כי ליכא עדים וראה נאמן לומר החזרתי או לקוחים במגו דהחזרתי ע"כ ולע"ד משום הא לא איריא דכיון דאפי' לדברי בעה"ב בשאל' בא לידו לא הוי כגזלן וראי' שהה"מ פ"ד מהל' גזל' כת' שדעת הרמב"ם דגזלן צריך להחזיר בעדים ובפ"ט מטוען כת' שדעת הרמב"ם כאן דצריך ראה דאל"כ נאמן במגו דהחזרתי אלא ודאי כמ"ש מיהו לענין דינא נקטינן דא"צ וע"ל סוף סימן שס"א וכן הסכמת רוב הפוסקים וכ"כ בסמ"ע סימן ק"ז ס"ה דהכי קי"ל עכ"ל הש"ך.
סעיף יד
עריכה(כט) לקוחים: אפי' אומר לקחתים ממנו קודם לכן ואח"כ נכנסתי שלא בפניו ונטלתי אותן אינו נאמן בכל ענין וכן מוכח בהרי"ף פ' כל הנשבעין וכן משמע לקמן סימן שס"ד ע"ש. ש"ך.
(ל) ראו: כת' הסמ"ע דא"צ דוקא שראו בשע' שהוציאן מהבית אלא ר"ל כיון שלא הי' בעה"ב בביתו ועדים ראוהו נכנס ריקם והוציא כלים והנכנס מוד' שהוציא כלים אלו אנן סהדי שגזל ומוציאים ממנו בלי שבוע' וע' בתשובת ר"מ אלשיך סימן צ"א.
סעיף טו
עריכה(לא) להחזיר: פי' בלא שבוע' ולא דמי לנגזל דשם אינן מעידים שמשכנו בודאי וי"ל ששלו נטל משא"כ כאן שראו שחטף מידו הוי בחזקת גזיל' ומיירי נמי שראו עדים עתה בידו דאל"כ היה נאמן במיגו דהחזרתי למ"ד הגוזל בעדים א"צ להחזיר בעדים. סמ"ע.
סעיף טז
עריכה(לב) ברור: הטור מסיים בשם הרמ"ה ז"ל וה"מ דנוטלו בשבועה בתרי דאינצו אהדדי כו' אבל אי לא מינצו אהדדי לא משתבע ושקיל אלא אי ברירא מילתא ע"כ ור"ל ואז נוטל בלא שבועה כשהדבר ברור עכ"ל הסמ"ע וכ"כ הש"ך ודלא כהב"ח שיש לו גירסא אחרת ועי' בתשובת רש"ך סי' י"ג.