שיטה מקובצת על הש"ס/בבא קמא/פרק ט/דף קח

על ש"ס: שיטה מקובצת | ראשונים | אחרונים

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

דף קח עמוד א

בעי רבינא חומש וכפילא וכו':

פרק זה לוקה בחסר. אנא תרמו לוויקיטקסט והשלימו אותו. ייתכן שתמצאו פירוט בדף השיחה.

ולענין פסק כתב הרב המאירי ז"ל וזה לשונו מסר שורו לשני בני אדם וטענו שניהם טענת גנב אחד נשבע והודה ואחד נשבע ובאו עדים הרי זה ספק אם זה שהודה יפטר מן החומש אחר שבממון זה משתלם בכפל מצד האחר או אם ישלמנו אחר שאין חיוב הכפל עליו ומכל מקום זה שבאו עדים עליו חייב בכפל בלא ספק. וגדולי המחברים פסקו ששניהם משלמין את הקרן ואם תפס בעל הפקדון את הכפל אין מוציאין מידו אבל זה שהודה משלם חומש בלא ספק ככל הנשבעים שהודו. ולמדנו לפי דרכנו שאם נשבעו שניהם והודו שניהם חייבין. ע"כ.

בעי רב פפא וכו'. היכי דמי שטען וכו': הוא הדין דהוה מצי למנקט בין לענין תרי חומשי בין לענין תרי כפילי בטוען טענת גנב ולענין חומשא בנשבע והודה וחזר ונשבע והודה ולענין כפילא בשנשבע ואחר כך באו עדים וחזר ונשבע ואחר כך באו עדים אלא דניחא ליה למנקט חומשא בטענת אבד דלית בה כפילא אלא חומשא. הרשב"א ז"ל.

על מה שהקשו בתוספות בדיבור המתחיל וחזר וטען טענת גנב וכו'. תירץ הרא"ש ז"ל וזה לשונו ונראה לי דסבר כרבי חייא בר יוסף דטוען טענת גנב בפקדון חייב אחר ששלח בו יד ואף על גב דאם יתברר ששלח בו יד לא מפטר בטענת גנב אפילו הכי גזרת הכתוב היא דמחייב הוא הדין נמי נשבע ובאו עדים ולא שייך הכא למימר כבר יצא ידי בעלים בשבועה ראשונה כדאמרינן לעיל דכיון דמעידים עדים שהפקדון בידו קודם שחזר וטען טענת גנב הרי נתחייב על פי עדים ולא יצא עדיין ידי הבעלים. ע"כ לשונו.

וזה לשון הרשב"א ז"ל ובטוען טענת גנב ונשבע ואחר כך באו עדים דקא מיבעיא ליה אי משלם תרי כפילי איכא למידק היכי משכחת לה דהא קיימא לן דמשבועה ראשונה יצא ידי בעלים ותו ליכא שבועה לחייבו עליה כפילא והא ליתא כיון דאתו עדים אקמייתא לא אפטר ליה מידי בעלים באותה שבועה. אלא דאכתי איכא למידק בטענה שניה היכי מחייב כפל דהא לא מחייב אכפל אלא בשבועה שהשביעוהו בית דין ובלא קפץ והאיך ישביעוהו בית דין שהרי חשוד הוא על השבועה מן השבועה הראשונה. וכתב הראב"ד ז"ל דאיכא למימר דהוו ידעי ביה דעבד תשובה כדאיתא בירושלמי דחשוד על השבועה מאימתי מקבלין אותו משיבא לבית דין שאין מכירין אותו ויאמר חשוד אני. ע"כ.

מאי תרי גווני קאמר רחמנא וכו': מדקא מיבעיא ליה תרי כפילי בחד ממונא מכלל דפשיטא ליה דאינו משלם כפל במקום שיש חומש כגון אם הודה ונתחייב חומש ואחר כך באו עדים לא מחייב כפל אפילו למאן דאמר מודה בקנס ואחר כך באו עדים חייב מידי דהוה אממון שאין משתלם בראש שאין מוסיף חומש וילפינן כפל מחומש. ותימא לי מנא ליה הא דילפינן כפל מחומש. וליכא למימר דשמיע ליה מברייתא דמרובה דתניא אם עד שלא באו עדים הודה משלם קרן וחומש ואשם ולא קתני כפל דהא על כרחין אי הוה סביר האי תנא דהיינו רבי יעקב מודה בקנס ואחר כך באו עדים חייב הוה אמינא דמיחייב כפל אף על פי שכבר נתחייב עליו חומש דהא רבי יעקב לית ליה דרשא דממון המשתלם בראש וכו' אבל אשם אייתי. הרא"ש ז"ל.

הא תרי ממונא בחד ממונא משלם: תימא מאי קא מיבעיא ליה לרב פפא דמתניתין היא השביע עליו חמשה פעמים וכו'. ויש לומר דהתם מיירי כשהודה לבסוף דכי קא מודה עדיין משתלם בראש הוא ומוסיף חומש אבל הכא כיון שנשבע והודה איחייב חד חומש אז הוה ליה ממון שאין משתלם בראש. וא"ת כיון דיש לחלק בין הודה אחר כל השבועות להודה בנתיים כדפרישית אם כן היכי פשיט רבא הך בעיא מקרא דוחמישיתו הא איצטריך קרא להודה לבסוף. וי"ל דקרא משתמע שפיר בכל ענין אבל ממתניתין דשבועות לא הוה מצי למפשט דדילמא טעמא דמתניתין מקרא אחרינא דלא משתמע מיניה אלא כשהודה לבסוף אחר כל השבועות התורה רבתה חמישיות הרבה וכל שכן כפילי דלא שמעי פטורא דכפל אחר חומש אלא מפטורא דחומש אחר כפל. הרא"ש ז"ל.

וכן כתב הרמ"ה ז"ל וז"ל אמר קרא וחמישיתו יוסף עליו התורה רבתה וכו'. ומדלא קאמרינן פשוט מיהא חדא שמע מינה דלתרוייהו קא פשטינן דכי היכי דמשלם חמישיות הרבה על קרן אחד הן הכי נמי משלם כמה כפלים על קרן אחד. ע"כ.

והרשב"א ז"ל כתב וז"ל דאמר רבא וחמישיתו וכו'. כתב רבנו חננאל ז"ל השתא איכא למימר הוא הדין לכפל ואיכא למימר דוקא חומש דכתבינהו רחמנא אבל כפל לא ולא מכרעת מילתא. ע"כ.

והרשב"א ז"ל כתב דכפל לא איפשיטא. אבל רש"י ז"ל כתב והוא הדין לתרי כפילי. ע"כ לשון הרשב"א ז"ל.

תא שמע דאמר רבא וחמישיתו וכו': תמיה לי היכי דריש רבא מיניה הכי והא אצטריך האי קרא לחייב חומש על חומש עד שיתמעט הקרן משוה פרוטה וכדאמרינן בפרק הזהב אמר רבא גבי גזל כתיב וכו'. ויש לומר דתרווייהו שמעינן מינה וממילא הוא דאיכא למשמע מינה ומה התם דנתן לו את הקרן מוסיף לו חומש על אותו חומש שבא לו מחמת הקרן על הקרן עצמו לא כל שכן. כן נראה לי. הרשב"א ז"ל.

תבעוהו בעלים לשומר: האי דנקט הכא האי מילתא אף על גב דבפרק המפקיד הוה שייכא אגב הנך בעיות דרבא נקט ליה. תוספות שאנץ.

דף קח עמוד ב

אם באמת נשבע שלא פשע בה לא נפטר גנב בהודאתו לשומר דמשעת גנבה אפטר ליה שומר מבעלים לגמרי וכל שכן היכא דאשתבע ליה בקושטא וכיון דלא מחייב באחריותה לבעלים לאו כדידיה דמיא ולא במקום בעלים קאי והודאה דאודי ליה גנב לשומר לאו הודאה היא ואם בשקר נשבע מפטר גנב בהודאת שומר דכיון דאשתבע ליה בשקרא הוה ליה עלה כגזלן לאחיובי באונסין למאי נפקא מינה דאי אהדרה גנב לבי שומר ואיתניסא חייב וכיון דמחייב באונסין כדידיה דמיא ומפטר גנב בהודאות שומר. ודוקא נשבע בשקר אבל לא נשבע אף על גב דטעין דנטרה כי אורחא ואשתכח דלא נטרה והוה ליה כופר בפקדון לא מחייב באונסין דע"כ לא קאמר רב ששת דהכופר בפקדון נעשה עליו כגזלן וחייב באונסין אלא היכא דאיתיה גביה בשעת כפירה אבל היכא דקאי באגם לא קאמר מאי טעמא דלא למגזלה קא מכוון אלא אשתמוטי קא משתמיט ליה כדמברר לעיל בפירקין וכל שכן הכא דקיים בגנב בשעת כפירה.

בעי רבא עמד להשבע לשקר ולא הניחוהו בעלים כגון שפטרוהו משבועה מהו מי אמרינן כיון דכי שבקה לשבועה משום דלא הניחוהו הוא דשבקה כמאן דאשתבע בשקר דמי ומחייב באונסין דהא גלי אדעתיה דלמגזלה קא מכוון ומפטר גנב בהודאת שומר או דילמא כיון דלא אשתבע מיהו לא מחייב באונסין ולא מיעטה גנב בהודאתו לשומר. ולא איפשיטא ומספיקא המוציא מחברו עליו הראיה. ורב טביומי דמתני לה לשמעתא דרבא בתורת בעיא היכא דנשבע לשקר לא חיישינן לה דהא לאו איפלוגי קא מפליג אלישנא דרב כהנא דמתני לה בהדיא דפשיטא ליה לרבא דאם נשבע בשקר נפטר גנב בהודאת שומר אלא איבעי מיבעיא ליה לרב טביומי וכיון דלרב כהנא פשיטא ליה סמכינן עליה. ועוד דהא לא שנא לרב כהנא דפשיטא ליה ולא שנא לרב טביומי דמספקא ליה היכא דאיתיה לממונא בידא דגנב חד דינא הוא. הרמ"ה ז"ל בפרטיו.

אבל גאון ז"ל כתב וז"ל אמר רבא אם שומר באמת נשבע לא נפטר הגנב בהודאות שומר משום דאסתלק ליה שומר לגמרי וכאיניש דעלמא דמי והוא הדין נמי אם בשקר נשבע ולא נפטר הגנב בהודאת שומר משום דבין כך ובין כך בין נשבע באמת ובין נשבע בשקר דפשע בה הואיל ויצא ידי בעלים כי נשבע הילכך איסתליק ליה שומר ונכנסו בעלים תחת שומר וגנב לאו בעל דברים דשומר הוי ולא נפטר בהודאת שומר.

בעי רבא עמד לישבע בשקר ולא הניחוהו בעלים לישבע ואחר כך נתגלה הדבר דבשקר היה רוצה לישבע והוכר הגנב מהו מי נפטר בהודאות שומר או לא מי אמרינן כיון דרצה לישבע כנשבע דמי ולא נפטר הגנב בהודאת שומר או דילמא כיון שלא נשבע אכתי לא אסתלק ליה שומר ונפטר הגנב בהודאת שומר. רב טביומי מתני הכי אמר רבא אם באמת נשבע לא נפטר הגנב דהא אסתלק ליה לגמרי. בעי רבא נשבע לשקר מהו דסוף באו עדים דבשקר נשבע דפשע בה וחוא כבר נשבע שלש שבועות שלא שלח בה יד ושלא פשע בה ושאינה ברשותו מהו מי אמרינן הואיל ויצא ידי בעלים בשעה שנשבע לא נפטר הגנב בהודאת שומר או דילמא כיון שלא נשבע באמת אכתי לא אסתלק ליה שומר מבעלים לגמרי ושייך בדינא דגנב ונפטר הגנב בהודאת שומר תיקו. ע"כ.

והראב"ד ז"ל גריס כגירסת רש"י ז"ל. עוד כתב וז"ל רב טביומי מתני אם באמת נשבע פשיטא דלא כלתה שמירתו אבל אם נשבע לשקר שפשע בה מספקא ליה לרבה אם כלתה שמירתו או לא משום דאיכא למימר הואיל ואמת הוא שנגנבה ולא היה מחזיק בה לעצמו עדיין מניחין אותה בשמירתו הואיל ולא נחשד על הממון כי הפשיעה אפשר שאדם טועה בה שלא ידע מה הוא הפשיעה. ע"כ לשון הראב"ד ז"ל.

והרב המאירי ז"ל פסק גם כן על דרך גירסת רש"י והראב"ד ז"ל וז"ל תבעוהו בעלים לשומר ונשבע השומר ונפטר והוכר הגנב ותבעו שומר והודה לו ותבעוהו בעלים וכפר להם והביאו עדים. אם לא נמצאת מעילה בשבועתו של שומר זה כלל כגון שנשבע שבאונס נגנבה ונמצא כן חזקה שהבעלים עדיין נח להם בשמירתו והרי הודאת הגנב לשומר הודאה היא ופטור מדין מודה בקנס ואם נמצאת מעילה בשבועתו אף על פי שמכל מקום נגנבה כגון שטענו בדרך שאינו כן כגון שטען טענת ליסטים מזויין ונמצא גנב פשוט או שטען שנגנבה ביום ונמצא שנגנבה בלילה או בכל צד מעילה שבה חזקת חבעלים שאין נח להם בשמירתו ואין הודאת הגנב לשומר הודאה כלל וחייב בכפל. ע"כ.

תבעוהו בעלים לשומר ושלם ואחר כך הוכר הגנב תבעוהו בעלים והודה תבעו שומר וכפר ובאו עדים מי מפטר גנב בהודאות בעלים או לא מי אמרינן בעלמא היכא דשלם שומר ולא רצה לישבע והדר טרחי בעלים בתר גנבא ותבעוהו בדינא ולא אודי ואתו סהדי ואסהידו ביה כפילא דשומר הוי דמצי אמר להו לבעלים אתון ממונא הוה לכו הכא וסליקנא לכו לגמרי בין מקרן בין מכפל בין מקרן דהא שלימנא לכו וכפל נמי לית לכו דכיון דשלימנא לכו אקניתו לי כפילא ולית לכו גבי גנב ולא מידי הילכך גבי בעיין דקא מיבעיא לן באודי גנב לבעלים לא הודאה היא או דילמא בעלמא היכא דתבעוהו בעלים לגנב ואיחייב כפל כפילא דבעלים הוי דמצי אמרי ליה לשומר כי היכי דעבדת לן את נייח נפשא לשלומי לן אנן נמי עבדינן לך מילתא וטרחינן בתר גנבא ואפיקנא ליה לממונך מיניה ואדעתא דלכולי האי לא אקנינא לך כפילא שקול את ממונא דילך דיהבת לן ואנן שקלינן כפל דהוא ממונא דידן וכיון דבעלמא כי תבעוהו בעלים ונתחייב כפל כפילא דבעלים הוי הכא נמי גבי בעיין היכא דאודי להו בעלים הודאה מעלייתא היא ופטור מכפל והדין בעיא בעיא דנפיק מגו בעיא אחרינא הוא כדברי רבא ותרווייהו קיימי כתיקו. הרמ"ה ז"ל בפרטיו.

נגנבה באונס והוכר הגנב וכו': אונס נקט משום שומר שכר ונגנבה באונס היינו בליסטים מזויין וכמאן דאמר גנב הוא דליכא למימר נגנבה באונס כגון שעשה לה שמירה מעולה בחדרי חדרים דכל לגבי גנבה לאו אונס הוא וכן מוכח לעיל בריש הכונס וכו'. תוספות שאנץ.

אמר אביי אם שומר חנם הוא רצה עושה עמו דין רצה נשבע: יש מפרשים עמו דין השומר עם הבעלים שמתפשר עמו והוא ילך עם הגנב וישלם לו הכפל רצה נשבע ויפטר ממנו והבעלים ילכו אחר הגנב אבל שומר שכר דין הוא כיון שהוכר הגנב ואין לו פסידא ישלמו או יתפשרו עמו והוא יטרח אחר הגנב. ויש מפרשים עושה עמו דין השומר עם הגנב ולא יטרחו הבעלים לדון עם הגנב והענין שהגנב קשה להוציא ממנו ויש על שומר שכר לטרוח ולהתעסק עמו. הראב"ד ז"ל.

רבא אמר אחד זה ואחד זה עושה עמו דין וכו': פירש רש"י ז"ל עושה עמו דין משלם לבעלים והוא יפרע מן הגנב. ואינו מחוור בעיני חדא דלא הוה ליה למימר ועושה עמו דין אלא ישלם ואינו משלם הוה ליה למימר ועוד דאם איתא בין שומר שכר בין שומר חנם בין נשבע באמת בין נשבע לשקר בעלים חשבינן ליה דהא חייב לשלם מביתו ויעשה דין עם הגנב ואם כן קשה לן למאי דקאמר רבא לעיל בהודאת גנב לשומר וחילק בין נשבע באמת לנשבע לשקר.

וא"ת ודילמא רבא פליגא אם כן הוה ליה למימר הכי כדקאמר לימא פליגא דרב הונא בר אבין ועוד איך אפשר לומר שיהא שומר חנם משלם מביתו כל שלא פשע בה דבשלמא שומר שכר אפשר לומר דלהכי יהבי ליה אגרא אלא שומר חנם למה ישלם ובשלמא לטרוח ולדון עם הגנב אפשר לומר דחייב אפילו שומר חנם דסופו כתחלתו מה תחלתו אלו ידע והכיר בה בשעת גנבה היה לו לטרוח ולעמוד כנגדו להציל ואם לא עשה כן חשבינן ליה כפושע והילכך סופו נמי כשהוכר הגנב אפילו שומר חנם יטריח וירוץ עם הגנב ויציל מידו אבל לשלם מביתו למה. ומסתברא דעושה דין עם הגנב קאמר כלומר שחייבין לטרוח ולדון עם הגנב משום דלעתים הגנב אלם וקשה ואין הבעלים רוצים לטרוח לדון עמהם. הרשב"א ז"ל.

וזה לשון גאון ז"ל איתמר נגנבה באונס שטוען שנגנבה באונס והוכר הגנב דיש עדים שאינה ברשותו ולא שלח בה יד שהרי גנב עומד לפנינו ועדיין שומר חנם צריך לישבע שלא פשע בה ושלח בה יד דשמא לא עשה בה שימור כראוי וקודם שנגנבה שלח בה יד שאם היתה פרה וחרש בה הוי שליחות יד וחייב באחריות ועוד צריך לישבע שאינה ברשותו. אמר אביי רצה עושה דין שישלם לבעלים מיהא ושומר משתלם מגנב ואם רצה דאין לו לגנב כלום לשלם נשבע שומר ופטור ואם שומר שכר הוא עושה עמו דין שישלם לבעלים ואינו נשבע שהרי לא נפטר בשבועה. רבא אמר אחד זה ואחד זה וכו' דאפילו שומר חנם נמי עושה עמו דין ואינו נשבע משום דשומר חנם שלש שבועות משביעין אותו והכא ליכא שלש שבועות כלן שהרי שבועה שלא שלח בה יד ושאינה ברשותו אינו צריך לישבע שהרי יש כאן עדים שנגנבה באונס ועדיין צריך לישבע שלא פשע בה והואיל ואין כאן שלש שבועות אין משביעין אותו כלל שהרי שלש שבועות התקינו לו לשומר חנם ולא שתים ולא אחת ומתוך שאינו יכול לישבע שהרי אין משביעין אותו פחות משלש שבועות הילכך משלם. ע"כ.

הכא במאי עסקינן כגון שקדם ונשבע. יש מפרשים דכל שקדם ונשבע קודם שיוכר הגנב אין לו לשלם כלום אף בשומר שכר ולא נאמר כן אלא בקדם ונשבע אחר שהוכר הגנב ואף על פי שהיה מוטל על שומר חנם לשלם הואיל וקדם ונשבע רצה עומד בשבועתו וכו'. מאירי ז"ל.

וזה לשון ה"ר יהונתן ז"ל ואם קדם ונשבע אחר שהוכר הגנב נשבע שנגנבה מביתו על ידי ליסטים מזויין רצה עומד בשבועתו ולא משלם כלום אלא הבעלים עליהם לטרוח אחר הגנב ואפילו רבא דאמר נמי משלם הכא מודה כיון דנשבע תחלה אבל אם שומר שכר הוא משלם אף על גב דנשבע תחלה.

וצריך עיון לגירסת הרי"ף ז"ל דגריס ואם קדם ונשבע ואחר כך הוכר הגנב אם שומר חנם וכו' אמאי ישלם שומר שכר כיון דנשבע באמת בשעה שלא הוכר הגנב אלא ודאי בשנשבע אחר שהוכר הגנב וקא משמע לן דאף על גב דרבא סבר שאף על השומר חנם לשלם שלא כדין עשה שנשבע אפילו הכי אם רצה עומד בשבועתו כיון שלא באה לו שום הנאה בעולם בשביל שמירה זו וקדם ונשבע ולא משלם אבל בשומר שכר כיון שנהנה בדבר ושלא כדין עשה שנשבע כיון שהוכר הגנב אינו עומד בשבועתו וחייב לחזור אחר הגנב ולגבות ממנו מה שישלם הוא לבעל הפקדון. ע"כ.

והרמ"ה ז"ל כתב בפרטיו וז"ל איתמר נגנבה באונס ואחר כך הוכר הגנב אמר רבא אחד שומר חנם ואחד שומר שכר עושה דין עם הגנב ואינו נשבע כלום אינו נפטר בשבועה אלא חייב לעשות דין עם הגנב אם הוציא נותן לבעלים ואם לא נשבע שנגנבה באונס ונפטר מאי טעמא כל היכא דיכול לעשות דין עם הגנב כמאן דלא נאנסה דמיא ואם לא עשה עמו דין הויא לה כפשיעה ואפילו שומר חנם חייב והני מילי היכא דהוכר הגנב מקמי שבועה אבל אם קדם השומר ונשבע ואחר כך הוכר הגנב אם שומר חנם הוא רצה נשבע רצה עושה עמו דין כלומר אם שומר חנם הוא רצה עומד בשבועתו רצה עושה עמו דין ולא מצי גנב למימר ליה לאו בעל דברים דידי את ואם שומר שכר הוא עושה עמו דין עם הגנב ואינו עומד בשבועתו וטעמא דמילתא דגבי שומר שכר אף על גב דנגנבה באונס מיבעי ליה למיטרח בתר גנבא עד דמשכח ליה דכל היכא דאפשר דטרח ומשכח לאו אונס הוא ושומר שכר לא מיפטר אלא באונסין וכי קא מהניא להו שבועה לאו למפטריה לגמרי קא מהניא ליה אלא לברורי דבאונס נגנבה כי היכי דלא ליחייביה תשלומין לאלתר ואכתי לא כלתה לה שמירתו אלא מחייב למיטרח בתרה הילכך אף על גב דנשבע כי הוכר הגנבה לבתר הכי מחייב למטרח ולמיקם בהדיה בדינא דאכתי לא כלתה לה שמירתו ואלו שומר חנם כיון דבעידן שבועה לא הויא פשיעותא משעת שבועה כלתה לה שמירתו ומאי אמרת איבעי ליה למטרח בתרה כיון דשומר חנם הוא לא אטרחיה רחמנא.

וכי תימא אם כן אפילו הוכר הגנב קודם שבועה נמי לא ליטרחיה דכל כמה דלא הוכר הגנב כיון דלמטרח בתרה עד דמשכח לה קא בעי טרחא יתירה היא דמאן לימא לן דמשכח לה ואי נמי משכח לה מאן לימא לן דמשכח לה לאלתר דילמא לא משכח לה אלא לבתר טירחא יתירה וכו' האי טירחא לא אטרחיה רחמנא לשומר חנם אבל היכא דהוכר הגנב קודם שבועה כיון דלמיקם בהדיה בדינא בלחוד קא בעי לאו טירחא יתירה הוא שהרי הדבר מסור לבית דין ואינהו יכלי למפסקיה לדיניה לאלתר וכל כי האי טירחא אפילו שומר חנם נמי מחייב בגויה וקיימא לן כרבה. ע"כ.

וכתב הר"מ מסרקסטה ז"ל וז"ל נגנב הפקדון באונס והוכר הגנב בין שומר חנם בין שומר שכר עושה עמו דין ואינו נשבע אלא משלם והדר איהו וגבי מגנב כיון שהוכר קודם שנשבע עליו שנאנס ואי לא מצי לאפוקי מידי מיניה דגנב דהוא איניש אלמא נראה לומר דאי שומר שכר הוא אפסיד הנפקד כיון שהוכר הגנב קודם שנשבע הנפקד שנגנבה באונס ואי שומר חנם לית לן לאפסודיה מידי כיון דאנוס. קדם השומר ונשבע ואחר כך הוכר הגנב אם היה שומר חנם רצה עומד בשבועתו רצה עושה דין עם המפקיד והוא מוציא מן הגנב ואם שומר שכר הוא עושה הוא דין עם המפקיד וחוזר וגובה מן הגנב והכא ודאי אי לא מצי משקל מידי מגנב דהוא אלמא נראה לומר דלא פטור שומר ולא מידי דהא איפטר מתשלומין בשבועתו וחוזר ונוטל מן המפקיד מה ששלם לו בין שומר חנם בין שומר שכר. ע"כ.

רבה זוטא בעי לה הכי נגנבה באונס מהו: מדנקט נגנבה באונס אם כן מיירי בשומר שכר ובליסטים מזויין וכמאן דאמר גנב הוא ולית ליה הא דאמרינן לעיל ואביי ורבא דאמרי בשומר שכר עושה עמו דין ואינו נשבע דאם כן השתא אם הוכר הגנב היה צריך לחזור אחריו ולעשות עמו דין כשהוא ברשותו כל שכן שצריך לשמרה וסובר דבעיא היא ומספקא ליה לאביי ורבא אי כלתה שמירתו כל שכן שלא יעשה עמו דין או דילמא כיון דהדרה לשמירתו לא. הרא"ש ז"ל.

וזה לשון הרמ"ה ז"ל בפרטיו והאי בעיא דרבה זוטי דמבעיא ליה לענין נגנבה באונס והחזירה גנב לבית שומר ומתה בפשיעה מהו מי אמרינן כיון דנגנבה באונס כלתה שמירתו או דילמא כיון דהדר הדר לשמירתו ומסיק לה בתיקו. והאי בעיא לא אצטריך לא אליבא דאביי ולא אליבא דרבא אליבא דאביי לא דהא גבי שומר שכר נמי קא מיבעיא ליה מדקא מיבעיא ליה בנגנבה באונס ולא קא מיבעיא ליה בנגנבה כדרכה ואלו אביי שמעינן ליה דקאמר גבי שומר שכר דעושה עמו דין ואינו נשבע ואפילו היכא דלא הדרה לרשותיה ממילא דמחייבינן ליה למטרח בתרה ולאהדורה לבעלים וכל שכן היכא דהדרה לרשותיה דשומר ממילא ואפילו בשומר חנם נמי כי שמעת ליה לאביי דאמר רצה עושה עמו דין רצה נשבע במידי דאית ביה טירחא אבל במידי דלית ביה טירחא לא וכל שכן ודאי דלא משכחת לה אליבא דרבא דאמר אחד שומר חנם ואחד שומר שכר עושה עם הגנב דין ואינו נשבע וכל שכן היכא דהדרה ממילא לרשותא דשומר דמחייב בנטירותיה עד דמטיא לידא דבעלים אבל הא דרבה זוטא דעת שלישית היא ומילתא דפשיטא להו לאביי ורבא ולא פליגי בה מיבעיא ליה לרבה זוטא. והא בעיא לא סמכינן עלה לאוקמה למילתא בתיקו אלא אפלוגתא דאביי ורבא סמכינן במילתא דמודו בה תרווייהו עבדינן כוותיה ומילתא דפליגי בה הדרינן לכללא אביי ורבא הלכה כרבא בר מיע"ל קג"ם. ע"כ.

והראב"ד ז"ל פירש וז"ל רבה זוטי בעי הכי פירוש בהאי מילתא דנגנבה באונס והוכר הגנב היה שואל עליה שאלה זו נגנבה באונס והוכר הגנב והחזירה בבית שומר אי כלתה שמירתו ואם נפשע בה עוד אינו חייב עליו אפילו בשומר שכר שאנו אומרים לו שעליו לטרוח ולדון עם הגנב אפילו הכי לענין חיוב שמירה כיון שנודע שנגנבה באונס הרי יצא שומר מידי בעלים ופטור או דילמא כיון דאהדריה ליה הדר לשמירתו עד דמטיא ליה לידי בעלים מדלא אהדרה שומר מיד לבעלים או דלא אמר ליה טול את שלך תיקו. ע"כ.

מתניתין היכן פקדוני: מפרש ואזיל באיזה ענין מתחייב אדם כפל וחומש ששניהם קנסות אם באין בבת אחת אם לא ואם בכל ענין נוהגים ואם לא. ה"ר יהונתן ז"ל.

הגוזל את אביו וכו'. משלם קרן וחומש לבניו או לאחיו: פירש רש"י ז"ל לבני אביו או לאחי אביו. וקשה דאם כן הא דקתני ואם אינו רוצה או שאין לו ללוה וכו' כנגד חלקו קאמר והוה ליה לפרושי ואף על פי שאין זה קשה כל כך דמסתמא על כרחך מחלקו קאמר כל שיש לו אחין דהיינו בני אביו או מהכל שהכל שלו כל שאין לו אחין אלא אחי אביו. ונראה דבניו בנים שלו קאמר וכל זה להראות שרוצה להוציא גזלה מתחת ידו. הרשב"א ז"ל.

וזה לשון הראב"ד ז"ל הגוזל את בניו ונשבע לו ומת הרי זה יתן לבניו או לאחיו אין צריך לומר חלקם אלא אפילו חלקו יתן להם או לבניו. ונראה לי כדי לצאת ידי שמים להוציא גזלה מידו ולא מעיקר איסור. ע"כ.

וכן פירש ה"ר יהונתן ז"ל וז"ל הרי זה משלם קרן וחומש לבניו של אביו גם חלקו המגיעו מאותה גזלה שגזל יוציא מתחת ידו כדי שיתקיים מצות השבה. או לאחיו לא זו אף זו קתני לא תימא דוקא כשיש לו בנים לאביו זולתו הוא דמחייב להוציא גזלה מתחת ידו שהרי אינו זוכה הוא בכל גוף הגזלה דהא לאחיו נמי יש חלק בה וכיון דמחייב להחזיר להם חלקם יוציא נמי חלקו המגיעו מתחת ידו אלא אפילו אין לו בנים אחרים לאביו אלא הוא עצמו שמא תאמר יחזיק בגזלתו שהרי הוא יורש כל נחלת אביו קא משמע לן משנה זו שצריך ראובן להחזיר גזלתו לאחי אביו דזהו עשו שצריך שיוציא גזלה מתחת ידו כיון שנשבע עליה לשקר שאם לא נשבע עליה לא הוה קנסינן ליה שיחזיר חלקו המגיעו לשאר בני אביו או לאחי אביו. ואם אינו רוצה כלומר אינו רוצה להפסיד חלקו המגיעו או שאין לו נכסים שיוכל לוותר משלו שאם היו לו נכסים לא הוה קפיד בזה דאיש נדיב הוא אלא מחמת שאין לו נכסים הוא מקפיד בזה ומחמת שהוא יודע שלא יהיה לו כפרה אלא אם כן יחזיר חלקו עם חלק אחיו על כן מעכב הוא גם חלק אחיו ומתעכב מלעשות תשובה לפיכך אנו מלמדין אותו ענין שלא יפסיד ירושתו ואומרים לו שילוה בשטר מאחרים כשיעור שהוא ראוי לירש מיעקב אביו אם מאה מאה אם מאתים מאתים ואומר לאחיו חלק המגיע לי מנחלת אבי יהיה לכם בשביל מה שגזלתי לאבי ומיד הן זוכין בחלקו ונתכפר לו עונו ויכול להביא אשמו אחר כך כיון שהוציא גזלה מתחת ידו ואחר כך באין בעלי חוב שיש להם שטר חוב עליו באחריות ומוציאין מיד אחיו שהן מקבלי מתנות שהרי גם מלקוחות מוציא. ע"כ.

וכן כתב הרב המאירי ז"ל וז"ל ואם אינו רוצה להפסיד חלקו בין הבנים או כולה במקום שאין שם אלא הוא או שאין לו בכדי לוותר כל כך משלו הקלו בה ללמדו ענין אחר שתצא הגזלה מכל מקום מתחת ידו ולא יפסיד את ירושתו והוא שיהיה לוה בשטר מאחרים כנגד חלקו באותה גזלה או כנגד כולה במקום שאין בן אחר ועושה מחלקו בגזלו או מכולה כמו שכתבנו להוציאה מתחת ידו ולומר לאחיו הריני מפקיע זכותי ממנה כדי שתצא מתחת ידי ונתכפר מיד ומביא אשמו ובאין בעלי חוב קודם שיתפסוה היורשים ונפרעין מאותה גזלה.

וכל זה אינו דין גמור אלא דרך תחבולה לזכך דעתו של אדם שלא להשאיר גוף הגזלה בידו. ומתוך כך פסקו גדולי המחברים שאם רוצה פורע חובו באותה גזלה או בחלקו אם היו שם בנים או נותנה לבנו של גזלן. וכן פירשו בגמרא שאם רצה להכניסה לארנקי של צדקה עושה הואיל וזכה בה מן הדין או ליתנה למי שירצה אלא שאם נתנה או הכניסה לארנקי של צדקה או פרע בה את חובו צריך להודיע זה גזל אבא שזכיתי בו אלא שאני רוצה להוציאח מתחת ידי. ומכל מקום אם לא נשבע אינו צריך לכל זה. וכן אם אין הגזלה קיימת או שנשתנית אלא כל שזכה בה מן הדין אינו צריך באלו להוציא מתחת ידו כלום. ע"כ.

ואם אין לו או שאינו רוצה לוה ובעל חוב נפרעין וכו': פירש רש"י ז"ל אם אינו רוצה לותר ולהפסיד חלקו לוה מאחרים ומשיב לאחיו לקיים מצות השבה ובעלי חוב באין ונפרעין מן הירושה כנגד חלקו כגון שהיו שני אחים והוא שלישי נפרעין בעלי חוב מן הירושה שלישית החוב והנשאר יגבו ממנו. ונראה לי דלא דק דעדיין יפסיד חלקו בשלישית החוב שהוא מן הירושה אלא חצי החוב יגבה בעל חוב מן הנכסים ואז לא יפסיד הוא מחלקו כלום וגם האחים לא יפסידו. כיצד הרי שהיה לאביו חמשה עשר מנים וגזל ממנו שלשה מנים לוה שלשה מנים ונותן לשני אחיו שלשה מנים ובעל חוב גובה מן הירושה מנה וחצי והוא משלם מנה וחצי ועשרה מנים וחצי הנשארים חולקים לשלשה חלקים ויגיע לכל אחד שלשה מנים וחצי נמצא ביד כל אחד חמשה מנים.

ואל תתמה האיך יגבה מן החוב יותר משליש החוב דמאי נפקא להו מינה לאחין מה שיגבה כיון שאינם מפסידים מידי מחלקם. ומיהו קשה לפירוש רש"י ז"ל ניחא לבנו לאחים מה מרויח בהלואה זו והלא הירושה כולה שלו היא והבעל חוב נפרע ממנו. ונראה לפרש שלוה כנגד קרקעותיו שיש לו בין מירושתו בין משלו וישלם לבניו או לאחיו קרן וחומש מן הקרקע ובעלי חוב באין ונפרעין מן הקרקע ששלם משום דנשתעבדו להלואתו. ונראה דאין צריך ליתן כלל מן התורה כיון שהוא יורש אלא מדרבנן הוא שצריך להוציא הגזלה מתחת ידו. וכן משמע בגמרא מדאמר רב יוסף ואפילו לארנקי של צדקה. הרא"ש ז"ל.

י"ד דכ"ה האומר לבנו קונם שאת נהנית לי: קונם נוטריקון הוא קדש נם כלומר אני אומר שיהיו כל נכסי לך כקדש אם מת ירשנו בחייו ובמותו כיון שפירש דבריו אסור ליהנות מן הנכסים ואף על פי שאסור ליהנות מהן אפילו הכי שלו הן ומשום כבוד אביו שמצוה לכבדו גם במותו אסור לו למכרם בפירוש דאיכא חילול השם על כן יניח חלקו ליורשי אביו שהן אחיו ואם אין לו אחים יניח כל ירושתו לאחי אביו ואם אינו רוצה כלומר שמצטער על נחלתו אם יירשנה אחר או שאין לו ממון שאם היה לו ממון גם חוא היה זהיר בכבוד אביו מלמדין אותו שיעשה בענין שלא יעבור הוא על נדר אביו ובענין שלא יהיה בו חלול כבוד אביו כיצד יעשה ילוה מאה דינרין או מאתים בשטר שיש בו אחריות ואחר זמן באין בעלי חוב בשטר חוב שבידם ומוציאין מיד מקבלי המתנות. ה"ר יהונתן ז"ל.

וזה לשון הרב המאירי ז"ל קונם אי אתח נהנה משלי אם מת יירשנו רצה לומר יירשנו בהיתר הנאת נכסים שלא הוצרך להשמיענו שהוא יורשו שהאדם כל שלא חלק נכסיו על פיו לאחרים יורשו הוא מאליו אלא שיש לחוש לאיסור הנאה. ולמדנו שאף איסור הנאה אין כאן ויהנה בהיתר שלא כוון בהדרה זו אלא בחייו וכמו שאמר שאי אתה נהנה לי או מנכסי ומשמען של דברים אלו אינן אלא בחייו. ואם הזכיר בהדרתו זמן שאחר מותו והוא שאמר קונם שאי אתה נהנה מנכסי בחיי ובמותי אם מת לא יירשנו רצה לומר לא יירשנו לענין שיהא מותר בהנאתם שאף על פי שממילא אחר שלא חלקם על פיו לאחרים יורש הוא מכל מקום הרי הוא כיורש איסורי הנאה והרי הוא זוכה בירושה מן הדין אלא שנאסר בהנאתם ואם רצה לצאת ידי חובה בנקיות גמור יפקיע עצמו מן הירושה ויניחנה לבניו של אביו שהם אחיו או לאחי אביו אם אין לאביו בן אלא הוא ואם אינו רוצה בכך או שאין לו בכדי לוותר כל כך במה שזכה מן הדין הקלו בה שיהא לוה כנגד ירושתו ומחזיק במה שלוה ומלוה בא ונפרע מירושתו. עד כאן.

ומכל מקום רוב מפרשים מסכימים שאין הוא בעצמו פורעו מאותן הנכסים שאלו הוא פורעו נמצא הוא נהנה מן הנכסים. ואף על פי שאמרו המודר הנאה מחברו פורע לו חובו ומשום דאינו אלא מבריח ארי מנכסיו כבר פירשוה שם דוקא בפורעו מדעת עצמו אבל מדעת המודר ובשליחותו אסור וכל שכן כשהוא פורעו בעצמו שאסור. ואף גדולי הדור נוטים לדעת זו ומתוך כך גורסים בכאן והם באים ונפרעין רצה לומר ע"כ ואין גורסין ונפרעין ממנו ואף למי שגורס ממנו רצה לומר מאותן הנכסים ולא על ידו דוקא.

ומכל מקום לדעתי אף הוא פורע חובו מהם שמאחר שאף הם בידם לבא וליפרע הרי הם כנפרעין מאליהם ואין אמצעות ידו כלום ואינו דומה למודר הנאה מחבירו שאין פורע לו חובו מדעת המודר שבזו אפשר שאין לו וכשזה פורע בעבורו הוא נהנה אבל זה הואיל ואף הם נפרעין על כן מה הנאה מתוספת לו כשהוא פורעו. ומכל מקום נראה לי שזה אינו יכול ליתנם שהמתנה טובת הנאה היא ולא אמרו יתן לבנו או לאחיו אלא שאין כאן מתנה של טובת הנאה אלא שמפקיע עצמו מן הירושה ונשארו הם יורשים מאליהם ואין כאן אצלו טובת הנאה.

וכן אם לוה ובעלי חוב באין ונפרעין אין כאן הנאה שעל כרחיה הוא ואף כשהוא פורעם אין כאן תוספת הנאה לדעתנו. והעירני בדבר זה שראיתי לגדולי הדור שהקשו על שמועה זו ממה שאמרו בנדרים פרק השותפין ההוא גברא דהוה ליה ברא דהוה שמיט כיפי דכיתנא אסרינהו עליה לנכסיה להון אמרי ליה אי הוה בר רבך צורבא מרבנן מאי אמר לקני הדין רצה לומר הבן אדעתא דלהכי הוי צורבא מרבנן ליקנינהו ניהליה והם שואלין מאי הוצרכו לומר לו כן ואף אם היו שותקין זוכה היה הבן בחלק ירושתו ליתנה לבנו ואני אומר שאלו שתקו אסור היה לבן אחר מיתת האב ליתנם לבנו או לזונו בהם שהרי נהנה הוא בכך שמכל מקום מוטל הוא עליו לזונו אם מתורת הדין בקטנים אם מתורת מנהג בגדולים ואף כשיפקיע ירושתו ונשארה מאליה לבן הבן מכל מקום באמצעות הבן היא באה לו והרי זו כמתנה של טובת הנאה. ולזה הוצרך לפרש שאם יהא צורבא מרבנן יזכה בו אף בחיי הבן או שמא מכוון היה לאסרם לבן ולכל היוצא ממנו והוצרך לפרש שאם יהא תלמיד חכם שיהא זוכה בהם או שמא חששו שמרוב רעתו יחלקם לאחרים מעתה פורע הוא חובו או כתובת אשתו מנכסים אלו. אלא שאף בזו כתבו גדולי המחברים שצריך להודיע ולומר אלו נכסים שנאסרו עלי אלא שזכיתי בהם מן הדין. ע"כ.

וזה לשון הרשב"א ז"ל האומר לבנו קונם שאת נהנית לי אם מת יירשנו דעכשיו אינו נהנה ממנו אלא יורש ממילא נכסים מכח ירושתו שהורישו רחמנא. ואינו דומה לככרי עליך ונתנו דאסיקנא בריש פרק אין בין המודר שאסורה עליו אלא אם כן יד אחר באמצע כגון שמכרה או נתנה לאחר דכל שבא מן המדיר למודר אף על פי שבשעה שהוא נהנה ממנה אינה של מדיר אסורה דנהנה ממנו חשיבא ליה. דהכא שאני דאינו נהנה אלא משל שמים שהוריש נכסים אלו לו עם מיתת האב. בחייו ובמותו אם מת לא יירשנו. ואמרינן בריש פרק השותפין שבנדרים לפי שהאדם אוסר על חברו דבר שברשותו לכשיצא מרשותו.

ומסתברא טעמא דמילתא משום דאי בעי אסר להו איסור עולם מצד אחר באמרו נכסים אלו עליך כדתנן בפרק השותפין ביתך שאני נכנס שדך שאני לוקח מת או שנתנו במתנה מותר בית זה שאני נכנס שדה זו שאני לוקח מת או שנתנו חרי זה אסור ואם מת לא יירשנו ויתן לבניו או לאחיו ואם אין לו לוה ובעלי חוב באין ונפרעין מהן. קשיא לי אם הוא נותן לבנו ולאחיו היאך קתני לא יירשנו כל שיכול ליתנם יורש הוי וכל שכן אם פורע חובו ממנו ואי משום שהוא בעצמו אינו נהנה מן הנכסים באכילה ושתיה וכיוצא בהן חוי ליה למימר לא יהנה מנכסיו ועוד חובו מדעת עצמו אבל אם אמר לו פרע לי את חובי אסור דשליחותיה קא עביד דתנן התם ותורם את תרומתו ותניא בברייתא ותורם לו את תרומותיו מדעתו ואמרינן לה בגמרא מדעתו דמאן אילימא מדעתו של בעל הכרי והא קא מתהני מיניה דקא עביד שליחותיה וכל שכן כשהוא בעצמו פורע את חובו שהוא אסור.

ומיהו בזו אפשר לתרץ שהוא אינו פורע אלא הם באים ונפרעין ממנו כלומר מאותם נכסים שהיו ראויין להיות שלו וממנו לאו דוקא. ויש נוסחאות דלא כתיב בהו ממנו אלא והן באין ונפרעין. ומיהו אכתי קשיא היאך נותן לבניו ולאחיו דנהנה הוא בכך דיורש הוא. ועוד כשהוא נותנם לאחר מועל הוא וכדאמרינן בריש פרק אין בין המודר באומר ככרי עליך ונתנה לו מקבל שהוא הנודר מעל לכשיוציא. ועוד קשה היאך בעלי חוב נפרעין מהן והרי אין לו בהן כלום ואפילו נתנם לו האב אינו זוכה בהם ואם קדש בהן את האשה אינה מקודשת והרי הן כערלה וכלאי הכרם וכדמוכח בפרק השותפין דאיבעיא להו התם קונם פירות אלו על פלוני מהו בחלופיהן ואתינן למפשטה מהא דתנן המקדש בערלה ובכלאי הכרם אינה מקודשת מכרן וקידש בדמיהן מקודשת וכן כתב רבינו אברהם ז"ל שאפילו המקדש בגידולים צריך לחזור ולקדש. ועוד דאם יכול הוא ליתנם לבניו קשיא לי מעשה דההוא גברא דהוה ליה ברא דהוה שמיט כיפי דבפרק השותפין ואסרינהו לכולהו נכסי עליה ואמרי ליה אי הוה בר צורבא מרבנן מאי ואמר להו נקנסינהו הדין ולכי הוי צורבא מרבנן ליקנינהו ניהליה מאי אמרי ליה והא אפילו שתק מיניה היה הבן הזה זוכה בחלק ירושתו ליתנה לבנו בין הוי צורבא מרבנן בין לא הוי.

לפיכך נראה כמו שפירש הראב"ד ז"ל דהכא אמדיר קאי כלומר שהאב המדיר יכול הוא ליתן לבנו כל הנכסים וכן פורע לו חובו דומיא דמתניתא דפרק אין בין המודר דקתני פורע לו את חובו וזן את אשתו ואת בניו אף על פי שחייב במזונותיהן וכדתניא נמי בברייתא בפרק השותפין האומר לאשתו קונם שאני נהנה לך לוה ובעלי חובות באין ונפרעין ממנו והא דקתני נותן לאחיו שיטפא היא ומשום דקתני הכי במתניתא דהגוזל את אביו דלעיל מיניה תניא נמי הכי בהא מתניתא אגב שיטפא. אלא שעדיין קשה לי דלא הוי ליה למימר נותן לבניו אלא זן את בניו דנותן לבניו מאי אצטריך פשיטא. ועוד דאי לאשמועינן שהמודר מחברו יכול לזון את בניו או פורע לו את חובו הא תני לה התם בפרק אין בין המודר.

וראיתי לרמב"ם ז"ל שפירשה אנידר וכתב צריך שיאמר זה גזל אבא פירשה ז"ל בדרך מתניתא דהגוזל את אביו ומת ואמרינן עלה בגמרא וצריך שיאמר זה גזל אבא. ונראה שהוקשה לו הענין כמו שכתבתי ומפני זה מצא לו הרב ז"ל טענה ליסמך עליה ואמר שגם זה דוקא באומר אלו נכסים שאסר עלי אבא כלומר דכיון שאמר להן כן אין זה כנותן משלו אלא כמגביה להן מציאה וכן בפרעון חובו כיון שגילה כן לבעל חובו וקבלן הלה הרי זה כמלוה שאמר ללוה הגבה מציאה ותנה לי והפטר. כן נראה לי ליישב דברי הרב ז"ל. ע"כ.