שיטה מקובצת על הש"ס/בבא קמא/פרק ט/דף קד

פרקים:    א | ב | ג | ד | ה | ו | ז | ח | ט | י
ראשונים על הפרק: תוספות | רי"ף | רבינו אשר | מאירי | הריטב"א | הרשב"א | תוספות רי"ד | שיטה מקובצת
אחרונים על הפרק: צל"ח | פני יהושע | מהרש"א | מהרש"ל | רש"ש

על ש"ס: שיטה מקובצת | ראשונים | אחרונים


דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

דף קד עמוד אעריכה

אמר רבא שאני מתניתא וכו':    אית דגרסי אלא אמר רבא מתניתא דברי הכל היא ואפילו רבי עקיבא וכיון דידע למאן גזליה ואודי ליה בלא שבועה כמאן דאמר ליה יהא לך בידי דמי. ולא נהירא דכיון דהיכא דלא ידע למאן גזליה אף על גב דלא אשתבע קניס כי ידע למאן גזליה היכא דלא אשתבע שביק ליה בידיה וליתיב מיהא לבית דין אלא מחוורתא כרבי טרפון קאמר דהיכא דלא אשתבע לא קניס מיהו בעי לאפוקי גזלה מתחת ידו ומניחה לפניהם ומסתלק אבל כי ידע למאן גזליה ואודי ליה בלא שבועה אפילו לאפוקי גזלה מידו לא צריך עד דאתיא מריה ושקיל ליה והוי כפקדון בידו תוך כך.

ונראה לי דהלכה כרבי טרפון בכלהו חדא דההיא סתמא אתיא אליביה כדפרישנא ועוד דטעמיה דרבי עקיבא משום קנסא והאידנא לא דיינינן דינא דקנסי ועוד דרבי עקיבא גופיה לא אמר אלא להוציא לידי שמים ולא לאכרוחי בבי דינא דהא קתני ולא זו הדרך מוציאתו מידי עבירה אלמא משום ידי שמים קאמר ואיני משוה עם הרב ז"ל בזה. הראב"ד ז"ל.

ומה שהקשה הראב"ד ז"ל לספרים דגרסי אלא אמר רבא וכו'. לאו קושיא כל כך היא דכיון דידע למאן גזליה וקא מודה ולא משתבע מה הנאה יש לנגזל כשיתן ביד בית דין הא כמאן דהויא ליה כפקדון בידו דהוי ליה כמאן דאמר ליה יהא לי בידך. הרשב"א ז"ל.

וזה לשון הרמ"ה ז"ל בפרטיו ומסקנא דשמעתא היכא דידע ממאן גזל ואודי ליה אי איתיה בהדיה משלים ליה דיליה ואי ליתיה בהדיה במתא אי אשתבע ליה בשקרא ואין הוצאה יתירה על הקרן יוליכנו אחריו אפילו למדי והיינו מתניתא. ודוקא נשבע דכיון דאשתבע לא הויא ליה כפרה עד דהדר ממונא למריה אבל לא נשבע לא דכיון דאודי ליה כמאן דאמר ליה יהא לי בידך דמי.

והני מילי היכא דידע למאן גזל אבל היכא דלא ידע למאן גזל כגון גזל אחד מחמשה ואינו יודע איזה מהן גזל וכל אחד ואחד אומר אותי גזל אין לו תקנה עד שישלם גזלה לכל אחד ואחד דכיון דלא ידע למאן גזל לא ניחא ליה למארי גזלה דתיקום גזלה בידיה דגזלן הילכך משלם גזלה לכל אחד ואחד כי היכי דתימטי גזלה לידא דנגזל. ע"כ.

אי דלא עשאו בעדים מנא ידעינן:    קשיא לי דילמא במודה שהוא שלוחו ואפילו הכי חייב השואל כיון שלא עשאו משאיל שליח בעדים דהא טעמא שעשאו בעדים משום דכל דטרח כי היכי דליקום ברשותיה וכל שלא עשאו בעדים גברא מהימנא הוא דקאמר ולאו דלוקים ברשותיה. וי"ל דשלחה ביד שלוחו שלוחו הידוע עכשיו שהוא שלוחו קאמר ולא שימצא אחר כך בהודאת בעל הפרה קאמר ומשום הכי קאמר שלוחו שהוא ידע עכשיו שהוא שלוחו מנא ידעינן אי לאו דעשאו בעדים ועדים מעידים עליו עכשיו שהוא עשאו שליח בפניהם ואפילו מודה או שיש עד אחד אינו ידוע לזה שהוא שלוחו ואוקמה רב חסדא בשכירו ולקיטו שהוא ידוע לזה שהוא שלוחו בעלמא ולא לשליחות זו. כן נראה לי. הרשב"א ז"ל.

ליתני אבל נותן הוא לשליח שעשאו בעדים:    כלומר ביותר שליח מצוי ונקל לעשות שליח בעדים שאינו צריך אלא שנים מבית דין שצריך שלשה ועוד דהכל כשרין להעיד ואין הכל כשרין להעמיד בית דין. הרשב"א ז"ל.

ליתני אבל נותן הוא לשליח שעשאו בעדים:    תימה לי מאי קא פריך דמתניתא קא מהדרא למצוא תקנה לגזלן להביא כפרתו בלא השבה ליד הנגזל והיכי מצי למתני אבל נותן הוא לשליח שעשאו בעדים ועוד אפילו למאן דאמר שליח שעשאו בעדים לא הוי שליח הוה מצי למתני אבל נותן הוא לשליח שעשאו בעדים וצוה לגזלן שימסרנו לשליח דבכי האי גוונא הוי שליח אפילו לרבה ונראה לי שהמקשה הוי סלקא דעתיה דהכי פירושא דמתניתין לא יתן לא לבנו ולא לשלוחו דבהכי לא מפטר מאחריות הדרך שיוכל להביא כפרתו אבל נותן הוא לשליח שיעשה הנגזל בפני בית דין הילכך פריך אדתני אבל נותן הוא לשליח בית דין ליתני אבל נותן הוא לשליח שעשאו בעדים ואמאי הוצרך למנותו שליח בפני בית דין ומשני דהאי שליח בית דין איירי בין שעשאו נגזל בין שעשאו גזלן ואפילו עשאו גזלן ושלח הלה ונטל את שלו מידו פטור. תימא לי מאי קמשמע לן פשיטא דפטור כיון שבא ליד שלוחו. הרא"ש ז"ל.

קשיא לי אשמעתין אפילו כי לא עשאו בעדים כיון דאיניש מהימנא הוא לדידיה אמאי אין הנפקד שמסר לידו פטור והא קיימא לן שומר שמסר לשומר פטור ולא מיבעיא שומר חנם שמסר לשומר שכר וכו'. אלא אפילו שומר שכר שמסר לשומר חנם פטור ולכולי עלמא הוא פטור כל דשני מהימן ליה כדאיתא בפרק המפקיד. ויש לומר דאין הכי נמי כל שלא אירע בו דבר שהיה מתחייב בו השומר הראשון והשני פטור אבל אם אירע בו דבר שהשומר הראשון חייב בו והשני פטור לא נפטר הראשון בחיובו שלא אמרו פטור אלא שלא פשע השומר כשמסרו לשני ולאפוקי ממאן דאמר דאפילו שומר חנם שמסר לשומר שכר ונגנבו חייב.

כיצד הרי שהיה הראשון שומר שכר מסרו בין לשומר שכר בין לשומר חנם ונאנסה פטור כל שהשני נאמן לו בשבועתו או שהוא יכול לישבע עליו ואי נמי שנאנס בעדים אבל אם נגנב ומסר שומר שכר לשומר חנם אין אומרים שיהא השומר הראשון פטור והילכך לדעת רב חסדא כל שעשאו שליח בעדים אוקמה ברשותייהו ואפילו היה הראשון שומר שכר ומסרו ליה ופשע בו ונגנבה או שאבדה הראשון פטור ולדעת רבה עדיין הראשון בחיובו. אלא שעדיין קשה לי דאם כן בשומר חנם פטור בין לרבה בין לרב חסדא שהרי נכנס השני תחתיו דראשון כל שהוא נאמן לו שני לראשון ועוד צריכא לי תלמוד. הרשב"א ז"ל.

ולענין פסק כתב הר"מ ז"ל מסרקסטה שליח שעשאו בעדים הוי שליח וכיון שהחזיר לו הנפקד הפקדון אינו חייב באחריותו ואם המציא לו שליח ולא עשאו שליח בעדים והחזיר לו הנפקד פקדונו עדיין אחריותו עליו עד שיגיע ליד המפקיד שאין זה שליח המפקיד אלא שליח הנפקד. מיהו נראה לומר דלא מצי הדר שקיל ליה מיניה דשליחא כיון דבעל הפקדון המציאו אצלו רוצה הוא שיהא פקדונו בידו או כלך לדרך זו כיון דאיהו לא מניה שליחא אלא אודועי הוא דאודע לנפקד דהאי גברא ליזיל וליתי ואי בעי מצי שדורי אידיה מאי דבעי אי הוא מהימן גביה אבל האי מפקיד לא הימניה מידי ועל הימנותא דליהמניה ההוא נפקד קא סמיך הילכך מצי נפקד הדר ביה ומצי אמר ליה לא בעינא להימנך כיון דליתך שלוחא דמארי פקדונא וכן עיקר כל היכא דלא איתחזק האי נפקד בכפרן בפקדון ואי אתחזק נפקד קמא בכפרן לית ליה לנפקד בתרא לאהדורי ליה ההוא פקדון כיון דזכה ליה למפקיד ואי אהדריה ניהליה פושע הוא בהכי ומחייב באחריותיה עד דלימטי לידיה. ע"כ.

דף קד עמוד בעריכה

דיוקני:    פירוש כל הצורות נקראות דיוקני בשביל צורת האדם שהיא נקראת דיוקני על שם שהיא שוה לקונה שאין בכל הצורות חשוב כמותה כדכתיב כי בצלם אלהים עשה את האדם. ודיו כמו דו פרצופין היו לאדם הראשון ודיומדין דפרק עושין פסין. הרא"ש ז"ל.

וזה לשון ה"ר יהונתן ז"ל דיוקני צורה ידועה לו כגון סימן וכל הרואה אותה יודע שהוא סימן של פלוני וכתב לו בינו לבינו תן לפלוני כך וכך. דיו שנים בלשון יון כלומר סוד בינותינו. ע"כ. ובפירוש רבינו חננאל ז"ל וז"ל דיו שנים כלומר סוד ביניהן. ע"כ.

ואפילו עדים חתומים עליה שמואל יכול לסבור שליח שעשאו בעדים הוי שליח אבל זה לא עשאו בעדים שאינם מעידים אלא על הדיוקני שהיא שלו. וא"ת אם כן מאי קאמר אלא לשמואל היכי משדרו מאי קשיא ליה יעשנו שליח בעדים. יש לומר אין הכי נמי דהוה מצי לשנויי הכי ולכולי עלמא נמי הוה מצי למימר שיצוה לנפקד למוסרו לשליח אלא דניחא ליה לאשכוחי כהאי גוונא דאפילו מת המשלח יהא פטור הנפקד כגון בהתקבלתי ובקנין אגב. תמיהא לי כיון דדיוקני גריעא משליח שעשאו בעדים אמאי הוצרך רבי יוחנן לעיל למימר דשליח בשליח שעשאו בעדים הוי שליח כיון דקאמר דאפילו בדיוקני משלחין. ואיכא למימר דההיא דלעיל נאמרה תחילה והכא קא משמע לן דאף בדיוקני משלחין היכא דאיכא עדים חתומים עליה. הרא"ש ז"ל.

וזה לשון הרשב"א ז"ל אמר רב יהודה אמר שמואל אין משלחין בדיוקני ואפילו עדים חתומים עליה. יש לפרש חתומין על דיוקני ועל השליחות. ולהאי פירושא הא דרבי יוחנן דאמר אם עדים חתומים עליה משלחין שייכא באידך דרבי יוחנן ורבי אלעזר דאמרי שליח שעשאו בעדים הוי שליח וכיון שכן קיימא לן כרבי יוחנן בתרווייהו דהוו להו רבה ושמואל רב חסדא ורבי יוחנן ורבי אלעזר והוו תרי לגבי תלתא וקיימא לן כרבים. ועוד דהוי ליה שמואל לגבי רבי יוחנן וקיימא לן שמואל ורבי יוחנן הלכה כרבי יוחנן. והיינו נמי דאמר ולשמואל מאי תקנתא ואהדרו כי הא דרבי אבא דאלו הא דדיוקני בדאין עדים על השליחות אלא אדיוקני דילמא שמואל לא פליג אדרבי יוחנן בשליח שעשאו בעדים ואם כן לימא תקנתא בשעשאו שליח בעדים.

אבל אין נראה כן מדברי רבינו חננאל והרי"ף ז"ל שהם פסקו בשליח שעשאו בעדים כרב חסדא מדאקשינן ופרקינן אליביה. ותו מדרבי יוחנן ורבי אלעזר כוותיה ובדיוקני פסקו כשמואל מדשקלי וטרו לאוקמי סוגיא דשמעתין כשמואל ואמרי לשמואל מאי תקנתיה ולפי דבריהם עדים חתומים עליה לא על השליחות אלא אדיוקני בלחוד. וכן פירש רבינו חננאל ז"ל בהדיא וז"ל ואפילו עדים מעידים דאמר להם זה הכתב בכתב ידו הוא ואינם יודעים העדים מה כתוב בו אלא כתבו הם למטה כי פלוני אמר לנו העידו עלי שזו הדיוקני שלי הוא ודיוקני זה הוא כגון חתימת ידו. ע"כ.

ולהאי פירושא הא דאמרינן מאי תקנתיה ואמרי כי הא דרבי אבא איכא מאן דאמר הוא הדין דהוה מצי למימר כי הא דרבי יוחנן ורבי אלעזר ורב חסדא כלומר שיעשה שליח בעדים. ולי נראה משום דההיא לא ידעינן שמואל אי כרבה אי כרב חסדא משום הכי נקט הא דרבי אבא דליכא לאיפלוגי עליה וכל הני מילי לאפטורי נפקד מאונסין אבל לאפוקי מיניה דנפקד כולי עלמא לא פליגי דלא מצי מפיק דמצי אמר ליה לאו בעל דברים דידי את עד שיכתוב לו הרשאה ויכתוב לו זיל דון ואפיק לנפשך. וכן נמי לכולי עלמא בין שעשאו שליח בעדים אי נמי בדיוקני ואי העדים חתומים עליה או אפילו שכירו ולקיטו אם אמר לו שלח לי ביד זה פטור דהיינו מתניתין דהשואל דקתני ואם אמר לו שלח ושלחה פטור ולא נחלקו כאן אלא בכותב לו מעות יש לי בידך ועשיתי שליח זה להביאם אצלם דאיכא למימר דהכי קאמר ליה איניש מהימנא הוא להביאם אם תרצה תוכל לשלוח אותם על ידו. ע"כ.

והרמ"ה ז"ל כתב בפרטיו בפירוש רבינו חננאל ז"ל וזה לשונו אין משלחין מעות בדיוקני כגון צורה או סימן שהמלוה או הלוה רגיל לעשות דאי אייתי ליה שליח ללוה סימנים דמלוה ומינכר ליה ללוה דהאי סימנא דמלוה הוא ולאו דאיניש אחרינא הוא לית ליה רשותא ללוה לשדורי זוזי דמלוה בהאי שליחותא ואפילו עדים חתומים עליה שמעידים שהמלוה צייר דיוקני זו בפנינו או שהעידו על עצמו שדיוקני זאת שלו היא אלא שאין יודעין למה עשאה אין משלחין דאימור לשם שליחות עשאה. ורבי יוחנן אמר אם היו עדים חתומים עליה משלחין והמשלח בה פטור דלהכי טרח המלוה ואחתים עליה סהדי והוי ליה כמאן דהימניה לשליח. עד כאן לשון הרמ"ה ז"ל.

ולענין פסק פסק כרבי יוחנן וז"ל קיימא לן דשמואל ורבי יוחנן הלכה כרבי יוחנן ואי משום דדייקינן אלא שמואל היכי משדר ואמרינן כי הא דרבי אבא וכו'. לאו ראיה היא דאם כן אית לך למידק מינה נמי שליח שעשאו בעדים לא הוי שליח מדלא קאמרינן דעביד ליה שליח בעדים ואפילו אורכיה נמי אורכתא גמורה תא שמע מינה דלית ליה רשותא לשדורי בדידיה והא ודאי ליכא למימר הכי דהא קיימא לן דכתבינן אורכתא וקיימא לן נמי דשליח שעשאו בעדים הוי שליח. ורב יוסף בר חמא ורב פפא דאצריכו לאקנויי אגב ארעא תקנתא לכל מילי הוא דבעו למעבד. עד כאן לשונו בפרטיו.

וכן פירש ה"ר יהונתן ז"ל וזה לשונו ואפילו עדים מעידים עליה כלומר על הצורה מעידים שהוא סימן של פלוני שכך אמר להן בעל הפקדון דעו כי זו הצורה או הכתיבה שלי אבל לא הודיענו מה כתוב בשטר שהצורה או חתימת ידו בסוף השטר או העדים חתומים עליה שכתבו העדים למטה בשטר פלוני אמר לנו העידו עלי שזו הדיוקני שלי הוא.

כתב הרי"ף ז"ל והלכתא כשמואל וכו' ואף על גב דהלכתא כרב חסדא דשליח שעשאו בעדים הוי שליח לא קשיא דהתם עדות העדים הויא עדות שהרי מסר להם העדות עצמו אבל בדיוקני אין העדים יודעים כלום בגוף העדות כלל. ולשמואל דסבור אין משלחין בדיוקני מאי תקנתיה כלומר אי זו תקנה יתן למי שיש לו ממון במדינה אחרת. וא"ת יעשה שליח בעדים גם זו אינה תקנה דמתי ימצא שלשה בני אדם שילכו למדינה אחרת ולא יהיו קרובים או פסולי עדות ויאמר לשנים אמרו לפלוני שיתן פקדוני לזה השלישי וא"ת ישלח דיוקני שם בעדים חתומים שם שידעו גוף העדות דהא שמואל לא אמר דאין משלחין אלא לפי שאין העדים יודעים גוף העדות כמו שפירשתי גם זו אינה תקנה שתעשה במהרה לפי שאין חתימת עדים ניכרת לכל ולא יאמין בו הנפקד אבל אם ימצא עדים שניכרת חתימתן ודאי מפטר הנפקד מאונסא דאורחא.

אבל לפי מה שפירשנו שאין בשליח הנעשה בעדים כח להכריח הנפקד שימסור בידו הממון דמצי אמר ליה לאו בעל דברים דידי את משום הכי נתן תקנה לכל כדמפרש ואזיל בזוזי דרבי אבא שאין להם תקנה עד שיתנם לו במתנה גמורה אגב קרקע דבקנין סודר לית להו תקנה דהא קיימא לן דאין מטבע נקנה בחליפין ובהתקבלתו נמי לית להו תקנה כלומר שיכתוב לו רבי אבא התקבלתי מעותי בקבלתו של רב ספרא לא סגי בהא משום דדילמא עד דאתי ממקום המפקיד למקום הנפקד שכיב רבי אבא וכבר בטל שליחותו קודם שיקבלם ואי הוו אנסי לזוזי באורחא תבעי נמי יתמי מיניה דנפקד דהא נכסי קמייהו רמו. ע"כ לשון ה"ר יהונתן ז"ל.

והראב"ד ז"ל פירש וז"ל אין משלחין מעות בדיוקני ואפילו עדים חתומים עליה ועל השליחות כדי להפטר מאונסין מאי טעמא דילמא אדאזיל ואתי שכיב מארי פקדונא ונפלו זוזי קמי יתמי דשליחותא דידיה לאו כלום היא. ורבי יוחנן אמר אם עדים חתומים עליה ועל השליחות משלחין דכיון דעבדיה שליח בדיוקני והחתים עליה עדים אפילו מיתמי נמי מהני ליה. ופסק הרב ז"ל דלית הלכתא כרבי יוחנן בהאי מדקאמרינן ולשמואל מאי תקנתא כלומר מאי תקנתיה למפטריה מיורשין. ע"כ.

ולענין פסק כתב הר"מ ז"ל מסרקסטה וזה לשונו אין משלחין מעות בדיוקני שהוא חותם שרגיל לעשותו המפקיד והנפקד מכיר בו דהא מצי היאך למטען לא עבדית ההוא דיוקני אלא אחר זייף אותו שראה חותמי ואפילו עדים חתומים עליה אין משלחין שמא לא חתמו על השליחות אלא על החותם שהוא של מפקיד והן לא היו יודעין שהוא מזויף ודוקא בשאינו מכיר כתיבת השטר החתום אם כתבה המפקיד דאי מכיר בה מצי לשדורי ליה אפילו בלא דיוקני חתום עליה ואפשר לפרש דיוקני בלא כתב כלל. ע"כ.

גירסת הספרים רבי אבא הוה מסיק זוזי בי רב יוסף ובדרב פפא נמי גרסינן מסיק ואיני יכול להלום שמועה זו לפי גירסא זו דאם מעות הלואה הם האיך יכול לקנותם באגב דאי מלוה על פה אין לו תקנה אלא במעמד שלשתן ואי בשטר אין לו תקנה אלא בכתיבה ומסירה אי נמי בכתיבה ואגב ארעא כלומר שיקנה השטר באגב שהוא כמסירת השטר אבל גוף ההלואה אין עסק לאגב ואם נפרש ההוא דקאמר נקנינהו ניהלך בהרשאה כמו שפירש הראב"ד איני יודע מה עסק אגב בהרשאה. אלא שראיתי לו ז"ל שכתב אגב טופס ההרשאה שכתב הוא. ונראה דלא גרסינן מסיק אלא הוה ליה זוזי וכן הוא בפרק הספינה בההיא דרב פפא. הרשב"א ז"ל.

אמר ליה רבה בריה דרב יוסף בר חמא לרב יוסף מי כתב לך רבי אבא התקבלתי אחריות דילמא אדאתיה שכיב רבי אבא קודם שיגיעו מעות ליד שליח ותא את וכתוב לי התקבלתי מעות והאי התקבלתי לא דמי לדלעיל דלעיל דהתקבלתי משמע התקבלתי אחריות והאי התקבלתי משמע התקבלתי מעות. גאון ז"ל.

לסוף אמר ליה אפילו כתב לך התקבלתי:    פירש רש"י דרבי אבא זקן הוה. ולא ירדתי לסוף דעתו בזה דאטו בדבר זה יש הפרש בין זקן לבחור ואפילו חולה אי חיישינן לכולהו חיישינן ואי לא חיישינן לכולהו לא חיישינן דהא תנן הניחו זקן או חולה נותנו בחזקת שהוא קיים. ואני תמה בהא דרבא וכי אם כתב לו רבי אבא התקבלתי ונתנו לרב ספרא על ידי אותו התקבלתי למה לא יפטר רב יוסף לחוש למיתה ואפילו לערוה החמורה לא חיישינן ומנסבינן לה לאתתא לעלמא במקום יבם לענין ממון הקל לא כל שכן. וי"ל דשאני הכא דרבי אבא עשה התקבלתי לרב יוסף ואמר ליה לכשתתן המעות לרב ספרא הריני כמו שקבלתי אני וכיון שכן אם בשעה שנתן לרב ספרא שכיב רבי אבא אין אותו התקבלתי כלום אלא מאי תקנתיה נקנינהו ניהלך וכו' כלומר יכתוב לך הרשאה. הרשב"א ז"ל.

וכתב הראב"ד ז"ל וזה לשונו ומסקנא דמקנה להו ניהליה אגב סיפא דביתא בתורת הרשאה דכתיב ליה דון וזכי ואפיק לנפשך וכל דמתענית מן דינא עלי ואף על גב דהאי לישנא עביד ליה שליחא הני מילי לגבי בעל פקדון דטעין איהו שליחא שויתיך אבל לגבי יורש כיון דאיהו לא אפקיה יורש נמי לא מצי מפיק ליה דהאי לישנא משמע לישנא דשליחותא ומשמע לישנא דאקנייתא ואי טעין איהו מצי למימר אנא להכי איכווני אבל יורש לא מצי טעין. וכבר הבאתי ראיות נכוחות לדבר זה בפסקי ההרשאות שכתבתי. ע"כ.

וזה לשון ה"ר יהונתן ז"ל ואלא מאי תקנתיה אמר ליה נקניניה ניהלך אגב ארעא ונכסים שאין להם אחריות אפילו מטבע נקנין עם נכסים שיש להם אחריות אף על פי שאין מטבע נקנה בחליפין נקנה הוא באגב ומאחר שנתנם רבי אבא לשליח שהוא רב ספרא אם ימות רבי אבא תו לא איכפת לנפקד שהרי נסתלקו רבי אבא ויורשיו מכל זה הממון ותא את כתוב לן התקבלתי שתהיה למזכרת שלא תוכל לתבוע אותם ממנו פעם אחרת.

וא"ת למה צריכים להתקבלתי דרב ספרא הלא די להן אם יניח להן רב ספרא שטר המתנה. יש לומר דרב ספרא גופיה אינו רוצה להוציא שטר המתנה מתחת ידו לפי שהוא מתירא מאונסא דאורחא שמא יאמר רבי אבא או יורשיו מעולם לא נתננו לך זה הממון במתנה ושמא פשעת בדרך והשבע לנו שלש שבועות שלא פשעת בה ושלא שלחת בה יד ושאינה ברשותך אבל כל זמן שביד רב ספרא שטר המתנה אין עליו שום שבועה קלה וחמורה.

וצריך עיון אמאי באורכתא העשויה כתיקון חכמים דכתיב בה זיל דון וכו' האיך יכול להכריחו בזה ולהוציא ממונו מידו אמאי לא חיישינן דילמא שכיב המרשה אותו בבואו בדרך ונפלו נכסי קמי יתמי והרשאתו שהרשהו לא כלום הוא. יש לומר נהי דיכול הנתבע למימר ליה לאחר שיצא מבית דין חייב לא אחזיר לך המעות דדילמא שכיב וכו' אבל קודם שיצא מבית דין לא מצי למימר ליה לא אדון עמך דדילמא שכיב דמצי בית דין שבאותה העיר למימר ליה אמאי קא סמכת לאשתמוטי מיניה משום דדילמא שכיב ונפלו נכסי קמי יתמי אפילו הכי יש לו לדון עמך דלא גרע מאפוטרופוס שמינהו אבי יתומים שרשאי לדון ולחוב ולזכות. אי נמי יש לומר כיון דחשדך שמא תכפור בפקדון שלו שהרי כתב לו זיל דון וזכה וכו' ניחא להו ליתומים שלא יהיה הממון תחת ידך עוד ויוציא גם הפקדון מידו ולא מצי למימר ליה דילמא תבעי לי יתמי דיליה דודאי ניחא להו במאי דעבד אבוהון אבל בהתקבלתי דרבי אבא לא היה הנפקד נחשד בעיני דרבי אבא אלא שהיה צריך לו הממון משום הכי יש לחוש דילמא ניחא להו ליתמי שיעמיד הממון ביד הנאמן שהפקיד אביהן על זה שהרי אינו צריך להם עכשיו אף על פי שהיה צריך לאביהן. ע"כ.

וכתב הרשב"א ז"ל בתשובת שאלה וזה לשונו שאלת הא דאמרינן בפרק הגוזל אמר שמואל אין משלחין מעות בדיוקני ואמרינן התם דליכא תקנתא אלא בהקנאה אגב קרקע ואלו בהרשאה לא חיישינן דילמא שכיב המרשה וכתביה הרשאה ולא צריכא למקנא אגב קרקע ואם כן למה הוצרך רב פפא למקנינהו אסיפא דביתיה לכתוב ליה הרשאה. תשובה. כיון שכתוב בה זיל דון ואפיק לנפשך הקנאה היא וזו וזו חדא היא. ואפשר דרב פפא דאקנינהו אגב ארעא הוא הדין דהוה מצי לאורוכי עלייהו. וכן רב יוסף בר חמא דאמר ליח לרב ספרא ליקנינהו ניהלך אגב ארעא חדא מן תקנתא נקט והוא הדין להרשאה. ואפשר נמי דבהנך תרי עובדי דרב פפא ורב יוסף לית בהו תקנתא אלא בהקנאה אגב ארעא משום דזוזי דפקדון הוו ובעל פה וכל היכא דליכא שטר אי אפשר להקנותה אלא או במעמד שלשתן או באגב הא בשטר לא ואלו הוו פקדון או מלוה בשטר הוו מצי לאקנויינהו ניהלייהו בכתיבה ומסירה אבל כל שהוא בעל פה אין לו הקנאה אלא באגב ומעמד שלשתן והרשאה כעין הקנאה היא דכתיב ליה זיל דון ואפיק לנפשך ואי אפשר להרשות במלוה על פה ולא על פקדון על פה. וכן דעת הרמב"ם ז"ל.

ואפשר לדבריו אף על פי שיש עליו קושיא מדאמר רב פפא משמיה דרבא בכור שנטל כפשוט ויתר באותה שדה בלבד קסבר אין לבכור קודם חלוקה ואפילו הכי בכור שהוכר ואחר כך נתערב עם אחר רבא ורב פפא אמרו כותבין הרשאה זה לזה ודאמרינן התם דרש רבא שתי נשים שילדו שני זכרים במחבוא כותבין הרשאה זה לזה אמר ליה רב פפא לרבא בהא שלח רבין באגרת דבר זה שאלתי לכל רבותי וכו' עד הדר אוקי רבא אמורא עילויה ודרש וכו' אלמא לכולי עלמא כותבין הרשאה ואפילו למאן דאמר שאין לו לבכור קודם חלוקה ואם מכר קודם חלוקה לא עשה ולא כלום והילכך כותבין במלוה על פה אף על פי שאין מקנין אותה קנין גמור. וכן נמי משמע קצת בפרק שבועת העדות בגמרא משביע אני עליכם שתבאו ותעידוני שאיש פלוני כהן ושאנס איש פלוני את בתי והדברים עתיקים וצריכין כמה סבלין וכמה מתיקין ואין זה מקומן של דברים הללו. ומכל מקום בין בדברי אלו בין בדברי אלו קושיא פריקא וכדכתיבנא. עד כאן מהשאלות הבלתי נמצאות בדפוס.

וכמה הרמ"ה ז"ל בפרטיו וזה לשונו ושמעינן מינה דליכא תקנתא דאי יהיב להו זוזי לשליח ליפטר ואף על גב דמית ליה מארי זוזי מקמי הכי אלא היכא דאקנינהו מלוה ללוה אגב ארעא דהויא לה תקנתא גמורה כדרבי אבא וכדרב פפא אבל היכא דלא אקנינהו ניהליה אגב ארעא אף על גב דאורכיה נמי וכתב ליה זיל דון וזכי והנפק לנפשך וסב לגרמך אי נמי כתב ליה התקבלתי מעותי מהמלוה בקבלתו של שליח ומקמי דמטו לידיה דשליח נח נפשיה דמלוה מחייב לוה לשלומינהו ליתמי כי מעשה דרב יוסף בר חמא דאמר ליה לרב ספרא דאף על גב דכתב לך התקבלתי נמי ולאו כלום הוא דילמא אדהכי והכי נח נפשיה דרבי אבא ונפלי זוזי וכו'.

ברם צריך את לידע דהני מילי היכא דמית מארי זוזי מקמי דמטו זוזי לידא דשליח או מורשה דיליה אבל היכא דבטל מארי זוזי גופיה לשליחותיה דשליח או המורשה מקמי דמטי זוזי לידיה ואידך לא ידע דבטלה מארי זוזי לשליחותיה ומסריה לממונא לא מחייב לוה באחריותיה דמארי זוזי הוא דאפסיד אנפשיה דלא איבעי לאורוכי ולא לשווייה שליחא. ומאי שנא ממיתה אמרינן לא דמי דאלו היכא דמית מארי זוזי ממילא נפלי להו נכסי קמי יתמי ומאי הוה ליה למלוה למעבד ויתמי נמי לא מחייבי משום האי שליחותא ולא מידי דמאי הוה להו לדידהו למעבד הא לא שויוהו אינהו שליח הילכך דינא הוא דאי איתנהו לזוזי גבי שליח גבו להו יתמי מיניה ואי לא הדרי וגבו להו מלוה והדר לוה וגבי להו משליח אבל היכא דלא בטלה שליחותיה דשליח אלא מחמת דבטלה מלוה לשליחותיה ומסרינהו להו לזוזי ניהליה לבתר הכי מחמת דלא ידע דבטלה מלוה לשליחותיה לית ליה למלוה גבי דלוה ולא מידי דאיהו דאפסיד אנפשיה דשווייה שליח מעיקרא וכן הלכה. והני זוזי דרבי אבא ודרב פפא דאקנו אגב ארעא מיקני ודוקא דאיתנייהו ברשותא דמקנה אי נמי פקדון ביד אחר אבל מלוה דליכא עלה שטרא לא יכול איניש לאקנוייה בבריא אלא במעמד שלשתן דאין אדם מקנה לחברו דבר שלא ברשותו ק"ו מהקדש.

ועוד דגרסינן בפרק יש נוחלין למימרא דקסבר רב נחמן מילתא דאיתיה בבריא איתיה בשכיב מרע והאמר רבא אמר רב נחמן שכיב מרע שאמר הלואתי לפלוני הלואתו לפלוני ואף על גב דליתיה בבריא ושקלי וטרו בה ולא אשכחו לה אנפא בבריא אלא במעמד שלשתן והני מילי היכא דבעי לאקנויי בההוא ממונא למקבל מתנה כל היכא דאיתא אבל היכא דבעי לאורוכי עילויה לאפוקי מלוה מצי מוריך ליה דהא לאו אקנויי קא מקני ליה לממונא ניהליה כל היכא דאיתיה כי היכי דלימא אין אדם מקנה לחברו דבר שאינו ברשותו אלא רשותא הוא דיהיב ליה לאפוקי ממונא מלוה וכשלוחיה דמי כדברירנא בפרק מרובה. ע"כ.

שמע מינה חומשא ממונא הוא מדמשלם חומש על חומש אלמא חשיב ליה כפירות ממון וגם מדיכול למוחלו. ולא דמי לחומש דתרומה דהתם כפרה הוא ואינו יכול למחול כדאיתא בפרק ח' דתרומות דאם רצה הכהן למחול אינו מוחל. הרא"ש ז"ל.

וזה לשון גאון ז"ל נתן לו את הקרן ולא נתן לו את החומש וכו'. אינו צריך לילך אחריו אחריו הוא דאינו צריך לילך אבל צריך הוא שיוציא מתחת ידו וקתני נמי הרי זה מוסיף חומש על חומש למימרא דחומש ממונא הוא וכיון דממונא הוא דצריך להוציא מתחת ידו אלמא כי מית גזלן נמי משלמי ליה יורשים לנגזל. ע"כ.

וזה לשון הראב"ד ז"ל אלמא חומש ממונא הוא מדמצי לממחל גביה דאי כפרה הוא היכי מצי מחיל וכיון דממונא הוא משלמי ליה יורשין. ותניא נמי הכי שהיורשין משלמין אותו ואי כפרה הוא יורשים לא צריכי כפרה. ע"כ.

ואם מאית משלמי ליה יורשים:    אף על גב דמלוה על פה אינו גובה מן היורשים משמע ליה שפיר דחומש גובה מן היורשים מדלא מקשי ליה אלא במסקנא דשמעתיה על הקרן ועל הברייתא והיינו טעמא דחומש הוי מלוה הכתובה בתורה וככתובה בשטר דמיא אבל לקמן מקשה על הקרן מלוה על פה היא. ואף על גב דבפרק קמא דערכין אמרינן דנזיקין מלוה הכתובה בתורה היא היינו טעמא משום דמשלם אף על פי שלא נהנה והוי כעין חומש שחייבתו תורה מה שלא נהנה אבל גזלן הא דמשלם משום שנהנה הוא וזה מן הדין כשאר מלוה על פה שיש לו להחזיר מה שלוה ולא חשיבא כמו מלוה הכתובה בתורה. הרא"ש ז"ל.

עדיין אני אומר אימתי אינו משלם חומש על גזל אביו בזמן שלא נשבע לא הוא ולא אביו או הוא ולא אביו או אביו ולא הוא אבל נשבע הוא ואביו מנין וכו'. והאי דאמרינן לא הוא ולא אביו אגב הנך אחריני נקט ליח דאי ליכא שבועה כלל ליכא חומש משום דכפרה הוא וממחל נמי לא מצי מחיל ליה. הראב"ד ז"ל.

ויש ספרים גורסים שלא נשבע הוא ואביו אלא אביו ולא הוא הוא ולא אביו וזו יותר גירסא נכונה. הרשב"א ז"ל.

אי לא הודה אפילו קרן לא משלם:    קשה לי דילמא בדאיכא עדים. ולי נראה דכיון דמחוייב חומש על גזלו ובמאי דמחייב אב פטר הכתוב את הבן אם כן על כרחך בדליכא עדים דאי אתו עדים עד שלא הודה אפילו אביו פטור וכדתנן אם משבאו עדים הודה משלם כפל ואינו משלם חומש. כן נראה לי. הרשב"א ז"ל.

והא מדקא מהדר אחומש דקתני אימתי אינו משלם חומש על גזל אביו ולא קתני אימתי אינו משלם גזל אביו מכלל דקרן משלם. ועוד תניא בהדיא בסיפא דקרן משלם ומדסיפא דקרן משלם רישא נמי דקרן משלם דקתני סיפא אימתי הוא משלם קרן על גזל אביו וכו'. גאון ז"ל.

יש תלמוד מריבויא דקראי דקא מהדר להו קרא והשיב את הגזלה או את העשק. הראב"ד ז"ל.

וזה לשון גאון ז"ל יש תלמוד שפסוק דכתיב בפקדון או בתשומת יד או בגזל או עשק או מצא אבדה ויתיב רב הונא וקאמר להא שמעתא ואמר ליה רבה בריה יש תלמוד קאמר מר דהיינו יש פסוק כתוב בתורה או ישתלמון קאמר מר דבהאי לישנא קאמר מר דבין גזלה ועשק אבדה ופקדון כולהו ישתלמון דבכולהו משלם הבן הקרן בשביל אביו כי מת אביו בין יש תלמוד בין ישתלמון משמע דמשום דליכא בינייהו כלל אלא הכי קאמר רבה בריה כי האי לישנא קאמר מר או כי האי לישנא קאמר מר. אמר ליה יש תלמוד קאמינא דבהאי לישנא קאמינא דיש פסוק מריבויא דקרא דמדאצטריך למכתב גזלה ועשק אבדה ופקדון להכי אצטריך דאפילו בלא שבועה כיון שהודה דמשלם קרן גזל אביו דסלקא דעתך אמינא כיון דכתיב או מכל אשר ישבע עליו לשקר ונשבע דמשמע בשבועה אין שלא בשבועה לא כגון לענין חומש ואשם ואכתי קשיין אהדדי. לא הודה אביו והודה בנו דאביו גזל הילכך משלם הבן את הקרן וכו'. ע"כ.

אי בשאין גזלה קיימת וכו':    דהא תנן הגוזל ומאכיל את בניו פטורין מלשלם. קשה לי דילמא מתניתא בלאחר יאוש מיירי וכדמוקי לה רב חסדא בריש פרק הגוזל זוטא והכא בשאכלוה קודם יאוש. ולא היא דאי בשקודם יאוש וכדרב חסדא אם כן אף הבן חייב וכדרב חסדא דאמר גזל ולא נתיאשו הבעלים רצה מזה גובה רצה מזה גובה ואם כן הדרא קושיין לדוכתיה ונחייב חומש אשבועה דידיה. הרשב"א ז"ל.

לא צריכא דאיכא אחריות נכסים:    הכי גרסינן בכל הספרים וכי איכא אחריות נכסים מאי הוי מלוה על פה היא ואינה גובה לא מן היורשים ולא מן הלקוחות כשעמד בדין אי עמד בדין אפילו חומש נמי לישלם וכו'. ובקונטרס לא גרס ליה חדא דקתני התם דמשום כבוד אביהם חייבין להחזיר ועוד מאי אהניא ליה העמדה בדין הרי כפר ונשבע ולא הודה ועוד דמוקי לה בשעמד בדין מכלל דעד השתא בשלא עמד בדין והא נשבע הוא ואביו קתני.

ואומר ר"י דלא קשה מידי דהא דאמרינן דחייבין להחזיר מפני כבוד אביהן היינו דוקא בדבר המסויים ודקשיא ליה מאי אהניא ליה העמדה בדין הרי לא הודה איכא למימר דאהני ליה בשנתחייב על ידי עדים. והא דפריך דמשמע דמעיקרא איירי בלא עמד בדין והא נשבע קתני איכא למימר כגון שנשבע חוץ לבית דין והילכך ניחא למגרסי והכי פירושו הויא מלוה על פה ואינו גובה לא מן היורשים וכו' כרב ושמואל דאמרי שעבודא לאו דאורייתא. והא דאמרינן לקמן בריש הגוזל ומאכיל ואם היה דבר שיש בו אחריות חייבין לשלם ומפרש בגמרא ואם הניח להן אביהם אחריות נכסים חייבין לשלם דהתם איכא לאוקמא אפילו למאן דאמר אינו גובה מן היורשים ומה שחייבין יש להעמיד כגון שעמד בדין. תוספות שאנץ.

והרא"ש ז"ל כתב וז"ל רש"י ז"ל לא גריס כי איכא אחריות נכסים מאי הוי וכו'. אלא הכי גריס לא צריכא אלא דאיכא אחריות נכסים אי הכי חומש נמי לישלם משום דקשיא ליה מאי פריך מלוה על פה היא והא אמרינן בהגוזל בתרא הניח להן אביהם אחריות נכסים חייבין להחזיר מפני כבוד אביהן אף על פי שאין גזלה קיימת ועוד דקא משני ליה וכו'. ואומר רבינו תם דלא קשה דהא דאמרינן בהגוזל דחייבין להחזיר אף על פי שאין גזלה קיימת היינו מפני כבוד אביהן דוקא אבל מן הדין לא הילכך כפירת דברים בעלמא הוא והאיך יתחייב עליו חומש ועמד בדין דקאמר היינו שנתחייב בבית דין על פי עדים לאחר השבועה ונשתעבדו לו הקרקעות. ע"כ.

וזה לשון הרשב"א ז"ל וכי איכא אחריות נכסים מאי הוי והא מלוה על פה אינו גובה לא מן הלקוחות ולא מן היורשין. וכתב רש"י ז"ל דאף על גב דאמרינן בסוף בבא בתרא מלוה על פה גובה מן היורשים התם משום שלא תנעול דלת בפני הלווין והכא לא שייך נעילת דלת. ופסק הרב ז"ל כמאן דפסק שעבודא לאו דאורייתא אבל אנן פסקינן כמאן דאמר דאורייתא.

אלא הכא נראה לי דקא מקשה אליבא דמאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא ואפילו דלא קיימא לן כוותיה אפילו הכי אורחא דתלמודא הוא לאקשויי אפילו למאן דלית הלכתא כוותיה וטובא איכא בתלמודא וחדא מינייהו בריש פרק האשה שנתארמלה וניזל בתר רובא ורוב נשים בתולות נישאות. אף על גב דאסיקנא בריש פרק המוכר פירות דאין הולכין בממון אחר הרוב וכולן בדרך בשלמא למאן דאמר הכי אלא למאן דאמר הכי מאי איכא למימר. ואי נמי יש לומר דהכא אדרב נחמן אתיא דאמר לא קשיא כאן שהודה וכו' ורב נחמן תלמיד דרב שמואל הוה ורב שמואל אית ליה התם בשילהי בבא בתרא מלוה על פה אינו גובה מן היורשים. ע"כ.

וזה לשון הראב"ד ז"ל בשאין הגזלה קיימת שאין חייבין לשלם לא צריכא דאיכא אחריות נכסים וחייבין לשלם כדתנן ואם היה דבר שיש לו אחריות נכסים חייבין לשלם ומפרש לה שאם היה שם אחריות נכסים חייבין לשלם סוף סוף מלוה על פה הוא ומלוה על פה אינו גובה לא מן היורשים וכו'. אלמא שלא תנעול דלת בפני לווין גובה מן היורשים והכא מאי נעילת דלת איכא אחרי שעמד אביו בדין ונשבע וכפר ואחר כך באו עדים ונתחייב דכמלוה בשטר דמי ומחייבי יורשים משום דאיכא אחריות נכסים אבל חומש לא איחייב ליה שלא הודה ואי עמד בדין חומש נמי לישלם יורש אשבועה דידיה דהא מחייב בקרן וכפריה ואשתבע ואודי אלא לפי שאין משלמין חומש על כפירת שעבוד קרקעות שהרי אין היורש חייב לשלם אלא מן הקרקע שהניח לו אביו ואין נשבעין על הקרקעות הילכך ליכא חומש אשבועה דידיה אף על גב דאודי. ע"כ.

וכתב הרמ"ה ז"ל בפרטיו וז"ל והא דאמרינן והיכא דנשבע הבן על גזל אביו והודה לאחר שבועה דמשלם קרן ולא משלם חומש אוקימנא בשאין גזלה קיימת לאחר מיתת האב וכגון שעמד האב בדין עם הנגזל והעידו בו שגזלו ואמרי ליה חייב אתה ליתן לו ומת והניח אחריות נכסים ונשבע הבן שאין לך בידי כלום ואחר כך הודה קרן משלם מאחר דאודי והניח אביו אחריות נכסים חומש לא משלם דכיון דעמד אביו בדין הויא לה כמלוה בשטר וגובה בין מן היורשים בין מן הלקוחות וכיון שנשתעבדו קרקעותיו של גזלן לטרפן מן הלקוחות הויא לה שבועתיה דבן על שעבוד קרקעות ואין משלמין חומש על כפירת שעבוד קרקעות כדאוקמה רב הונא בריה דרב יהושע.

וכן אם גזלה קיימת והיתה מופקדת ביד אחר ולא ידע בו האי בן ואשתבע דליכא גבאי ולא מידי ואחר נודע לו והודה קרן משלם לא שנא עמד אביו בדין לא שנא לא עמד אביו בדין ולא שנא הניח אחריות נכסים ולא שנא לא הניח אחריות נכסים וכיון דאיתא לגזלה בעינה הדרא למרה וחומש לא משלם דכי אשתבע בקושטא אשתבע כדאסקה רבא אבל היכא דגזלה קיימת וידע בה הבן ונשבע על שקר ואחר כך הודה או שלא היתה גזלה קיימת ולא עמד האב בדין ומת והניח אחריות נכסים ונשבע הבן על שקר והודה משלם קרן וחומש והיינו דקא מקשינן ולישלם בנו אשבועה דידיה חומש ואיצטרכינן לאוקמה בהנך אנפי דאמרן וכל היכא דעמד בדין ואמרו ליה צא תן לו ומת והניח אחריות נכסים ונשבע הבן ואחר כך הודה משלם קרן וחומש דכיון דאמרו לו צא תן לו לאו שעבוד קרקעות הוא דהא אי הוה איהו קיים הוה מהימן למימר פרעתי וכיון דהוה מהימן איהו למימר פרעתי לא מצי למיטרף לקוחות דקיימא לן טוענים ליורש וללוקח הילכך לאו שעבוד קרקעות הוא ואם לא הניח אביו אחריות נכסים אפילו קרן נמי לא משלם דכי אשתבע דלית ליה גביה ולא מידי קושטא אשתבע דמטלטלי לבעל חוב לא משתעבדי. ואי נמי אשתבע דלא הוה לך גבי אבא ולא מידי כיון דאי מודה לא מחייב כי כפר נמי לאו כפירת ממון הוא ופטור. ושמע מינה דהעמדה בדין כשטר דמיא וגביא מלקוחות מדאסקינן ליה בשעבוד קרקעות ודוקא מלקוחות דזבני מנתבע לבתר העמדה בדין ודוקא דאמרי ליה בי דינא חייב אתה ליתן לו אי נמי דאמרי ליה צא תן לו ואיתברר דלא פרעיה אבל אמרי ליה צא תן לו ולא איתברר דלא פרעיה לא מצי טריף לקוחות דקיימא לן טוענין ליורש טוענין ללוקח. ע"כ.