שיטה מקובצת על הש"ס/בבא קמא/פרק ג/דף לו

על ש"ס: שיטה מקובצת | ראשונים | אחרונים

דף זה נוצר מתוך המרת סריקת קבצים אוטומטית בתוכנת OCR. דרושה הגהה מלאה. יתכנו טעויות הקלדה, השמטות, ערבובי משפטים ושורות. יש לעבור ולהגיה את הטקסט מלמעלה למטה (רצוי מול צפיית טקסט מקורי) ולהזיז תבנית זו למקום בו בוצעה ההגהה האחרונה.

דף לו עמוד א

ראוי ליטול ואין לו: תירץ רש"י ז"ל דרבה בר נתן סבר דבברי וברי מודה סומכוס דהמוציא מחבירו עליו הראיה. וקשה אדפריך מדרישא ברי וברי וכו' לפרוך על רישא גופא דאי רישא ברי וברי אמאי איצטריך תנא למיתנייה הא מודה סומכוס דהמוציא מחבירו עליו הראיה. וי"ל שכך מתרץ רש"י כיון דמודה סומכוס דבברי וברי המוציא מחבירו עליו הראיה וסיפא איירי בברי וברי דומיא דרישא אם כן מה צריך רישא דהשתא בסיפא שהוא מודה מקצת קאמרי רבנן המוציא מחבירו עליו הראיה כל שכן ברישא שאינו מודה המקצת דאמרי רבנן המוציא מחבירו עליו הראיה. וכי תימא דאיצטריך רישא לגלויי על סיפא דאיירי בברי וברי דאי לאו הכי הוה אמינא סיפא דוקא בניזק שמא ומזיק ברי דאיכא למימר דכיון דמודה סומכוס דאמרינן המוציא מחבירו עליו הראיה הכא דהוי ברי בשביל לגלות על סיפא אין לתנא לשנות בבא שלמה על זה אבל בשביל להקשות לרבה בר נתן איצטריך רישא לגלות על סיפא והילכך איצטריך רישא דאיירי בברי וברי לגלות על סיפא דאיירי בברי וברי להקשות לרבה בר נתן דאי לאו הכי הוה מוקמינן סיפא בניזק שמא ומזיק ברי ולא היה קשה לרבה בר נתן. גליון.

כתבו בתוספות וההוא דקטן וגדול משמיענו אפילו ניזק שמא ומזיק ברי פליג סומכוס פירוש אף על פי שמזיק טוען ברי כיון דמודה במקצת סבירא ליה לסומכוס דחולקים. וקשה דהא מסיפא דאחד תם ואחד מועד אנו יודעים דבר זה דהא מודה לו בתם. וי"ל דאי לאו אחד גדול ואחד קטן לא הייתי יודע דבר זה מאחד תם וכו' שהייתי מעמיד אחד תם ואחד מועד בברי. וכי תימא אם כן יקשה לרבה בר נתן דאיכא למימר דלא קשה דדוקא מאחד גדול ואחד קטן דדמי לטענו חטים והודה לו בשעורים היה קשה לרבה בר נתן דכשטוען הניזק שגדול הזיקו מודה שקטן לא הזיקו אבל אחד תם ואחד מועד אם טוען ניזק דמועד הזיקו גם הוא טוען חצי נזק של תם דיש בכלל נזק שלם חצי נזק שהכל משתלם מן העלייה והוי ליה טענו חטים ושעורים והודה לו באחד מהם הילכך לא דמי לרבה בר נתן ולא היה קשה לו מאחד תם ואחד מועד כלל אבל מאחד גדול ואחד קטן היה קשה לו. גליון.

ראוי ליטול ואין לו: רש"י וגם התוספות מקשים ויעמיד מציעתא בראוי ליטול ואין לו. וקשה מאי מקשים היינו סיפא דסיפא דמוקמינן לה בראוי ליטול ואין לו. וי"ל שכך מקשים דאם תעמיד מציעתא בראוי ליטול ואין לו דהיינו בברי וברי אם כן קשה מה צריך הרישא הלא במציעתא דמודה במקצת קאמרי רבנן המוציא מחבירו עליו הראיה כל שכן ברישא שאינו מודה מקצת דאמרי רבנן המוציא מחכירו עליו הראיה ואם כן האיך מקשים. אלא יש לומר דאי לאו רישא לא הייתי מעמיד מציעתא בברי וברי ובראוי ליטול ואין לו אלא בניזק שמא ומזיק ברי כי לא הייתי יודע הדין דאם טען ברי וברי שיש לומר בו ראוי ליטול ואין לו ואי תפס לא מפקינן מיניה על כן הוצרך רישא מדרישא ברי וברי מציעתא נמי ברי וברי כך מקשים התוספות וזהו דעתם. ע"כ.

אבל קשה אם כן מה צריך סיפא דסיפא דמוקמינן בראוי ליטול ואין לו דהיינו בברי וברי זה אנו יודעים ממציעתא דאיירי בברי וברי בראוי ליטול ואין לו. וי"ל דאיצטריך דאי לאו ייתורא דסיפא הוה אמינא היכא דניזק טוען שמא ומזיק ברי כולי עלמא מודו דיחלוקו כיון שהניזק טוען טענה טובה שתובע שניהם הייתי אומר יחלוקו ולא המוציא מחבירו עליו הראיה קמשמע לן ייתורן של תוספות ושל רש"י לדוכתא דיעמיד מציעתא בראוי ליטול ואין לו כיון דאיירי בכל עניין בין בברי וברי בין בניזק שמא ומזיק ברי על כן הוצרכו התוספות התירוץ שלהם ואין די להם בתירוץ של רש"י מכח זה שאמרנו כי הוצרכנו כל הבבות כלם. גליון.

והר"ש ז"ל כתב וז"ל הקשה רש"י ז"ל אמאי לא משני לה לעיל בברי וברי וראוי ליטול ואין לו. ותירץ דסבירא ליה לרב פפא דלא אמר סומכוס בברי וברי הילכך אוקי סיפא בניזק שמא ומזיק ברי כי היכי דתיתוקם רישא הכי. וקשה להבין דמכל מקום מאי אתקפתיה דרב פפא הואיל ויכול להעמיד כך ואי משום דנראה לו דוחק להעמיד כך והלא על כרחך מוקי לסיפא דהיו הניזוקין שנים הכי.

ונראה דדעת רש"י דרב פפא אוקי רישא לפי שיטתו משום דאי הוה מוקי לה בראוי ליטול ואין לו אם כן תיקשי מהאי היו הניזקין שנים וכי תימא נוקי נמי בראוי ליטול ואין לו הדר היינו הך ואי ניקו ההיא בניזק שמא ומזיק ברי אם כן אכתי תיקשי מדסיפא ניזק שמא הכי נמי רישא כדדייקינן לעיל. וליכא למימר הא בלאו הכי לא דמי דהא רב פפא מוקי לסיפא בברי וברי וראוי ליטול ואין לו דהא לא קשה דמכל מקום הא דתנא המוציא מחבירו עליו הראיה בתרי בבא דרישא הוי בענין אחד הא לא מייתי ראיה שקיל כדאמר מזיק ואלו הוי מוקים להנך מציעתא בראוי ליטול ואין לו אם כן רישא הוי המוציא מחבירו עליו הראיה אי לא מייתי ראיה שקיל כדקאמר מזיק ומציעתא ראוי ליטול וזה היה דוחק גדול.

ותו דלא מיתוקם לי סיפא דהניזוקים שנים בניזק שמא ומזיק ברי דאם כן למאן קתני לה על כרחך לרבנן לא צריכא דהא מרישא שמעינן טפי ולסומכוס נמי לא איצטריך דהואיל וכבר שנה דאפילו בברי וברי לרבותא דסומכוס דאפילו הכי חולקים כל שכן בדניזק שמא ומזיק ברי כדמוכחא אתקפתא דרב פפא דבסיפא ניזק שמא ומזיק ברי ברישא הוה ניחא ליה דפליג סומכוס ואלו בברי וברי לא הוה ניחא ליה דפליג סומכוס. נ"ל.

אי נמי לא מתוקם סיפא בניזק שמא ומזיק ברי דאם כן תיקשי ברייתא דמשמע דנוטל מן הקטן דהא תפיסה מספק לא מהניא כדמוכח ההיא דתקפו כהן דאי נוקי לה בניזק ברי ומזיק שמא כל שכן דהויא תיובתא דרבה בר נתן. ע"כ. והרא"ש הקשה על תירוץ רש"י דהא רב פפא פריך לעיל ממציעתא ברישא ורצה להוכיח דעל כורחין לא מתוקמא רישא ולא סיפא בברי וברי ולא מתוך סברא הקשה. ע"כ.

זה אומר מועד הזיק וכו'. הא לא מייתי ראיה וכו': איכא למידק מאי קא מדמה לה לחטים ושעורים והלא התם בכלל תביעת הניזק הוא דהא מועד משלם הוא מן העלייה וכל שוורים משועבדים לו. ותירץ הראב"ד ז"ל דמתניתין בכל ענין קתני לה ואפילו היו הניזוקין משני אנשים והמזיקין מאיש אחד וכשאמר בעל השור הגדול הניזק למזיק בעל השנים מועד שלך הזיק שור שלי והתם שלך הזיק לשור של חבירי כבר הודה שאין לו בתם כלום וזה שמודה לו בתם היינו חטים ושעורים. אלו דברי הרב ז"ל.

ואני תמה אם כן מי הזקיקו לבעל הגמרא לפרש משנתנו כן וזה אינו כמשמעה של משנתנו ויקשה היינו חטים ושעורים. ועוד אם כבר מודה בעל הגדול שהתם הזיק את שורו של חבירו מה מועיל לו תפיסתו והוא אינו משל מזיק אלא משל ניזק של חבירו. ועוד דלפי מה שכתבתי שאין אומרים ראוי ליטול אלא כשיש לו תביעה של שעורים אבל על אחד מהן לבד לא תירוץ זה אינו עולה שהרי זה אין לו תביעה אלא על המועד לבד.

ומסתברא לי שאין אומרים בכי הא התם שהודה בו המזיק בכלל תביעת המועד שתבע הניזק שאף על פי שכל נכסי המזיק בכלל תביעת הניזק מכל מקום הא דקאמרינן הא לא מייתי ראיה שקיל כדקאמר מזיק לאו משום תשלומי נזקו של מועד קאמר אלא מחמת נזקו של תם בעצמו כדאמר מזיק ואינו דומה לאותה שאמרו למעלה דניזק שמא ומזיק ברי דההוא ודאי איתא לקמן שהודה המזיק בכלל תביעת הניזק שהוא אינו תובע ברי אלא שמא ולפיכך אם לא הביא ראיה נוטל כמו שאמר המזיק אבל זה שנוטל את התם מחמת נזקי עצמו של תם זהו ודאי דומה לחטים ושעורים והיינו דקתני המוציא מחבירו עליו הראיה דמשמע הא לא מייתי ראיה לא שקיל אלא חצי נזק. והשתא נמי אתי שפיר מאי דקאמר ראוי ליטול שהרי יש לו תביעה על שעורים וראוי ליטול אי תפס ואין לו בדלא תפס. כן נראה לי. הרשב"א ז"ל.

אם היו שניהם של איש וכו'. עד רצה מזה גובה וכו': פירוש לאו דוקא דממתניתין ליכא למשמע הכי דליכא למשמע מינה אלא דמשתלם מהם ומיהו בפחות שבהם אלא הכי קשיא ליה תפשוט ממתניתין דלא אמרינן המוציא מחבירו עליו הראיה דאי הוה אמרינן ליה אפילו כששניהם של איש אחד הדין נותן להפטר דזיל הכא קא מדחה ליה זיל הכא קא מדחה ליה אלא כיון דמחייב להו אלמא לא אמרינן המוציא מחבירו עליו הראיה וכיון דכן נימא איפכא שיהא המוציא מחבירו נאמן ויגבה מאיזה מהם שירצה לומר שהוא הוא שנגח אלומי דאלים לה לקושיא. אבל רבינו חננאל נראה דדייק לה מדתני שניהם חייבין ולבסוף מוקמינן כרבי עקיבא איתרצא לה דלהכי תנא שניהם חייבין ודבעינן דאיתנהו לתרווייהו דאי אזיל חד מינייהו פטור משום דמדחי ליה. הרא"ה ז"ל.

ותלמיד הר"פ ז"ל כתב וז"ל שני שוורים שהזיקו וכו'. פירוש אחד מהם גובה ואם אבד האחד קם חבירו במקומו וכו' כך פירש בקונטרס. וקשה דלא הוי ליה למימר שמע מינה אלא מסיפא הוה ליה למיפרך וכו' ככתוב בתוספות בדיבור המתחיל שמע מינה מדקתני שניהם. ויש מפרשים דיש ליישב פירוש הקונטרס דהכי קאמר שמע מינה רצה מזה גובה רצה וכו' אם כן קשיא סיפא דקתני אחד גדול ואחד קטן וכו'. מיהו לישנא לא משתמע כן דאם כן הוה ליה לאיתויי. ע"כ.

וזה לשון הר"ר ישעיה ז"ל שמע מינה שנים שהזיקו רצה מזה גובה רצה מזה גובה ואם אבד אחד מהם קם חבירו במקומו כדפירש רש"י ז"ל. וקשה דלא הוי ליה למימר שמע מינה אלא מסיפא הוי ליה למיפרך וכו' ככתוב בתוספות ונראה לפרש שמע מינה שנים שהזיקו וידענו ששניהם הזיקו רצה מזה גובה רצה מזה גובה ואם אבד אחד משתלם מאידך ושמעינן ליה מדקתני שניהם חייבים משמע דשניהם הזיקו. וזה פליאה דאם אבד חד למה משתלם מזה מה שהזיקו האחר. ע"כ.

אי במועדין אימא סיפא היה אחד גדול וכו': ואוקימנא דניזק שמא ומזיק ברי והא לא מייתי ראיה שקיל כדאמר מזיק ולאו כדאמר ניזק ואי במועדין מאי נפקא ליה מיניה דהא לכולי עלמא נזק שלם הוא ומן העלייה. הרא"ה ז"ל.

ותו מאי שניהם: פירוש דחייבין הוה בלא שניהם. תלמיד הר"פ ז"ל.

ורבי עקיבא היא דאמר שותפי נינהו דאילו לרבי ישמעאל כיון דבעל חוב נינהו בכהאי גוונא דמתניתין ודאי פטור דזיל הכא קא מדחי ליה וזיל הכא קא מדחי ליה דמתניתין ודאי לא איירי בדניזק ברי דאם כן הוי ליה חטים ושעורים אלא ודאי מתניתין דאם היו שניהם של איש אחד בתרווייהו שמא הי שור שנגח אבל תרווייהו מודו ואיכא סהדי נמי דחד מינייהו נגח ולעיל באוקימתא דמתניתין לא אמרינן אלא דרישא בלחוד בדניזק ברי ומזיק שמא והא לא איכפת ליה למידק במתניתין דואם היו שניהם ולפרושי עלה אי בדניזק שמא ומזיק ברי או תרווייהו שמא כיון דתרווייהו מחייב.

מיהו היכא דהוי ניזק שמא ומזיק ברי אי מחייב מזיק בדבריו והיכא דהוו תרווייהו שמא משתלם מן הספק בפחות שבהם. והכי דייק דאיירי מתניתין מדקתני שניהם חייבין דאי לא כדברי המזיקין הוי אלא ודאי בתרווייהו שמא והיינו דתני שניהם חייבין וכיון דכן לרבי ישמעאל אף על פי דהוי אפותיקי מפורש כיון דבעל חוב מיהת נינהו ודאי פטור דמדחי ליה. אבל לרבי עקיבא כיון דשותפי נינהו הוי ליה כשור מאתיים ושלוש מאות שנתערב בשור שלש מאות או שור מאתיים ושור שלש מאות שנתערבו ותרווייתו שמא דלא מפסיד מאתיים ודאי ולא חד מינייהו אלא אם הם ברשות שאינם של שנים חולקים בשניהם בשוה ואם הם ברשות אחד מהם הוי הלה מוציא ונוטל הפחות והכי נמי במתניתין שהשוורים ברשות המזיק ודוקא דאיתנהו לתרווייהו אבל ליתנהו לתרווייהו אפילו לרבי עקיבא מדחי ליה שהשוורים בחזקת המזיק וכיון דכן אמר ליה זיל אייתי ראיה דהאי תורא אזקך ואשלם לך. והוא הדין שור מאתיים שהלך לחצר שלש מאות ונתערב עם שורו שאם לא אבד נוטל מאתיים פחות שבהם ואם אבד אחד מהם שמאתיים הפסיד ולא שלש מאות שהשוורים הוו בחזקתו. הרא"ה ז"ל.

והרשב"א ז"ל כתב וז"ל רבי עקיבא היא דאמר שותפי נינהו. פירש רש"י ז"ל דדוקא לרבי עקיבא וכו'. ואינו מחוור דהא תניא בברייתא דלעיל דאפילו שחטו מזיק מה שעשה עשוי ואינו משלם לו דהוי ליה מזיק שעבודו וקסבר מזיק שעבודו של חבירו פטור וכל שכן אי אזיל לעלמא מנפשיה דאינו משלם.

והראב"ד ז"ל העמידה בשעמדו בדין ואמר מזיק אנא יהיבנא דמי דלרבי ישמעאל שומעים לו ומיד נתחייב לו בתשלומין ואינו יכול לחזור בו אבל לרבי עקיבא אינו חייב לו ואי אזיל חד מינייהו לעלמא מצי אמר ליה אייתי ראיה דהאי אזקך והילכך אינו חייב כלום. ואינו מחוור חדא דהוה ליה לפרושי בהדיא בשעמד בדין ועוד דאי עמד בדין אפילו לרבי עקיבא כן אם נתרצה לו הניזק אלו משך או אם היה השור ברשותו של מזיק שקנתה לו חצרו כעובדא דמרוני דפרק קמא דקידושין אלא אם כן תאמר דלהכי אוקמה כרבי עקיבא ולא כרבי ישמעאל משום דלרבי עקיבא משכחת לה בין אמר מזיק יהיבנא זוזי בין לא אמר והוא שלא נתרצה לו הניזק או שנתרצה לו ולא משך ושאינו בחצרו של מזיק אבל לרבי ישמעאל לא משכחת לה אלא היכא דאמר אנא יהיבנא דמי.

ורבינו חננאל פירש בשם גאון הא מני רבי עקיבא היא דאמר שותפי נינהו בעל השור הניזק ובעל השוורים המזיקים שותפי נינהו עד שישתלם הניזק מן חצי נזק ודקתני שניהם חייבין לא ללמד שאם רצה מזה גובה ואם רצה מזה גובה אלא כלומר שאם היו שני השוורים המזיקים עומדים לא מצי מדחי ליה אלא יש לו רביע נזקו מזה ורביע נזקו מזה וזהו שניהם חייבים אלא אם אינן שניהם עומדים אלא אחד מהם הוא שמצוי והאחד מת או ברח מצי מזיק לדחוייה שאומר לו טול מזה חצי מה שראוי לך או שתביא ראיה שזה המצוי הוא שהזיקך ותטול כל מה שראוי לך וטעמא דאיתנהו לתרווייהו וכו'.

וקשיא לי אפילו כי איתנהו לתרווייהו כיון דתמין נינהו ואינו משתלם אלא מגופן אמאי לא מצי מדחי ליה לומר ליה הי מינייהו אזקך וחייב לך או אית לך שותפות בגווייהו ושקול. וניחא לי דמכל מקום ניזק אומר לו שותפי גבי דידך הוא וכענין שאמרו בכתובות במי שאבדה לו דרך שדהו דאם היו הארבע שדות שלו אומר לו אורחאי גבי דידך הוא ודקאמר דנוטל רביע מזה ורביע מזה אלו רצה המזיק דוקא קאמרינן אבל אלו רצה לתת לו מאחד מהן כל נזקיו הרשות בידו.

ואכתי קשיא לי כי אזיל חד מינייהו לעלמא היכי גבי הרביע מהאי דקאי לימא ליה אייתי ראיה דהאי תורא אזקך ושקול דמאי שנא מארבעה דאתו מכח חד דכל חד וחד מדחי ליה וכל שכן כאן דאזיל חד מנפשיה. ע"כ לשונו.

וזה לשונו ז"ל בתשובת שאלה שאלת דגרסינן בפרק המניח אם היו שניהם של איש אחד חייבין ואסיקנא בתמין ורבי עקיבא היא דאמר שותפי נינהו וכו'. ופירש ה"ר מאיר אבולעאפייה ז"ל דמשום הכי אוקימנא לה כרבי עקיבא בלחוד משום דרבי ישמעאל סבירא ליה דכל היכא דאיתיה לתורא קמן משלם מתורא אבל כי ליתיה לתורא קמן משלם מן העלייה. ויש לתמוה היכן מצינו שאמר רבי ישמעאל דמתם משלם מן העלייה. ויש מי שפירש בשעמד בדין ואמר אני אפרע דלרבי ישמעאל כי ליתיה לתורא קמן חייב המזיק לפרוע. וגם עליהם יש לתמוה דסתמא קאמר ולאו דוקא בשעמד בדין. ויש מי שפירש שלרבי עקיבא יש הפרש בין איתנהו לתרווייהו בין ליתנהו אבל לרבי ישמעאל אפילו איתנהו מצי מדחי ליה עד דמברר מאן מינייהו אזיק וגם זה אינו נכון דכיון שאחד מהן הזיק ושניהם גבי מזיק היכן מצינו דמצי מדחי ליה. ושמא נאמר דהכא כשברח האחד בפשיעת המזיק ולרבי ישמעאל חייב משום דהוו להו כאפותיקי והפושע באפותיקי חייב לשלם אבל לרבי עקיבא הוי שותף ולא מחייב דאמר ליה הוה לך למנטריה.

זהו תורף שאלתך ופירושך והריני מקצר ועולה על מה שפירשו הראשונים ז"ל שאמרת ואומר כי אולי יצא זה לרב רבינו מאיר ז"ל מדתניא בגמרא שור שוה מנה יושם השור בבית דין דברי רבי ישמעאל רבי עקיבא אומר הוחלט השור. ואמרינן עלה במאי קמיפלגי רבי ישמעאל סבר בעל חוב הוא וזוזי אית ליה גביה ורבי עקיבא סבר שותפי נינהו. ושמא סבר הרב דהרי זה כבעל חוב דעלמא דשוי ליה האי שור אפותיקי וכדאמרינן התם בגמרא דכמאן שעשאו אפותיקי דמי והילכך כל היכא דאיתיה גבי מיניה אבל כי ליתיה גבי משאר נכסי דידיה.

וא"ת אם כן כי בעי התם מאי בינייהו לימא דהא איכא בינייהו. יש לומר דחדא מתרי תלת קאמר דהא איכא טובא נמי דמצי למנקט ולא קאמר להו וכמו שאמרו התוספות שם. ומכל מקום אי אפשר דהא אפילו שחטו מזיק לאחר שהזיק פטור כל שכן שברח מעצמו ולא קראו בעל חוב ממש אלא לומר שאינו זוכה כן בו אלא בשומת בית דין כשאר בעל חוב כדכתיב יושם השור ואמר רבי ישמעאל יושם בבית דין ולומר שאינו מוחלט מיד עד שיחליטוהו בית דין. וכן מה שפירשו אחרים דלרבי ישמעאל אפילו איתנהו תרווייהו מצי מדחי ליה ליתא דהא אמר ליה ניזק המשועבד לי גבי דידך הוא וכדאמרינן בכתובות וביבמות אורחי גבי דידך הוא.

גם מה שאמרת אינו נראה לי חדא דאיהו לא שוייה ניהליה אפותיקי דלימא ליה או אקים קמאי אפותיקי דשויתיה ניהליה או הב לי מאי דאוזיפתך אלא רחמנא הוא דשעבדיה ליה ומאן הוא דשוייה להאי שומר שנאמר שנתחייב בשמירתו ואם באת לומר כן כל שכן לרבי עקיבא דשותפים נעשין שומרי שכר זה לזה אלא אם כן תפטרנו משום שמירה בבעלים. ועוד דהא לרבי ישמעאל אפילו במזיקו בידים כגון ששחטו פטור וכדאיתא התם דאמרינן זאת אומרת המזיק שעבודו של חבירו פטור וכל שכן בשלא שמרו כדבעי. ועוד היכן מצינו באפותיקי מפורש שיהא בעל חוב חייב בשמירתו שזה חייב ואדרבא מצינו שהוא פטור בגיטין גבי עושה עבדו אפותיקי ושחררו דאפילו מאן דאמר התם מי כותב רבו ראשון א"ל אינו משום דקסבר מזיק שעבודו של חבירו חייב. ולרבנן דסברי מזיק שעבודו של חבירו פטור הכא נמי פטור ואינו כותב משחרר אלא את העבד אלמא לכולי עלמא מיהא אינו חייב בשמירתו וכל שכן הכא דלרבי ישמעאל דאית ליה מזיק שעבודו של חבירו פטור שהוא פטור.

אלא יש לפרש כאותם שפירשו דבעמד בדין הוא ואמר דיסלקנו במעות דלרבי ישמעאל הרי הוא כבעל חוב שעמד בדין ואפילו ברח השור משלם מביתו ולרבי עקיבא אפילו שאמר כן בבית דין לא אמר ולא כלום דשותפי נינהו. וכן פירש הראב"ד ז"ל ואף על פי שלא פירשו שם מסרוהו לחכמים. ובתוספות פירשו דלרבי ישמעאל פשיטא וכו' ולרבי עקיבא יש חידוש וכו' וגם זו דחוק קצת.

ויש לפרש דלרבי ישמעאל כיון דברח האחד מהן לא גבי כלל הניזק דאמר ליה מזיק אייתי ראיה דהאי אזקך דהא מחוסרי שומא נינהו ולית ליה מידי לניזק בגוף השוורים המזיקים עד שעת העמדה בדין ולא ירצה המזיק לסלקו ויחליטו אותו בית דין לניזק אבל לרבי עקיבא מיד כשהזיקו הוו להו כשותפי בגוף השוורים וזכה בזה ברביע ובזה ברביע והילכך אלו היו כאן שניהם נוטל חצי נזק מגוף שניהן אבל כשברח האחד נוטל מאותו שעומד לפנינו חלקו דהיינו הרביע והרביע האחד נאבד לניזק דאמר ליה אייתי ראיה דהאי אזקך ושקול כוליה מהאי. וזה נראה לי יותר ברור וכמדומה לי שכך פירש רבינו חננאל ז"ל משם גאון וז"ל פירש גאון הא מני רבי עקיבא היא וכו' ככתוב לעיל. ע"כ מהשאלות הבלתי מצוים בדפוס.

וזה לשון הראב"ד ז"ל אמר ליה רבא מפרזקיא לרב אשי שמע מינה שני שוורים תמין שהזיקו בידוע רצה מזה גובה וכו'. דאי מתרווייהו שקיל מאי שניהם הוי ליה למימר חייבין אלא ודאי מאי שניהם שכל אחד ואחד מהן משועבד לזה הניזק כלומר ולא מצי למימר ליה שקול מתרווייהו והוא דאיכא שוה חצי נזקו בכל חד וחד ולאפוקי מרבה דאמר בפרק הפרה פרה מעוברת שהזיקה גובה מולדה מאי טעמא צררי נינהו טעמא דחד גופא הא לאו הכי לא והא הכא דתרי גופי נינהו וספיקא נמי הוו ואפילו הכי רצה מזה גובה רצה מזה גובה וכו' ואפילו לרבי עקיבא וכל שכן לרבי ישמעאל. אי במועדים חייבין חייב גברא מיבעיא ליה וחייבים משמע מגופן ותו מאי שניהם כל ממונו נמי משועבד לזה הנזק ואפילו יש לו כמה שוורים. אלא לעולם בתמין ורבי עקיבא היא דאמר שותפי נינהו ומאי שניהם הכי קאמר טעמא דאיתנהו לתרווייהו דלא מצו מדחי ליה ומכל מקום מתרווייהו שקיל ליתנהו לתרווייהו מצי אמר ליה אייתי ראיה דהאי תורא אזקך ואשלם לך ואי לא לית לך ולא מידי ומשום הכי קתני שניהם.

והא דאוקמה כרבי עקיבא דלרבי ישמעאל כיון דבעל חוב הוא וזוזי הוא דמסיק ביה כיון דקביל עליה בבי דינא דיהיב ליה זוזי ושקיל לתוריה תו לא הדר ביה וממונא הוא דאיתחייב ליה ואפילו אזלו תרווייהו לעלמא לא מצי מדחי ליה וכל שכן אי אזיל חד וקאי אידך אבל לרבי עקיבא כיון דמגופיה שקיל אף על גב דקביל עליה למפרעיה זוזי לא מחייב ואי אזל חד מינייהו תו לא פרע ליה ולא מידי דאמר ליה אייתי ראיה שותפותך היכא הוא ואשלם לך. ושמעתי ענין אחר שאינו נכון על כן לא כתבתיו. עד כאן.

והרב המאירי ז"ל כתב וז"ל גדולי הרבנים פירשו שלדעת רבי ישמעאל בעל חוב הוא ואם אבד האחד לא אבד את זכותו כלומר שלא נאמר מגופו אלא להפקיע את דינו ממה שחצי נזק שוה יותר מגופו. ולמדנו מדבריהם ששעבוד השור אינה אלא אפותיקי סתם שאם כמפורש והא אפותיקי מפורש ששטפה נהר אינו גובה משאר נכסים ואף בזו יאמר לו הלכה חמורך ונמצא שאף באפותיקי סתם אמרו המזיק שעבודו של חבירו פטור וכנגד מה שכתבנו למעלה.

אלא שגדולי המפרשים פירשו שאף לרבי ישמעאל אם אבד האחד אבד את זכותו באפותיקי מפורש וזו שבכאן בשעמד בדין וחייבוהו בחצי נזק ואילו רצה היה אומר לו ליטול חצי נזקו מן השור אלא שהוא נתחייב בבית דין לפרעו ומן הסתם נסתלק מן השור וקבל עליו דמי חצי נזקו שאפילו ברחו שניהם חייב לפרוע. ולרבי עקיבא מכל מקום הוחלט השור ואע"פ שנתחייב בדמי חצי הנזק הרי הוא שותף עליהן בגוף השור עד שיפרע ואם ברח אבד זכותו.

סליק פרק שלישי

(ראה בהמשך דברי השיטה בדף ל"ו של פרק רביעי כאן - ויקיעורך)