שולחן ערוך חושן משפט קנז ד
<< · שולחן ערוך חושן משפט · קנז · ד · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
רוחב כותל זה כמנהג המדינה שנוהגים השותפים לבנות כשחולקין ביניהם ואפי' נהגו לעשות מחיצה ביניהם בקנים ובהוצין (טור סט"ו בשם רי"ב) ובלבד שלא יהיה בה אויר שיסתכל ויראה את חבירו:
- הגה: ואם נהגו בפחות מקנים והוצין י"א דלא הולכין אחר המנהג ההוא (טור בשם ר"ח ומרדכי ואשירי ריש ב"ב והגהות פ"ב דשכנים) ואם אין מנהג ידוע בעיר יתקן כפי ראות עיני הדיין ע"פ מומחין (נ"י בשם י"מ) ואם קנו מידו לבנות מחיצה לא יוכל לחזור בו דלבנות לא מיקרי קנין דברים (טור בשם הרא"ש) ויש חולקין בזה (שם בשם הרמ"ה) ואם נהגו במחיצה קלה והא' אומר לעשותה כולה משלו באבנים ולכנוס לתוך שלו או להפך י"א דחבירו יכול לעכב על ידו ויעשו כמנהג (נ"י בשם הרא"ה וטור בשם י"א) ויש חולקין (טור ס"ב בשם הרא"ש ונ"י בשם י"ח):
מפרשים
י"א דלא הולכין אחר המנהג ההוא. פי' אם אין השני מרוצה לזה דיכול לומר אין רצוני בגדר כל דהו דיפול ואצטרך לחזור ולטרוח בבנינו והתו' והמרדכי כתבו בריש ב"ב ובפ' השוכר הפועלים דאין הולכין אחר מנהג גרוע שנהגו ובד"מ הביאו בסי' קס"ג ע"ש שהאריך בזה וכ' זולת בענין מסים הולכין אחריו וכ"כ שם בהג"ה בש"ע ס"ג והוא מת"ה סי' שמ"ב ע"ש:
יתקן כפי ראות עיני הדין כו' וצ"ע מנא למד מור"ם לומר כן דבטור לא כתב כן אלא ז"ל ואם אין מנהג ידוע בעיר כ' ר' יונה שצריך לעשותו בפחות שבכתלים השנוים במשנה דהיינו כפיסים ולבינה עכ"ל רק שאחר זה בשיעור בנין דגויל דתנן שצריך לעשותו עוביו ו' טפחים ע"ז כתב הטור בשם הרמב"ן דהיינו דוקא כשבונה אבני הכותל בטיט אבל אם בונה אותן בסיד א"צ להיות בעובי כ"כ אלא כפי ראות עיני הדיין ע"פ מומחין עכ"ל ואין ענין זה לזה ונרא' דהרמב"ן מודה בזה לר' יונה שצריך לעשות בפחות שבכתלים:
ויש חולקין. ע' בטור שכתב אבל אם קנו מיני' דמשעבד נפשי' לבנות או מחייב עצמו ליתן כך וכך מהני לכ"ע דה"ל דרך הודאה או שיעבוד ע"ש:
ואם נהגו במחיצה קלה כו'. ז"ל ב"י בשם הרמ"ה נראה דבכה"ג יכול לעכב עליו ולאמר לו אם אתה כונס בתוך שלך לא יהי' לי רשות לסמוך עליה ואפי' א"ל אנא אתן לך רשות לסמוך עליה מצי א"ל אי במכר לא בעינא השתא ליקח ואי במתנה לא ניחא לי דכתיב ושונא מתנות יחיה עכ"ל והאי סברא אי במתנה לא ניחא לי כתבו הרי"ף והרמב"ם בדבר שאין בו דין חלוקה והביאו הטור לקמן סי' קע"א סי"ג וכ' עליה שר"ח והרא"ש לא ס"ל הכי ע"ש:
או להפך. פי' שנהגו בגדר אבנים והוא רוצה לבנות גדר כל דהו ובטור כתב פלוגתא בזה באם נהגו בגדר אבנים כו' די"א דמעכב עליו חבירו ויאמר היום או מחר יפול ואצטרך לדון עמך בכלפעם ופעם ושי"א כיון שבא להסיר מעל חבירו היזק ראייתו אינו יכול לכופו ביותר ושלזה הסכים הרא"ש עכ"ל ע"ש:
(ז) יש אומרים דאין הולכים אחר המנהג. פי' אם אין השני מרוצה לזה דיכול לומר אין רצוני בגדר כל דהו דיפול ואצטרך לחזור ולטרוח בבנינו והתוס' והמרדכי כתבו בריש בבא בתרא ובפ' השוכר את הפועלים דאין הולכין אחר מנהג גרוע שנהגו עכ"ל סמ"ע ועיין בתשו' ר"א ן' חיים סי' כ"ט ובתשובת ר"ש כהן ס"ג סי' מ"ז מ"ח ובתשובת ר"מ אלשיך סי' נ"ז ובתשובת ר"ש כהן סי' פ"ד:
(י) המנהג: פי' אם אין השני מרוצה לזה דיכול לומר אין רצוני בגדר כל דהו דיפול ואצטרך לחזור ולטרוח בבנינו והתוס' והמרדכי כתבו בריש ב"ב ובפרק הפועלים דאין הולכין אחר מנהג גרוע שנהגו עכ"ל הסמ"ע ועיין בתשו' ראנ"ח סי' כ"ט ובתשו' רש"ך סעיף ג' סי' מ"ז ומ"ח ובתשו' ר"מ אלשיך סי' נ"ז ובתשו' רש"ך סי' פ"ד. ש"ך.
(יא) הדיין: צריך עיון ומנ"ל להרמ"א לומר כן דבטור לא כ"כ אלא ז"ל ואם אין מנהג ידוע בעיר כתב ר' יונה שצריך לעשותו בפחות שבכתלים השנוים במשנה דהיינו כפיסים ולבינה עכ"ל רק שאחר זה בשיעור בנין דגויל דתנן שצריך לעשותו עוביו ו' טפחים על זה כת' הטור בשם הרמב"ן דדוקא כשבונה אבני הכותל בטיט אבל אם בונה אותו בסיד א"צ להיות בעוביו כ"כ אלא כפי ראות עיני הדיין ע"פ מומחין ע"כ ואין ענין זה לזה ונרא' דהרמב"ן מודה בזה לר"י שצריך לעשות בפחות שבכתלים. סמ"ע.
(יב) דלבנות: (עיין מ"ש סי' ר"ג ס"א וסי' רמ"א ס"ג מה שיש להקשות בזה. ט"ז).
(יג) חולקין: הטור כת' אבל אם קנו מיניה דמשעבד נפשיה לבנות או מחייב עצמו ליתן כך וכך מהני לכ"ע דה"ל דרך הודאה או שעבוד ע"ש. סמ"ע.
(יד) קלה: עיין בט"ז שהשיג על הרמ"א בזה וכתב דתמוהין דבריו. ע"ש.
(טו) לעכב: ז"ל ב"י בשם הרמ"ה נראה דבכהאי גוונא יכול לעכב עליו ולומר לו אם אתה כונס בתוך שלך לא יהיה לי רשות לסמוך עליה ואפילו אמר לו אנא אתן לך רשות לסמוך עליה מצי אמר ליה אי במכר לא בעינא השת' ליקח ואי במתנה לא ניחא לי דכתיב ושונא מתנות יחי' עכ"ל והאי סברא אי במתנה לא ניחא לי כתבו הרי"ף והרמב"ם בדבר שאין בו דין חלוקה והביאו הטור בסי' קע"א סי"ג וכת' עליה שר"ח והרא"ש לא ס"ל הכי ע"ש. סמ"ע.
(ב) יתקן כפי ראות עיני הדין ז"ל הסמ"ע צ"ע מנא למד מור"ם לומר כן דבטור לא כת' אלא ז"ל ואם אין מנהג ידוע בעיר כת' ר' יונה שצריך עוביו ששה טפחים על זה כת' הטור בשם הרמב"ן דהיינו דוקא כשבנה אבני הכותל בטיט אבל אם בונה אותו בסיד אין צריך להיות בעוביו כ"כ אלא כפי ראות עיני הדיין ע"פ מומחין עכ"ל ואין ענין זה לזה ונרא' דהרמב"ן מודה בזה לר' יונה שצריך לעשות בפחות שבכתלים עכ"ל:
ונרא' דדברי הרמ"א הוא ממ"ש בנימוקי יוסף רפ"ק וז"ל וכיון דפרישנא דהני שיעורא נאמרו כדי שיתקיים הכותל נרא' כפי אותם המפרשים דאם נעשה הכותל מסיד או מענין אחר יותר קיים עד שיתקיים בבציר משיעורים הללו ע"פ אומנין בקיאין רשאי דאין לדיין אלא מה שעיניו רואות עכ"ל ומבואר דא"צ כלל לשיעורי' דמתני' ואפי' בפחות שבכתלים השנויים במשנה א"צ אלא לפי ראות עיני הדיין מדכת' שיתקיים בבציר משיעורים אלו וקאי על כל הנך שיעורי דמתני' ונרא' דאפילו לפי מ"ש בנ"י שם ז"ל ומיהו יש חולקין בדבר דמתני' אפי' בסידא נמי בעינן הני שיעורי ע"ש דהיינו דוקא היכא דאיכ' בגוויל או בגזית ובזה הוא דחולקין לומר דמתני' אפי' בסידא כו' ומשום דמתני' במנהגא קאי וכדתנן מקום שנהגו לעשות גויל כו' אבל במקום דליכא מנהגא כלל לא בעי שיעורא דמתני' כלל וסגי בתיקון שראוי להתקיים ולא גרע מפחות שבכתלים ולשון הרמב"ם והש"ע דלא כתבו כלל דינא דמתני' דגויל וגזית וכתבו סתם מקום שנהגו משמע נמי דהיכא דליכא מנהג תלוי בראות עיני הדיין דאם לא כן ה"ל להרמב"ם וש"ע לכתוב לשון המשנה בכדי שנדע שיעורא דפחות שבכתלים אלא ודאי ס"ל דהיכא דליכא מנהג כגון עיר חדשה דסגי מתחלה לסלק היזק ראיה לפי עיני הדיין: