באר היטב על חושן משפט קנז
סעיף א
עריכה(א) חלוקה: דין חלוקה בכמה הוא כתב הט"ו בסי' קע"א ס"ג ע"ש. סמ"ע.
(ב) אחריו: הטעם בסמ"ע דבמקום דברי היזקה תדיר כמו זה אין הולכין אחר המנהג ועיין בתשובת מהרשד"ם סי' תכ"ה ובספר באר שבע דף צ"ו.
(ג) מחלת: בטור מפורש דה"ה אם אמר מכרת או נתת לי במתנה ומפרש הטעם דלא דמי זה לשאר היזק ראייה הבא מן החלון דפסק הרא"ש דאית ליה חזקה דשאני הכא בחצר דהמחזיק ניזוק כמו שהוא מזיק וי"ל לא חששתי למחות כיון שאני מזיקך כמו שאתה מזיקני והייתי ממתין אולי תפתח אתה לתבוע וגם היזק תדיר הוא כמו בית הכסא וקוטרא ול"ד לחלון שלאורה הוא עשוי ולא להסתכל דאסור להסתכל בחצר חבירו עכ"ל וע"ל סי' קנ"ד ס"ז וח' דכתב המחבר ג"כ דין זה ומטעם אחר ע"ש. סמ"ע.
(ד) עדים: פי' ואז מהני וא"צ קנין ול"ד למ"ש הט"ו בסוף סימן קנ"ה דצריכין ג"כ קנין להמחילה דהתם קאי על היזק דקוטרא וכיוצא בזה שא"א לסובלו. שם.
סעיף ב
עריכה(ה) שאין: עיין בתשובת ן' לב ס"ד דף ס'.
(ו) דברים: פי' כל קנין היינו שהקונה נותן סודרו להמקנה ומקנהו לו והמקנה מקנה לו כנגד הסודר החפץ שרוצה לקנותו והכא כשקנו מידו על החלוקה אין כאן שום דבר שיחול עליו הקנין שיקנה לו סודרו דהחלוקה אין לה ממש ואין הקנין חל עליה. סמ"ע.
(ז) והחזיק: והגהת מיי' כ' דהכא סגי בהילוך לבד ע"ש. ש"ך.
סעיף ג
עריכה(ח) יותר: פי' הסמ"ע דאין הלה יכול לעכבו ולומר בנה באמצע כדי שאוכל לסמוך קורתי ואם לא הבטיחני שכשתשיג ידי וארצה לבנות באמצע החצר תתן לי חצי ההוצאה בדין קמ"ל דא"צ לכל זה עכ"ל ועיין בספר א"א דף פ"ח ע"ב.
(ט) ועלייה: פי' כשבעה"ב הוא עשיר ובעל העלייה הוא עני או איפכא ונפל הבית והעליי' דבונה העשיר הכל על הוצאתו ודר בכולו עד שיתן לו העני חלקו ה"נ יבנה העשיר כולו וישתמש בכל הכותל עד שיתן לו העני חלקו וקמ"ל דאין בו משום רבית. סמ"ע.
סעיף ד
עריכה(י) המנהג: פי' אם אין השני מרוצה לזה דיכול לומר אין רצוני בגדר כל דהו דיפול ואצטרך לחזור ולטרוח בבנינו והתוס' והמרדכי כתבו בריש ב"ב ובפרק הפועלים דאין הולכין אחר מנהג גרוע שנהגו עכ"ל הסמ"ע ועיין בתשו' ראנ"ח סי' כ"ט ובתשו' רש"ך סעיף ג' סי' מ"ז ומ"ח ובתשו' ר"מ אלשיך סי' נ"ז ובתשו' רש"ך סי' פ"ד. ש"ך.
(יא) הדיין: צריך עיון ומנ"ל להרמ"א לומר כן דבטור לא כ"כ אלא ז"ל ואם אין מנהג ידוע בעיר כתב ר' יונה שצריך לעשותו בפחות שבכתלים השנוים במשנה דהיינו כפיסים ולבינה עכ"ל רק שאחר זה בשיעור בנין דגויל דתנן שצריך לעשותו עוביו ו' טפחים על זה כת' הטור בשם הרמב"ן דדוקא כשבונה אבני הכותל בטיט אבל אם בונה אותו בסיד א"צ להיות בעוביו כ"כ אלא כפי ראות עיני הדיין ע"פ מומחין ע"כ ואין ענין זה לזה ונרא' דהרמב"ן מודה בזה לר"י שצריך לעשות בפחות שבכתלים. סמ"ע.
(יב) דלבנות: (עיין מ"ש סי' ר"ג ס"א וסי' רמ"א ס"ג מה שיש להקשות בזה. ט"ז).
(יג) חולקין: הטור כת' אבל אם קנו מיניה דמשעבד נפשיה לבנות או מחייב עצמו ליתן כך וכך מהני לכ"ע דה"ל דרך הודאה או שעבוד ע"ש. סמ"ע.
(יד) קלה: עיין בט"ז שהשיג על הרמ"א בזה וכתב דתמוהין דבריו. ע"ש.
(טו) לעכב: ז"ל ב"י בשם הרמ"ה נראה דבכהאי גוונא יכול לעכב עליו ולומר לו אם אתה כונס בתוך שלך לא יהיה לי רשות לסמוך עליה ואפילו אמר לו אנא אתן לך רשות לסמוך עליה מצי אמר ליה אי במכר לא בעינא השת' ליקח ואי במתנה לא ניחא לי דכתיב ושונא מתנות יחי' עכ"ל והאי סברא אי במתנה לא ניחא לי כתבו הרי"ף והרמב"ם בדבר שאין בו דין חלוקה והביאו הטור בסי' קע"א סי"ג וכת' עליה שר"ח והרא"ש לא ס"ל הכי ע"ש. סמ"ע.
סעיף ה
עריכה(טז) חלקו: פי' הסמ"ע דל"מ כשטען מעולם הי' שלי כי אני בניתיה דאינו נאמן דחזקה הוא דשניהן בנאוהו אלא אפי' טען לקחתיה ממנו ג"כ אינו נאמן ואע"פ שאין האבנים נכרים ויש לו מגו דאי בעי אמר אין אלו האבנים מכותל הזה ס"ל דהוי מגו במקום עדים דכיון שהוא מודה שהן ממחיצה שביניהן ה"ל כאילו איכ' עדים דעדיין של שניהן הן עכ"ל (ועיין בט"ז מה שביאר ומפרש בדין זה ע"ש).
(יז) שאומר: והש"ך כת' דדברי המחבר צ"ע דפשיטא דליכא מאן דפליג בהא דהיכ' דאינן ניכרין דיכול לטעון לקוח במגו דהחזרתי כו'. ע"ש.
(יח) הכותל: ואז אפי' פינה שלא בעדים אינו נאמן וכ"מ בטור וא"כ מוכח דמיירי שרואין עתה האבנים תחת ידו דאל"כ לא שייך לומר שמכירים ולא הבנתי מ"ש הב"ח בסוף דבריו ונראה דה"ה כשאין רואין האבנים תחת ידו כו' ודוק. ש"ך.
סעיף ז
עריכה(יט) תקנה: פי' שלא יוכל חבירו לומר בין שנינו בנינו אותה. סמ"ע.
(כ) דמהני: וכן מוכח דעת התוס' ריש ב"ב ד"ה לפיכך ודלא כב"י. ש"ך.
סעיף ח
עריכה(כא) קודם: ז"ל הטור ואין כאן חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו דבכל שורה ושורה זמנו הוא ולאו דוקא בכל שורה אלא ה"ה קודם גמר השורה ע"כ ונראה דבלאו ה"ט נאמן לו' לאחר יום דמישלם הזמן במגו דפרעתיך עתה לאחר יום דכלות הזמן וכמ"ש הט"ו בסי' ע"ה ולא כתב הטור ה"ט דכל שורה אלא לנ"מ דאפילו בתוך הזמן אפי' קודם כלות השורה נאמן לו' פרעתיך כל מה שבנית וגם השורה זו שעסקת בבנינה וגם נ"מ בה"ט דכל שורה כו' דאם טוען מיום כלות הבנין פרעתיך כל הבנין נאמן ואי לאו ה"ט דכל שור' לא היה נאמן לו' פרעתיך תוך זמנו במגו דפרעתי עתה ביום כלות הזמן דה"ל מגו דהעזה והמחבר קיצר כאן וסמך אמ"ש בסי' ע"ח ע"ש ואיירי כאן דלאחר יום כלות הזמן טוען פרעתיך ואפילו אומר שפרעו קודם שהתחיל לבנות נאמן במגו דפרעתיך עתה כו' עכ"ל הסמ"ע. וכתב הש"ך דזה אינו נראה לפע"ד אלא נראה דכמו דמיירי במשנה וש"ס כן מיירי המחבר והתם ע"כ מיירי אף דלית ליה מגו ולכך סתם המחבר וכ' בסתם ואפי' טוען שפרעו קודם בנין הכותל כו' לו' דבכל ענין נאמן עכ"ל (ועמ"ש הט"ז בזה).
(כב) וסירב: אבל אי סירב בעדים ולא עמד בדין י"ל שוב נמלכתי ופרעתי עכ"ל הרא"ש ור' ירוחם וע"ל סי' ע"ט סעי' י"ג וי"ד. ש"ך.
סעיף ט
עריכה(כג) כבדו: הטור סיים ובלבד שלא יגביה כ"כ עד שיתקלקל הכותל בכך לדעת הבקיאים ע"כ ונראה דהיינו שיגביה יותר מדאי שאז יש לחוש שפתאום תפול החומה תחתיה דבזה יכול לעכב עליו אף אם ירצה לשלם לו הזיקו אם תפול אבל המחבר בשם הגאונים איירי כשאינו מגביהו כ"כ ומ"מ כבידות הבנין מפסיד קצת עכ"ל הסמ"ע ועיין בתשובת ר"מ אלשיך סי' כ"ט.
סעיף י
עריכה(כד) שנפל: כתב הסמ"ע דלרבותא קאמר שנפל לומר דאף אם מתחלה היה הכותל שביניהן גבוה מד' אמות מ"מ כשנפל אין א' כופה את השני לחזור ולבנות כ"כ גבוה כ"א עד ד"א ועיין בתשובת מבי"ט ח"מ בשאלות השניות סי' ל"ח דף ק"י.
(כה) שהוסיף: והיינו דוקא כשיעור אורך הכותל שבנה כנגדו ולא יותר דאם כותל המפסקת ארכו כ' אמה וכותל שבנה כנגדו אין ארכו אלא י' אמות אינו מחויב ליתן חולק תוס' השני אמות גובה כ"א בערך י' אמות אורך כותלו וכן מפורש בטור. סמ"ע.
סעיף יא
עריכה(כו) אינו: הטעם משום דדין זה אינו פשוט שיתחייב ליתן חלקו בתוספת בשביל שסמך כותלו נגדו ואמרי' דמשקר משא"כ בגובה ד"א התחתונים שבס"ח שחיובו פשוט מש"ה מהימנינין ליה. שם.
(כז) נשבע: הטור כ' על דברי הרמב"ם שהרמ"ה חולק וס"ל שנוטל בלא שבועה דטפי הוה בחזקת שלא נתן מהקובע לחבירו זמן ואמר ליה פרעתיך תוך זמני דנוטל בלא שבועה ע"כ ואפשר דכיון שזה בא להוציא מחבירו מש"ה פסקו בעלי הש"ע כדברי הרמב"ם עכ"ל הסמ"ע ולא ידענא מאי קאמר דהא גם באו' פרעתי בא להוציא מחבירו ונוטל בלא שבועה וכמ"ש הרמ"א בסי' ע"ח ס"ב וכ"פ בב"י שם והכי משמע בש"ס ב"ב (ד' ה' וד' ו') דטפי הוא כאן בחזקת שלא נתן מקובע זמן דסי' ע"ח ע"כ וצ"ע על המחבר והרב שהשמיטו כאן דעת הרמ"ה והרמב"ן (וכן הקשה בט"ז ע"ש) וגם הנ"י מביא דברי הרמב"ן במסקנתו. ש"ך.
(כח) קבוע: משום דבזה ג"כ חיובו פשוט ומה"ט כתב הטור שאם קבע לו סוכה דמצוה יותר מח' ימים או שחברו בטיט נאמן לו' שפרע חלקו בתוספות ע"ש. סמ"ע.
סעיף יב
עריכה(כט) ומיד: דכיון שהכותל עומד על מקום שניהן מש"ה זכה בו בע"כ של חבירו וגם מהאי טעמא מיד כשגילה דעתו ליתן חלקו בתוספת הגוב' צריך ליתנו כן מבואר מדברי הה"מ שם.
סעיף יג
עריכה(ל) שותפים: עיין בתשובת רש"ך ח"א קצ"ד וסימן רל"א ובתשובת רשד"ם סי' רס"ט.