שולחן ערוך חושן משפט קנז ה
<< · שולחן ערוך חושן משפט · קנז · ה · >>
צבעי אותיות סימון הפרשנים: מאירת עיניים (סמ"ע) · שפתי כהן (ש"ך) · טורי זהב (ט"ז) · באר היטב · קצות החושן · באר הגולה · פתחי תשובה
אם אחר זמן נפלה כותל זה המקום והאבנים של שניהם ואפי' נפל לרשות אחד מהם או שפינה אחד מהם את כל האבנים לרשותו וטען שמכר לו חבירו חלקו או נתנו לו במתנה אינו נאמן אלא הרי הם ברשות שניהם עד שיביא ראיה ויש מי שאומר דדוקא כשהאבנים ניכרים שהם מזה הכותל:
מפרשים
וטען שמכר לו חלקו. פי' ל"מ כשטען מעולם הי' שלי כי אני בניתיה דאינו נאמן דחזק' הוא דשניהן בנאוהו אלא אפי' טען לקחתיה ממנו ג"כ אינו נאמן ואעפ"י שאין האבנים ניכרים ויש לו מיגו דאי בעי אמר אין אלו האבנים מהכותל הזה ס"ל דהוה מיגו במקום עדים דכיון שהוא מודה שהן ממחיצה שביניהן ה"ל כאלו איכא עדים דעדיין של שניהן הן ומסיק המחבר דיש מי שאומר דז"א אלא דוקא כשהאבנים ניכרים דאז לית ליה מגו ומהתימא שמל' המחבר משמע שהרמב"ם איירי אפי' באין מכירין אותו ובנ"י כ' שנראה שדעת הרמב"ם היא כדעת הרי"ף ואיירי דוקא במכירין אותן וכ"כ המ"מ בספ"ג דשכנים דין ט"ז ע"ש ועד"ר שהארכתי בזה:
(ח) ויש מי שאומר כו' דברי המחבר צל"ע דפשיטא דליכא מאן דפליג בהא דהיכא דאינן ניכרין דיכול לטעון לקוח במיגו דהחזרתי וכדלקמן סי' קע"ט והטור לא הוצרך להביא בשם ר' יונה אלא אפי' אני בניתיו לבדי יכול לטעון (דבהא פליגי התוס' והג"א והרב המגיד בשם יש מפרשים מטעם דהוי כמגו במקום עדים דמסתמא בנוהו ביחד) ומ"ש הרב המגיד ששיטה אחרת יש היינו משום שהרי"ף ורמב"ם מפרשים שטוען לקוח או נתת לי ושטה אחרת יש דמפרשים שטוען אני בניתי אבל לדינא לא פליגי ודלא כב"י ועכ"פ כ"ע מודו דהיכא דאינן מכירין יכול לטעון לקוח או נתת לי במגו דהחזרתי ע"ש בהרב המגיד דוק ותשכח כדברי מדכ' ונראה שדעת ההלכות בשאנו רואים האבנים תחת ידו ויש עדים שמכירים כו' ומנ"ל שדעת ההלכות כן א"ו מדפירש הרי"ף לענין לקוח ומתנה ע"כ היינו כשרואין האבנים ומכירין אותן ודוק (ובסמ"ע ס"ק י"ז משוי ללקוח נמי מגו במקום עדים ולא נהירא כלל ע"ש) ועוד מוכח בתוס' ריש ב"ב והגהת אשר"י דהיכא דשהו האבנים הרבה ברשותו יכול לטעון אפי' רואין אות' ומכירי' אותם ע"ש ואע"ג דהטור לקמן סי' קע"ט לא כתבו כן נראה דהתוס' והגהות אשר"י מיירי ששהו הרבה יותר מהרגילות בענין שהשותפים מקפידים והט"ו מיירי בזמן רב דלא קפדי כן נלפע"ד ודוק עיין בתשובת ר"ש כהן ס"ב סי' קע"א:
(ט) שהם מזה הכותל כו' ואז אפי' פינה שלא בעדים אינו נאמן וכן מוכח בטור וא"כ מוכח דמיירי שרואים עתה האבנים תחת ידו דאל"כ לא שייך לומר שמכירים ולא הבנתי מ"ש הב"ח בסוף דבריו ונראה דה"ה כשאין רואין האבנים תחת ידו כו' ודו"ק:
(טז) חלקו: פי' הסמ"ע דל"מ כשטען מעולם הי' שלי כי אני בניתיה דאינו נאמן דחזקה הוא דשניהן בנאוהו אלא אפי' טען לקחתיה ממנו ג"כ אינו נאמן ואע"פ שאין האבנים נכרים ויש לו מגו דאי בעי אמר אין אלו האבנים מכותל הזה ס"ל דהוי מגו במקום עדים דכיון שהוא מודה שהן ממחיצה שביניהן ה"ל כאילו איכ' עדים דעדיין של שניהן הן עכ"ל (ועיין בט"ז מה שביאר ומפרש בדין זה ע"ש).
(יז) שאומר: והש"ך כת' דדברי המחבר צ"ע דפשיטא דליכא מאן דפליג בהא דהיכ' דאינן ניכרין דיכול לטעון לקוח במגו דהחזרתי כו'. ע"ש.
(יח) הכותל: ואז אפי' פינה שלא בעדים אינו נאמן וכ"מ בטור וא"כ מוכח דמיירי שרואין עתה האבנים תחת ידו דאל"כ לא שייך לומר שמכירים ולא הבנתי מ"ש הב"ח בסוף דבריו ונראה דה"ה כשאין רואין האבנים תחת ידו כו' ודוק. ש"ך.
(ג) אם אחר זמן נפל הכותל כתבו תוס' ר"פ השותפין ד"ה לפיכך וז"ל וא"ת ומאי אריא משום דבונין הכותל בע"כ בלא"ה נמי הוי של שניהם אפי' נפל לרשותא דחד כיון דאין חזיז לא לזה ולא לזה כדפריך בגמ' גבי בקעה לא יעשה לא זה ולא זה ואם הוי דהיאך דנפל לרשותא מאי פריך הא צריך לעשות חזיז שלא יפול לרשות אחד מהם ויאמר שלי הם והא דאמר בהשואל גבי מחליף פרה בחמור וכן בריש הבית והעליה וליחזי ברשותא דמאן קיימא וליהוי אידך המוציא מחבירו עליו הראי' היינו משום דהתם מתחלה מבורר הי' הדבר וברשותא דחד מנייהו נפל הספק אבל הכא מעיקרא נולד הספק ואם היו באין לחלוק בעוד שהכותל קיים הי' חולקין בשוה מספק אפי' לרבנן דסומכוס וכו' והא דלא אמר הכא כל דאלים גבר כמו בזה אומר של אבותי התם היא דליכא דררא דממונא אבל הכא איכ' דררא דממונא וכו' ומתרץ ר"י דהיינו הא דפריך בגמרא פשיטא כדפי' הקו' דאפי' לא פסק תנא לדינא דמתני' שמתחלה מוטל על שניהן לבנותו היו חולקין בשוה ואפי' דנפל לרשותא דחד כדמוכח גבי בקעה ומשני לא צריכא דנפל לרשותא דחד וכו' ושהו הרבה ברשותו מהו דתימא כיון דשהו ברשותו הרבה ?נהימני' שעשאו כולו במגו דאי בעי אמר ממך לקחתי כיון דשהו הרבה ואע"ג דאמר בהבית והעליה דשותפין לא קפדי אהדדי הכא מיירי דשהו יותר מכדי רגילות דאטו משום דשותפין נינהו לא יקפידו לעולם וכו' קמ"ל כיון דעל שניהן הי' לעשות לא מהימן לומר שהוא עשאו הכל דמגו במקום עדים לא אמרינן אבל בבקעה אם שהו הרבה הי' נאמן לומר שעשאו כולו במגו דאי בעי אמר לקחתי עכ"ל ואיכ' למידק במ"ש תו' דלא אמר הכא כל דאלים גבר ומשום דהוי דררא דממונא דבמאי הוי דררא דממונא יותר משנים אוחזין בטלית וכבר הקשו תוס' רפ"ק דמציע' גבי שנים אוחזין דאמאי לא אמרינן כל דאלים גבר וכתבו משום דלא אמרינן כל דאלים גבר אלא היכ' דאין מוחזקין וע"ש וא"כ ה"נ לאו דררא דממונא דהא מפרשי תוס' דררא דממונא היינו היכא דבלא טענותיהם הספק לב"ד והכ' אין הספק אלא ע"י טענותיהם כמו גבי שנים אוחזין דאי לאו דשניהם מוחזקין הוי אמרי' כל דאלים גבר והכי ה"ל לתוספות לחלק גבי ארבא אין שניהם מוחזקין והכא כיון דשניהם עומדין בצד הכותל ה"ל כשנים אוחזין וכמ"ש הרמב"ם פ"ט מטוען ובטור וש"ע סי' קל"ח בשנים יושבין בצד ערימה דיחלוקו אבל מ"ש לחלק מענין דררא דממונא צ"ע ועיין בקונטריס הספיקות כלל ב' סי' ז'. ועי' בריב"ש סי' תל"ז בראובן ושמעון שיש להם שני בתים ודרך רשות הרבים מפסקת וגג נכון על שני כתלים מזה ומזה וע"ש שהעלה דזה לא הוי דררא דממונא ואם שניהם אין מוחזקין בגג ולא משתמשין בו ובאין עליו לדון נרא' שמניחין אותו לכל דאלים גבר אלא כיון שהגג הזה נכון על שני הכתלים ואע"פ שאין משתמשין בו יחד ה"ל כתפסי לה תרווייהו במטלטלין שכל שאין לזה עדים ולא לזה יחלוקו כדינא דשנים אוחזין בטלית זהו מה שנרא' לי בזה עכ"ל וא"כ המקום והאבנים שהוא בין שניהם נמי לא הוי דררא דממונא וה"ל כתפסי תרווייהו ויחלוקו כמו בשנים אוחזין ודברי תוס' צ"ע והר"ר יוסף מג"ש פי' סוגיות הש"ס דפריך פשיטא מאי קמ"ל מתני' דחולקין באבנים ובמקום פשיטא דחולקין כיון דכבר אשמועינן מתניתין דעל שניהן מוטל לבנותו ודאי שותפי נינהו ומשני לא צריכא דנפל לרשותא דחד דה"א שיהי' נאמן לומר כו' קמ"ל דשותפין לא קפדי אהדדי ע"ש בחידושיו לב"ב ומדבריו נרא' דשותפין לא קפדי אהדדי לעולם ואפי' שהו הרבה יותר מדאי מדלא מחלק בין שהו הרבה וכן משמע מלשון הרי"ף שכת' שם וז"ל מהא שמעינן דמלתא דידוע לשותפות חולקין בשוה עכ"ל ומשמע דלעולם חולקין בשוה. ולפי שטתם יתעורר קושיות תוס' מאי לפיכך דהא אי לאו דינא דמתני' דכופין זה את זה נמי הוי דינא דיחלוקו ונראה דאי לאו דינא דמתני' דכופין זה את זה והוי דינא דחלוקה מחמת ספק כמו בשנים אוחזין בטלית או יושבין בצד ערימה א"כ כשזה אומר כולה שלי וזה אומר חצי' שלי זה שאומר חצי' שלי אינו נוטל אלא רביע וכדתנן ר"פ שנים אוחזין אבל בתר דינא דמתני' דתנן כופין זה את זה וכיון דעל שניהם מוטל לבנותו א"כ אפי' זה אומר כולה שלי וזה אומר חצי' שלי זה שאומר חצי' שלי נוטל מחצית במקום ואבנים ובזה ניחא הא דתנן לפיכך המקום והאבנים של שניהם דבתוס' כתבו דנקט המקום אגב אבנים ע"ש ולפי מ"ש המקום דנקט נמי לגופי' אצטריך והיכא דטען חצי שלי וכמ"ש:
ועוד נרא' לפמ"ש רש"י רפ"ק דמציעא בזה אומר אני ארגתי כיון דחד מנייהו ודאי רמאי יהי' מונח עד שיבא אליהו ע"ש וא"כ ה"נ אי לאו דינא דכופין זא"ז דודאי שניהם עשאוהו הוי דינא דמונח וניחא בזה פי' הר"י מג"ש דבש"ס לא פריך פשיטא אלא בתר דתני דינא דמתני' דכופין דתו לא צריך לאשמועינן דחולקין אבל אי לאו דינא דכופין לא הוי ידעינן דחולקין וכמ"ש ומיהו גם לפי' הר"י מג"ש צריך לומר דנקט המקום אגב אבנים דכיון דבתר דתני דינא דכופין תו לא צריך לאשמועינן דחולקין אלא בנפל לרשותא דחד ולא שייך זה במקום:
ובחידושי הרמב"ן כתב וז"ל ואיכ' דקשיא ליה הכא משמע טעמא דכופין זא"ז אבל בכותל בקעה לא וא"כ היכי אקשינן לקמן לא יעשה לא זה ולא זה הא מהני חזיז דאי פנינהו חד לרשותא לא מהני וכו' ולדידן לא קשיא שכבר פי' רש"י לא יעשה לא זה ולא זה והרי סי' שלא עשאה האחד משלו דאלו עשאו הי' עושה חזיז מבחוץ אבל בכותל חצר שלא תקנו בו חכמים חזיז אי פנינהו חד לרשותא בדין הי' שיהי' נאמן אלא מפני שכופין זא"ז לבנות כותל באמצע עכ"ל וקשה לי דודאי בתר דיני דמתני' דכופין זא"ז וא"כ ודאי שניהם עשאוהו לא מהני חזיז ומשום דלא שכיח שיבנה האחד משלו ואמרי' האי חזיז עביד ברמאות וכמ"ש הרמב"ן בחדושיו הובא בסק"ז. אבל אי לאו דינא דמתני' דכופין א"כ חצר ובקעה שוין הם וא"כ הוי נמי דינא דחלוקה ומשום דלא עשה חזיז הרי זה סי' שלא בנה הא' משלו ועוד דלמ"ד היזק ראיה לא שמיה היזק ומאי מחיצה גודא א"כ ודאי מהני גם בחצר תקנת חזיז כמו בבקעה וא"כ לדידיה תיקשי מתני' דתני לפיכך כיון דבלא"ה חולקין מדלא עשה חזיז ולפמ"ש בסי' קנ"ח סק"ג דלמסקנא דתיקנו גם בבקעה דאם עושין שניהם יעשו חזיז מיכן ומיכן דאם ליכא שום חזיז הוי דינא דנפל לרשותא דחד לא מפקינן מיניה דשוב לאו ראיה במה דלא עשה חזיז דהא אפי' עשאוהו שניהם נמי הי' ראוי להיות חזיז מיכן ומיכן וכיון דסוף סוף מחוסר חזיז א"כ שפיר מצי טען שעשה כולו לבדו ע"ש א"כ ניחא דאי לאו דינא דמתני' דכופין זא"ז אם הי' נפל לרשותא דחד מצי טען שעשאו כולו דאפי' בבקעה נמי הוי דינא כנה"ג ודו"ק:
(ד) אינו נאמן הרי הוא ברשות שניהם בט"ז הקשה לדברי הרא"ש דס"ל דאם נהגו בכותל אבנים ואמר א' אעשנו כולו משלי בהוצא ודפנא דהדין עמו אמאי אינו נאמן במגו הא יכול לומר זה שנפל לרשותו מתחלה בשעת הבנין לא רצה לעשות כותל אבנים ולא רצה לסייעני אפי' בחצר מקום רוחב הכותל הוכרחתי לבנותו משלי כותל אבנים כי אני לא רציתי להוציא ממון בהוצא ודפנא עכ"ל וע"ש:
ונרא' ליישב לפמ"ש בנ"י פרק הפועלים גבי אריס אומר למחצ' ירדתי דהכל כמנהג המדינ' וז"ל שם ומהא שמעינן דלא אמרינן מגו לבטל מנהג המדינה משום דלגבי מנהג הוי כמגו במקום עדים וכן כתבו הגאונים וכל המפרשים עכ"ל וכ"כ בהגהת אשר"י שם וז"ל וכת' הרב רבי ברוך בשם ר' חננאל כו' לשנות המנהג אפילו ובמגו שאינו נאמן כו' אם טען שעשו מעשה ושינו המנהג וע"ש. והתם אין בעה"ב יכול לכוף את הארוס שיעשה כמנהג ויאמר בעה"ב או האריס שעשו תמורת המנהג כיון דאית ליה מגו אלא ודאי כיון דמנהג במקום בכך אמרינן מסתמא שניהם הסכימו לכך כיון שמנהג בכך וא"כ ה"נ כיון שהמנהג המקום מגויל או בגזית מסתמא שניהם הסכימו לכך לבנות בגויל ולא מהוצא ודפנא וזה ברור ועמ"ש בסי' פ"ב ס"ק י"ז: